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i Indecopi Anteproyecto de Ley que refuerza el sistema de promocion y defensa de la libre competencia i Julio de 2015 El presente documento contione propuestas de modificaciones al Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, dirigidas a dotar de mayor eficacia al sistemia de promocion y proteccién de la livre competencia. La publicacién de este documento tiene como propésito recoger las opiniones de los ‘especialistas y del piiblico en general, quienes podran remitir sus comentarios a a direccién de correo electrénico (st.cle@indecopi.gob.pe) o mediante escrito dirigido a la Secretaria Técnica de la Comision de Defensa de la Libre Competencia antes del 14 de agosto de este afio. INDECOPI Calle de la Prosa 104, San Borja, Lima, Peri, Teléfono; (51-1) 2247800 anexo 3101 Fax: (61-1) 2251096 ANTEPROYECTO DE LEY QUE REFUERZA EL SISTEMA DE PROMOCION Y DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA El presente informe contiene una propuesta normativa que tiene por objeto la modificacién dol articulado vigente del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, con la finalidad de reforzar la eficacia y eficiencia del marco aplicable a sus funciones y las de la Comisién de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisién), en particular, en relacién con dos ejes esenciales: (i) la investigacién y sancién de las conductas anticompetitivas mas graves, es decir, las practicas colusorias horizontales sujetas a la prohibicidn absoluta {cdrteles); y (j) la realizacién de estudios de mercado, en particular, aquellos dirigidos a emprender esfuerzos de abogacia de la competencia. INDICE EXPOSICION DE MOTIVOS. 1. Fundamentos de la propuesta normativa.. 4.1. Diagnéstico del Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitiva Represin de los facilitadores de cérteles (artfculos 2 y 43) Definicién de cArteles (articulo 11, inciso 2). Pediat Facultades en la realizacién de estudios de (ariiculos 14 y 15)... Facultades de investigacién do fa Secrotarla Técnica (articulo 18)... ‘Compromiso de cese (articulo 25)... Procedimiento de exoneracion de sancién (articulo 26). : Reconocimiento de fa imputacién de cargos (articulo 26-A) nnn Reserva del expadiente y régimen de contidencialidad (articulos 31 y 32) ‘Cooperacién internacional (Tercera Disposicién Complementaria Final). ‘Competencia de los jueces contencioso administrativos bajo la Ley 27584, Ley que regula ‘1 Proceso Gontencioso Administrativo. . Il, Analisis costo-beneficio ... Ill, Impacto de la vigencia de la propuesta en la logislacion nacional....0. IV, Formula normativa...nsssss EXPOSICION DE MOTIVOS El articulo 61 de la Constitucién Politica del Perit establece como funcién esencial del Estado la proteccién y promocién do la fibre competencia en el contexto de una economia social de mercado, como instrumento para promover el desarrollo del pais y la generacién de riqueza. En cumplimiento del referido mandato constitucional, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Proteccién de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a través de la Comisién de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comision) y su Secretaria Técnica, tienen como funcién esencial la investigacién, persecucién y sancién de las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia econdmica para el bienestar de los consumidores. Asimismo, la Comision se encuentra legaimente habilitada para sugerir a la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi emitir opinién, exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, poltticas © administrativas sobre la implementaciin de medidas que restablezcan o promuevan Ja libre competencia, facultad conocida como «abogacia de la competencia», Estas ‘competencias se encuentran expresamente establecidas en los Decretos Legislativos 1033, Ley de Organizacién y Funciones del Indecopi y 1034, Ley de Represion de Conductas Anticompetitivas. Al cabo de siete afos de aplicacién, e! Decreto Legislative 1034 ha demostrado ser una norma moderna en diversos aspectos esenciales, dotando de mecanismos efectivos para proteger el libre desenvolvimiento de la competencia frente a las conductas que restringen el proceso competitivo por razones distintas a la mayor @ficiencia econdmica: las précticas colusorias horizontales, las précticas colusorias verticales y el abuso de la posicién de dominio. No obstante, la experiencia de la Comisién y la Secretaria Técnica ha demostrado que existen oportunidades de mejora en el marco normativo, que de implementarse dotaran de mayor eficacia a la Ley de Represién de Conductas Anticompatitivas, en particular, en lo referido a la represién de las conductas anticompetitivas que de manera mas grave afectan a los consumidores, es decir, las précticas colusorias horizontales sujetas a la prohibicién absoluta («cArteles»), El segundo eje de mejoras se encuentra en reforzar el sistema de promocién de la competencia a través de los esfuerzos de abogacia de la competencia. Dichas mejoras encuentran respaldo a la luz del desarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en linea con las mejores practicas internacionales sobre la materia. En tal sentido, a continuacin se desarrollan los fundamentos que sustentan las modificaciones contenidas en la formula normativa propuesta. as, 1. FUNDAMENTOS DE LA PROPUESTA NORMATIVA. 1.1. Diagnéstico del Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas Desde Ia emisién de la primera norma de libre competencia en nuestro pais -ol Decreto Legislative 701'— la defensa de la competencia ha sido la funcién principal de la Comisién y la Secretaria Técnica, a la cual han sido dedicados la mayor parte de recursos y sobre la cual se han logrado los avances ms significativos en esta materia, Ello ha sido consecuencia del claro énfasis que las normas apiicables han colocado sobre las competencias de dichos érganos para emprender acciones de tutela del proceso compelitivo, en contraposicién a las actividades de promocién de la ‘competencia, en particular, a través del ejercicio de las facultades de «abogacian. Con la emisién del Decreto Legislative 1034° se reforzaron las facultades de Investigacion de la Secretarfa Técnica, por ejemplo, para realizar visitas de inspecci6n y emprender un rol de instructor auténomo del procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, se reforz6 la capacidad sancionadora de la Comisién, por ejemplo, al incrementar el tope de multas aplicables y establecer una prohibicién absoluta para las conductas més graves. Finalmente, el mejor disefio y of establecimiento de plazos adecuados para el procedimiento administrativo sancionador sobre conductas anticompetitivas han permitido lograr un equilibrio adecuado entre la necesidad de actuar medios de prueba que permitan determinar la verdad material de las conductas analizadas y la de asegurar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los agentes imputados. En ejercicio de estas competencias, la Secretaria Técnica ha inorementado sus actividades de investigaci6n e instruccién, lo cual se refleja en el numero creciente de inspecciones realizadas y casos resueltos. Por su parte, la Comision, en primera instancia, y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala), en revisién, han cumplido su labor resolutiva, estableciendo importantes criterios que otorgan predictibilidad a los administrados para su desenvolvimiento’en el mercado, asi como garantias para el mejor ejercicio de su derecho de defensa. En tal sentido, es posible afirmar que, desde su entrada en vigencia en julio de 2008, el Decreto Legislative 1034, ha demostrado ser una norma moderna, que recoge la experiencia jurisprudencial y las mejores practicas internacionales en aspectos esenciales como: = Una adecuada definicién de la finalidad de la Politica de Competencia, dirigida a la promocién de la eficiencia econémica para el bienestar de los consumidores {atticulo 1). - La definicién de los Ambitos de aplicacién subjetivo, objetivo y territorial (articulos 2al4). = Elreconocimiento del principio de primacta de la realidad (articulo 5). + Deoreto Legislative contra las. précticas monopélicas, contoisias y restictives de la libre competencia, publicado el7 de noviembre de 1891. * Ley de Represién de Gonductas Anticompetivas, publicada el 26 de junio de 2008. 2145, - Las reglas generales para la determinacién del mercado relevante y la posicién de dominio (articulos 6 y 7). = Elreconocimiento de las prohibiciones absoluta y relativa (articulos 8 y 9). - La mejor definicién de las infracciones a la Ley, incluyendo ejemplos tipicos {articulos 10 al 12). - La separacién de los roles de la Secretarfa Técnica y la Comisién, as! como la mejor definicién de sus competencias (articulos 13 al 15). - EI mayor detalle sobre el procedimiento administrativo sancionador sobre conductas anticompetitivas, incluyendo plazos m&s adecuados y mayor predictibilidad en su tramitacion (Titulo Il). - La definicién de un régimen de confidencialidad (articulos 31 y 32). - La mejor definicién de multas (articulo 43) y medidas correctivas (articulo 46). No obstante, al cabo de casi siete afios de aplicacién de esta norma, la Secretaria Técnica ha podido reconocer oportunidades de mejora para el Decreto Legislativo 1034, en particular, en lo que concierne a dos aspectos fundamentales: () la investigacién y sancién de las conductas anticompetitivas mas graves, es decir, las prdcticas colusorias horizontales sujetas a la prohibicién absoluta (cérteles); y (i) la Tealizacion de estudios de mercado, en particular, aquellos cirigidos a emprender abogacfa de la competencia. Las mejoras en estos aspectos podrian incrementar la ceficacia (es decir, el cumplimiento de los objetivos trazados) y la eficiencia (es decir, el ahorro en tiempo y recursos) en las actividades de defensa y promocién de la libre competencia, Sobre el primer aspecto, la represién de cértoles constituye una prioridad no sélo para el Indecopi, sino para las agencias de competencia de todo el mundo. Ello, por cuanto se ha reconocido universalmente que los cérteles constituyen los esquemas mas graves entre todas las prdcticas anticompetitivas. Asi, la OECD® ha enfatizado que «los cérteles son la més flagrante Violacion de las normas de competencia y perjudican @ los consumidores de muchos paises al elevar los precios y restringir la oferta, haciendo asi que los bienes y los servicios sean completamente inaccesibles a algunos compradores e innecesariamente caros para otros» y que «una accién efectiva contra cérteles es particularmente importante desde una perspectiva internacional’. De Ia misma manera, la ICN®, ha observado que «/os acuerdos secretos que celebran fos cérteles son un directo asalto a los principios de la competencia y son % La Organizacién para la Cooperacién y ef Desarrollo Econdémices (Organisation for Economic Co-operation and Development), por sus siglas en Ingés, La OECD radne actualmente a 34 economies y tabeja en fa disousion, ‘dlusién y promocién de asuntos en materla de le compotencia a waves da su Compettion Commitee. * —«Recomendacién de! Consejo sobre Accion etectva contra céiteles» (Recommendation of the Counc! ‘concerning Eifective Action against Hard Cave Carls). Traduocién ibre de: shard core cartels are the moet ‘egregious violators of competion law and that they injure consumers in many cauniries by raising prices and restrcting supply, thus making goods and services compictaly unavailable to some purchasers and unnecessary expensive for others (..) elective action against hard core cartes is particularly important fom ‘on international perspectives. La Recomendacion se encusntradispanble en ‘ltpy/acs ceed. orainstuments/ShowhnstiumentView aspx? InsinumariiO=193, La Red Intemacional de Competencia (nfemational Competiuon Network, por sus siglas en inglés. La ICN, al 2019, reunia 126 agencias proveniantes de 111 paises, lo que ha permtide a sus miembros el intercambio de experiencia, la convergencia en sus pollicas y la difusién de melores préctoas en envorcement de las normas de competencia. 9148 universalmente reconocidos como las mas daftinas entre todas las conductas anticompetitivas. Todo debate acerca de si deben prohibirse los carteles ha sido resuelio, en tanto que su prohibicién es hoy un componente practicamente universal de las normas de competencia»®, De manera coherente con este rechazo enfatico a los cdrteles y con la necesidad de implementar medidas efectivas para reprimir y sancionar tales conductas, el Decreto Legislativo 1034 ha previsto la aplicacién de una prohibicién absoluta para las practicas colusorias horizontales mas graves. Sin embargo, esta Secretaria Técnica estima que el éxito en el combate a los carteles puede depender, en gran medida, de que se esclarezcan 0 refuarcen definiciones y competencias contempladas en la Ley para la investigacién, calificacién y sancién de tales infracciones, principalmente, en los siguientes aspectos: - Mayor claridad en la definicién de las practicas colusorias horizontales sujetas a la prohibicién absoluta (articulo 11.2). - La reforma en el sistema de exoneracién 0 reduccién de sanciones por colaboracién en la investigacién y sancién de cérteles (articulo 26). - Mayor olaridad y el fortalecimiento de las competencias de la Secretaria Técnica en la realizacion de investigaciones (articulo 15). - La inclusin de los «facilitadores» de carteles como agentes bajo el Ambito de aplicacién de la Ley (articulo 2). ~ La creacién de un mecanismo que incentive el reconocimiento voluntario de los cargos imputados, que permita dedicar mayores recursos a las actividades prioritarias de toda agencia de competencia, - El fortalecimionto de las capacidades de la Secretaria Técnica y la Comision para coordinar investigaciones y tramitar procedimientos relativos a empresas 0 conductas desarrolladas fuera del territorio nacional (Tercera Disposicién Complementaria Final). Por otro lado, en relacién con los estudios de mercado’, en afios recientes la Secretaria Técnica ha incrementado los esfuerzos dirigidos a la realizacién de este tipo de estudios, enfatizando la especial utilidad que reportan en la promocién de actividades de abogacia de la competencia por parte de la Comisién y do la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi, conforme a Ley. Muestra de los mayores esfuerzos dedicados a la realizacién de estudios de mercado’en contextos *—“Traduecién libre do «Secret cartel agreemonts are a direct assault on the principles of competion snd aro universally recognized as the most harmful of all types of anticompetive conduct. Any debate as to whether ‘arial conduct should be prohibited has been resolved, as the prohibition against cartels is now an almost Universal component of compotion laws. ICN Working Group on Cartes, Delining Hard Core Cartel Conduct Effective Inettutons. Effectives Penalties, Building Blocks for Effecive Ani-Cartel Regimes vol. 1, ICN 4 Annual Confrence, Bon, 2005p. 5 Denon bby intematcnelcompettionne\work.orauploadsiibraryidon346.p0t * _ELION Advocacy Working Group adopté la siguionte defricién de estudios de mercado, también roeocida por ‘OECD en el reporte «Competencla y Estudlos do Mercado on América Latinas (2018), p. 12: «fLjos estudios de ‘mercado son proyectos do investigacién orentados a la abfencién de una comprensién profunds de como los ‘Secfores, mercados 0 las prdcticas de mercado estén funcionando. Se levan a cabo principalmante an relacién ‘a posibles preocupaciones sobre el furcionamiento de los mercadis derivades de uno o mds de los siguenlos Taclores: () comporiamiento do los agortes econdmics; (0) a estructura del mercado; (i) te falta do Informacian; fv) fa conducta de los consumidores;(¥) la intervencién del sector pubico en os mercados;y () ‘tres feclores que pueden dar luger @ pe7ucis pare fos consumidores. El resultado do un estudio de merceda {8 un informe que contiene conclusiones basadas on a investigecién, quo puede conclu que el mercado esté uncionando satistactoriamente o exponer fos problemas encontrados».. ans distintos a la investigaci6n de posibles infracciones son los informes de abogacia antes comentados, que establecen recomendaciones para promover la competencia ()) en el mercado del servicio de examen practico de manejo en la Regién Lima; y (ji) en el mercado de servicios notariales a nivel nacional. Asimismo, en marzo de 2015, la OECD publicé el documento «Competencia y Estudios de Mercado en América Latina», trabajo auspiciado por el Prosperity Fund del UK Foreing and Commonwealth Office’ en el cual se analizaron los marcos juridicos de Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panama y Peri; y se compararon las. ‘experiencias de las agencias de competencia de dichos paises en materia de estudios de mercado. EI estudio publicado contiene un diagnéstico y un conjunto de recomendaciones dirigidas a reforzar las competencias de la Secretarfa Técnica y la Comisién, en el marco de los procedimientos seguidos y las relaciones entabladas con los agentes involucrados 0 interesados, en la realizacién de estudios de mercado. De esta manera, tanto la experiencia de la Secretaria Técnica y la Comisién, como el diagnéstico realizado por el Secretariado del Comité de Competencia de la OECD, han permitido apreciar que, con el objetivo de mejorar el marco juridico aplicable a la realizacién de estudios de mercado, con especial énfasis en aquellos estudios dirigidos a esfuerzos de abogacfa de la competencia, los siguientes aspectos deben ser reforzados: = Definicién de tas competencias de la Comisién (articulo 14) y la Secretaria Técnica (articulo 15) para realizar estudios de mercado y promover esfuerzos de abogacia de la competencia, > Capacidad de la Secretaria Técnica de requerir informacién en el marco de estudios de mercado y sancionar el incumplimiento de tales requerimientos. - La obligacién de las autoridades administrativas destinatarias de las recomendaciones de analizarlas y responder a la Comision en un plazo adecuado. En tal sentido, corresponde formular propuestas que viabilicen una mejora en la definicién y el alcance de las competencias de la Secretaria Técnica y la Comisién, en particular, en 10 que corresponde a la investigacién y sancién de cérteles, y la realizacién de studios de mercado como parte de sus labores de abogacia de la competencia. Las propuestas presentadas deben encontrase dirigidas no s6lo a mejorar la eficacia de las funciones de tutela y promocién de la competencia, sino que deben, ademas, promover la eficiencia resolutiva, al permitir que las decisiones de estas autoridades sean oportunas, a efectos de establecer una politica coherente con la finalidad de promover la eficiencia econémica para el bienestar de los consumidores, y el derecho de los administrados a obtener pronunciamientos ‘oportunos y eficaces. 1.2. Represién de los facilitadores de carteles (articulos 2 y 43) La_modificacién det Ambito subjetivo contenida en el articulo 2 tiene como objetivo central incluir como destinatarios de la Ley a aquellas personas naturales o juridicas que participan activamente en la planificacién, ejecucién 0 administracién de un cértel, * Ministero de Relaciones Exttores brinico, El Prosperity Fund es un programa que promueve al desarroto ‘sostenble, apoyende a economias emergentos en un contexto de apertura econdmnica global 5/45 sin tener la condicién de competidores en ol mercado de bienes 0 servicios donde operan los agentes econémicos miembros de un cértel (incluyendo a los funcionarios que ejercen su direccién, gestién 0 representacién) 0 asociaciones 0 gremios que dichos agentes integran Se recoge de esta manera la represi6n de los denominados «facilitadores», es decir, personas naturales 0 juridicas que, sin participar directamente en el mercado donde se produce la restriccién a la competencia, realizan una funcién esencial para la estabilidad de un cartel, al colaborar en el planeamiento, ejecucin o administracién de dicha infraccién. Como ha demostrado la experiencia comparada’, la existencia de estos facilitadores es, en muchos casos, determinante en la conformacién y supervivencia de los cdrteles, al adoptar funciones centrales como el intercambio 0 diseminacién de informaci6n, la realizacién de gestiones en beneficio de! cartel o su organizacion logistica, Por esta raz6n, resulta indispensable que la Ley peruana de competencia permita calificar su responsabilidad @ imponer las sanciones o medidas correctivas cotrespondientes. Previsiones similares pueden ser encontradas en los ordenamientos. juridicos de Chile, Colombia, Estados Unidos, México y la Unién Europea. Con ello, se propone adicionalmente la modificacién del tercer inciso del actual articulo 43 de la Ley, para que, cuando sean personas naturales, a los «facilitadores» les correspondan las sanciones previstas también para los representantes legales 0 a las. personas que integran los érganos de direccién o administracin de las personas juridicas infractoras. Como en el caso de cualquier otro infractor, cuando los facilitadores sean personas jurfdicas, les corresponderén las sanciones actualmente previstas en el primer inciso del articulo 43 de la Ley. 1.3. Definicién de carteles (articulo 11, inciso 2) La modificacién propuesta tiene por objetivo dotar de mayor claridad a la definicién de las conductas sujetas a la prohibicidn absoluta (conocidos en la doctrina comparada como hard core cartels 0, simplemente, carteles). Al respecto, cabe recordar que los articulos 8 y 9 del Decroto Legisiativo 1034 establecen las reglas de carga de la prueba aplicables a las prohibiciones absolutas y a las prohibiciones relativas™. Asi, los casos sometidos a una prohibicidn relativa se 7 ‘Asi por sjemplo, en febrero de 2015 (Caso COMPYAT. 29961), la Comisién Europea sancioné a ta empresa ‘eanioa ICAP, agento Enanclro, por su panicipacién en la administracion de Seis de los sito careles en torn ala tasa de interés dol Yen (YIRD) acreditados por icha comisién on diciembre de 2013. Considorando el ‘gado do responsabilidad en ta infraccién a las normas de competoncia y la gravedad de ia conducta, fa Comision Europoa impuso a ICAP una muita de € 14.9 millones (corca de 17 millones de dolares americanos). (Ot caso emblemético ee el de AC-Treunand AG v. Comisién de las Comunidades Europaas, Asunto T-98/04, resuelto pore! Tribunal de Para Instancia de las Comunidades Europeas en julio de 2008. © Decroto Legislative 1094, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, ‘Articulo8.- Prohibicién absoluta.- En los casos de prohibiclén absoluta, para veriicer la existenca de la infracclén administraiva, es suficiente ‘que la autoridad de competencia pruabe la eistencia de la conduct, ‘Aticulo 8.- Prohibicion rolativa.- En los casos de probibicién relatva, pare vericar la existencia de la infraccién administrativa, la autoridad de ‘competencia deberé prober Ia existencia de la conducia y que ésta Uene, o podria tener, efectos negatvos para la competenclay 8 blenestar de los consumidores. eas caracterizan porque, ademas de probarse la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que ésta tiene o podria tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores (regia que corresponde a la denominac razérm)". Por el contrario, en aquellos casos sometidos @ una prohibicién absoluta, sélo basta que se demuestre la existencia de la conducta investigada para declarar la existenoia de una infraccién administrativa («regla per se»). n_normativa responde a la existencia de amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas ‘conductas anticompetitivas que, en si mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado. Se trata de los denominados hard core cartels'?, practicas colusorias horizontales que se caracterizan por contener restricciones esencialmente contrarlas al proceso competitivo, existiendo on la actualidad consenso respecto a la ausencia de beneficios sociales y econémicos legitimos'® como consecuencia de su ejecucién, siendo consideradas a nivel internacional como las conductas anticompetitivas mas dafiinas, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibicién absoluta. En tal sentido, de la misma manera que paises como Canada, Colombia, Costa Rica, Estados Unidos, México y Panama han establecido prohibiciones absolutas para determinados hard core cartels, en el Pert dicha prohibicién ha sido impuesta contra las practicas colusorias horizontales recogidas en el articulo 11.2 del Decreto Legislativo 1034: (i) la concertacién de precios, (i) la limitacién de la produccién, (il) el reparto de mercado y (iv) las licitaciones colusorias. Otras jurisdicciones como Brasil, Chile y la Unién Europea establecen, de manera andloga, reglas sumamente drasticas en a calificaci6n de estas infracciones. Sin embargo, a diferencia del enfoque observado a nivel comparado, ol articulo 11.2 del Decreto Legislative 1034 ha incorporado un criterio adicional para la determinacién de las précticas colusorias horizontales sujetas a una prohibicién absoluta: la distincion entre aquellas conductas desarroliadas en el marco de competencia inter marca y aquellas desarrolladas en el marco de competencia intra marca"; calificando como prohibiciones absolutas Gnicamente aquellas practicas colusorias horizontales en el ‘Gabe precisar que, en ios casos sometos a una prohibiciénrelativa, los investigados pueden demostrer que, ‘a pesar de haber cometdo i conducta investiga, ésia genera o podia gonorar efectos postiveso elclencias fen el mercado. En este escenario, a autoridad de competencia debora hacer un belance entre los ofectos ‘negatives 0 antcompettives que ha idertiicado y lo efectos posilves © procompettvos que han demostado los investigados. Stel balance es postvo, no so habré configura una inteacesn, Intemnacionalmente son consideradas ‘ajo fa categoria de hard core certels Joe acuerdos, incluyendo ddecisiones o practcas concertadas, que tenen por objeto la concertaclon de precios, la esticién de oferta, la asigacién de tertioris 0 clentes y les lictaciones colusoras. Intemational Compton Network. Defining Hrd Core Cartels Conduct. Eifecive insttutons. Effectve Penalties. Reporte elaborado por el CN Working Group on Carels. Gusra Conferencla Arua, Bann - Alemania, 6-8 de junio de 2005, pgina 10. OECD Competition Commies. Fighting Herd Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leriency, 2002, pdginas 75 y 76, Disponible en: itptvaWs, o¢ed oraicnmpetiton/eatts/184/B93.p0 Se considera competendia inter marca a aquella competoncia desartllada por agentes que compiten en ‘elaciba con productos de dstinta marca u origan ernpresarial. Por ol contavi, Be considera competencia intra ‘marca a aquoka competencia desarrokada onire dsitbuidores 0 minorsias que cempten vendiendo productos de la misma marca u otigen empresaral. Al respecto, ver: OECD. Gloseary of Indusiial Organisation Economies and Competition Law, 1983, pagina 17. Disponitte en: ‘orgitecraorry 748 contexto de competencia inter marca, Esta opcién elegida por el legislador peruano colisiona con los criterios contenidos en la doctrina sobre la materia, as{ como con la experiencia comparada"® en el tratamiento de los cérteles. Ello, por cuanto la discriminacién entre acuerdos inter © intra marca es Gnicamente relevante tratindose de restricciones verticales, es decir, al analizar las politicas comerciales de agentes productores que involucran restricciones a la competencia entre sus distribuidores, sean éstas de cardcter territorial o vinculadas a precios. En el caso de los acuerdos horizontales, como los cérteles, la diferencia de tratamiento entre acuerdos intra e inter marca resulta innecesaria, toda vez que la Ley vigente exige que los acuerdos sean no complementatios, con lo cual aquellos casos de acuerdos infra marca que sean accesories, por ejemplo, a una politica marcaria especifica, no estarian sujetos a una prohibicidn absoluta. Pero ademas, la discriminacién entre acuordos horizontales intra e inter marca podria generar situaciones confusas de aplicacién de la Ley en casos donde, por ejemplo, los agentes infractores defiendan acuerdos desnudos sobre precios de productos bajo el argumento que pertenecen a una misma marca o tienen el mismo origen empresarial; aunque la competencia entre ellos nada tenga que ver con una politica marcaria. Por ello, autores como Herbert Hovenkamp sefialan que la prohibicién absoluta (regia per se) es la regla de evaluacién correcta para las conductas intra marca que califican ‘como hard core cartels, debido, entre otros fundamentos, a que producen una clara afectacion al proceso competitive y a que resulta altamente improbable que existan beneficios derivados de este tipo de conductas hacia los consumidores'®. En la misma Asi, por ejemplo, ef aniculo 53 de la Ley Federal de Competencia Econ6mica de México eslablece una Prohibicién ebsoluta, es decir, la nulidad de pleno derecho sin la posibikdad de defensa de efclenca contenida fn el articulo 56 de dicta noma para las wprdcticas monopéicas absolulasn, defiridas como aquellos ‘contratos, cnvenios, arregios o combinaciones entre Agentes Econdmicos competidores entre sf, cuyo objeto DS efecto sea cualquiera de las siguiontes: 1. Far, elovar, concertar 0 manipular el peco de venta 0 compre de bienes 0 servicio al que son oftecidos 0 ‘demandados en fos mercados; 1, Establecer fa obigacion de no product, procesar, dstrbuir, comercialzar 0 adguttr sino solamente una canted resting o linia de bienes 0 fa prestacion 0 transaccién de un ndmero, volumen 0 frecuencia restringidos 0 lnitados de servicios; ‘ut Diid, distnbur,aslgnar o imponer porciones 0 segmentas de un mercado actual 0 potencial de bienes ¥ ‘sonietes, mediante clientele, proveedores, tempos 0 espacio deteminados 0 determinables: WV, Establecer, concertar 0 coordinar posturas 0 la abslencién on las lictaciones, concurscs, subastas 0 ‘lmenedes, V. Intercambiar informacion con algun de los objtos o efectos a que se reieren las anteriores fracciones». FRoglas similares pueden encontrarse en tas defniciones de cértoles recogidas por tas normas y ta jurieprudencia do jursdleciones como Bras, Canad, Chile, Estados Unides y los miembros da la Unién Europea, ninguna de eveles diferencia las prctioas coluserias horizontses en tuncén a si se producen sobra Steaua: Segundo, pootames dudar de monerarazonabe le elegacion do un carl de dstrbuidres qu affma ‘gue le compotencie intra marca debe ser restringida pare oblenor una efectiva distibucién. Si ase fuera of Caso, producto habe mpuesto la reset 6! mismo, Peo sino fo hubs acho, ee rabble aue ol Gstibuctn eleciva Pore estar seguros de ello un peductorcabera eslr equvocado, 0 dobelo desea fa Tesircetén pero ser fan lento para Imponeria como para que los distabuidores so sientan impulsados a linea, la jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado reiteradamente”’ a favor de la prohibicion per se de aquellas practicas colusorias horizontales intra marca (dealers cartels) que son en si mismas restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado. Teniendo en cuenta que la discriminacién entre practicas colusorias horizontales intra @ inter marca no resultarla necesaria y, ademas, no encuentra mayor respaldo en la doctrina o la experiencia comparada, se propone eliminar el cardcter inter marca como requisito para calificar una infraccién bajo una prohibicién absoluta conforme al articulo 11.2 del Decreto Legislative 1034. De esta manera, estardn sujetas a la prohibicién absoluta aquelias prdcticas colusorias horizontales que no sean complementarias 0 accesorias a otros acuerdos licitos, y que se manifiesten en alguna de las modalidades ya previstas en la Ley. 1.4. Facultades en Ia realizacion de estudios de mercado (articulos 14 y 1) Como se ha mencionado anteriormente, en marzo de 2015, el Secrotariado del Comité de Competencia de OECD publicé el documento «Competencia y Estudios de Mercado en América Latina», donde puede encontrarse un anélisis individual y comparado de los ordenamientos juridicos de Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panama y Perdi; en la realizacién de estudios de mercado. Al respecto, los estudios de mercado han sido definidos en los siguientes términos"®: estableceria por si mismos. Pero o) letargo puede ser superado con argumentacian, y Ia posiilidad de dicho ‘0r28 tan inconsistenle como para permit un cartel ‘anulara preferencia de un aroductor sobre fa compelenci inta marca Traduccién bre de: «A restraint imposed by a horizontal desler cartel should not be treated as hospltably es a similar vertical sesteint. Fist, although a deafer cartel might bo sincere in claiming that ts horizontal retrain Served an objective that would justly a purely vertical restraint, the dealore have an incentive lo create excoss ‘profit for themselves. By contrast, a menufecturer cannot ordnanly inereaso is own power through a vericel ‘restraint and has every incentive io prevent excess dealer proft beyond that necessary for effective distnbuton. ‘Second, we may reasonably doubt e dealer carte’ claim that intrabrand competion must be restrained in odor {o achieve effective distibution. I that were so, the manufacturer would presumably impose the restraint hell. But if does nol, the cartel is fkely to be either mislaken or insincere In claiming that competion must bo restricted for cistribution to be effective. To be sure, a manufacturer might be mistaken, or t might desire the {estrant and yet be s0 slow to impase it that dealers foo! compelled to take mattrs ito their own Mande. But lethargy can be overcome by argumentation, and the possibilty of error seems t00 insubstantial {0 allow a Ccorfel—with ils incentive fo seek excess proft—fo override a manufacturers preference for intrabrand competion». En; Hovenkamp, Herbert J. Vertical Restraints, Dealers with Power, and Antirust Policy. Iowa ity: University of towa, Cotlege of Law, 2610, pagina 8. ‘As, por elempla: United States v. General Motors Corp., 384 U.S. 127 (1966), Uniled States v. Sealy, Inc., 388 U.S. 850 (1967), y Untied States v. Topco Assocs, Ine, 405 U.S. 506 (1872), OECD, Competencia y Estucios de Mercado an América Latine, (2015), p, 19, Traduccién do ia dofinicion ‘esbuzada por et ICN Advocacy Working Group, Market Studies Project Repent, &th Annual Conference of the ICN, Zuich, June 200, p. 28: «Market stucles are resoarch projects conducted to goin an incdoath underslanding of how sectors, markets, or market practices are working. They are cordlcted primi in ‘ation o concems about the function of markets arising trom one or more ofthe following: () frm behave. (@ market structure: (i) information failure: (%) consumer conduct; (¥) pubic secter intervention in market (whether by way of policy or equation, or irect participation in the supply or demand side of markets) and (v7) ‘other fectors which may give rise io consumer dettment. The output of a market study is @ report contalring findings based on the research. This may fid thet the market is working satisfactory or sol ou the probloms found. Where problems are found the market study report can inciuds:() recommendetions for ction by others, ‘such @s legislatures, government departmenis or agencies, regulators, and business or consumer bodies: ‘and/or (i) comnitments by the competiton (or competion and consumer) author ise to toke advocacy ‘and/or entorcemant action, 9145, «{LJos estudios de mercado son proyectos de investigacién orientados a la obtencién de una comprensién profunda de como los sectores, mercados o las practicas de mercado estén funcionando. Se llevan a cabo principalmente en relacién a posibles preocupaciones sobre el funcionamiento de los mercados derivadas do uno 0 mas de los siguientes factores: (i) comportamiento de los agentes econémicos; (if) fa estructura del mercado; (ii) 1a falta de informacion; (iv) la conducta de los consumidores; (v) la intervencién del sector piiblico en fos mercados; y (vi) otros factores que pueden dar lugar @ perjuicios para los consumidores. EI resultado de un estudio de mercado es un informe que contione conclusions basadas en fa investigacién, que puede concluir que ef mercado esta funcionando salisfactoriamente 0 exponer los problemas encontrado». Dicho trabajo contiene un conjunto de recomendaciones dirigidas a reforzar las competencias de las autoridades, los procedimientos seguidos y las relaciones entabladas con los agentes involucrados 0 interesados, en el marco de la realizacion de estudios de mercado, para mejorar el empleo de esta herramienta en la promocién del funcionamiento de los mercados. En lo que respecta a Pert, dicho estudio resalté como aspectos positivos, entre otros, los siguientes: = El Indecopi cuenta con especialistas encargados de la realizacién de estudios de mercado. - Ena realizacién de estudios de mercado, se informa a los administrados las razones por las cuales tales estudios se llevan a cabo y se cuentan con medidas para garantizar la informacién proporcionada por los administrados, cuando sea solicitado. - Los resultados finales de los estudios de mercado sea hacen publicos. Sin perjuicio de lo sefalado, el reporte enconiré debilidades o 4reas para mejora, principalmente referidos a los siguientes aspectos: - Ladedicacién de mayores recursos humanos y econémicos a la realizacién de estudios de mercado, y a la capacitacién de personal dedicado, principaimente, a esta actividad. - La formulacién de disposiciones especificas 0 lineamientos para la realizacién de estudios de mercado, con la finalidad de mejorar las relaciones con los administrados. = La necesidad de que las autoridades a quienes se dirigen las recomendaciones en el marco de los estudios de mercado den respuesta publica, motivada y oportuna a la autoridad de competencia, bajo responsabilidad. Por otro lado, la experiencia de la Secretarfa Técnica y la Comisién en a realizacién de estudios de mercado ha demostrado que, en efecto, existen aspectos que deben ser reforzados para dotar de mayor eficacia a dicha herramienta, en particular, en lo que se refiere a esfuerzos de abogacia de la competencia, dirigidos esencialmente a recomendar la eliminacién de restricciones o la emisién de instrumentos puiblicos para 10/45 la promocién de la competencia en los distintos mercados". En particular, resultan necesarias las siguientes mejoras: ~ Mayor especificidad en las competencias de la Secretaria Técnica y la Comision para la realizacién de estudios de mercado, con especial énfasis en la realizacién de abogacias de la compstencia. - Mayor claridad en la capacidad de requerir informacién a los agentes que se desenvuelven en el mercado analizado, bajo apercibimiento de imponerse sanciones. ~ La obligatoriedad de que las autoridades administrativas a quienes se dirigen las recomendaciones en el marco de las abogacias de la competencia, respondan oportuna y detalladamente a las propuestas planteadas por la Comisién. En tal sentido, en linea con las recomendaciones de la OECD y la propia experiencia de la Secretaria Técnica y la Comisién, se propane la modificacién de los articulos 14 y 18 de la Ley, con el objetivo de esclarecer el alcance de las competencias de la Comisi6n y la Secretaria para la realizaci6n de estudios de mercado, en particular, en el marco de sus actividades de abogacia de la competencia. Do esta manera, en lo que respecta al articulo 14, se propone establecer que cuando 1 Indecopi plantee a las autoridades administrativas recomendaciones para la promocién de la competencia, dichas autoridades administrativas tendrén la obligacién de comunicar a la Comisién, de manera fundamentada, su posicidn frente a las tecomendaciones planteadas. En lo que corresponds al articulo 15, se propone dotar de mayor claridad a las. funciones de la Secretaria Técnica en el marco de la realizacion de estudios de mercado y de propuestas de abogacia de la competencia, En la misma linea, se specifica que, en ol marco de las investigaciones que realice para proponer a la Comisién el ejercicio de sus funciones de abogacia, la Secretaria Técnica podrd solicitar informacién relevante a los agentes econémicos vinculados, directa o indirectamente, con el mercado investigado, bajo apercibimiento de imponerse las sanciones establecidas en ol articulo 5 del Decreto Legislative 607% en caso de incumplimiento injustificado de tales requerimientos. 1.8. Facultades de investigacién de la Secretaria Técnica (articulo 1) El articulo 18.3 del Decreto Legislative 1034 regula las facultades de investigacién conferidas a la Secretaria Técnica. Entre ellas, destaca la facultad para realizar visitas * En aes recientes la Ssoretaria Técnica y la Comision han plantesdo recomendaciones en el marco dé sus {unclones de abogacia de la competencia, enre ctos, a la Mnicipaldad de Trailo (2010), al OSCE. (2041), al MTC (014) y al MINJUS (2014) Decreto Legislative 807, Ley de facultades, normas y organizacién del Indecopi Articulo 5.- Quien a sabiendas propotcione a una Comisién, a una Oficina oa una Sala del Tribunal de Defensa de Ia Competencia y do la Propiodad Intolocual informacién falsa u ocute, desituya o altere Informacion 0 eusiquier bo, registro o documento que haya sida raquorio por la Comisién, Oficina o Sala del Tribunal, 0 sea relevanta para efectos de la decision quo so adopte, 0 ain jusifeacén incumpla. los Fequerimientos de informacion que se le haga 0 so nloguo a comparcoer © mediante violencia 0 amenaza Impida 0 entorpezca a ejercicio de las funciones de la Comisién, Ofna o Sala del Tribunal, sor senclonado oor ésta con mua no mencr de una UIT ni mayor de 50 {eincuenta) UIT, ein peruicio de la responsablided Penal que corresponds. La multa se duplicaé sucesivamanto en cago de rencidencia 11745 de inspeccién, con o sin previa notificacién, en los locales de las personas naturales 0 juridicas, sociedades irregulares y patrimonios auténomos. En particular, las visitas de inspeccién sin previa notificacion {conocidas a nivel internacional como dawn raids) permiten a la autoridad investigadora tener acceso inmediato a libros, registros, documentacién, bienes, desarrollo de procesos productivos, entre otros, que se encuentren en las instalaciones de la empresa. Para que la Secretaria Técnica y la Comisién puedan cumplir con su labor de deteccién y sancién de conductas anticompetitivas, en linea con el mandato constitucional”, resulta imprescindible reconocer el papel de las visitas de inspeccién como una herramienta determinante en el combate de tales infracciones, con especial énfasis en los cérteles, considerados, como se ha observado, como las conductas mas dafiinas para la competencia y el bienestar de los consumidores. En efecto, debido al caracter generalmente encubierto de los cérteles y a la posibilidad de que las pruebas de su existencia puedan ser alleradas, escondidas 0 facilmente destruidas, las visitas de inspeccién inopinadas se convierten en la primera herramienta de investigacién que uitlizan las autoridades de defensa de la competencia. Especificamente, las visitas de inspeccién incrementan la probabilidad de deteccién y sancién de conductas anticompetitivas, reforzando la capacidad de disuasién y la presencia de la autoridad en diversos sectores. Tal imporiancia ha sido reconocida por la Sala, que ha sefalado fo siguient « fas_de_inspeccién_sin_notificacién previa _y el acceso inmediato a la documentacion que se encuentre en el local son dos de las principales jentas con las que cuenta la autoridad para la_dotecoién de _conductas_anticompefitivas que violan la Constitucién, con objeto de identificar 0 encontrar evidencias de acuerdos de precios entre competidores. La experiencia de la Comisién demuestra que dicha diligencia puede _resullar inante_para_obtener_pruebas de sin jar Qportunidad a que se altere, modifique o destruya la informacién. »’ [Enfasis agregado] Alejercer esta facultad, ta Secrotarla Técnica tiene acceso inmediato a documentacién que contiene el registro cotidiano de las actividades comerciales del administrado sujeto a Investigacion, lo que permite verificar de manera precisa su potencial patticipacién en una conducta anticompetitiva. Al respecto, la experiencia de la Secretaria Técnica y de otras autoridades de competencia alrededor de! mundo ha demostrado que el tipo de informacién que puede constituir evidencia de la existencia de una conducta anticompetitiva esta actualmente contenida en medios digitales y, en particular, en correos electrénicos. Por ello, uno de los objetivos primordiales al realizar una visita de inspeccién es obtener copia de los correos electronicos de propiedad del administrado investigado, sin perjuicio de cualquier informacion adicional que pueda requsrirse, independientemente del soporte en la que esté contenida. * Ver considerando 63 de la Resolucén 1263-2008/TDC-INDECOPI dal 27 da junio de 2008. Ver considerando 17 de la Resolucién 1263.2008/TDC-INDECOP! del 27 de junio de 2008. 1288 A pesar de los beneficios que implica ol ejercicio de esta facultad, es evidente que supone una restriccién al derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el literal 10 del articulo 2 de la Constitucién. En razén de ello, el propio Decreto Legislativo 1034, en el literal (c) de su articulo 15.3, establece que la Secretaria Técnica deberd solicitar una autorizacién judicial para proceder a copiar «correspondencia privada» que pudiera estar contenida en archivos fisicos 0 electrénicos. Lamentablemente, el fraseo utilizado en la norma ha originado que, en determinados casos, algunos administrados hayan argumentado que todo tipo de comunicacion contenida en sus cuentas de correo electrénico tiene cardcter privado y que, por lo tanto, la Secretaria Técnica deba solicitar una autorizacion judicial previa al realizar la inspeccién, negéndose a cumplir con el requerimiento de ia autoridad. Sin embargo, esta interpretacién no resulta coherente con lo dispuesto en el texto constitucional Al respecto, el derecho al secreto de las comunicaciones ha sido reconocido en el literal 10 del articulo 2 de la Constitucién en los siguientes términos: Articulo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones 0 ‘sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados 0 intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantias provistas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacién de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estan sujetos a inspeccién o fiscalizacion de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tamen no pueden incluir su sustraccién o incautacién, salvo por orden judicial. Como puede apreciarse, el texto citado consta de dos partes. De manera reiterada, aquellos administrados que se han negado a cumplir con el requerimiento de la Secretaria Técnica en itas de inspeccién han fundamentado su negativa en la primera parte del texto transcrito. En otras palabras, han considerado que la actuacion do la autoridad en este tipo de diligencias equivale a abrir, incautar, interceptar 0 intervenir sus comunicaciones, actuacién que sdlo estaria permitida bajo mandato judicial, Bajo la perspectiva de la Comisién y su Secretaria Técnica, tal intorprotacién no solo es incorrecta, sino que resulta incompatible con el texto constitucional. Ello puede corroborarse cuando se revisa el significado de los términos usados en el parrafo comentado. Al respecto, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espafiola, la palabra «abrir» significa «descubrir o hacer patente fo que esta cerrado u oculto». Por otro lado, «incautar supone «privar a alguien de alguno de sus bienes como consecuencia de la relacion de estos con un delito, falta o infraccién administrativa», asi como también «apoderarse arbitrariamente de algo». Por su parte, la palabra «interceptar» es definida como «apoderarse de algo antes de que llegue a su destino» 1945, y «detener algo en su camino». Finalmente, la palabra «intervenir» equivale a «espiar, por mandato 0 autorizaci6n legal, una comunicacién privada>. Resulta evident del sentido de las acepciones correspondientes a las palabras contenidas en el primer parrafo del mandato constitucional citado, que sdlo ciertas actividades se encuentran sujetas a la obtencién de un mandato judicial para poder ser llevadas a cabo. Estas suponen, en relacién con la comunicacién, telecomunicacién 0 sus instrumentos, el desconocimiento de su titular de que se estan llevando a cabo {intercepcién e intervencién), o suponen abrir éstas al encontrarse cerradas (lo que lleva @ pensar en la accién de abrir como una actividad compiementaria al acto de intervenir o interceptar, que también se daria sin conocimiento del titular); 0 también, llevarse dichas comunicaciones arbitrariamente sin su conocimiento (incautar).. Dicho de otro modo, el secreto ¢ inviolabilidad de las comunicaciones es conculcado cuando no se cumple la obligacién de contar con un mandato judicial en aquelias situaciones en donde existe una intromisién en las comunicaciones de un tercero sin que se cuente con su aquiescencia o aceptacién. Esta interpretacién ha sido asumida por ef Tribunal Constitucional en la Sentencia del 29 de enero de 2003 recaida en el Expediente 2863-2002-AW/TC, mediante la cual delimité la esfera de proteccién del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, estableciendo que: «Ei concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados (...) comprende a la comunicacién misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacién al ambito de lo personal, lo Intimo 0 lo reservado, De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptaci6n de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicacién dirigida a terceros, como cuando se accede al cone comunicado, sin encont zado para ello. (...) De manera que es inconstitucional, prima facie, que éstos [se refiere a las comunicaciones™] se intercepten y, sin contarse con la autorizaci6n de su destinatario, se acceda a su contenido». [Enfasis agregado] En la misma linea, sobre la interceptacién y divulgacién de conversaciones telefénicas, el Tribunal Constitucional ha expresado que «la divulgacién de las grabaciones telefénicas requiere de la autorizacion de sus interlocutores para que sea legitima»™*. Especicamente, la cla s0 refiere a los recibos por sencios pibices que fueron materia dol proceso do _amparo resualo en ol Expedionte 2863-2002-AA/TC. ™ — gentencia del 29 de enero de 2003. Cabo sefalor que este citeio ha sido reitorado por ol Tibunal CGonstitucional en otras oportunidados. Al respecto, ver el fundamento 368 de la Sentencia recaida on of Expedliente 003-2005-PI/TC del 9 de agosto de 2006; ol fundamento ® del voto del Magistrado Calle Hayen, ‘correspondiente a la Sentencia recalda en el Expadionto 3599-2010-PAVTC del 10 de enero de 2012; y el fundamento 3 del voto del mismo magistado, correspondionte a la Sentencia reoakda en ei Expedionta 114- 2O1T-PAITG dal 10 de enero de 2012. * Al respeto, véase el fundamento 20 de la Sentencia recaida en ol Expediente 006S6-2010-PHICITC del 27 de ‘octubre dé 2010. Este criterio ha sido asumido también por la Corte Interemericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2003, ptafos 129 y 147. 144s; Por ende, no es correcto afirmar que el primer pérrafo del literal 10 del articulo 2 de la Constitucién es aplicable a las actuaciones de la Secretaria Técnica en el marco de . Los supuestos de hecho que este parrafo contempla implican una intromisién a las comunicaciones de un tercero que éste desconoce. En cambio, en una visita de inspeccién, la Secretaria Técnica indica al administrado investigado que sus comunicaciones seran revisadas y, en iltima instancia, copiadas para su Posterior andlisis y comfrontacién con otros elementos de prueba, Situacién distinta ocurre si se confrontan las disposiciones del segundo parrafo del mencionado texto constitucional con el articulo 15.3 del Decreto Legislative 1034. Efectivamente, en esta disposicién se hace explicita referencia a que los libros, comprobantes, documentos contables y documentos administrativos pueden ser inspeccionados y fiscalizados por la autoridad competente, conforme a ley, sin Necesidad de una autorizacién judicial, con excepcién de aquellos casos en los que se requiera incautarlos o sustraerlos. No cabe duda que, desde hace ya algunos afios, el correo electrénico se ha convertido en la herramienta més utiizada para el envio y recepcién de asuntos comerciales y ha Teemplazado el uso de documentos fisicos, como los memorandos u oficios. Puede ‘entonces afirmarse que el correo electrénico es uno de los documentos administrativos mas importantes utiizados por empresas y agentes econémicos en general al momento de desarrollar sus actividades comerciales. Su uso, por lo demas, no deberia generar ninguna expectativa de confidencialidad en los trabajadores, pues el uso de tales medios les ha sido conferido para fines distintos a los de caracter estrictamente personales. Este razonamiento ha sido adoptado por varios magistrados en la Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de enero de 2012, recaida en el Expediente 3599-2010- PA/TC. Entre ollos, ol magistrado Eto Cruz, al momento de sustentar su voto, expresa lo siguiente: «(EI trabajador no puede deducir, objetiva y razonablemente, que dicho medio técnico [el correo electrénico laboral] cuenta con la garantia de! secrto 0 confidencialidad, pues ni el medio le pertenece ni le ha sido entregado con otros fines que queden fuera de la esfera de intereses del empleador. No existe, por tanto, una expectativa de jue lo comunicado a través de dichos medios técnic itte en el jen de privacidad y secret busca proteger el derecho al secreto_de las comunicaciones, Efectuando las analogias, puede decirse que_el_e-mail laboral_y el chat o mensajero interno, son medi comunicacién lab al _igual clasi oficios_0__requerimientos, s6lo que mas répidos, practicos y ecoeficientes que estos tltimos. Y no se puede de: 7. razonablemen su propia naturaleza, que un ofc, mem 9 requerimiento sea iedio de icacion sobr Jue qui far una expectativa de secreto o contic jalidad.» [Enfasis agregado} 15/45 Por consiguiente, si se considera que los correos electrénicos son un tipo de documento administrativo, su inspeccién y fiscalizacién pueden ser realizadas por la Secretaria Técnica, conforme a ley y sin necesidad de una autorizacién judicial, salvo que, por motivos debidamente fundamentados, se requiera incautar los equipos en los que dichos correos electrénicos estén contenidos, obligacién que también ha sido recogida en el literal f) del atticulo 15.2 del Decreto Legislative 1034°*. Asimismo, para guardar coherencia entre el texto constitucional y el Decreto Legislative 1034, la intorpretacién correcta de la frase «correspondencia privada» contenida en el articulo 18.3 deberia comprender sélo a aquellos correas electrénicos que contengan informacion de titularidad exclusiva de los trabajadores y que sean ajenos a la actividad comercial que realiza su empleador pero que puedan ser utilizados para la Planificacién y ejecucién de conductas anticompetitivas, En atencién a estas consideraciones, con la finalidad de otorgar mayor claridad a las facultades de la Secretaria Técnica, brindar mayor predictibilidad a los administrados y evitar que, debido a una interpretacién incorrecta, los administrados se nieguen a cumplir con los requerimientos formulados en el marco de una visita de inspeccién, la modificacién propuesta involucra varios aspectos del literal (c) del articulo 15.3. Una de las modificaciones més importantes consiste en precisar cudl es el tipo do informacién que la Secretaria Técnica puede inspeccionar sin necesidad de mandato judicial, De esta manera, se requeriré autorizaci6n judicial cuando se proceda a copiar comunicaciones de tiularidad exclusiva de los trabajadores, representantes, directores, gerentes 0 dependientes del agente econémico investigado. Por el contrario, dicha autorizacion no sera necesaria si la Secretaria Técnica requiere copia de las comunicaciones relacionadas con la actividad comercial del administrado investigado. ‘También es necesario advertir que la propuesta legislativa reemplaza al Juez Penal que deberia otorgar la autorizacion judicial por el Juez Especializado en lo Contencioso Administrative con competencia para conocer de las impugnaciones contra las decisiones de los érganos resolutivos del Indecopi””. En numerosas ocasiones, los indicios que arrojan las investigaciones preliminares realizadas por la Secretaria Técnica se sustentan en informacion analizada a través de herramientas econométricas que se explican a través de teoria econémica, matematica y estadistica. Decreto Legislative 1094 Aticulo 15.-La Secretaria Técnica. 15.2. Son atibuclones de la Secretaria Téoniea: 1) Excepcionaimente y con prevo acuerdo de la Comisién, pode inmovilzar por un plazo no mayor de diez (10) dlas habiles prorrogables por otro igual, libros, archivos, documontes, corespandencia y registres en general {de la persona natural 0 jridice invostigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podré ‘etiarlos del local en que se enculntren, hasta por qulnoe (18) dias héblles, requiriendo de autrizacin judicial ‘para procader al relive, conforme al proceso especial prevsto en el Itoral c) del numeral 15.3 del presente stil. * cave recorder que, mediante Resolucién Administrativa N* 206-2012.CE-PJ, del 24 de octubre de 2012, se crearon en la Corte Superio: de Justa de Lima nueve Juzgados Especieizadas en to Contencioso ‘Administraivo con subespeciaidad en temas donde sean parte la SUNAT y el Indecopi. En vitud de lo dspuesto en la Resclucion Administatva N° 1032-2013-CE-PJ, del 12 de junio de 2013, tres Juzgados Espeoialzades en lo Contencioso Administralive con subespecialdad en temas donde sea parte el Indecopi Inictaron sus funciones desde ol 16 de julio de 2019. Actualmente existen nueve Juzgados y dos Salas ‘Superiores Especialzadas en lo Contencioso Administraivo con subespectaidad tibulevia, advanera y de mercade 1085 7 En tal sentido, resulta mas coherente que el encargado de emitir una autorizacién, en los casos en que se requiera acceso a comunicaciones de titularidad exclusiva de los trabajadores, sea el Juez familiarizado con los temas de competencia del Indecopi en jugar del Juez Penal, quien estara en mejor capacidad de sopesar la necesidad de dotar de efectividad a las investigaciones emprendidas por la Secretaria Técnica frente a la necesidad de garantizar que el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas no sea injustificadamente limitado. 1.6. Compromiso de cese (articulo 25) El compromiso de cese es una figura juridica que supone la suspension del procedimiento administrative sancionador a cambio de! cumplimiento de un ‘compromiso efectuado por el o los investigados en un procedimiento. La importancia de esta figura radica en que posibilita el inmediato restablecimiento del proceso ‘competitive y la oportuna correccién de las distorsiones que se presentan en el mercado a un bajo costo, permitiendo a la agencia de competencia ahorrar los recursos que serian irrogados en costosos procesos administrativos y judiciales. No obstante, los ahorros en recursos de la autoridad administrativa no constituyen el nico beneficio derivado de la introduccién de un mecanismo como el compromiso de case. En estos casos, los consumidores podrian verse inmediatamente beneficiados como consecuencia de la aplicacién de las distintas medidas destinadas a revertir los efectos de la conducta anticompetitiva, lo cual contribuye a la eficacia del sistema de defensa de la libre competencia. A propésito de la figura de la «terminacién convencional», recogida en el articulo 52 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia espafiola y que constituye un mecanismo de negociacién similar al compromiso de cese regulado por nuestro ordenamiento, se ha sefialado 10 siguiente: «Este instrumento debe enmarcarse precisamente dentro del émbito de la eficacia administrativa (...) que persigue la mejor y mas rapida satistaccién del interés publico sin quiebra del principio de legalided. Por Jo tanto, cuando asi lo disponga la norma, la Administracién podra ejercitar su margen de discrecionalitad sustituyendo el acto administrative unilateral por un acuerdo 0 convenion*®. Cabo mencionar que esta herramienta, desde la vigencia del Decreto Legislative 1034, ‘s6lo ha sido utilizada en tres oportunidades, a pesar de los beneficios derivados de la terminacién anticipada de un procedimiento administrativo como consecuencia de la aplicacién de un compromiso de cese en aquellos casos en los que la conducta anticompetitiva imputada no haya causado, 0 no cause, una grave afectacién al bienestar de los consumidores. Con la intencién de favorecer el uso de este mecanismo, la propuesta legislativa plantea algunas modificaciones al articulo 25 del Decreto Legislative 1034. En Particular, se propone eliminar el requisito referido a exigir a los imputados reconocer todos 0 algunos de los cargos imputados en la resolucion de admision a trémite, para % BENEYTO, José Maria. EY Nuovo Derecho Camunitar y Esperot de la Competence, Bosch, Baroviona, 2002, Ag. 395, 1748, incentivar a aquellos imputados que, aun cuando consideren por diversas razones que su conducta no constituye una infraccién administrativa; deseen no obstante evitar verse involucrados en un procedimiento largo y complejo, a cambio del ofrecimiento de medidas dirigidas a restablocer el proceso competitivo y reverti los efectos nocivos de la conducta imputada. Finalmente, se han precisado algunos aspectos procedimentales correspondientes al alcance temporal de las medidas a las que los imputados se comprometeran, y durante el cual se podrd verificar el cese de la conducta anticompetitiva denunciada o, de ser aplicable, la reversion de sus efectos. 1.7. Procedimiento de exoneracion de sancién (articulo 26) Una de las modificaciones mas importantes corresponde al régimen de exoneracién de sancién, denominado en otras jurisdicciones Programa de clemencia (Leniency program), de delacién compensada, de inmunidad y de colaboracién, entre otros. La propuesta tiene dos finalidades complementarias. Por un lado, busca establecer regias, més claras sobre el trdmite de solicitudes de exoneracién 0 reduccion de sancién, En segundo lugar, busca maximizar los incentivos para que los agentes econémicos que han incurrido en précticas colusorias horizontales en particular, aquellas sujetas a prohibiciones absolutas-, se acojan al sistema de clemencia a cambio de colaborar con la Comision y la Secretaria Técnica en la deteccién, investigacion y sancién de tales conductas. Originada en la practica de la Divisién Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en 1978, y reforzada en 1993, el Programa de clemencia es una de las herramientas que ha mostrado la mayor ofectividad y cficacia en la desestabilizacién, detecci6n y represién de carteles en otras jurisdicciones. Esta figura, correctamente disefiada y aplicada, permite a la autoridad de competencia no solo disponer de informacién interna sobre el funcionamiento del cértel, propiciando el inicio del correspondiente procedimiento administrative sancionador, sino que, ademas, su sola existencia puede introducir un elemento de desconfianza entre los participants en el cartel y que desincentiva su formacién. Unicamente el primer agente econémico en confesar y aportar pruebas sobre la existencia del cartel se hard acresdor de la maxima recompensa, la exencién del total de la sancién que le hubiera sido impuesta de no haber prestado su colaboracién a la autoridad de competencia. De este modo, lo que se busca es generar lo que se conoce en otras jurisdicciones como «race to the courthouse» porque solo el primero, «el ganador de la carrera», se levara ta mejor recompensa™. De esta manera, en esencia, los programas de clemencia tienen como propésito ofrecer y crear incentivos a los miembros de cArteles para que confiesen la conducta ilfcita y apoyen a las autoridades de competencia brindando informacién que acrediten la existencia del cértel, de sus reuniones, del intercambio de informacién y de sus % The moro anxious @ company is about the fact that &s cartel participation may be discovered by the ‘government, the more likely Ito report its vrengdoing in exchange for amnesty. f cartel mernbers perceive a {enuino risk of detection, then an amnesly program can bud on tht fear and creale distust and pante among {ho cartel members. Tho carol members can no longer afford fo trust one another. The rewards for sef- roporting are too great, the consequences of going caught foo severe. The dynamic itoraly creates a race 0 bo the fst to the enforcers offices. KANMOND, Scolt O. (200), Comerstones of an Effective Leniency Program, diesuree realzado en @ IGN Workshop on Leniency Programs Sytney, Austra, Disponible en 1645, caracteristicas, es decir, ofreciendo pruebas que posibiliten acreditar la existencia del cartel. El objetivo es quebrar el secretismo con el cual operan los miembros de un cartel. De esta manera, aquellos agentes econémicos que se acerquen a la autoridad de competencia brindando informacién que permita acreditar la infraccién cometida, seran recompensados mediante la exencién o reduccién de las posibles sanciones administrativas 0 penales que les hubiera correspondido, segin cada jurisdiccién. No obstante su reconocimiento desde el Decreto Legislative 807, de 1996, y su posterior desarrollo en el Decreto Legislativo 1034, del 2008, esta figura no fue utiizada_sino hasta o| aio 2012, en el que se presenté la primera solicitud de exoneracién de sancién. La experiencia de la Secretaria Técnica aplicando el vigente articulo 26 del Decreto Legislative 1034 ha demostrado que la falta de eficacia de la herramienta en él contenida se debe, por un lado, a la falta de claridad en las reglas aplicables, que no genera incentivos adecuados a la presentacién de solicitudes de exoneracién de sancién y, por otro, a la limitada difusién del programa. En tal sentido, con la intencién de potenciar el uso de esta herramienta y olarificar algunos puntos en su aplicacién, la propuesta legislativa plantea reformular el articulo 26, haciendo énfasis en cuatro aspectos puntos principales: () La implementacién de un sistema de «marcadores» 0 «indicadores», que garanticen, durante un plazo determinado, el orden de prelacién del solicitante, con la finalidad de que retina y presente toda la informacién vinculada al caso. (i) Mayor precisién en tas competencias conoretas de la Secretaria Técnica y la Comision frente a solicitudes de exoneracién de sancién, asi como en el procedimiento plicable, con la finalidad de brindar predictibilidad al procedimiento e incentivar el uso de este mecanismo. (ii) La aclaracién de ciertas reglas concemientes a la participacion de segundos y subsiguientes solicitantes en el programa de exoneracién de sancién. (iv) La posibilidad del lider del cartel de acceder unicamente a una reduccién de la sancién aplicable, y no a la exoneracién total, con la finalidad de desincentivar comportamientos estratégicos y desestabilizar la formacién de cArteles. A continuacién se desarrolian los fundamentos que sustentan la nueva férmula normativa propuesta en cada uno de los aspectos antes mencionados: (i) Imptementacién de un sistema de «marcadores» Como se ha sido descrito tineas arriba, la decision que toma un agente econémico de postular al programa de clemencia implica una «carrera» contra, aquellos otros agentes que hayan formado parte de la conducta anticompetitiva que se busca delatar, ya que s6lo el primero de ellos podra obtener una exoneracién total de la sancién que pueda imponerse. De esta forma, no es inusual que, en aquellas jurisdicciones donde los programas de clemencia son utiiizados de forma usual y efectiva, se presenten diversas solicitudes en un periodo de tiempo muy cercano, lo cual podria provocar problemas en determinar de manera adecuada el nivel adecuado de informacion necesaria 195 para que una solicitud se considere «completa» y el orden de prelacién en que estas solicitudes serdn evaluadas. Para evitar estos inconvenientes, se ha introducido una herramienta que el la discrecionalidad al momento de evaluar la presentacién de solicitudes de clemencia y que, ademés, brinda predictibilidad a los agentes econémicos que busquen acogerse a esta figura: se trata del sistema de «marcadores» (marker system) 0, como se denominan en el sistema comunitario, «indicadores». De acuerdo con la definicién utilizada por la Intemational Competition Network (ICN)®, un sistema de marcadores «permite, por un periodo determinado, reservar un puesto para el solicitante de clemencia mientras éste realiza investigaciones internas con la finalidad de obtener informacién que le permita perfeccionar su solicitud de clemencia»*'. De esta forma, al momento de presentar su solicitud de clemencia, ef solicitante recibe un marcador que registra de manera precisa el momento (fecha y hora) en la que tal solicitud es presentada. La finalidad de este marcador radica en que, mientras el solicitante lo posea y cumpla con entregar informacién adicional a la autoridad dentro del periodo estipulado, ningtin otro solicitante podra «robar su puesto en la fila», La experiencia comparada ha demostrado que esta préctica permite reducit la incertidumbre que un solicitante de clemencia enfrenta al momento de revolar la infraccién de fa que ha sido parte, por fo que ha sido adoptada por las autoridades de competencia de Alemania, Chile, Espafia, Estados Unidos, México, Reino Unido, la Unidn Europea, entre otros™. En sintonfa con lo expuesto, la propuesta legislativa plantea modificar el articulo 26.2 y establecer un sistema de marcadores que permita garantizar el puesto obtenido por un soli 6 ante de clemencia en relacién con otras solicitudes que puedan presentarse con posterioridad. Con la finalidad de confirmar su orden de prelacién y perfeccionar su solicitud de clemencia, ol solicitante deberd presentar la informacién quo la Secretaria Técnica le requiera dentro del plazo que sea La IGN 8 una organizacién interacional conformada por las autoridades de competencia de los Estados miembros de ésta. Su mision prinpal es ls promocén del dorecho do la competencia en ol mundo y la ‘colaboracién entre las aulodades encargadas dela politica de compotoncia en cada Estado miembro. Traducci6n libre de: »A “marker” systom [is] the practice of reserving a place for a leniency applicant for 2 defined period of timo whist conducts futher emt investigation and attempts to perlect its application for feniency>. En: ICN, Anir-cartel Enforcement Manual, Capitulo 2, Draftng and implementing an effective lenioncy policy, Decumerto elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Cértoles de la ICN (2014). (OECD, Use of Markers in Lenioncy Programs, Nota de la Secretaria General, 16 de diciembre do 2014, p. 6. Ver, Seccién E de la Nota no, 9/2008 scbre el Programa de Clomencia alemén, publicada por la Burdeskartelamt (atdoridad de competencia alemana) ol 7 de marzo de 2008; Seccién IV de la Gufa Interna ‘Sobre Bonefcios de Exencién y Reduccién de Mullas en Casos de Colusién de octubre de 2009, pubicada por la Fiscal Nacional Economica de Chie; aticulos 46.4, 46.5 y 47:3 del Real Decrolo 261/2008, del 22 de febrero de 2008, por el que se apruaba ef Reglamento de Defensa de la Competencia de Espafia; pregunta rimero 2 de los snéamientos del Departamento de sJustisa de los Estados Unidos sobre progrema de Clemaneia (Frequently asked questions regarding the Antizust Division's Leniency Program and model leniency letters) de noviembre de 2008; numerales 3, 4'y 5 de la Seccién IV de la Gure dol Programa de lnmunided y Reduecion de Sanciones, pubicada en marzo de 2013 por la Gomisiin Federal de Competencia de México: rrumorales 4.1 2 4.20 de los neamientos sobre programa de clomencia de la Office of Fair Trade (acival ‘Compettion and Markets Author), avtordad de compotencla del Reino Unido, publicados en julio del 2019; y, rrumeral 16 de la Comunicacion de la Comision celaliva a ta dispensa del pago de las muilas y la reduccién de 84 Importo on casos de cérel (2006/0 298/11), dol 8 de dciombre de 2006, 20185 di) establecido, el cual podra prorrogarse de ser necesario. Si el solicitante no cumple con los requerimientos de la Secretarfa Técnica dentro de dicho plazo, perderd la prelacién otorgada y ésta serd asumida por el siguiente solicitante en la fila, Precisién en las competencias de la Secrotaria Técnica y la Comisién en casos de clemencia El fraseo actual del articulo 26.1 del Decreto Legislative 1034 sefiala que tanto la Secretaria Técnica como la Comisién participan en el proceso de tramitacién de una solicitud de exoneracién de sancién. Asi, dicho articulo dispone que «de estimarse que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la Secretaria Técnica podré proponer, y la Comisién aceptar, la aprobacién del ofrecimiento efectuado {la solicitud de exoneracién de sancién a cambio de su colaboracién)». Aunque la aplicacién del parrafo citado ha sido interpretada por la Secretarfa Técnica en términos favorables a los solicitantes, nada obsta que la Comision pueda decidir, contrariamente a la recomendacién de la Secretaria Técnica, denegar el ofrecimiento efectuado incluso cuando el solicitante cumpla con su deber de colaboracién. Ello es asi porque el fraseo del articulo no impone una obligacién (debera aceptar) sino una potestad (podré aceptar). Por consiguiente, aunque la Secretarfa Técnica considere que el ofrecimiento efectuado por el solicitante califica para obtener una exoneracién de la multa que podria imponerse, la Comisién podria apartarse de dicha recomendacién, Esta sittuacién podria diluir los incentivos a la colaboracién, puesto que, ademas de los riesgos inherentes a la revelaci6n de la conducia infractora de la que ha sido parte y el maximo esfuerzo que debe desplegar para cumplir con su deber de colaborar con la Secretaria Técnica, el solicitante debe sumar la incertidumbre provocada al no saber si la Comisién aceptara o no su ofrecimiento, una vez finalizado el procedimiento administrative sancionador correspondiente ¢ impuestas las sanciones respectivas. EI escenario descrito se complica alin més cuando, en el articulo 26.2, se establece que la suscripcién del compromiso de exoneracién de sancién y el cumplimiento de lo acordado por parte del interesado lo exonera de sancién tespecto de la conducta llevada a cabo, La redaccién de este arliculo permitiria, afirmar que la observancia de estos requisitos seria suficiente para que un solicitante de clemencia sea exonerado de la multa a imponerse. No obstante, ello colisiona con el frase del inciso anterior, pues aunque la Secretaria Técnica, que es el érgano de investigacién con el cual colabora el solicitante, verifique el debido cumplimiento de su deber de colaboracién, la Comisién podria denegar su pedido en ejercicio de ta discrecionalided contenida en tal disposicién. Por lo demés, debe reconocerse que la redaccién de los articulos 26.1 y 26.2 es confusa y que las etapas del procedimiento de exoneracién de sancién no han sido adecuadamente delimitadas. Para superar estas debilidades y reducir la incertidumbre en los posibles solicitantes, la propuesta legislativa plantea 21s modificar los articulos 26.1 y 26.2, de tal forma que se establezca claramente el Procedimiento que deberd seguirse desde que la Secretaria Técnica recibe una solicitud de exoneracién de sancidn, sin perjuicio de que los detalles del procedimiento puedan ser definidos mediante lineamientos expedides por la Comisién, tal como se propone en el nuevo articulo 26.6. Asi, adicionalmente al sistema de marcadores antes resefiado, se ha descrito el procedimiento, incluyendo los pasos y requisitos necesarios para la suscripcion del compromiso de exoneracién de sancién entre el solicitante y la Secretaria Técnica. Del mismo modo, se han detallado los derechos y obligaciones, tanto del solicitante como de la Secretaria Técnica, luego de la suscripcién del compromiso de exoneracién de sancién, siendo el deber de colaboracién por parte del solicitante el mas importante de ellos. Finalmente, se propone limitar la discrecionalidad de la Comisién y establecer que, a menos que la Secretaria Técnica corrabore el incumplimiento del deber de colaboracién por parte del solicitante, ésta deberé otorgar la exoneracién 0 reducci6n de la multa, segdin corresponda. Esta solucién es similar a la utilizada ‘en olras Jurisdicciones en las que dos autoridades pueden intervenir en el procedimiento de solicitud de clemencia®. Asi, en el caso chileno, en el que tanto la Fiscalfa Nacional Econémica como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia intervienen en el otorgamiento del beneficio de inmunidad, el cuarto pérrafo del tercer literal del articulo 39 bis de la Ley de Competencia chilena dispone que, en caso se acredite la conducta investigada, el Tribunal no podré apartarse de la recomendacién hecha por el Fiscal y no podra aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exencién, como tampoco una muita mayor a la solicitada a quien haya sido individualizado como acreedor de una reduccién, a menos que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta®. Con esta modificacién, se busca garantizar a todo solicitante de clemencia que sus pedidos de exoneracién 0 reduccién de sancién no podran ser rechazados por la Comisién, cuando se hayan cumplido los requisitos establecidos de A diferencia de otras juriscieciones, como Estados Unidos, of Reino Unido o la Unién Europea, en las que la ‘utotidad de competencia encargada de la investigacién de conductas anticompetiivas y con poderes para negaciar les solcitudes de exoneracién de sancién puede decid, por si misma y sin necesidad de que dicha decisién sea confimnada por otra, clorgar la inmunidad @ aquel agente econéinico que, a su criteio, sea ‘moreceder de tal beneico. Decreto Ley 211, Ley de Competencia chitena Articulo 39 bis. El que ejecute una conducta prevista en la lta a) del antioulo 3° pode accader a una ‘educcién 0 exencién de la muta cuando aporte a la Fscalla Nacional Econémica antecedentes que 01 de fos responsable. 510s Deneficlos, el elector de la conducta debera cumplk es siguientes requisites: ‘8 Poner fin a su patie}pacién en la conducta Inmediatamerte después de presentar su solctud ©) En su requerimlento el Fiscal incvidualizaré a cada ejecutor de la conducta que cumplié [os requisites para ‘acceder al beneficio de exencién o reduccién de Ia mula. $i el T _ le.misia, salvo que se acredite durant ef procaso que dicho acreedor fue ol organizador do la condita lila coaccionando alos domas a partlpar en eka. (Entasis agregado) 2103 manera precisa en el articulo 26, es decir, la suscripcién del compromiso y el cumplimiento de su deber de colaboracién. Régimen aplicable a segundos y subsiguientes solicitantes El programa de clemencia, tal como ha sido disefiado en el Perti y en otros paises, otorga una exoneracién total (inmunidad) al primer agente econémico que de manera individual reconozca su participacién en un cértel, y brinde a la autoridad informacién acerca de dicha conducta anticompetitiva. Como se ha indicado, se busca incentivar una «carrera» entre los agentes involucrados © inestabilidad en la formacién y mantenimiento de esquemas colusorios, al ser solamente uno ~el primero— el acreedor de la mAxima recompensa, Sin embargo, estos programas suelen también contemplar posibles beneficios para los segundos y subsiguientes solicitantes de clemencia, en la medida que proporcionen informacién adicional que permita a la autoridad reforzar su capacidad de detectar y sancionar efectivamente el cértel develado. En estos casos, dichos solicitantes pueden ser acreedores de una reduccién de la mutta que les hubiese correspondido, si bien dicha reduccién es sustancialmente inferior a la que recibira el primero y, ademas, dependerd de su orden de prelaciin (los segundos solicitantes recibiran una reduccién mayor que los subsiguientes) y de la calidad de las pruebas que aporten. La prdctica de otras autoridades de competencia y las mejores practicas internacionales sobre la materia resaltan las bondades de otorgar determinados beneficios a los segundos y subsiguientes solicitantes de clemencia. En efecto, aunque la autoridad pueda haber recibido informacién valiosa de parte del primer soiicitante, ésta puede no ser suficiente para probar de manera concluyente la existencia de la conducta infractora en los mercados, periodos 0 émbitos geogrdficos analizados. En estos casos, la cooperacién con otros miembros del cartel resulta esencial para asegurar el éxito de la investigaci6n, pues sus testimonios y la mayor evidencia que puedan presentar permitiran complementar y reforzar el valor de las pruebas presentadas por el primer solicitante. Asi, puede ser determinante la obtencién de informacion adicional relativa a la duracién de la practica, el Ambito geografico en la que ésta se realiz6 0 la identidad de otros agentes econémicos que podrfan estar involucrados podria ser brindada por los segundos solicitantes, especialmente en aquellos casos donde el primero es un agente econémico de menor participacién_o sin evidencia sustancial acerca de los contactos entre sus competidores. En general, la cooperacién de los segundos solicitantes genera eficiencias en términos de menores costos administrativos, ya que la autoridad puede obtener mayor evidencia relevante sin la necesidad de desplegar mayores recursos en sus facultades de investigaci6n y redirigirios a otras investigaciones™. No obstante, los beneficios de esta politica estn fuertemente ligados a la capacidad de los potenciales destinatarios de conocer las condiciones en que podrfan hacerse acreedores a tales concesiones. En ese sentido, se propone la ‘OECD, Leniency for Subsequent Appicents, contibucin de la Seoretarla General, 2012, piginas 11 212. 2314s, modificacién de algunos aspectos en aras de asegurar mayor transparencia y predictibiidad en las decisiones de la Secretaria Técnica y la Comisi6n. El primero de ellos refiere a la determinacién det tipo de informacion que deberd ser entregada por los segundos y subsiguientes solicitantes para ser acreedores dal beneficio de reduccién de multa. El actual fraseo del articulo 26.3 establece que, en caso de concurrencia de varios agentes econémicos, aquellos que aporten informacién relevante -con excepcién del primero— podran ser beneficiados con la reduccién de la multa, siempre y cuando dicha informacion sea «distinta a la que posee la autoridad de competencia». Aunque, en principio, ta palabra «distinta» pareceria no generar dificultades interpretativas en la aplicacién de este articulo, la practica de la Secretaria Técnica ha demostrado lo contrario. Y es que el adjetivo «distinta» implica que la informacién entregada deba ser diferente, es decir, no similar a la que la autoridad ya posee, pero ello no implica, necesariamente, que la informacién linta sea la dnica que pueda coadyuvar de manera relevante a las investigaciones de la Secretaria Técnica. A respecto, cabe recordar que el objetivo principal de otorgar ciertos beneficios a agentes distintos al primero que revelen la conducta infractora, es el de poder asegurar el éxito de una investigacién al plantear un caso sélido, con pruebas suficientes que permitan a la auloridad demostrar el accionar ilicito de los agentes involucrados, més alld de toda duda razonable. Por lo tanto, la Secretaria Técnica considera quo lo determinant de la informacion que aporten los segundos o subsiguientes solicitantes no es que ésta sea distinta, sino que aporte un valor agregado significativo a la investigacién. En otras palabras, tal informacién debe incrementar la comprensién que se tiene acerca de los principales aspectos de la conducta infractora investigada (su duracién, los mercados involucrados, tos medios utiizados por los agentes miembros del cértel en sus coordinaciones, entre otros), independientemente de si esta informacion tiene caracteristicas similares a la presentada previamente por otro agente. Ahora bien, cabe resaltar que la nocién de valor agregado —también denominado «valor afiadido»— es utilizado a nivel de la Unién Europea al momento de evaluar las solicitudes de clemencia de segundos y subsiguientes solicitantes. Asi, de acuerdo con los lineamientos de la Comisién Europea sobre politica de clemencia: «EL concepto de ‘valor afiadido” alude a ja medida en que los elementos 2ba_aportados aumentan la_capacide Comisién de probar los hechos de que se trata, ya sea por su propia_naturaleza, ya por su nivel de detalle_o por ambos conceptos. En esta evaluacién, la Comision, en general, concederé generalmenie més valor a las pruebas escritas que daten de! periodo en que se produjeron los hechos que a las pruebes esteblecidas posteriormente. Del mismo modo, los elementos de prueba incriminatorios directamente relacionados con los hechos en cuestién se considerarén, en general, de mayor alas valor que fos que sélo guarden relacién indirecta con los mismos. Asimismo, el grado de corroboracién de otras fuentes necesario para poder utilizar las pruebas presentadas contra otras empresas involucradas en el caso repercutira en el valor conferido a dichas pruebas, de tal modo que se atnibuiré un mayor valor a las pruebas concluyentes que a pruebas tales como las declaraciones que exigen corroboraci6n en caso de ser contradichas.»™” [Enfasis agregado} Por lo antes expuesto, se propone modificar el articulo 26.3 y establecer que los segundos y subsiguientes solicitantes de exoneracién podran recibir una reduccién de la sancién aplicable en la medida que su colaboracién aporte un valor agregado significativo a las actividades de instruccién y sancién de la Secretaria Técnica y la Comisién. El segundo de fos aspectos que esta Secretaria Técnica considera que debe ser reforzado, corresponde a los rangos de reduccién de mulia aplicables a los segundos y subsiguientes solicitantes de clemencia. Bajo el marco vigente, los, agentes econémicos podrian verse desincentivados de presentar una solicitud de exoneracién de sancién si, a los riesgos inherentes a la revelacién de la conducta infractora de la que ha sido parte y el maximo esfuerzo que debe desplegar para cumplir con su deber de colaborar con la Secretarla Técnica, se le afiade la incertidumbre provocada por no saber cudl podria ser el valor de la reduccién que obtendria en el caso que fuese el segundo o subsiguiente en Presentar una solicitud de clemencia®, EI rango de reduccién aplicable a los segundos y subsiguientes solicitantes de clemencia no es abordado de manera similar en todas las jurisdicciones que contemplan este beneficio como parte de su politica de clemencia. Por ejemplo, las autoridades de competencia alemana (Bundeskartollamt), britanica (Competition and Markets Authority) y chilena (fa Fiscalfa Nacional Economica) aplican una reduccién general de hasta 50% sobre la multa aplicable®, Por su parte, el Consejo Administrative de Defensa Econémica de Brasil (CADE) puede Fecomendar una reduccién de hasta un tercio de la multa aplicable pero sélo al Ver numeral 25 de ta Comunicacion de la Comisiénrelaliva a ia dlspenea del pago de las multasy a reducclén {de su importe en casos de cartel (2006/C 298/11), del 8 do diciembre de 2006, Este etlrio también ha sido ‘ecogido en et IRerat a) del numeral t dl aticlo 68 de I Ley 16/2007, Ley de Defenaa de la Competencia de Espatia. Ver también: OECD, Leniency for Subsequent Applicants, contrlauolén do fa Unién Europea, 2012, paginas 23.424, Asi, por ejemplo, un agente econémico podria realizar eu mojor esfusrzo en recabar evidencla que, a su fentender, le nennitla sor acrecdor do una reduccién sustandial de la malta a imponerse y verse hego ‘orprersido al constatar que sus esfuorzos son recompensados con reducclones minimas. Un mensaje de esta naturaleza podria desincentvar a potenciales colaboradores en paulo del Programa. Ver: Seosién © de ta Nota no. 9/2006 sobre ol Programa de Clomoncia alomén, publicada por la Bundeskartellamt el 7 de marzo de 2006; numeral 8.18 do los Ineamiontos solxe eplicacén de muitas Ge la fice of Fair Trade (actual Competition and Markets Authory), ubieados en aetiembre del 2012: y, numeral 33 de Ia Gula intema Sobre Benefcios de Exencion y Reducaién de Mullas en Cascs de Colusisn de octubre {de 2009, publicada por le Fiscalia Nacional Econémica de Chile, infractor que brinde informacién acerca de una conducta anticompetitiva distinta, a aquella para la cual solicit6 clemencia en primer lugar (leniency plus)". Para el caso peruano, con el objetivo de brindar mayor predictibilidad y considerando los rangos aplicables en un numero significative de paises con programas exitosos, la modificacién propuesta ha tomado como ejemplo la normativa sobre clemencia aplicada por las autoridades de jurisdicciones como Canadé, México y la Unién Europea (Incluyendo el ordenamiento propio de diversos paises comunitarios)'. En tal sentido, la modificacién propuesta plantea establecer tres rangos de reduccién de multa aplicables a los segundos, terceros y subsiguientes solicitantes de clemencia, de la siguiente manera: - Un primer rango, entre 30% y 50% de la multa aplicable, beneficiara Gnicamente al segundo solicitante; - Un segundo rango, entre 20% y 30% de la multa aplicable, beneficiara Gnicamente al tercer solicitante; y, - Un tercer rango, hasta el 20% de la multa aplicable, beneficiaré a los ‘subsiguientes solicitantes. (iv) Régimen aplicable al lider de! cartel Por Ultimo, la modificaci6n propuesta establece que aquél agente que haya liderado la ejecucién de una conducta sujeta a la prohibiciOn absoluta (es decir, un hard core cartel) no podrd beneficiarse de la exoneracién de sancién. Al respecto, la proscripcién de este beneficio para el denominado ringleader tiene por objetivo desincentivar a los agentes econémicos a asumir la organizacién, liderazgo o ejecucién de un cartel, impidiendo su conformacién 0 desestabilizando su existencia, reforzando de esta manera el objetivo disuasivo de la Ley. Por ello, diversas jurisdicciones han optado por establecer una prohibicién do beneficios para el agente que haya liderado la conducta infractora. En efecto, reglas de esta naturaleza pueden encontrarse en los sistemas implementados en Australia, Canad4, Colombia, Chile, Estados Unidos, Japén, la Unién Europea y varios de sus miembros, entre otros™. Ver numeral 8 dol artculo 86 dela Ley 12.529, del 90 de noviembre de 2011 ‘humeral 26 de la Comunicacién de la Comisién rolatva ala depensa del pago de las mulas ylareducci6n de su importa en casos de cdrel 2006/C 288/11), del 8 de dciembre de 2006; numeral 2 del atioulo 66 de fa Ley 18/2007, Ley de Defensa de la Competencia de Esparia; numeral 3.3 de ia Seccién 3 del Boletin eobre ol Programa do Clemencia canadiense, publcado por el Bureau of Competition en 2010; y, numeral 7 de la ‘Secti6n Il de la Guta del Programa de inmunided y Reduccién de Sanciones, pubicada en merzo de 2013 por la Gomislén Federal de Competencia de México. ‘Al respocto,véese: International Compettion Network, Anticarel Enforcement Manvel, Chapter 2: Dring an cece leniency policy, Asi 2014. sponte en: n/m ntematonelcompattcenstwork, ralnioadsbrarisoc1005. not Sin perjuicio de lo seialado, con la finalidad de incentivar la presentacién de un mayor ntimero de solicitudes y a la vez enviar una mayor sefial de inestabilidad para los cérteles, se ha recogido la posibilidad de que aquél agente que haya liderado la ejecucién de una conducta sujeta a la prohibicién absoluta pueda acceder a una reduccién de sancién, segun su prelacién, si cumple con los requisitos establecidos para obtener dicho beneficio. Esta regla puede también encontrarse en el sistema implementado en la Unién Europea. 1.8. Reconocimiento de la imputacién de cargos (articulo 26-A) La introducci6n del articulo 26-A tiene por objetivo establecer un mecanismo adicional, dirigido a aquellos agentes que, sin estar en condiciones de cumplir los requisitos para hacerse acreedores a los beneficios de exoneracion o reduccién de sancién o para suscribir_un compromiso de cese, decidan voluntariamente reconocer, total 0 parcialmente, la imputacién realizada por la Secretaria Técnica en su resolucién de imputaci6n de cargos 0 de inicio del procedimiento administrative sancionador, a ‘cambio de una reduccién en la multa que les sea aplicable. Esta propuesta sigue, en parte, la légica de los plea agreements, mecanismos ultiizados en jurisdicciones como Australia, Canadé, Estados Unidos, Francia y Nueva Zelanda, con el objetivo de culminar procesos sobre conductas anticompetitivas de manera més expeditiva. La raz6n del incentivo se encuentra en que el allanamiento a la imputacién de cargos y el reconocimiento de los hechos que la sustentan pueden implicar un ahorro significative en los recursos limitados con que cuentan las autoridades para la realizacién de sus actividades de promocién 0 proteccién de la libre competencia®®. Esta herramienta, no obstante, no debe limitar la efectividad del mecanismo de colaboraci6n establecido en el articulo 26 de la Ley. Por ello, el beneficio propuesto no supera los umbrales aplicables a los agentes que, en el marco de procedimientos de exoneracién 0 reduccién de sanciones, colaboran activamente con la Secretaria Técnica y la Comisién en la deteccién y sancién de cérteles, Sin perjuicio de ello, ef porcentale de reduccién propuesto sigue siendo sigue siendo significativo, pudiendo llegar hasta el 15% del total de la mutta aplicable, para lo cual Podria valorarse, por ejemplo, la oportunidad en que se presenta el reconocimiento y ‘el impacto de dicho acto sobre el procedimiento sancionador. EI reconocimiento de la imputacién es, naturalmente, voluntario y se pierde Unicamente si el imputado impugna la decisién de la Comisién en lo que corresponde @ su responsabilidad en las conductas previamente reconocidas, sin perjuicio del derecho de dicho agente @ contradecir el cdlculo de la multa que determine la Comisién. Reserva del expediente y régimen de confidencialidad (articulos 31 y 32) En relacién con las propuestas sobre el régimen de confidencialidad aplicable a las investigaciones y procedimientos administrativos sancionadores tramitados por la ° Alrespecto, viase: OECD, Plea Bargaining, Pocy Rountablas, 2008, (DAF/COMP{2007)38, Disponibe en: nuda. 020d ornyeempettion/cartos/40080230.pcf 27148 Secretaria Técnica y la Comisién, en primer lugar debe tenerse en cuenta que, conforme al sistema establecido por el Decreto Legislativo 1034, son dos los «niveles» de reserva existentas: - Reserva en el acceso al contenido «piiblico» del expediente (art, 31): Segin el marco vigente, ademas de los funcionarios responsables de su tramitacién, inicamente los agentes investigados, los denunciantes parte 0 terceros con interés logitimo incorporados al procedimiento pueden tener acceso al expediente y recabar copias de los actuados mientras el procedimiento esté en irdmite. Naturalmente, este derecho excluye el acceso a aquella informacién declarada confidencial por la Comision, - Reserva en el acceso al contenido «confidencial» del expediente (art. 32): En linea con lo sefialado anteriormente, traténdose de informacién declarada confidencial, dnicamente el titular de dicha informacién y los funcionarios encargados de la tramitacién del expedionte pueden acceder a ella, Esto significa que otras partes on el procedimiento, incluyendo a otros agentes investigados, el denunciante y terceros apersonados no podran tener acceso a dicha informacién ni recabar copia de ella. Como se describe mas adelante, la Unica excepcion a esta regia es la revelacién de informacion indispensable para garantizar el derecho de defensa de otros agentes investigados. En relacién con ef primer «nivel» _de reserva, contenido en el articulo 31 del actual Decreto Legislative 1034, la modificacién que se propone es que se precise que tanto el Informe Técnico de la Secretaria Técnica como la Resolucién final de la Comision tendran caracter publico, una vez que la decisién final de la Comisién sobre el procedimiento administrative sancionador se notifique a las partes. Esta propuesta tiene por objeto garantizar la difusién de los criterios jurisprudenciales que vienen siendo aplicados en los procedimientos sometidos a consideracion de la Comisién, permitiendo que todos los agentes econémicos, y la ciudadania en general, puedan informarse acerca del tipo de actos que estan sujetos a sancién como conductas anticompotitivas, y los fundamentos que sustentan tales decisiones. Por lo demés, tratandose de una autoridad que goza legalmente de autonomia técnica y funcional, el acceso a los pronunciamientos finales de la Comisin permite a los administrados conocer los criterios utilizados por ella en ejercicio de esta autonomia, otorg4ndoles una mayor predictibilidad en relacién con sus derechos e intereses, asi como con sus actos y relaciones de mercado. Es por ello que, en el ejercicio de sus funciones, la Comisién ha mantenido la estricta politica de garantizar la publicidad de “Decrato Legislativo 1033, Ley de organizacién y funciones del Indecopi ‘Articulo 21. Régimen de las Comisiones.- Las Comisiones mencionadas en el articulo anterior ienen las siguientes caractoristicas: 2) Gueotan con aulonomfa téenica yuncional son las encargadas de aplicar las nocmnas legales que reaulen lémbiio de su competencia: Decreto Legistativo 1034 Articulo 14.-La Comisi6n.- 14.1. La Gomisén 68 el éxgano con autonoma técnica v undone! encaruado del cumpimiato dela presenta salvo que cicha competonca haya sido asignede o's asigne por ley expresa & ‘fe organism paleo. [Enfasis agregado} 264 —3; sus resoluciones finales, sin peri de cardcter confidencial. de la reserva que corresponda a ta informacion Bajo la misma lgica, resulta razonable permitir el acceso do la ciudadania a las decisiones finales de la Secretaria Técnica en el marco de los procedimientos sancionadores, plasmada en su Informe Técnico. Al respecio, la Secretaria Técnica también goza de autonomia técnica" y sus opiniones, si bien no son vinculantes para la Comisién, desarrollan criterios de interpretacién normativa que pueden resultar relevantes para los agentes econdmicos, y la ciudadania en general, en particular, por tener la competencia exclusiva para iniciar e instruir el procedimiento administrativo sancionador". En relacién con el segundo «nivel» de reserva, referido a la informacion confidencial, cabe sefalar que, en el marco de sus investigaciones y procedimientos, la Secretaria Técnica suele requerir a los administrados informacién de carécter comercial, cuya divulgacién podria causar un perjuicio a su titular. Esto sucede, por ejemplo, con diversos contratos, listas de cliontes 0 proveedores, relacién de socios o accionistas, voliimenes de venta, estados financieros y facturas, entre otros”, Por ello, el articulo 32.1 det Decreto Legislative 1034 dispone que, a solicitud de parte © de tercero con interés legitimo, incluyendo a una entidad publica, la Comision declararé la reserva de aquella informacién que tenga cardcter confidencial, ya sea que se trate de un secreto comercial o industrial, informacién que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgaci6n podria perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacién Piiblica. Desde el momento en que esta informacion es deciarada confidencial, su acceso se encuentra restringido a determinadas personas" y la Secretaria Técnica debe tomar todas las medidas necesarias para garantizar su reserva. Decreto Legisiativo 1033. Ley do organizacién y funciones del Indecopi Articulo 18.-La Secretaria Téenlca.- 18.1. La Secretaria Téenica.de Ia Gomsién es ol drgano_con_auionomia técnica que reaiza la labor de instructor del procedimiento de invastigacin, y sancion de eonductas entcompelitvas y que emite opiién ‘sobte Ia exstencia ela conducta imfractora [Enfasis agregado] “ Decroto Legistative 1033. Ley de organizacién y funciones del Indecopi ‘Articulo 15.-La Secretaria Técnica 18.2, Son atrbuciones de la Secretaria Téenica: i ») Inia de fico el pacectmienta de vestigacién y sancién de conducias anloompettivas: ©) Tratandose de una denuncia de parte, deca la acmision a irémite dol pracedimianto de investgaciin y sanciin.de-conductes anlcompetives, pudiendo declare inadmistle o mprccedente Ia denuncia, segin ‘correspond; [Entasis egregado), “Gabe menclonar que, mediante Resolicion 027-2015/CLC-INDECOP! dal 15 de agosto de 2019, la Comision ‘2pr006 Ios Lineamentos sobre Confidencilidad, los cuales cortionen una lista enunciativa dela infomacién ha sido deciarada confidencial en los times aioe. “ —Decreto Legislative 1034 Articulo 32.-Informacién confidencial.- $322. S6io podrén acceder a la informacion declarada belo reserva loe miembros de la Comnisisn y los vocales 4 Tribunal, sus Secretaries Técnicos y las porsonas debidamente aulolzadas por éstos que laboren & ‘mantengan tna relacién contractual con ef INDECOPI © Decroto Legislative 1034 Anticulo 32. Informacién confidencial~ Aunque fa proteccién de informacién confidencial resulta esencial para garanti intereses de sus titulares, la experiencia de la Secretarla Técnica y la Comisién ha demostrado que este derecho puede colisionar con otro de igual o mayor importancia: el derecho de defensa. En efecto, una proteccién absoluta podria, en ocasiones, impedir que los administrados tengan acceso a informacién necesaria para ejercer debidamente su derecho de defensa. Al respecto, debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha manifestado to siguiente: «(Ell derecho de defensa (...) garantiza, entre otras cosas, que una persona_sometida a una investigacién, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusién derechos e inlereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos ¢ intereses. Se conculca, tanto, cuando los titulares de dere’ Jegitimos se ven imposibiltados de ejercer los medi 9s para su defensa»”, {Enfasis agregado] Asimismo, ol referido intérprete constitucional ha establecido que, en aras de respetar adecuadamente el ejercicio de este derecho, a toda persona que se encuentre sujeta a Una investigacién en la que pueda aplicdrsele el poder sancionador del aparato estatal «se_le_debe comunicar, previamente_y por escrito, los cargos _imputados, acompafiando el correspondiente sustento probatorio»™. As{, un escenario donde la proteccién de la confidencialidad vulneraria el derecho de defensa ocurrird cuando no se permita a los imputados el acceso a informacién, en principio confidencial, que sea necesaria para poder contradecir los argumentos sostenidos en la imputacién de cargos o las conclusiones contenidas en el Informe Técnico, lo cual constituirla una afectacién indebida al debido proceso, consagrado en 1 inciso 3 del articulo 139 de la Constitucién™. Por estas razones, de acuerdo con la jurisprudencia dictada por el Tribunal del Indecopi, el derecho de defensa tiene preferencia frente al derecho a la confidencialidad de determinada informacion que asiste a los administrados. Asi, por ejemplo, en la Resolucién 1551-201 1/SC1-INDECOP, del 21 de setiembre de 2011, la 92.3, En os casos en que la Comision o ol Tribunal conceda ol patido de roserva formulado, js] tom todas las medidas que sean necesatias para garantizar la roserva de la informacion confidonciaidad, bajo responsabilidad. ® Ver numeral 24 de la Sentoncia dei Tribunal Consttucional del 14 de noviembre de 2006, reoaida en el Expodiente 09741-2004-AATC. © Ver numeral 4 de i Sentenca del Tribunal Constiucona del 13 de marzo de 2007, recs en of Expediente '5514-2005-PATC. Enfasis agregado. —Constituet6n Politica del Peri ‘Articulo 138.-Principios de la Administracin de Justicia San princlos y derachos de la funcién jurisdicciona 3. La observancia del debido proceso y la tuk juisdiccionel, 'Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento stinlo de fos previamente astablecldos, ni juzgada por Grganos jursdiccionales de excepcién ni por ‘comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin, 0/48 Sala determind la relacién entre el derecho de defensa y el derecho a la confidencialidad en los siguientes términos: «{EJsta Sala considera pertinente precisar cual es el tratamiento que se deberia oforgar a aquella informacién que ha sido declarada a través de esta resolucién como de caracter confidencial, pero que en algan momento la Secretaria Técnica de la Comisién considere que contiene alguna evidencia de la existencia de la infracci6n (indicio). Al respecto, sien el transcurso del procedimiento_la_Secretarfa Te de la Comisién determina que alquno de los document confidenciales_identificados_por esta Sala contiene algdn dato vante para construir I itacion, en ese rd poner a icién_de los nunciados. ‘evidencias, ofc le que estos presenten sus desc: En efecto, en un procedimiento administrative, y més atin en un procedimiento de naturaleza sancionadora como |o es of de represién de conductas anticompetitivas, es imprescindible que el sujeto que es sus ver afectado algiin interés dir suente previamente con_la jlidad de _ejercer janera_plena si ho. constitucional de defensa. De tal manera, esta Sala considera que en aras de salvaguardar el derecho constitucional de defensa, se debe poner en conocimiento durante el procedimiento a los demas imputados el contenido de toda informacién_que_pueda_afectar_su posicién, por mas que esta contenga datos comerciales no revelados.» [Enfasis agregado} Esta materia fue abordada nuevamente en la Resolucién 1671-2012/SC1-INDECOPI, del 7 de agosto de 2012. En dicha oportunidad, se discutié la nulidad de una Resolucién de Inicio emitida por la Secretaria Técnica en la que las pruebas de cargo no fueron mostradas a las imputadas ya que su confidencialidad todavia se encontraba pendiente de decisién. En razén de esta situacion, la Sala manifest lo siguiente: «De Ia revisi6n de la version piblica de la Resolucién 017-2010/ST- CLCINDECOP! notificada a las partes, la Sala aprecia que en efecto, en dicho \dministrativo no se detalla el contenido de los medios de_pruet sustentarian_la_imputacién de cargos las investigadas. (...) A su vez, tal como se advierte de la propia resolucién, ello se deberfa a que se encontraba pendiente a evaluacién de las solicitudes de confidencialidad formuladas por las diversas empresas respecto de la informacién contenida en los correos electrénicos que fue empleada por la Secretaria Técnica de la Comisién en la resolucién materia de impugnacion. 8114s, Sobre el particular, esta Sala_considera_que el hecho que la :i6n de imputaci6; no permita 1 detalle det contenido de los medios de prueba que precisamente sustentan el inicio de la investigacién constituye un vicio en la motivacién del acto impugnado que conlleva a_una vulneracién al derecho de defensa que asiste a las partes del procedimiento.» [Enfasis agregado] Como puede apreciarse, ante ol conflicto entre el derecho a la reserva de determinada informacién y el derecho de defensa, la Sala ha optado claramente por privilegiar a este ultimo. Esta decision es coherente también con su «Directiva sobre confidencialidad de fa informacién en los procedimientos seguidos por los érganos Tuncionales del Indecopi», en la que se establece que «en el caso de pruebas de cargo, ante ef conflicto ante el tratamiento confidencial de la informacién y el derecho de defensa, I organo resolutivo evaluaré si es imprescindible levantar la confidencialidad para probar la responsabilidad del investigado y permitnle ejercer su derecho de defensan®, Por estos motivos, la modificacién propuesta plantea la adicién de un parrafo al articulo 32 del Decreto Legisiativo 1034 que precise que la informacién que constituya prueba de cargo en un procedimiento administrativo sancionador no podrd ser declarada ni mantenida como contidencial, con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa de los imputados. No obstante, ello implica que la Secretarla Técnica deberd determinar de manera procisa y restringida aquella informacién que constituye prueba de cargo y debe ser puesta necesariamente en conocimiento de las partes, para evitar posibles perjuicios derivados de la revelacion de secretos comerciales 0 industriales 0 de informacién relacionada con la intimidad personal y familiar. 1.10. Cooperacién internacional (Tercera Disposicion Complementaria Final) El proceso de globalizacién que el mundo actual experimenta desde hace ya varias décadas ha permitido que la gran mayoria de paises estrechen relaciones econémicas significativas, participando activamente del comercio internacional y promoviendo la eliminacién de barreras indebidas a las actividades de importacién y exportacion, permitiendo asi que los agentes econémicos ejerzan sus actividades libremente, en beneficio general de la sociedad. No obstante, ello también ha significado que las conductas anticompetitivas realizadas Por agentes econémicos en ambitos geograticos transnacionales no sélo tepercutan en sus jurisdicciones de origen, sino que también se extiendan a otras, incluso teniendo en algunos casos alcance global. Frente a esta realidad, la cooperacién entre autoridades de competencia resulta primordial para detectar y sancionar cérteles transtronterizos que, por su envergadura, pueden causar graves dafios a los mercados de las jurisdicciones afectadas y, por ende, a sus consumidores, EI Decreto Legislative 1034 no ha sido ajeno a este fendmeno. En efecto, su Tercera Disposicién Complementaria Final permite a la Comisién investigar conductas % Numeral 43 de la Drectva 001-2008/TRI-INDEGOPI, del 15 de fabrero de 2008, 32/45 anticompetitivas desarolladas en el territorio nacional pero con efectos en uno o més pafses extranjeros. De igual modo, en el desarrollo de investigaciones, se le permite intercambiar informacién, incluso de cardcter confidencial, con autoridades de ‘competencia extranjeras. Sin embargo, estas facultades devienen en inaplicables cuando la citada Disposicion supedita su ejercicio a la verificacién de dos requisitos concurrentes: (j) la existencia de un acuerdo internacional; y, (ji) la aplicacién del principio de reciprocidad. A criterio de la Secretaria Técnica, la necesidad de verificar la presencia de estos requisitos de manera simulténea impide, en la préctica, que el Indecopi pueda cooperar de manera sostenida y eficaz con otras autoridades de competencia en el mundo. En efecto, por un lado, si por «acuerdos internacionales» se considerase Gnicamente aquellos tratados firmados por el Estado Peruano y que permitan algun tipo de coordinacién con autoridades de competencia extranjeras, actualmente Unicamente ocho™ ‘serian aplicables, Io cual reduce significativamente la posibilidades de cooperacién internacional de las que el Indecopi puede verse beneficiado. Por otro lado, la sujecién al principio de reciprocidad podria resultar innecesariamente restrictiva para la autoridad, toda vez que las relaciones de cooperacién no suelen ser simétricas, de tal manera que la oportunidad y el alcance de la cooperacién que una autoridad podria necesitar de otra suelen variar conforme vayan estableciendo prioridades y emprendiendo actividades de investigacién y sancién de conductas anticompetitivas, conforme a su propio marco normativo. Esta situacién podria desincentivar el intercambio de informacién con autoridades extranjeras y poner en peligro el desarrallo de los procedimientos administrativos instruidos por la Secretaria ‘Técnica y decididos por la Comisién. Con el objeto de simplficar el marco legal aplicable a la colaboracién con otras agencias de competencia, la modificacién propuesta plantea establecer dos supuestos No concurrentes como requisitos para que el Indecopi pueda cooperacién con sus pares en otras jurisdicciones. De esta forma, las actividades cooperacién podran ‘encontrarse sustentadas, de manera general, en acuerdos internacionales, 0, de manera especifica, en convenios interinstitucionales que el Indecopi, en particular a través de la Secretaria Técnica, pueda concluir con otras autoridades de competencia en el mundo. Con la finalidad de corregir una incongruencia existente en el régimen vigente, también se ha precisado que es la Secretaria Técnica, y no la Comisién, la encargada de investigar aquellas conductas anticompetitivas originadas en el Perii pero con efectos ‘en otros paises y de intercambiar informacion confidencial con otras autoridades de competencia, en concordancia con las facultades de instruccién del procedimiento de investigacion y sancién de conductas anticompetitivas que le han sido conferidas en el articulo 15.1 del Decreto Legislativo 1034.°° Se refer alos Estados con os quo el Pert ha femado Walades de ie comerco que inciyen capitos sobre paliicas de competoncia y gue son: Canadé, Chile, Corea del Su, Costa Fic, Japdn, Panama, Singapur y Estados Unidos. Asinism, ol Peru ha fimado un Acuorda Comercial con la Unién Europea, dol quo tomb es parte Colombia en el qu se ncuye dateminadas disposdones sobre cooperacion ene las sutordades 4e Competence europea (Drecstn General de Competence de la Comision Europea), peta (iesop) y ‘otombiana (Superntandencle de Industla y Comercio). % —Decreto Legislative 1094 39448 Finalmente, se ha agregado un parrafo que permite a la Secretaria Técnica y a la Comision realizar notificaciones, por si mismas y de manera directa, a aquellos administrados cuyos domicilios se encuentren en el extranjoro, con la finalidad de evitar dilaciones injustificadas que puedan surgir en aplicacién del procedimiento de nolificacién a administrados que se encuentren en el extranjero sin haber dejado representacién legal en el Peri, regulado por el articulo 23.1.2 de la Ley 27444" y ol articulo 519 del Reglamento Consular”. 4.14. Competencia de los jueces contencioso adi Ley que regula el Proceso Contencioso Admi istrativos bajo la Ley 27584, istrative De manera coherente con las modificaciones propuestas sobre el articulo 15.3 del Decreto Legislativo 1034, en particular, aquellas relacionadas con el procedimiento de autorizacién descrito en el literal (c) del referido articulo, se propone afadir a la Ley 27584, Ley que regula e! Proceso Contencioso Administrativo, una tercera disposicién complementaria que reconozca la competencia del Juez ospecializado en lo contencioso administrative para conocer de las impugnaciones contra las decisiones de los érganos resolutivos del Indecopi, en relacién con el procedimiento de autorizacién previsto en el literal (c) del articulo 15.3 del Decreto Legislative 1034. I, ANALISIS COSTO-BENEFICIO Considerando los fundamentos antes expuestos, la propuesta normativa cuyo texto se anexa al presente informe supondra importantes beneficios cualitativos y cuantitativos para el desarrollo de las actividades de defensa y promocién de la competencia a cargo do los drganos del Indecopi, en beneficio de la economia, en general, y del bienestar de consumidores, en particular. Entre los beneficios mas importantes caben destacarse los siguientes: (i) Mayor eficiencia resolutiva.- ‘Acticulo 15 La Secretaria Técnica. 1:1. La Secretaria Técnica de ia Comisién es el Srgano con autonomia técniba que realiza la labor do Instructor del procedimionto de Investigacion y sancién de conduclas anticompettivas y que emite opinign sobre la existencia de la conducta infractor. * articulo 23.- Régimen de publicacién de actos administrativos 23.1 La publcacion procedera contorme al siguiente orden: 23.1.2 En vie subsidlana a otras modaldades, traindose de actos administaivos de carécier particular Cuando la ley ast lo exe, o la auloddad se encuenire frente a alguna de las siguientes. ckeunstancias fevidenciables e imputables al adrunistrado: = Cuando se hublese practcada infuctuosamente cusiquler otre modalidad, sea porque la persona a quien {doba rotiicarse haya desaparecido, sea equvocado el domicio aportado por ol administraco 0 se encventre fen el extranjero sin haber dejado ceprasantante legal, pese al requerinlento efectuado a través del Consuiado respective + Dectete Supromo 076-2005-RE, Reglamento Consular del Peri ‘Articolo 518,- El funcionario consular certtcara la ontrega de cartas @ Instrumentos quo los interesados ‘soliton por metho del Ministerio de Relaciones Exterores o la misma Oficina Consular, ala direcciin det ostinatario, dentro de les limites do su 92 csounseripcién, dejando constancia do sui enirega 0 de as ‘ekcunstancias de su dligenciamionto en el aca que se anexaré al duplcado de ta misma que devolverd a los Interesados. Para efectos logales on el Peri, dcha acta deberd contar con la legalizacién del area respectva ‘dol Ministerio do Relaciones Extoriores.. elas Como se ha podido observar, una parte significativa de las propuestas aqui presentadas impactan de manera positiva en los plazos y recursos dedicados a las actividades de investigacién, instruccién y sancién de conductas anticompetitivas. Este objetivo se consigue al permitir a los administrados el acceso a mecanismos céleres y eficientes cuando decidan voluntariamente reconocer su responsabilidad en una infraccién imputada, generando incentivos a que presten su colaboracién a la Secretaria Técnica y la Comisién en la deteccién y sancion de las conductas anticompetitivas més graves, o para revertir de manera voluntaria y efectiva el dafio provocado sobre el mercado, con el consecuente beneficio a los consumidores y al sistema de defensa de la competencia. De la misma manera, promover la colaboracién internacional con otras agencias de competencia puede faciltar la obtencién de informacion relevante y agiliza la tramitacion de procedimientos que por tener cardcter internacional resultan altamente complejos, con el consecuente ahorro en tiempo y recursos, que pueden ser dedicados a otros procedimientos 0 a actividades de abogacia de la ‘competencia. (ii) Incremento en la capacidad de deteccién y sancién de infracciones.- Reforzar la capacidad de la Secretarfa Técnica y de la Comisién para detectar e investigar conductas anticompetitivas, en particular, aquellas quo més gravemente atectan ol desenvoivimiento de los mercados, como son los céiteles, redundard positivamente sobre el dinamismo competitivo y sobre el bienestar de los consumidares en los distintos sectores. En particular, como se ha sefialado, reforzar las reglas aplicables a los procedimientos de exoneracién de sancién a cambio de la colaboracién del solicitante en la persecucién de un c4rtel puede convertir, a ésta, en la principal herramienta del combate a tales infracciones, en linea con la experiencia comparada. Las capacidades de Ia autoridad son también reforzadas al esclarecer las facultades de a autoridad en el marco de las visitas de inspeccion y facilitar su desarrollo, sin perjuicio de las garantias que corresponden a todo administrado, Finalmente, reforzar tas posibilidades de cooperacién del Indecopi con otras autoridades de competencia a nivel internacional, puede permitirie a la autoridad emprender actuaciones coordinadas para enfrentar carteles supranacionales, que involucran un alto grado de complejidad y promover otro tipo de actuaciones (estudios de mercado coordinados 0 capacitaciones conjuntas) de interés mutuo. (iii) Incremento en la capacidad disuasiva de la autoridad.- Como se puede colegir también, la mayor capacidad de la autoridad de detectar y acreditar a comisién de infracciones genera un mayor efecto disuasivo en Potenciales infractores e incrementa los incentivos a cumplir con el ordenamiento Juridico que tutela la libre competencia. El efecto disuasivo se produce, por un 35/45 lado, al menoscabar el beneficio esperado de emprender una conducta infractora y, por otro lado, al desestabilizar las sostenibilidad de un cartel, generando desconfianza entre sus miembros y reforzando los incentivos a competir en el mercado. Este efecto positivo es ademds intensificado al reforzar el ambito de aplicacion subjetivo de la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas con la finalidad de comprender en él a determinados agentes que podrian tener incentives y capacidad para organizar o administrar cérteles, en grave perjuicio de la competencia y de! bienestar de los consumidores. (iv) Mayor claridad en las obligaciones de los administrados.- La claridad en las normas que establecen obligaciones para los administrados es uno de los atributos de mayor importancia, sobre todo considerando —como en el caso de las normas de defensa de la libre competencia— el tipo y la onerosidad de las posibles sanciones y medidas correctivas aplicables. Con ello, resulta una prioridad eliminar la imprecisién 0 ambigiiedad en las reglas aplicables, en la medida que podrian generar expectativas injustificadas 0 disuadir innecesariamente conductas legitimas. De esta manera, al precisar definiciones como la de las practicas colusorias horizontales sujetas a la prohibicién absoluta, al clarificar las obligaciones de los administrados en el marco de las visitas de inspeccién y al reforzar las reglas sobre el tratamiento de la informacion confidencial, se otorga predictibilidad a los administrados sobre el alcance de sus obligaciones y derechos frente a la autoridad. (v) Mayor impacto de las actividades de promocién de la competencia.- ‘Como se ha sefialado, un marco normative adecuado en materia de estudios de mercado puede resultar determinante para ordenar y reforzar las actividades de promocién de la competencia a través del ejercicio de las facultades de abogacfa, que, estando dirigidas a eliminar barreras a la entrada o permanencia de compotidores y a promover la competitividad de los mercados, resultan sumamente beneficiosas para los consumidores en los diversos sectores econémicos involucrados. Finalmente, cabe resaltar que los posibles costos derivados de la implementacién de la presente iniciativa se encuentran asociados a las actividades que actualmente realizan los érganos del Indecopi en el marco de sus funciones de promocién y defensa de la competencia. En ese sentido, si bien se espera un incremento on los costos asociados a la mayor actividad de investigacién de conductas anticompetitivas y de estudios de mercado, tales costos no resultan significativos en relacién con los ‘costos asumidos actualmente por la referida institucién y, como se ha observado, se ‘encuentran ampliamente justificados por los beneficios antes destacados. 36/48 ll, IMPACTO DE LA VIGENCIA DE LA PROPUESTA EN LA LEGISLACION NACIONAL, Como consecuencia de su aprobacién, promulgacién y publicacién, la_propuesta modificard los articulos 2, 11.2, 14, 15, 25, 3, 32, 43 y la Tercera Disposicién Complementaria Final; sustituiré el articulo 26; e incorporara el articulo 26-A al Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, Asimismo, la propuesta introducira una Tercera Disposicién Complementaria a la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Iv. FORMULA NORMATIVA Accontinuacién se reproduce la férmula normativa propuesta, ANTEPROYECTO DE LEY N° [XXXX] LEY QUE REFUERZA EL SISTEMA DE PROMOCION Y DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Articulo 4.- Ambito de aplicacién subjetivo Incorporese en el articulo 2 del Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, el numeral 2.4, en los siguientes téminos: “Articulo 2.- Ambito de aplicacién subjetivo.- Go) 2.4. La Ley se aplicaré también a las personas naturales o juridicas que, sin competir en el mercado ofertando o demandando los bienes 0 servicios materia de investigacién, actiien como planificadores, intermediarios o facilitadores de una infraccién administrativa sujeta a la prohibicién absoluta.” Articulo 2.- Practicas colusorias horizontales Sustituyase el numeral 11.2 del articulo 11 del Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, por el siguiente texto: “Articulo 11.- Practicas colusorias horizontales.- 11.2, Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales que no sean complementarios 0 accesorios a otros acuerdos licitos, que tengan por objeto: ( Articulo 3.- Facultades de la Comisién de Defensa d Indecopi Modifiquese ol literal e) del numeral 14.2 del articulo 14 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, en los siguientes términos: la Libre Competencia del “Articulo 14... La Comisién.- 14.2. Son atribuciones de la Comisién: ) Sugerir a la Presidencia de! Consejo Directive del INDECOPI emitir opinién, exhortar 0 recomendar a las autoridades legislativas, politicas 0 administrativas ams, : | sobre la implementacién de medidas que restablezcan 0 promuevan fa libre competencia, tales como la eliminacién de barreras a la entrada, la aplicacion de regulacién econémica a un mercado donde la competencia no es posible, entre otros. En estos casos, las autoridades administrativas antes referidas deberan emitir una respuesta explicando su posicién en relacién con las Propuestas planteadas en un plazo no mayor de noventa (90) dias habiles desde su notificacion, bajo responsabilidad: y (...)’. Articulo 4.- Facultades de la Secretaria Técnica de la Cor Libre Competencia del Indecopi ién de Defensa de la 4,1, Modifiquese el literal g) del numeral 15.2 del articulo 15 del Decreto Legisiativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, en los siguientes términos: “Articulo 15.- La Secretaria Técnica.- 15.2. Son atribuciones de la Secretaria Técnica: g) Realizar estudios y publicar informes, incluyendo actividades de investigacién dirigidas a proponer a la Comisién el ejercicio de las facultades establecidas en el literal e) del articulo 14.2, Para ello, la Secretaria Técnica podré requerir informacién relevante a los agentes econémicos vinculados al mercado investigado, bajo apercibimiento de poder imponerse las sanciones establecidas en ef articulo 5 de! Decreto Legislative 807 en caso de incumplimiento.” 4.2. Sustitdyase of literal c) del numeral 15.3 del articulo 15 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, por el siguiente texto: “Articulo 15. La Secretaria Técnica. 15.3. Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretarla Técnica se encuentra facultada para: (0) Realizar inspecciones, con o sin previa notificacién, en los locales de las personas naturales 0 juridicas, sociedades imegulares y patrimonios auténomos. Para ello, podré examinar libros, registros, documentacién, comunicaciones y bienes, independientemente del soporte en el que estén contenidos y tomar la declaracién de las personas que se encuentren en dichos locales. En el acto de a inspecci6n, fa Secretaria Técnica podré tomar copia de archivos fisicos, magnéticos o electrénicos, incluyendo copia de las comunicaciones relacionadas con la actividad comercial del agente econdmico investigado, asi como de cualquier documento que se estime pertinente. La Secretaria Técnica podré también tomar las fotografias 0 evar a cabo las filmaciones que estime necesarias. Para ingresar podré solicitarse el apoyo de la fuerza publica. La Secretaria Técnica deberé obtener autorizacién judicial previa para proceder al descerraje en caso hubiera negativa a la entrada en los locales o éstos estuvieran cerrados; 0, para copiar comunicaciones de fitularidad exclusiva de os trabajadores, representantes, directores, gerentes o dependientes del agente econémico investigado, conforme al proceso especial que a continuacién so detalla: 38/45 () La Secretaria Técnica solicitaré al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer de las impugnaciones contra las decisiones de los érganos resolutivos del Indecopi una cita para obtener una autorizacién con la finalidad de proceder de acuerdo con lo dispuesto en el érrafo anterior, sin mencionar el nombre del agente econdmico que serd ‘materia de inspeccién sin previo aviso. (i) Recibida ta solicitud, ef Juez programara, en un plazo no mayor de tres (3) dias habiles, y bajo responsabilidad, una reunién con la Secretarfa Técnica, en la que podré estar presente un Fiscal. (ii) En el despacho del Juez, y en la hora programada, el Secretario Técnico explicard al Juez y, de ser el caso, también al Fiscal, las razones de su solicitud de autorizacién, presentando la informacién o exhibiendo los documentos que evidencien la existencia de jndicios de la comisién de una infraccién administrativa por parte de la persona o empresa que seri materia de inspeccién, la que seré identificaada en el acto, asi como el local donde se realizaré la inspeccién. En dicha reunién, si el Juez estima que la solicitud resulta Justificada, 1a declararé procedente y emitiré la resolucién correspondiente. De considerario necesario, se levantaré un Acta suscrita por todos los presentes. (iv) En la resolucin mencionada en el parrafo anterior se sefialaré el nombre, denominacién 0 razén social de la persona o empresa que serd inspeccionada por la Secretaria Técnica ast como el lugar donde se encuentra ubicado el local © locales materia de inspeccién. Dicha resolucién debera motivar y especificar jos alcances de la autorizacién correspondiente. (¥) En un plazo no mayor de tres (3) dias de culminada la visita de inspecci6n, la Secretaria Técnica elaboraré un informe dando cuenta de los pormenores de la diligencia, que seré remitido al Juez y, de ser el caso, al Fiscal que estuvo en la reunién. (Vv) Tanto el Juez como el Fiscal antes mencionados deberdn guardar reserva absoluta def proceso especial descrito en los parrafos anteriores, bajo responsabilidad. Especialmente, tanto el Juez como el Fiscal deberén guardar absoluta reserva de los documentos remitidos por la Secretaria Técnica o de la informacion comunicada por ella al sustentar su pediio de autorizacién judicial, bajo responsabilidad. (vil) En caso en que el Juez deniegue el pedido de autorizacién judicial solicitado or la Secretaria Técnica, se podré levantar un acta en la que se consignen los motivos de la negativa. Ademés, fa Secretaria Técnica podra formular una nueva solicitud de autorizaci6n judicial. El incumplimiento, por parte del juez, de los plazos establecidos en el procedimiento antes mencionado sera informado al rgano de control interno del Poder Judicial.” Atticulo &.. Compromiso de cese Sustitiyase el articulo 25 del Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, por el siguiente texto: 89145; “Articulo 2.- Compromiso de Cese.- 26.1. Dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) dias habiles contados desde la fecha de nofificacién de la imputacién de cargos o resolucién de inicio del procedimiento, el presunto o presuntos responsables podrén ofrecer un compromiso referido al cese de los hechos investigados 0 a la modificacién de aspectos relacionados con ellos. 25.2. La solicitud de compromiso de cese se tramitaré como ouesti6n incidental, siendo accesorio del expediente principal. 26.3. Para evaluar la solicitud de compromiso de cese, y en ejercicio de una facultad discrecional, la Secretaria Técnica tomaré en consideracién el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones: (a) Que sea verosimil que la conducta anticompetitiva imputada no haya causado, 0 no cause, una grave afectacién al bienestar de fos consumidores. Para ello se podré tomar en cuenta, de modo indiciario, el tamafio del mercado relevante, la duracién de la conducta, el bien 0 servicio objeto de ta conducta, ef ndmero de empresas 0 consumidores afectados, entre otros factores; y, (0) Que fos imputados ofrezcan medidas efectivas que permitan verificar el cese de fa conducta anticompetitiva imputada y, asimismo, revertir sus efectos. Adicionalmente, podran ofrecerse medidas complementarias que evidencien ef propésito de enmienda de los imputados. 25.4. La Secretaria Técnica evaluaré la propuesta y, en caso de estimaria satisfactoria, propondra a la Comisién su aprobacién sugiriendo las medidas pertinentes con el objeto de verificar ef cumplimiento del compromiso asi como ‘su plazo de vigilancia. La Comisién decide la aprobacién 0 denegatoria de la propuesta, siendo su pronunciamiento inimpugnable debido a su naturaleza ‘eminentemente discrecional. Cuando la Comisién apruebe la propuesta, dispondra la suspensién del procedimiento principal hasta por el plazo de vigilancia establecido. 25.5. Al término de! periodo de vigilancia, la Comisién verificaré si los compromisos se han cumplido, en cuyo caso dispondra la conclusién def procedimiento Gnicamente respecto del imputado que hubiera presentado el respectivo compromiso de cese. En caso de incumplimionto total o parcial dof compromiso, fa Comisién dispondré la continuacién del procedimiento principal. El referido ineumplimiento constituiré una infraccién auténoma y calificada como una infraccién grave, por lo que la Comisién podré imponer una muita de hasta mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias. De estimario conveniente, la Comisién ademas podré ordenar la imposicion de multas coercitivas para exigir 1 cumplimiento de los compromisos aprobados aplicéndose Jas regias previstas en el Articulo 47 de la presente Ley. 25.7. Las declaraciones e informacién que los investigados aporten en of procedimiento de solicitud de compromiso de cese no podrén ser utilizadas en el 40185 expediente principal de! procedimiento de investigacién y sancién de la conducta anticompetitiva, bajo sancion de nulidad de este ultimo. 25.8. La aprobacién del compromiso de cese no elimina ni limita la responsabilidad civil de los denunciados por los dafios y perjuicios ocasionados, do ser el caso.” Articulo 6- Exoneracién de sancién Sustitiyase el articulo 26 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, por el siguiente texto: “Articulo 26.- Exoneracién de sancién.- 26.1. Cualquier persona podré solicitar a la Secretaria Técnica que se le exonere de sancién a cambio de aportar pruebas que ayuden a detectar y acreditar la existencia de una préctica colusoria horizontal, asi como a sancionar a los responsables. 26.2. La Solicitud de exoneracién de sancién se presentaré por escrito y sera tramitada bajo reserva de conformidad con el siguiente procedimiento: a. — Recibida la solicitud, fa Secretaria Técnica verificaré inmediatamente que ésta contenga informacién suficiente para olorgarie un orden de prelacin al solicitante. De ser el caso, otorgaré al solicitante un plazo maximo de dos (2) dias para completar dicha informacién, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada. | Dentro de los cinco (5) dias habiles siguientes de presentada la solicitud, la Secretaria Técnica comunicaré al solicitante el orden de prelacién que le corresponderé en ef caso de solicitudes concurrentes, otorgéndole un plazo maximo de treinta (30) dias hablles para que presente toda la informacién vinculada con las infracciones reveladas, bajo apercibimiento de perder la prelacién otorgada. Dicho plazo podré ser prorrogado, por un periodo equivalente, tnicamente cuando la complejidad de la investigacion fo exja. La Secretaria Técnica podré realizar las actividades de investigacién complementarias que estime adecuadas. ¢. De considerar quo el solicitante ha aportado elementos relevantes para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la Secretaria Técnica negociaré con é1 la suscripcién de un compromiso de exoneracién de sancién, que estableceré los alcances del deber de colaboracién de! solicitante, el compromiso de la Comisién de exonerario de sancién, asi como el deber de reserva de la Secretaria Técnica y la Comision respecto de fa identidad del solicitante. El compromiso de exoneracién de sancién sera aprobado por la Comisin y suscrito por el solicitante y la Secretaria Técnica. Para ello, la Secretaria Técnica cuenta con todas las facullades de negociacién que fuesen necesarias para establecer los términos del compromiso. EI incumplimiento de fa obligacion de reserva generaré en el funcionario las responsabilidades administrativas y penales previstas para e! caso de informacion declarada reservada por la Comision. a4 d. Ef cumplimiento del deber de colaboracién establecido en el referido compromiso, desde su suscripcién hasta ef momento en que la Comisién emita su decision final en ef marco del procedimiento administrativo sancionador sobre conductas anticompetitivas, exonera de sancién al solicitante respecto de la infraccién o infracciones levadas a cabo, no pudiendo la Comisién, ni ninguna otra autoridad administrativa o jurisdiccional, seguirle o iniciarle procedimiento administrativo 0 proceso judicial por los mismos hechos. e Si, en el marco del procedimiento sancionador sobre conductas anticompetitivas materia de la solicitud de exoneracién, la Secretaria Técnica considera que él solicitante no se encuentra cumpliendo con su deber de colaboracién, le informaré de esta circunstancia, otorgéndole un plazo para subsanar su incumplimiento, bajo apercibimiento de informar a Ja Comisién al momento en que ésta deba decidir otorgar el beneficio de exoneracion. f. Si la Comisién impusiese sanciones en el marco del procedimiento administrativo sancionador, deberd otorgar la exoneracién de sancion a la solicitante, salvo que la Secretaria Técnica haya informado del incumplimiento no subsanado de! deber de colaboracién por parte del solicitante, en cuyo caso la Comisién deberd valorar dicho incumplimiento al decidir si oforga 0 no dicho beneficio. La Comisién también podra denegar dicho beneficio si de! andlisis de los elementos de prueba se verifica que el solicitante se encuentra en la situacién a la que se refiere el articulo 26.4. 26.3. Si son varios los agentes econémicos que solicitan la exoneracién de sancién, sélo el primero que haya aportado pruebas de fa existencia de la ‘conducta anticompetitiva y de la identidad de los infractores, serd beneficiado con fa exoneracién. Otros agentes econémicos que aporten informacion relevante podran ser beneficiados con la reduccién de la multa, si dicha informacién aporta un valor agregado significativo a las actividades de instruccién y sancién de la Secretaria Técnica y la Comision. La Secretaria Técnica analizara en cada caso la pertinencia dé la reduccién de la multa, de acuerdo con los siguientes rangos: a El segundo solicitante de exoneracién de sancién podra recibir un reducci6n entre el treinta y el cincuenta por ciento (30 - 60%) de fa mutta que hubiese resultado aplicable. b. El tercer solicitante podra recibir una reduccion entre el veinte y el treinta por ciento (20 - 30%) de la multa que hubiese resultado aplicable. c Los subsiguientes solicitantes podrén recibir una reduccién méxima del veinte por ciento (20%) de la multa que hubiese resultado aplicable. 26.4. El agente econémico que haya liderado la ejecucién de una infraccién sujeta a la prohibicién absoluta, no podra beneficiarse con la exoneracién de la sancién aplicable. Podré, sin embargo, beneficiarse de una reduccién entre ef 42185 treinta y el cincuenta por ciento (30 - 50%) de fa multa que hublese resultado aplicable. elimina ni limita la 1s ocasionados, de 26.5, La exoneracién 0 reduccién de la sancién aplicable responsabilidad civil de los imputados por los dafios y perjul ser el caso, 26.6. La Comisién podré expedir Lineamientos estableciendo plazos, reglas y condiciones particulares para la mejor aplicacion del presente articulo.” Articulo 7.- Reconocimiento de la comisién de conductas anticompetitivas Incorpérese el articulo 26-A en el cuerpo del Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, en los siguientes términos: "26-A.- Reconocimiento.- Sin perjuicio de lo establecido en el articulo precedente, dentro del plazo para presentar descargos, cualquier agente econdémico investigado podré allanarse, parcial o totalmente, a la imputacién de cargos de la Secretarfa Técnica, reconociendo la comisién de una o més infracciones, En este caso, la multa que hubiese resultado aplicable seré reducida hasta en un quince por ciento (15%) en lo que corresponde a las infracoiones reconocidas. Dicho beneficio se perderd si ef imputado impugna la decision de la Comision en lo que corresponde a la determinacién de responsabilidad.” Articulo 8,- Acceso al expediente y tratamiento de informa In confiden 8.1. Modifiquese el articulo 31 del Decreto Legislative 1034, Ley de Ropresién de ‘Conductas Anticompetitivas, en los siguientes términos: “Articulo 31,- Acceso al expediente.- En cualquier momento de! procedimiento, y hasta que éste conoluya en sede administrativa, tnicamente la parte investigada, quien haya presentado una denuncia de parte o terceros con interés legitimo que también se hayan apersonado al procedimiento, tisnen derecho a conocer e! estado de tramitacién del expediente, acceder a éste y obtener copias de los actuados, siempre que la Comisién no hubiere aprobado su reserva por constituir informacién confidencial. El Informe Técnico de la Secretaria Técnica y la Resolucién final de la Comisién serén publicos desde el dia siguiente de la notificacién de esta Jiltima a las partes interesadas.” 8.2. Sustitdyase ol numeral 32.7 del articulo 32 del Decreto Legislative 1034, Ley de Ropresién de Conductas Anticompetitivas, por el siguiente texto: “Articulo 32.- Informacién confidencial.- 32.7. La informacién que constituye prueba de cargo no podré ser declarada ni ‘mantenida como confidencial.” 8.3. Incorpérese en el articulo 32 del Decreto Lagislativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, el numeral 32.8, en los siguientes términos: 43/45 “Articulo 32.- Informacién confidencial.- 32.8. Los procedimientos y plazos para la declaracién de reserva de informacin confidencial serén establecidos por Directiva conforme lo prevé la Ley de Organizacién y Funciones del INDECOPI.” Articulo 9. Monto de las multas Modifiquese el numeral 43.3 del articulo 43 de! Decreto Legislative 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, en los siguientes términos: “Articulo 43.- El monto de las multas.- 43.3. Ademas de la sancion que a criterio de la Comision corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de una persona juridica, sociedad irregular, patrimonio auténomo o entidad, se podré imponer una muita de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales 0 a las personas que integran los 6rganos de direccién 0 administracién segin se determine su responsabilidad en Jas infracciones cometidas, Esta multa sera también aplicable a las personas naturales en los casos a los que se refiere el articulo 2.4 de la presente Ley." Articulo 10.- Cooperacién internacional Sustitdyase la Tercera Disposicién Compiementaria Final del Decreto Legislativo 1034, la Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas, por el siguiente texto: “DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES TERCERA.- Investigacién de conductas con efectos fuera del pais.- En el marco de un acuerdo internacional o de un convenio con una autoridad de competencia extranjera, la Secretaria Técnica podré investigar, de conformidad con la presente Ley, conductas anticompetitivas desarrolladas en ef territorio nacional pero con efectos en uno o més paises que formen parte de dichos acuerdos 0 convenios. De igual modo, en el desarrollo de las investigaciones llevadas a cabo con arregio a un acuerdo intemacional 0 a un convenio con una autoridad de competencia extranjera, la Secretaria Técnica podré intercambiar informacién, incluyendo informacién confidencial, con las autoridades competentes de fos paises que formen parte de dichos acuerdos 0 convenios. En el desarrollo de investigaciones sobre conductas originadas en el extranjero que produzcan,o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte de! territorio nacional, fa Secretaria Técnica y la Comisién podrén nottificar, por si mismas y de manera directa, a los agentes econémicos investigados cuyos domicilios se encuentren en el extranjero.” Articulo 11,- Competencia de los jueces contencioso administrativos Incorpérese en la Ley 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo, una Tercera Disposicién Complementaria, en los siguientes términos: “DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Co) 4185 Tercera.- El Juez especializado en lo contencioso administrativo con competencia para conocer de las impugnaciones contra las decisiones de los 6rganos resolutivos del Indecopi es competente para conocer def procedimiento de autorizacién previsto en el literal (c) def articulo 15.3 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represién de Conductas Anticompetitivas.” 4545