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DO DIREITO ADMINISTRATIVO1
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
1. APRESENTAÇÃO
2. MUDANÇA DE PARADADIGMAS
A obra teve repercussão profunda e imediata, ganhando, no corrente ano de 2008, sua
tradução em francês, tendo sido recebida como provocação para novos estudos a partir da
explicação apresentada das mudanças pós-modernas em curso, na linha da interessante teoria
dos paradigmas científicos, proposta por THOMAS KUHN em seu trabalho sobre a Estrutura
das Revoluções Científicas. Abria-se um frutífero debate epistemológico e o desafio da
identificação de novos paradigmas nas ciências e, particularmente, para este estudo, no
Direito Público.
Assim é que, entre tantos novos paradigmas, dos muitos que poderiam ser
identificados e estudados especificamente no Direito Administrativo, pelo Autor deste Ensaio,
em recente livro recentemente publicado,6 foram examinados quatro deles: legitimidade,
finalidade, eficiência e resultados. Na realidade, os três primeiros eram conceitos
doutrinariamente assentados, para, a partir de uma releitura, identificar-se uma convergência
entre eles, que justifica a introdução de um quarto - o paradigma dos resultados – de que
aqui se tratará e, em conseqüência, da problemática de seu controle.
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3. FUNCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. MISSÕES DO ESTADO
No que respeita à garantia, impõe-se para o Estado o dever de não apenas respeitar
esses direitos fundamentais, como também o de proteger as pessoas de ameaças ou violações
contra eles perpetradas. Daí decorre a disponibilização positiva de instrumentos jurídicos para
tornar efetiva essa proteção, muitos deles de assento constitucional, como o são o habeas
corpus, o mandado de segurança e a ação popular.
3
Como se observa, a atividade estatal de funcionalização dos direitos fundamentais
se concentra sobre os dois dados que estão, na visão de SABINO CASSESE, relacionados a
dois conceitos: “à autoridade do governo e à eficiência da máquina estatal”.9
Não obstante esta passagem ter sido escrita há trinta anos, ainda assim remanescem os
que relutam em reconhecer esta tendência e, a partir dela, a decorrente necessidade de avançar
democraticamente na senda do consenso e da colaboração em termos de administração
pública.
A esta altura, é necessário introduzir o ângulo “político” dessas ações estatais como
elemento juridicamente caracterizador das políticas públicas, de modo a entendê-las como o
conjunto processualizado de atividades a serem executadas pelo Estado para a
funcionalização dos direitos fundamentais.
4
A separação-oposição que se aceitava entre o político e o administrativo
predominou por um longo período em que o positivismo jurídico insistia em caracterizar
como formal e neutra a atividade de administração pública e, por isso, na desnecessidade de
nela recorrer-se a quaisquer outros valores que não aqueles recebidos nas leis a serem
executadas.
Contudo, essa dicotomia foi aos poucos perdendo sentido, na medida em que a lei,
como a norma criada pelos parlamentos, cedia importância para a Constituição, como o
centro de gravidade do sistema do ordenamento jurídico e referência fundamental para a ação
do Estado, e para a edição de normas de distinta natureza e provenientes de outras fontes.
Assim é que foram as reformas administrativas que sobrevieram aos dois Pós-
Guerras, iniciadas na segunda metade do século passado, que marcaram o início da
reaproximação e da interpenetração entre essas duas etapas da funcionalização das diretivas
constitucionais.
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Por esses motivos, alguns juristas privilegiados, daquela elite publicista que
reconstruiu o Direito Administrativo na segunda metade do século passado, como, sem
dúvida, o foi MASSIMO SEVERO GIANNINI, já observavam que o campo legislativo da
ação administrativa via sua importância diminuir neste período.
Propõe-se, a seguir, o exame das três fases do processo juspolítico complexo em que o
Estado deve definir uma política pública: a fase constitucional, a fase governamental e a
fase administrativa.
Destarte, uma vez considerado, como aqui se propõe, o processo juspolítico em sua
integralidade, tem-se na definição política constitucional o seu pressuposto inarredável e o
seu ponto de partida. Como corolário, não cabe às sucessivas definições políticas - do
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legislador e, muito menos, do administrador - adotar políticas públicas descoladas do
comando constitucional pré-existente que determine ou permita ao Estado institui-las.
Uma vez preenchido esse requisito sine qua non, da prévia definição constitucional, o
segundo passo processual vem a ser a fase de definição da política governamental, em que o
Governo, por seus dois ramos essencialmente políticos - ou seja, o Legislativo e o Executivo –
desdobram uma determinada definição política constitucional genericamente indicada em
linhas de ação específicas, mediante sucessivos processos dialógicos de escolhas, na forma
constitucionalmente prevista.
Essa definição é híbrida, uma vez que as três subfases em que ela se desdobra – a da
formulação, a do planejamento e a da orçamentação – exigem uma intensa atuação
cooperativa entre os dois ramos do Governo, demandando incessante interação entre ambos,
que se prolongará ainda com a permanente missão de controle político confiada ao Congresso
Nacional.
Assim é que esta primeira subfase - da formulação da política - tanto pode se originar
no Legislativo como no Executivo sob a forma de um Projeto de Lei, oriundo do próprio
Congresso ou da Chefia do Executivo, que conterá uma proposta de política
governamental, ideada como um dos desdobramentos possíveis de uma determinada política
constitucional, concluindo-se, este processo legislativo, com a sua transformação em Lei.
Ao cabo desta subfase, em que se elegerá, entre várias alternativas, as que definirão os
caminhos legalmente escolhidos para a realização da diretriz política constitucional a ser
implementada, dispor-se-á da necessária instrumentação infraconstitucional para se passar
às subseqüentes subfases: de detalhamento das ações e de seus custos, respectivamente pelo
planejamento e pela orçamentação.
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(84, XI, CF), e, dos segundos, os diversos planos setoriais complementares (arts. 21, IX, 39;
165, §4° e 182, §1°), como adiante se detalhará.
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minudente e em seus devidos tempos, nos âmbitos do Executivo, do Legislativo e prosseguir
no das Cortes de Contas competentes, segundo a disposição federativa adotada.17
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4. A DEFINIÇÃO POLÍTICA DO RESULTADO
Expôs-se que com a conclusão das três etapas expostas deve surgir o resultado da
execução da política pública em causa; para isso, elas convergem conformando o que se
caracterizou como a integralidade do processo juspolítico, de modo que o resultado é
também dele parte integrante. Posto em outros termos: a definição política do resultado,
uma vez originalmente formulada e enriquecida em cada etapa com cada vez maior precisão
pela ação híbrida e dialógica do Legislativo e do Executivo, vincula todo o processo de
realização das políticas públicas: desde sua concepção, até a entrega do produto à sociedade.
Dessa lógica asseveração, decorrem como corolários: primo - que o processo integral,
compreendido, portanto, em todas as suas etapas, não estará concluído sem a cabal efetivação
do resultado material de sua execução e, secundo - que o resultado inalcançado ou
parcialmente alcançado tê-lo-á sido, em princípio, em razão de má administração, salvo se
provado ato do príncipe ou força maior que hajam interferido na execução sem que a
Administração haja para tanto concorrido.
Nas três hipóteses acima, em última análise, identificar-se-ia uma patologia jurídica - o
descumprimento de uma política constitucional que deveria ter sido implementada - que,
como qualquer outra violação dessa ordem, implica na imposição de sanção ao agente que por
ação ou omissão lhe deu causa.
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5. OS TIPOS DE CONTROLES INCIDENTES EM CADA UMA DAS FASES DO
PROCESSO INTEGRADO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Com a passagem seguinte, da definição política derivada, pela ação concertada dos
dois ramos políticos do Governo, para a ação política residual, a cargo do ramo Executivo no
desempenho da função administrativa, agregam-se às acima referidas, três outras
modalidades: o controle de legalidade, o controle de moralidade e o controle de
economicidade.
Têm-se, pois, os elementos para lastrear uma tentativa de teorização em torno dos
resultados das políticas públicas.
1. AS PREMISSAS
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Segue-se a segunda premissa: é precisamente com o objetivo de identificar quais os
interesses específicos que devem ser considerados, a serem deduzidos dos genericamente
definidos, para concentrar em determinadas circunstâncias históricas o seu atendimento, de
modo a proporcionar a melhor satisfação possível do direito subjetivo dos cidadãos a uma boa
administração, que se instrumenta o ordenamento jurídico pela previsão desses sucessivos
processos integrados, dispostos para lograr-se o ótimo possível com a ação do Estado.
E é a própria Constituição que, desde logo, prevê os três níveis de definição política,
que, como exposto, deverão ser rigorosamente percorridos para a tomada das sucessivas e
necessárias opções, correspondendo às três fases distintas, já examinadas, com as suas
respectivas subfases e procedimentos juspolíticos específicos; tudo com rigoroso atendimento
dos princípios do devido processo da lei e da transparência, das etapas de formulação,
planejamento, orçamentação e gestão administrativa à concretização das políticas públicas.
2. AS POLÍTICAS PÚBLICAS
As políticas públicas, também na linha do que até aqui se tem sustentado, devem ser
entendidas como um complexo de processos juspolíticos destinado à efetivação dos
direitos fundamentais, desse conceito decorrendo que elas se definem como um devido
processo legal constitucional, cuja rigorosa observância se constitui em garantia da
cidadania.18
3. A ADMINISTRAÇÃO DE RESULTADO
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Na realidade, a promissora doutrina do resultado se vem consolidando sob a nova
concepção das relações entre os cidadãos e o Estado, uma vez que se encontra
especificamente voltada à afirmação do dever funcional estatal de proporcionar uma boa
administração.19
Ora, a boa administração não pode ser outra que a que logra resultados concretos e
materializados em uma boa e justa atribuição de bens e serviços em benefício último das
pessoas, como um proprium da função administrativa, tal como na feliz expressão de ilustre
monografista sobre o tema, o mestre italiano GIANCARLO SORRENTINO.20
Esta referência tem redobrada razão de ser, não apenas pela qualidade de sua
monografia específica - Direito e participação na administração de resultado - mas também
em razão de ter sido em seu País que o conceito mais progrediu, notadamente a partir dos
anos noventa, culminando na realização de uma reforma administrativa que deixou de se
concentrar, como no passado, sobre aspectos organizativos, para ocupar-se com o agir
estatal em função de resultados.
Realmente, como um dos marcos iniciais dessa apontada evolução, destaca-se a Lei
italiana nº 241/90, “orientada por critérios de eficiência, de economicidade e publicidade”, na
qual a preocupação com o atendimento voltado à pessoa do administrado – o cidadão, enfim
- assume primacial importância, a partir da premissa de que a Administração deve estar a
serviço das pessoas, o que deixa elegantemente vazada em sua expressão: I diritti dell’uomo:
un seme di verità nel diritto amministrativo, aqui emprestada como epígrafe.
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4. O RESULTADO ADMINISTRATIVO
Pois bem, nas sociedades contemporâneas - sob o signo dos riscos - nada passou a ser
mais importante do que a previsão e o monitoramento do inesperado, até mesmo para que
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se torne possível a aplicação dos instrumentos de prevenção e de controle proporcionados
tanto pela política, como pelo direito.
Tudo, enfim, para se dispor, também na atividade administrativa pública, daquilo que
o atualizado pensador francês JACQUES CHEVALIER batizou adequadamente de um
“equivalente funcional do mercado”, justamente por essa possibilidade de pôr-se em marcha
um instrumento cívico reflexivo e auto-regulatório dessas relações sensíveis e altamente
instáveis.29
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6. CONCLUSÕES
Deixa-se aqui destacado a guisa de síntese conclusiva deste ensaio, que certos valores
estabelecidos no Direito Público perderam vigência na transição do “século curto” de
Hobsbawn, para o atual, tais como:
Como justificação da abertura desse viés teórico, vale recolher, tão somente com
sentido exemplificativo, alguns aspectos que emergiram no novo cenário, que atualmente se
desdobra expondo seus imensos desafios, algumas interessantes considerações de MARCOS
JURUENA VILLELA SOUTO em recente exposição que fez ao versar o tema do controle de
legitimidade e, na hipótese, aquele particularmente voltado ao controle constitucional de
resultados de políticas públicas que está afeto aos Tribunais de Contas.31
Considerando o Autor: (1) a diversidade de promessas, por vezes criativas demais, por
vezes irrazoáveis e, até mesmo, irresponsáveis, dos candidatos a cargos políticos, no afã de
captar eleitores; (2) a ausência de qualquer vinculação a programas partidários ou a problemas
efetivos expostos em suas promessas, o que revela uma intenção pouco republicana e muito
demagógica; (3) a ausência de qualquer controle sobre a adequação do prometido aos
problemas reais, levando à cogitar-se da necessidade de ampliar-se o emprego de
instrumentos de controle democrático direto, como o recall e indiretos, como o impeachment;
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(4) a ausência de controle da vinculação do que foi prometido aos programas e ações de
governo posteriormente adotados, pois as promessas espetaculares chamam muito mais a
atenção dos eleitores do que propostas sem glamour eleitoral, como a de construir escolas, de
realizar saneamento básico ou de equipar adequadamente as forças de segurança, ele conclui
que aqui se caracteriza uma sistemática violação do princípio democrático pela ausência
de legitimidade, quando não, poder-se-ia ainda acrescentar, de comezinha moralidade
pública.
Recai, portanto, sobre os operadores do direito, mais ainda do que sobre toda a
cidadania, tanto por sua formação como em razão de seus votos estatutários, o ônus cívico de
contribuir decididamente para resgatá-la da mediocridade e da demagogia, pois tal é a
condição sine qua non da existência de políticas públicas juridicamente hígidas e, assim, de
alcançar resultados legais, legítimos e lícitos.
17
Referência bibliográfica para este artigo:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ensaio sobre o resultado como novo paradigma do
Direito Administrativo. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, outubro, 2008.
Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em :
xx de xxxxxxxxxx de xxxx.
1
Aula Inaugural de Pós-Graduação na UCAM – Universidade Candido Mendes, em 23 de setembro de 2008.
2
Diritti e partecipazione nell’amministrazione di resultato. Napoli: Editoriale Scientifica, 2003.
3
CASSESE, SABINO. Cultura e política del diritto amministrativo. Prefácio. Bolonha: Il Mulino, 1971.
Republicado pela Editora Dalloz, Paris, em 2008, em tradução e apresentação atualizadas de MARCEL
MORABITO.
4
Realizado em 3 de outubro de 2006, no auditório da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
5
ENTERRÍA, EDUARDO GARCÍA DE. Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción
Singular a la Plenitud Jurisdiccional; ¿Un Cambio de Paradigmas? Madri: Thompson-Civitas, 2008.
6
MOREIRA NETO, DIOGO DE FIGUEIREDO. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Pós-Moderno.
Rio de Janeiro: Editora Fórum, 2008.
7
PEREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE. Los Derechos Fundamentales. Madri: Ed. Tecnos, 2005, p. 25.
8
A Constituição brasileira de 1988 exprime perfeitamente este conceito no art. 5º, §2º, referindo-se aos direitos e
garantias implícitos e aos decorrentes dos tratados internacionais.
9
CASSESE, SABINO. Op. cit., p. 185.
10
CASSESE, SABINO Op. cit., p. 185 e 186.
11
CASSESE, SABINO. Op. cit., p. 186.
12
CABANES, ARNAUD. Essai sur la Gouvernance publique. Paris: Gualino Editeur, 2004, p. 74.
13
Atti dell’ufficio della riforma della pubblica amministrazione. Roma, 1965 e 1966, apud SABINO
CASSESE , op. cit., p. 76, nota 188.
14
CASSESE, SABINO. Op. cit., p. 184,
15
Art. 84, XI, da Constituição: “remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasdião
da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País esolicitando as providências que julhar
necessárias.”
16
Art. 84, XXIII, da Constituição: “enviar ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias o plano plurianual, o
projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição.”
17
Art. 75 da Constituição: “As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se =, no que couber, à organização
composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais
e Conselhos de Contas dos Municípios.”
18
Plena concordância, portanto, com a precisa exegese de EGON BOCKMANN MOREIIRA ao cuidar da
autonomia principiológica do princípio do devido processo legal, que deve ser entendido e tratado como uma
garantia com sua “máxima eficiência”, no caso, material e formal. (Processo Administrativo. S. Paulo:
Malheiros, 3ª edição, 2007, ps. 274 a 276).
19
Sobre o tema da boa administração, no Brasil, consulte-se o excelente trabalho de JUAREZ FREITAS, Direito
Fundamental à Boa Administração Pública e o Direito Administrativo Brasileiro do século XXI. In Direito
Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, setembro, 2008. Na internet:
<http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com>.
20
SORRENTINO, GIANCARLO. Diritti e partecipazione nell’amministrazione di resultato. Napoli: Editoriale
Scientifica, 2003.
21
Este programa de pesquisa tem o co-financiamento do Ministério da Universidade e da Pesquisa Científica e
das Universidades consorciadas: Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, Università degli Studi di
Ancona, Seconda Università degli Studi di Napoli, Università degli Studi di Palermo, Università degli Studi di
Perugia e Università degli Studi di Teramo.
22
SPASIANO, MARIO S. Funzione amministrativa e legalità di resultato. Turim: Giappichelli Editore, 2003,
p. 80.
23
SPASIANO, MARIO S. Op. cit., p. 87.
24
BECK, ULRICH. La societé du risque. Sur la voie d’une autre modernité. Paris: Aubier, 1986.
25
LAGADEC, PAUL La Civilisation du risque - Catastrophes technologiques et responsabilité sociale. Paris:
Ed du Seuil. Coleção «Science ouverte », 1981.
26
PERETTI-WATEL, PATRICK. Sociologie du risque. Paris : Armand Colin, 2000.
27
CASTEL, R. L’insecurité sociale.Quest-ce qu’être protegé? Coleção « La Republique des Idées ». Paris : Ed
du Seuil, 2003.
28
CHEVALIER, JACQUES. L’état post-moderne. Paris: L.G.D.J., 2ª ed., 2004, p. 24.
18
29
CHEVALIER, JACQUES. L’État post-moderne. Paris: L.G.D.J., 2ª ed., 2004, Introduction, ps. 9 a 17.
30
RIVERO, JEAN. A propos des métamorphoses de l´administration d´aujourd´hui: démocratie et
administration. In: Mélanges offerts à René Savatier. Paris: Dalloz, 1965.
31
VILLELA SOUTO, MARCOS JURUENA. In Conferência O dever de planejamento e o controle de
legitimidade pelo Tribunal de Contas", proferida na I Jornada de Direito Administrativo Comparado,
promovida pela Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro,
Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro e Centro de Pós-Graduação da Universidade Candido Mendes,
em 28 de agosto de 2008.
19