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MANUEL ROQUE DOMNGUEZ GIL

LA REDUCCIN DE JORNADA POR CUIDADO DE HIJO

NDICE DE CONTENIDO

CAPTULOS
1. Introduccin.
1.1 El Derecho a Conciliar la Vida Laboral y Familiar......2
1.2 Finalidad y sujetos causantes de la reduccin de jornada por cuidado de
hijos...3

2. El acomodo de la Conciliacin Laboral y Familiar en nuestra Constitucin.


2.1 Su regulacin en la Constitucin Espaola de 1978.6
2.2 Su dimensin constitucional segn doctrina del TC.....8

3. Antecedentes legislativos.........10

4. La reduccin de jornada por cuidado de hijo en la Ley 3/2012.


4.1 La reduccin de jornada diaria por cuidado de hijos.........14
4.2 La fijacin del inicio y fin de la reduccin de jornada por cuidado de
hijos.....17

5. La ampliacin del plazo de ejercicio de la reduccin de jornada por cuidado


de hijo con el Real Decreto-Ley 16/2013.
5.1 La ampliacin del plazo por cuidado de hijos hasta los 12 aos....19
5.2 La situacin jurdica de aquellos que solicitan al ampliacin del plazo tras la
implantacin del trmino jornada diaria por la Ley 3/2012...20

6. Conclusiones....21

7. Propuestas........25

1. Introduccin.
1.1. El Derecho a Conciliar la Vida Laboral y Familiar.
Tradicionalmente las cargas familiares han sido asumidas por las mujeres. Como
consecuencia de ello, el legislador tuvo la necesidad de introducir una serie de medidas
tendentes a conseguir que la mujer trabajadora pudiese conciliar ambos aspectos vitales, ya
que sin esa conciliacin sera difcil alcanzar una igualdad plena que permitiese a la mujer
desarrollarse laboralmente en las misma condiciones que el hombre1. Y es que, como sostiene
CELIA AMORS, terica del feminismo y una de las pensadoras feministas ms importantes
de la actualidad, lo que piden las mujeres no es ms sino aquello que los varones han definido
desde siempre como masculino cuando en realidad es lo genricamente humano, ya que no se
trata de querer lo identitario masculino, pues por cuestiones de pura naturaleza no pueden
pedir lo identitariamente masculino; lo que piden las mujeres es que se les reconozca lo
genricamente humano que es comn a los seres humanos, y que desde siempre se ha
constituido como algo masculino.
De este modo, el Derecho a conciliar se implanta en nuestro ordenamiento con el
objetivo de instaurar un nuevo sistema de organizacin socio-laboral, donde las mujeres
puedan compatibilizar el empleo y la familia para que, llegada la maternidad, no se vean
abocadas a renunciar al trabajo, permitindolas ser a la vez, madre y trabajadora. As lo
reconoce el propio Ministerio de Igualdad al afirmar que estamos ante un derecho tendente a
facilitar la consecuencia de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres2.
Ahora bien, es importante resaltar que no solo se han tratado cuestiones como el
Derecho a conciliar, que es de lo que me voy a ocupar en el presente trabajo, sino que adems
se han tratado por parte del legislador cuestiones relativas al desarrollo de recursos y
estructuras sociales que permitan el cuidado y la atencin de las personas dependientes (hijos
y familiares dependientes). Por ello, una de las lneas de estrategia seguidas por nuestro
1

AGUILERA IZQUIERDO, Raquel. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Los derechos de

conciliacin de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres (pg. n 69).
2

FUNDACIN MUJERES, Ministerio de Igualdad (2010). Implantacin de planes de igualdad en

organizaciones laborales. Materiales divulgativos, Conciliacin de la vida laboral, familiar y personal (pg.
n 4).

legislador en lo que aqu nos atae, es la que se plasma tanto en el Estatuto de los
Trabajadores de 1995 (en adelante ET) como en las sucesivas reformas llevadas a cabo por
ste en materia de conciliacin. Concretamente, la del artculo 37 del citado ET, que configura
una serie de derechos que pueden hacer valer todas aquellas personas que quieran conciliar su
vida laboral y familiar, siendo el derecho que aqu voy a analizar con mayor detenimiento, la
reduccin de jornada y de salario por cuidado de hijos.
El derecho a la reduccin de jornada por cuidado de hijos no es solo el que ms se ha
visto afectado por la reforma del ao 2012 y posteriores (ya expondr ms adelante en qu
medida esto ha sido as y sus consecuencias) sino que adems, es aqul que ms conflicto
genera entre empresario y trabajador. De ah que mi inters de estudio, no pretende abarcar
todos los problemas que se derivan de la aplicacin del artculo mencionado, sino nica y
exclusivamente reflejar algunas cuestiones problemticas que se plantean con motivo del
ejercicio de un derecho muy concreto como es el de la reduccin de la jornada por cuidado de
un hijo menor, teniendo presente que en muchas ocasiones la situacin de conflicto viene
propiciada por su propia regulacin legal, y en otras por los dispares criterios judiciales
mantenidos por los juzgados y tribunales encargados de dar solucin a las discrepancias
surgidas entre empresario y trabajador con motivo del ejercicio de este derecho.

1.2. Finalidad y sujetos causantes de la reduccin de jornada por


cuidado de hijos.
As, el art. 37.5 ET reconoce el derecho a una reduccin de jornada a quien por
razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algn menor de doce aos o una persona
con discapacidad fsica, psquica o sensorial, que no desempee una actividad retribuida y
para quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda
valerse por s mismo, y que no desempee actividad retribuida. Se propicia con ello una
herramienta tendente a facilitar que las mujeres no se vean obligadas a abandonar su vida
laboral por el cuidado de un hijo o familiar discapacitado. La finalidad material de este
derecho es, pues, el poder reducirse uno su jornada laboral sin necesidad de renunciar a su
trabajo, con el fin de disponer de ms horas diarias con las que poder atender al cuidado
directo de un menor de doce aos. Estamos, pues, ante un autntico derecho -no se exige el

acuerdo entre empresario y trabajador-, siendo solo presupuesto necesario el preaviso de 15


das, donde se le ha de comunicar al empresario la concrecin horaria y la determinacin del
periodo de disfrute, convirtindose as en un derecho que ha de ser soportado por el
empresario. Es por esta razn, la no exigencia de acuerdo entre empresario y trabajador, por la
que nuestros tribunales conocen de muchos supuestos donde el inters del trabajador/a se
confronta con el inters del empresario/a.
Pero lo sorprendente de este derecho, a pesar de lo que he expuesto al inicio, es que ya
desde la reforma del ET por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, la reduccin de jornada por
cuidado de hijo se ha configurado expresamente como un derecho que puede ser ejercitado
tanto por el hombre como por la mujer3 -en la anterior redaccin del precepto no se recoga el
trmino hombre y mujer-. Por ello, la nueva regulacin permite, sin ningn tipo de
vacilacin, que tanto el padre como la madre, en caso de cuidado de hijos, puedan solicitar
dicha reduccin de jornada. De ah que se me plantee la duda de si estamos ante una
verdadera herramienta que trate de insertar o mantener a la madre trabajadora en el mercado
laboral, o si por el contrario, estamos ante una herramienta que trata de fomentar la
parentabildiad positiva, dnde el fin ltimo es salvaguardar los derechos de la infancia,
garantizar el bienestar de los menores y asegurar su proteccin.
El legislador argumenta4 que dicho derecho ha sido reconocido tanto para los
trabajadores como para las trabajadoras, con el objetivo de fomentar la asuncin equilibrada
de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminacin basada en su ejercicio. Pero,
a mi entender, como demuestran los datos que se esbozan a continuacin, y derivado de la
cultura socio laboral existente en este pas, la solucin a dicha discriminacin no pasa tanto
por fomentar la asuncin equilibrada de las responsabilidades familiares, que tambin, sino
por reequilibrar la desigualdad existente entre hombre y mujeres en cuanto a formacin,
acceso al empleo, salarios, promocin profesional, condiciones laborales, etc., que es la que
origina que al final sea la mujer y no el hombre, la que decida renunciar a su vida laboral.
Prueba de ello son los datos elocuentes del ao 2013 que muestran que de un total de 34.730

Se modifican los apartados 3.b), 4, 5 y se aade un apartado 6 por los arts. 1 y 2 apartados 1 a 3 de la Le y

39/1999, de 5 de noviembre.
4

MINISTERIO DE SANIDAD, Servicios Sociales e Igualdad, Plan Estratgico de Igualdad de Oportunidades

2014-2016 (pg. 64).

excedencias que se solicitaron por cuidado de hijos y familiares, 32.200 fueron solicitadas por
mujeres5.
Por tanto es evidente que esa asuncin equilibrada de las responsabilidades familiares
no se ha llegado a producir, no habindose logrado los objetivos que se trataban de alcanzar
por medio del art. 37 ET, siendo las mujeres las que, al final, como siempre, deciden sacrificar
su vida laboral, por asumir ellas dicha responsabilidad.
En definitiva, se puede afirmar que las medidas que en un principio se configuraron como
una cuestin puramente femenina con el objetivo de lograr la insercin laboral de la mujer en
nuestro mercado laboral, se han reformado de suerte que ahora los derechos pueden ser
ejercitados tanto por hombres como mujeres, convirtindolas ms bien en medidas que
fomentan la parentabilidad positiva, y no tanto en medidas que buscan la insercin de la mujer
en el mercado laboral. Se empieza a configurar as este derecho, al igual que todos los que
reconocen el art. 37 ET, como un apoyo incondicional para que tanto hombres como mujeres
puedan combinar ambas obligaciones en inters del dependiente. En palabras del TS: los
supuestos de jornada reducida por guarda legal, tienden a proteger no solo el derecho de los
trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes
inherentes a la patria potestad que enumera el artculo 154.1 del Cdigo Civil, sino tambin
el propio inters del menor a recibir la mejor atencin posible6, aadiendo que en la
aplicacin de las reducciones de jornada que establece el artculo 37.5 ET, ha de partirse de
la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional que
establece la proteccin a la familia y la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de
orientacin para la solucin de cualquier duda interpretativa7.
De ah que el presente trabajo trate de reflejar la vaguedad con la que se ha configurado el
Derecho de Conciliacin Laboral y Familiar que recoge el ET, ya que a mi entender dicho
derecho no es, ni ha sido, una medida eficaz tendente a situar a la mujer en una posicin de

MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, (2014) Maternidad, paternidad y excedencias, ao

2013.

STS 11.12.01.

STS 20.07.00.

igualdad frente al hombre. Ya no solo por el gran nmero de controversias existentes entre
trabajador y empleador, derivado de la vaga redaccin del citado derecho que dificulta la
eficacia del mismo, como analizar ms adelante, sino tambin por la transformacin que ha
sufrido el derecho a conciliar, que lo ha configurado ms bien como una medida que trata de
fomentar la parentabilidad positiva (destinada tanto a hombres y mujeres) cuyo nico fin es
salvaguardar el bienestar de los ms indefensos, y no tanto en una medida que persiga
fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres a travs de la insercin laboral de la
madre.

2. El acomodo de la Conciliacin Laboral y Familiar en nuestra


Constitucin.
2.1. Su regulacin en la Constitucin Espaola de 1978.
Una de las razones, por las que dicho derecho se ha ido configurando cono una
cuestin no puramente femenina, es el acomodo Constitucional que ha experimentado a lo
largo de los ltimos aos. As, en la actualidad, el Derecho a la conciliacin se sustancia
primordialmente en la proteccin de la familia (art. 39.1 CE), en especial de los hijos (art.
39.2 CE), y en la no discriminacin por razn de sexo que recoge el art. 14 CE.
Ahora bien, en un principio la Directiva 76/207/CEE de 9 de febrero, relativa a la
aplicacin de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la
formacin y a la promocin profesional y a las condiciones de trabajo -en relacin con el
artculo 119 del TCE- inst a los estados miembros a que aplicasen el principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, promocin,
formacin y las condiciones de trabajo, con el fin de corregir las desigualdades existentes
entre ambos. Ello dio lugar a que las medidas de conciliacin se sustanciaran
fundamentalmente en la premisa de la no discriminacin por razn de sexo, con la intencin
de que la mujer, por el hecho de ser mujer al ser la que casi siempre se responsabilizaba del
cuidado de la familia- no tuviera que encontrarse ante una situacin de desigualdad con
respecto al hombre, en lo que a su carrera laboral se refiere. De ah que el Derecho a conciliar
siempre haya sido promovido tanto por el Ministerio de Igualdad como por las diferentes
asociaciones de mujeres trabajadoras de los distintos sindicatos espaoles, bajo la premisa de
lograr la igualdad entre la mujer y el hombre.

Pero combatir dicha desigualdad al amparo del art. 14 CE la no discriminacin por


razn de sexo- ha dado lugar a que el legislador se haya topado con la otra cara del citado
precepto, ya que caer en el error de plantear las medidas necesarias para compaginar la vida
familiar y profesional desde el prisma femenino, conllevara a una nueva situacin de
discriminacin por razn de sexo. Por ello, el legislador se ha visto obligado a reformar por
medio de la Ley 3/2012 el derecho a conciliar, individualizando todos los derechos que
reconoce el art. 37 ET con el objetivo de evitar toda discriminacin basada en su ejercicio,
permitiendo que tanto hombres como mujeres puedan ejercer a ttulo individual los distintos
permisos parentales.
Es por ello que, a m entender, el pilar constitucional que sustancia actualmente el
derecho a conciliar es el de la proteccin de la familia, entendiendo acertadamente que la
satisfactoria conciliacin de la vida laboral con la familiar es una de las medidas que mejor
salvaguarda los intereses familiares en su conjunto. En cambio, el derecho fundamental a la
no discriminacin sustancia, no tanto el derecho a conciliar en sentido estricto, sino ms bien,
por un lado, el hecho de que tanto hombres como mujeres sin distincin alguna puedan ejercer
dicho derecho, ya que son ambos los que pueden y deben asumir las cargas familiares, y por
otro lado, el hecho de que las familias con hijos han de estar en una situacin de igualdad con
respecto al resto de familias, sin ser un factor discriminatorio el que el progenitor (hombre o
mujer) trabaje. De ah que tales derechos, responden al objetivo primero y fundamental de
proteger los intereses familiares, bajo la premisa, de que las personas que en el seno de la
familia requieren de especiales cuidados y atencin por circunstancias varias, han de ser
debidamente cuidados y atendidos por aquellos responsables de su atencin y cuidado8, con
el fin de salvaguardar su bienestar.
Es evidente, pues, que la configuracin inicial que se le quiso dar por parte del
legislador al citado precepto tanto en la versin original del ET de 1980, como en la
reformada de 1995, no ha sido la ms acertada desde un punto de vista Constitucional, ya que
el Derecho a conciliar, a la vista del acomodo Constitucional observado en los ltimos aos y
de la evolucin legislativa comunitaria experimentada, como ms adelante expondr, ha

SNCHEZ-URN AZAA, Yolanda, (2012). Revista espaola de Derecho del Trabajo, nm. 155/2012.

Adaptacin de la jornada laboral por circunstancias familiares: la familia como bien jurdico protegido
(Reflexiones en torno a la STC 24/2011) (pg. 1).

perdido parte de su razn de ser inicial, convirtindose en un derecho cuyo objetivo no es solo
conseguir la igualdad entre la mujer y el hombre, sino, en mayor medida, el bienestar familiar.

2.2. Su dimensin constitucional segn doctrina del TC.


Sin embargo, en lo que respecta a la relacin de los derechos de conciliacin con la
declaracin de derechos de la CE, el TC ha declarado expresamente que la dimensin
constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y
familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminacin
por razn de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de
proteccin a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientacin
para la solucin de cualquier duda interpretativa9.
Dicha doctrina del TC queda plasmada en su sentencia 3/2007, de 15 de diciembre,
que viene a resolver un recurso de amparo interpuesto por una trabajadora por cuenta ajena
que haba solicitado a su empleador la reduccin de jornada por guarda legal de un hijo menor
de seis aos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37.5 ET. El recurso de amparo interpuesto
alega que ha habido discriminacin por razn de sexo en base al art. 14 CE; en cambio el
Ministerio Fiscal alega que no existe, a priori, relacin alguna entre la discriminacin por
razn de sexo y la medida adoptada por la empresa. Sin embargo, el tribunal, trae a colacin
la doctrina del TJCE en la que se afirma, como ya haba hecho en otros tantos
pronunciamientos, que la discriminacin por razn de sexo no solo incluye los supuestos ms
flagrantes, discriminacin directa, sino que adems se extiende a los casos de discriminacin
indirecta donde un tratamiento formalmente neutro afecta de manera negativa a un colectivo,
en este caso el de las mujeres, que son las que ejercen en mayor medida el Derecho a conciliar
y que, como ya se dijo ms arriba, son las que casi siempre se responsabilizan de los hijos.
Ello da lugar a que el TC acabe estimando el recurso de amparo, reconociendo la proteccin
constitucional del Derecho a conciliar desde la perspectiva del artculo 14 CE.
A mi entender, dicho pronunciamiento es insuficiente, ya que el rgano judicial ni
siquiera se llega a pronunciar sobre si la denegacin que efecta la empresa constitua o no
un obstculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, lo que supone no valorar
9

STC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6.

adecuadamente la dimensin constitucional de la proteccin de la familia. Y es que, en la


actualidad, dicho derecho puede ser ejercitado tanto por hombres como mujeres, por lo que no
resulta congruente que el juzgador constitucional solo lo valore desde la perspectiva del art.
14 CE. No cabe duda, que como derecho a ejercer tanto por el hombre como la mujer, la
proteccin ha de ser -como ya he ido defendiendo a lo largo de todo el presente trabajo- la de
la familia en su conjunto.
Por ello sera conveniente preguntarse cul sera la trascendencia constitucional, desde
la perspectiva de la proteccin de la familia, de los derechos laborales de conciliacin
ejercidos por el varn, para as poder afirmar si la proteccin constitucional del derecho se da
solamente para la mujer en virtud del art. 14 CE, o si, por el contrario, existe una proteccin
constitucional ms amplia que proteja tambin el derecho del hombre a conciliar. En este
sentido, resulta particularmente pertinente el anlisis de la STC 26/2011, de 14 de marzo,
donde es un hombre el que alega la proteccin constitucional de su derecho a conciliar
despus de que la empresa le impidiese reducirse su jornada laboral. En este procedimiento el
TC evala si puede apreciarse la existencia de una discriminacin por razn de sexo o por
alguna otra causa contemplada por el art. 14 CE. As, el TC confirma que no existen motivos
para fundamentar la vulneracin del art. 14 CE en la discriminacin por razn de sexo ya que
la prohibicin de discriminacin por razn de sexo tiene su razn de ser en la voluntad de
terminar con la histrica situacin de inferioridad, en la vida social y jurdica, de la
poblacin femenina, singularmente en el mbito del empleo y de las condiciones laborales,
situacin que se traduce en dificultades especficas de la mujer para el acceso al trabajo y su
promocin dentro del mismo10. Sin embargo, el TC analiza este caso desde la perspectiva del
derecho a la no discriminacin por razn de las circunstancias personales o sociales y, en
particular, por razn de las circunstancias familiares, referencia que hice anteriormente al
explicar el acomodo constitucional que haba sufrido el Derecho a conciliar. Y es que la
negativa a acceder a la asignacin de horario nocturno solicitada por el trabajador
demandante puede suponer un menoscabo para la efectiva conciliacin de su vida familiar y
laboral11.

10

10

STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 4.

11

STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 5.

Es por ello, que el TC sentencia que el derecho fundamental del recurrente a la no


discriminacin por razn de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE),
relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos
menores de edad (art. 39.3 CE), no ha sido debidamente tutelado por los rganos judiciales 12.
Se trata pues, de la primera vez que el TC se refiere a las circunstancias familiares como una
categora discriminatoria especfica que, aunque no se menciona expresamente en al art. 14
CE, se entiende comprendida dentro de la remisin constitucional a cualquier otra condicin
o circunstancia social. Entiendo que debe valorarse este avance jurisprudencial no solo
como un cambio hacia la proteccin constitucional del varn que ejerce sus derechos
conciliatorios, si no como un cambio, derivado de la transformacin que ha sufrido el
Derecho a conciliar, hacia una proteccin constitucional que garantice los derechos de la
familia, especialmente, la de los familiares dependientes.
En definitiva, como resalta la doctrina cientfica13, cabe concluir de lo expuesto, que el
"derecho a la conciliacin de responsabilidades" tiene fundamento constitucional y se
configura como un derecho real y efectivo, que emerge de la CE, concretamente de sus art.
14 y 39, y por ello, con rango de derecho fundamental, que tanto hombres y mujeres, sin
distincin de sexo, pueden hacer valer.

3. Antecedentes legislativos.
La evolucin de la poltica comunitaria respecto a la conciliacin ha estado unida a la
propia evolucin del concepto de igualdad de gnero. Desde la dcada de los setenta la
Comunidad Econmica Europea empez a dar sus primeros pasos para acabar con las
discriminaciones que existan entre hombres y mujeres en su condicin de trabajadores;
reflejo de ello es el art. 119 TCE que declaraba expresamente la igualdad de retribucin
entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo, vindose plasmada
dicha declaracin en la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975.

12

STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6.

13

BALLESTER PASTOR, Amparo, (2012). Revista de Derecho Social n 57/12, De cmo la reforma operada

por el RDL 3/12 ha degradado el derecho fundamental a la conciliacin de responsabilidades".

11

Solo un ao ms tarde el Consejo aprob una nueva Directiva, extendiendo con ella la
prohibicin de la discriminacin por razn de sexo al resto de las situaciones laborales.
Gracias a esta Directiva, el TJCE encuentra un fundamento con el que declarar que el despido
motivado por maternidad se ha de considerar como una discriminacin directa14.
A su vez, el art. 2.3 de la citada Directiva, declara que las medidas legales de proteccin
de la maternidad -durante el embarazo y despus del nacimiento- en los Estado miembros son
una excepcin justificada a la igualdad de trato. Siendo ratificada dicha Directiva por el
TJUE en el caso Hoffman15, donde se establece que las necesidades especficas de la mujer
asegurando la proteccin de su condicin biolgica durante el embarazo y posteriormente
hasta que sus funciones biolgicas y mentales hayan vuelto a la normalidad y la relacin
especial entre una mujer y su hijo en el perodo que sigue a embarazo y nacimiento son un
claro supuesto de excepcin justificada a la igualdad de trato.
Como consecuencia de esta idea de excepcin justificada a la igualdad de trato, se
introduce en el ET de 1980 una serie de medidas destinadas a las mujeres, con el fin de
permitirles conciliar su vida laboral con la familiar. Entre ellas se encuentra el derecho a la
reduccin de jornada, que aunque poda ser disfrutada por el trabajador que por razones de
guarda legal tenga a su cuidado directo algn menor de seis aos o a un disminuido fsico o
mental, era evidente que dicha medida iba destinada a asegurar la integracin de la mujer en
el mercado laboral, al ser un hecho real y contrastado que la mujer era la que en mayor
medida se haca cargo de la familia. De ah que no se regulase expresamente la reduccin de
jornada como un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, como s ocurre
en el ET vigente.
Sin embargo, y derivado de la propia evolucin que sufre el concepto de igualdad, la Carta
Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales, de 19 de diciembre de 1989, demanda
desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar ms fcilmente sus
obligaciones profesionales y familiares. Esta declaracin de derechos sociales se recoge
pocos aos despus en dos Directivas donde se regulan las citadas medidas, con efectos
jurdicos vinculantes en los Estados miembros.
14

Vanse las Sentencias de 8 de noviembre de 1990, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund (C-179/88),

de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92) o de 14 de julio de 1994, Webb (C-32/93).


15

12

Sentencia de 4 febrero 1988, as. 145/86, Hoffmann vs. Krieg.

Una de esas directivas es la 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la


aplicacin de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de
la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o que se encuentre en periodo de lactancia.
Por ello, la Directiva 92/85/CEE, establece numerosos requisitos sobre salud y seguridad en el
centro de trabajo para proteger a la trabajadora embarazada; la duracin mnima del permiso
de maternidad por un periodo de catorce semanas ininterrumpidas; el garantizar que la mujer
mantendr los derechos inherentes a su contrato de trabajo; prohibir expresamente el despido
durante el embarazo y durante el disfrute del permiso de maternidad; el derecho de la madre a
recibir una retribucin o prestacin econmica adecuada.
En cambio, con la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al
Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE
(Unin de Confederaciones de la Industria de Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa
Pblica) y la CES (Confederacin Europea de Sindicatos), como afirma la Catedrtica
Aguilera Izquierdo16, se empiezan a desprender las primeras muestras de un enfoque
integrador de la maternidad-paternidad y las responsabilidades familiares. Se comienza a
poner fin as al uso exclusivo de la licencia parental por parte de la madre, alentando a los
estados miembros a disponer que el permiso por motivo de nacimiento o adopcin de un hijo
se declare como un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. Como
consecuencia de la trasposicin de dicha Directiva, se aprueba la Ley 39/1999 que reconoce
expresamente el derecho a la reduccin de jornada por cuidado de hijos, como un derecho
individual de los trabajadores, hombres o mujeres. Gracias a la citada Ley, tambin se
constituye como un derecho individual de los trabajadores el permiso de excedencia por
cuidado de hijos del art. 46 ET.
As, a raz de esta Directiva se empieza a configurar un nuevo Derecho de conciliacin
enfocado tanto a hombres y mujeres, vindose refrendada esta nueva configuracin con la
Resolucin del Consejo de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 de junio de
2000, relativa a la participacin equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional
y en la vida familiar. En dicha resolucin se habla por primera vez de la necesidad de
compensar la desventaja de los hombres en lo que se refiere a las condiciones de
16

AGUILERA IZQUIERDO, Raquel (2007). Los derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y

laboral en la Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Revista del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, n 2/2007.

13

participacin en la vida familiar, derivada, de prcticas sociales que todava presuponen el


trabajo no remunerado relativo a los cuidados de la familia como responsabilidad principal
de la mujer. Se anima as a los Estados miembros, a concretar estrategias integradoras en las
que se evale la posibilidad de reconocer a los hombres trabajadores el derecho individual e
intransferible de los distintos permisos de paternidad, que se le haban ido reconociendo a la
madre hasta entonces. Gracias a ello se introduce en nuestro ordenamiento, por medio de la
Ley 12/2001 de 9 de julio, un nuevo permiso parental -para los supuestos de hijos prematuros
que deban permanecer hospitalizados con posterioridad al parto-, permitiendo tanto al padre
como la madre ejercer el derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo,
tendrn derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un mximo de dos horas, con la
disminucin proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estar a lo previsto
en el apartado 6 de este artculo.
Finalmente, con la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
julio de 2006, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de
trato entre hombres y mujeres, y ante la clara discriminacin que exista, al haberse regulado
el derecho de conciliacin como un derecho de uso casi exclusivo por las mujeres, se empieza
a prever el mismo nivel de proteccin para el trabajador padre que ejerce su derecho al
permiso de paternidad. En consecuencia, se insta a los Estados miembros a proteger al padre
trabajador frente al despido motivado por el ejercicio de tal derecho, a garantizar el derecho a
reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente en condiciones que no le resulten
menos favorables, a que se puedan beneficiar de cualquier mejora en las condiciones de
trabajo a las que hubiera tenido derecho durante su ausencia, y todo ello encaminado a la
efectiva proteccin de la familia.
En definitiva, unas medidas encaminadas a fomentar la parentabilidad positiva, siendo un
claro reflejo de ello la Ley Orgnica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(en adelante, LOIEMH), que permite que el progenitor (sin distincin de sexo) adoptante o
acogedor de carcter pre adoptivo o permanente pueda reducirse su jornada de trabajo, con la
disminucin proporcional del salario, y la Ley 3/2012, que reconoce el permiso de lactancia
como un derecho individual de los trabajadores.

14

4. La reduccin de jornada por cuidado de hijo en la Ley 3/2012.


4.1. La reduccin de jornada diaria por cuidado de hijos.
El derecho a la reduccin de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor viene
regulado en el art. 37.5 y 6 ET. Pues bien, esta reduccin de jornada se reconoce
expresamente como un derecho individual ya desde la reforma de 1999. Pero no es hasta la
entrada en vigor de la Ley 3/2012 que se produce la plena individualizacin de todos los
derechos reconocidos en el art. 37 ET, consiguiendo con ello que todos los derechos de
conciliacin puedan ser ejercitados tanto por hombres como mujeres. Sin embargo, lo
relevante de esta reforma, en lo que aqu nos atae por insignificante que parezca, es la
incorporacin del trmino diaria, al referirse a la reduccin de la jornada de trabajo, en
sustitucin del trmino jornada ordinaria. Esta modificacin tiene un gran impacto en la
prctica poniendo fin a las diversas interpretaciones, tanto doctrinales como jurisprudenciales,
que existan del trmino jornada ordinaria17.
En consecuencia, tras la reforma del ao 2012, la reduccin de la jornada se ha de hacer
exclusivamente sobre la jornada diaria. Ello impide otro tipo de concreciones que pudieran
llevar a cabo los trabajadores en funcin de sus intereses, como pudiera ser, por ejemplo,
utilizar el computo semanal o mensual de horas laborales para as acumular dichas horas en
segn qu das, dndole as una mayor flexibilidad a la hora de ejercer dicho derecho la
mayora decida no trabajar los sbados al ser el da en el que los hijos no estn bajo la tutela
escolar-. As, como afirma AMPARO BALLESTER, con el establecimiento del parmetro
diario para la configuracin de la reduccin de jornada se ha terminado radicalmente con el
debate acerca de lo que debe entenderse por jornada u horario a efectos de aplicar el art.
37.5ET. Y tambin se ha terminado de raz con las solicitudes de reduccin referidas a
parmetros temporales superiores al diario que amenazaban con consolidarse.", aadiendo
que ".... La adaptacin de la jornada de trabajo que debiera ser el centro de las polticas de

17

As, por ejemplo, el ATC 1/2009, afirma que el art. 37 ET permite diversas opciones interpretativas cuando se

refiere a jornada ordinaria. Entre ellas la que la identifica como el nmero mximo de horas de trabajo
considerando el correspondiente mdulo, anual, semanal de manera que la concrecin supone tan solo la
distribucin de este mdulo.

15

conciliacin ha quedado desvirtuada al suprimirse la nica posibilidad extensiva que poda


servir potencialmente para compensar la falta de un derecho de adaptacin"18.
Sin embargo, algn juzgador de instancia ya se ha pronunciado en contra de la expuesta
interpretacin restrictiva del trmino diaria del art. 37.5. Don Joan Agust Maragall,
Magistrado-Juez del Juzgado de los Social n 33 de Barcelona, en su Sentencia nm.
216/2014 de fecha 23 de abril de 2014, alega que la expuesta interpretacin del art. 37.5 le
suscitara un posible planteamiento de cuestin de inconstitucionalidad en base a las
siguientes dudas: La inconstitucionalidad de la va utilizada (art. 86.1 CE) en la aprobacin de
la Ley 3/2012, la falta de justificacin de la va utilizada ex art 86 CE, la contravencin de la
dimensin constitucional de todo derecho a la conciliacin (arts. 14 y 39 CE) y la
generacin de una situacin de discriminacin indirecta por razn de sexo, expresamente
sancionada por el art. 14 CE, la Directiva 2006/54 de igualdad de oportunidades y el art. 6.2
LOIEMH.
En cuanto al recelo que le suscita la inconstitucionalidad de la va utilizada y su falta de
justificacin, alega el magistrado que los denominados derechos de conciliacin han sido
objeto de reforzamiento y regulacin por Ley Orgnica, concretamente por la LOIEMH. En
consecuencia, los mandatos establecidos en dicha Ley orgnica no pueden ser restringidos por
la excepcional va legislativa del art. 86, y en todo caso, aun admitiendo la constitucionalidad
de la va legislativa de decreto-ley utilizada, ello hubiera requerido una mnima justificacin
de las razones de extraordinaria y urgente necesidad de su utilizacin, que no se incorpora
ni el RDL 3/2012 ni en la posterior Ley 3/2012.
Sobre los posibles motivos de inconstitucionalidad de fondo argumenta el magistrado
que la norma cuestionada plantea un evidente conflicto con la dimensin constitucional de los
derechos de conciliacin, proclamada en las STC 3/07 y 26/11 a las que ya se hizo anterior
referencia -, encontrndonos ante un derecho real y efectivo, que emerge de la CE, y por ello,
con rango de derecho fundamental19. As, desde esta dimensin constitucionalidad, resulta
incuestionable para el juzgador que la reforma analizada caso de admitirse la interpretacin
restrictiva- generara una clamorosa situacin de discriminacin negativa, y es que, ni en el
18

BALLESTER PASTOR, Mara Amparo (2012). Revista de Derecho Social n 57/12, De cmo la reforma

operada por el RDL 3/12 ha degradado el derecho fundamental a la conciliacin de responsabilidades".


19

16

Vase el Punto 2.2 del presente trabajo.

prembulo del RDL 3/2012, ni del de la Ley 3/2012, se desprende afirmacin alguna que
permita justificar objetivamente en atencin a una finalidad legtima la degradacin de tal
derecho de conciliacin, que tan negativamente impacta en el gnero que -mayoritariamente y
hoy por hoy- sigue asumiendo. Por ello, asegura el magistrado, que la evidente degradacin
de tal derecho que supondra la interpretacin restrictiva de la que se discrepa, por su
impacto mayoritariamente negativo en el sexo femenino, comportara una discriminacin
indirecta, incompatible con nuestro marco constitucional y comunitario, especialmente
odiosa y reprobable por cuanto incide en un instrumento esencial en la lucha por la igualdad
de trato y de oportunidades.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el juzgador afirma que vendra
obligado conforme al art. 5.2 LOPJ, a plantear la correspondiente cuestin de
inconstitucionalidad, siempre y cuando no cupiese otra interpretacin posible de la norma
cuestionada. De ah que el magistrado se ocupe de exponer varios factores que posibilitan una
interpretacin alternativa, que permita la acomodacin de la norma al ordenamiento
constitucional.
El primer motivo con el que fundamenta dicha interpretacin lo relaciona con la voluntad
del legislador plasmada en el RDL 3/12 y la L 3/07, y es que, si el legislador, a juicio del
juzgador, hubiese querido acabar con la discrepancia jurisprudencial existente respecto de los
lmites del derecho de reduccin jornada y/o restringir los mismos, debera de haber reflejado
tal motivacin en los prembulos de las citadas normativas, con la misma claridad con la
que ha hecho en aquellas reformas sustanciales que han restringido derechos de los
trabajadores. El segundo factor se sustancia en la incoherencia de la interpretacin
restrictiva del art. 37.5 respecto del art.37.6, ya que siempre se ha entendido, que ambos
prrafos regulan respectivamente el derecho a una reduccin de jornada de trabajo, y el
derecho a la concrecin horaria y la determinacin del periodo de disfrute de la reduccin
de jornada diaria, por lo que hubiese resultado mucho ms lgico y coherente, incluir tal
restriccin en el prrafo 6.
En consecuencia, afirma el juzgador de instancia, que de las slidas razones de
inconstitucionalidad, sumadas a los dos motivos que permiten una interpretacin alternativa
de la norma, permiten al juzgador plantearse la duda interpretativa de la norma
cuestionado. Y dicha duda interpretativa en conexin con la dimensin constitucional de
los derechos de Conciliacin y el mandato al legislador y juzgador- de la LOIEMH,

17

abogan por la indispensabilidad de una interpretacin alternativa a la mnima reforma


normativa analizada -la adicin del trmino "diaria" al derecho de reduccin de jornada- que
habr que interpretar, necesariamente, como un mero parmetro de cuantificacin del
derecho de reduccin de jornada (como podra ser el "semanal" o "anual"), sin afectar ni
limitar al derecho de concrecin, regulado en el art. 37.6 ET . Solamente as se alcanza una
interpretacin que preserve la coordinacin lgica y sistemtica de ambos apartados del art.
37 ET (el 5, destinado al derecho de reduccin, el 6, a su concrecin horaria), la dimensin
constitucional del derecho de conciliacin afectado, se atienden los mandatos imperativos de
la LOIHM al legislador y al juzgador y se evita la situacin de discriminacin indirecta que
genera la interpretacin restrictiva de la que se discrepa.
Es evidente, conforme a la clara posicin que a lo largo del presente trabajo he tomado a
favor del derecho a la conciliacin, como mxima expresin de los mandatos constitucionales
de proteccin de la familia y de la no discriminacin por razn de sexo, que comparta de lleno
la interpretacin alternativa que realiza el magistrado del citado precepto, y es que, acogerse a
la interpretacin restrictiva conlleva, como afirma la catedrtica AMPARO BALLESTER en
la obra ya citada, degradar el derecho fundamental a la conciliacin de responsabilidades,
obligando una vez ms a que trabajadores antepongan los intereses empresariales sobre el de
sus propios hijos, con el consecuente abandono laboral que experimentan las mujeres (por ser
siempre ellas las que en mayor medida se responsabilizan del cuidado de los hijos). Por ello, y
a modo de crtica, he de resaltar la clara irresponsabilidad en la que ha incurrido el legislador,
derivada de la vaguedad gramatical con la que ha redactado el citado precepto, originando una
clara situacin de inseguridad jurdica que el ciudadano no est obligado a sufrir, y es que el
bienestar de los hijos no puede estar en manos del juzgador de turno que opte por una u otra
interpretacin.

4.2. La fijacin del inicio y el fin de la reduccin de la jornada por


cuidado de hijos.
Otras de las novedades introducidas por la Ley 3/2012 es la fijacin temporal que ha de
hacer el trabajador del inicio y el fin de la reduccin de la jornada laboral. Como es sabido,
antes de la reforma de 2012, el art. 37.6 ET solo exiga del trabajador preavisar al empresario
del fin de su reduccin de jornada por cuidado de hijo menor, con quince das de antelacin a

18

la fecha fin. Tras la reforma operada por la citada Ley, el art. 37.6 ET establece que el
trabajador deber indicar al empresario con 15 das de antelacin -o la que se determine en el
convenio colectivo aplicable- a la fecha de inicio, la fecha en que finalizar la reduccin de
jornada. Por lo que el trabajador deber comunicar por escrito, no solo la fecha de inicio de su
reduccin de jornada y los motivos-, sino adems la fecha fin de su reduccin.
Sin duda, estamos ante una regulacin que antepone los intereses empresariales sobre los
del empleador, ya que se persigue minorar el impacto negativo que en la organizacin
empresarial puede tener el ejercicio o cese repentino de estos derechos por el trabajador. Se
coloca as a la madre trabajadora en una situacin de incertidumbre y falta de seguridad total,
en la que se le obliga a tomar una decisin contractual, de reduccin de jornada y salario, en
relacin a un momento temporal que es imposible conocer con exactitud.
Adems, al no decirse nada sobre las consecuencias del incumplimiento de dicho plazo, el
trabajador se encuentra en una nueva situacin de falta de seguridad jurdica. Para justificar
dicha falta de seguridad, imaginemos el siguiente escenario: Un padre y una madre
trabajadora con un hijo de 5 aos. La madre decide reducirse su jornada laboral y su salario
para el cuidado del hijo, comunicando a la empresa que dicha reduccin finalizar cuando su
hijo cumpla los 10 aos. Transcurrido 1 ao el padre pierde su trabajo, ejerciendo desde esa
fecha las obligaciones familiares para con su hijo. Es evidente que el nio ya no necesita del
cuidado de la madre, al estar el padre disponible durante la jornada laboral, pero, estara
dispuesta la empresa a adaptar su estructura organizativa a la nueva situacin familiar?
Podra la madre renunciar a su derecho antes de lo previsto?, es decir, antes de que el hijo
cumpla los 10 aos, o estara obligada a permanecer con esa jornada laboral y ese salario
hasta la fecha inicialmente prevista.
Algunos juristas afirman20, que nada habra que objetar a dicha posibilidad siempre que se
observe el plazo de preaviso y el derecho se ejercite conforme a las anteriores exigencias de la
buena fe y el no abuso del derecho. Ahora bien, no cabe duda que se abre aqu un nuevo
debate doctrinal y jurisprudencial que ha de dar respuesta al nivel obligacional que conlleva el
plazo de ejercicio del derecho que se comunica a la empresa, volviendo a encontrarnos ante
una medida que antepone los intereses empresariales por encima del de los trabajadores,

20

MONTOYA MEDINA, David (2012). La conciliacin de la vida laboral y familiar en la reforma laboral de

2012. (Punto 4).

19

siendo la falta de seguridad que genera la vaga redaccin de este precepto una merma ya no
solo a los intereses del trabajador, si no a los intereses del hijo menor de 12.

5. La ampliacin del plazo de ejercicio de la reduccin de jornada por


cuidado de hijo con el Real Decreto-Ley 16/2013.
5.1. La ampliacin del plazo por cuidado de hijos hasta los 12 aos.
Tras la reforma del ao 2012, se mantuvo como requisito para la reduccin de jornada por
cuidado de hijo, que ste tuviese menos de 8 aos. Muchos fueron los crticos21 que no
entendan el porqu de esa edad, ya que es de sobra conocido que determinadas actividades
cotidianas como ir al colegio, utilizar un transporte pblico o permanecer en el hogar, son
tareas que no pueden ser realizadas por nios mayores de 8 aos. A mayor abundamiento,
tampoco se entenda como en el artculo 48. H) EBEP la edad marcada al respecto era de doce
aos y en cambio en el ET la edad marcada era de ocho aos.
Esos mismos crticos plantearon la posibilidad de que los mayores de ocho aos fueran
sujetos causantes en base al prrafo segundo del art. 37.5 ET, con el fin de salvaguardar sus
intereses. Dicho prrafo estableca que quien precise encargarse del cuidado directo de un
familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad no
puedan valerse por s mismo, tendrn derecho a una reduccin de jornada laboral. En
consecuencia la interpretacin del trmino valerse por s mismo habra que hacerla en
sentido amplio no nicamente referido a la realizacin de las tareas esenciales de la vida, con
la consecuente inclusin en esta categora de sujetos causantes los hijos mayores de 8 aos.
Aun as, es evidente que se genera una nueva situacin de incertidumbre jurdica, que como
no, ha de sufrir el trabajador/a, y en ltima instancia el hijo menor.
Como consecuencia de todo ello, y seguramente ante la clara discriminacin que originaba
la discrepancia existente entre el EBEP y el ET, por medio del RDL 16/2013 el legislador
decide ampliar el plazo de ejercicio del derecho a la reduccin de jornada hasta que el hijo
cumpla los 12 aos. No cabe duda que dicha decisin armoniza de manera acertada la

21

JOVER RAMREZ, Carmen (2013). La difcil supervivencia de la conciliacin entre la vida laboral y

familiar en tiempos de crisis y reforma (pg. 5).

20

exigencia del EBEP y el ET, eliminndose cualquier debate jurdico que pudiese generar una
mayor falta de seguridad en el ejercicio del presente derecho.

5.2. La situacin jurdica de aquellos que solicitan la ampliacin del


plazo tras la implantacin del trmino diaria por la Ley 3/2012.
Ahora bien, la ampliacin del plazo, genera una nueva situacin de incertidumbre en los
trabajadores. Qu ocurre con aquellos trabajadores que venan disfrutando su derecho de
reduccin de jornada con anterioridad a la reforma de 2012? Si solicitan la ampliacin del
plazo, tendrn que acogerse a las normas de concrecin horaria (jornada diaria) que
establece la Ley 3/2012?, o en cambio, podrn seguir disfrutando de su derecho en base a la
concrecin horaria ya establecida (acumulacin semanal/mensual)?
En este punto, es importante volver a traer a colacin la Sentencia del Juzgado de lo
Social nm. 33 de Barcelona, que resuelve un supuesto idntico al aqu planteado. En la
referida Sentencia, sostiene la empresa que la ampliacin del perodo de reduccin de jornada
de los 8 a los 12 aos supone un nuevo derecho de reduccin de jornada, generado "ex novo"
por el RDL 16/13, y que -por consiguiente- resulta de aplicacin la exigencia de que la
reduccin sea en la "jornada diaria", sin posibilidad de hacerlo en el parmetro de la "jornada
semanal". Es importante recalcar que la trabajadora haba reducido y concretado su jornada
laboral sobre el total de horas semanales, y como consecuencia de ello la trabajadora vena
librando todos los sbados; da en el que el hijo no se encontraba bajo la tutela de ningn
centro escolar.
Este magistrado-juez, de manera acertada, argumenta que la duda planteada debera ser
resuelta en base a los mandatos interpretativos que, respecto de los "derechos de
conciliacin", ha proclamado la doctrina constitucional ya referida en el presente trabajo,
sintetizados en la ya anteriormente reproducido prrafo de la STC 26/1122.
Vuelve a sostener el juzgador23 que si la voluntad del legislador hubiera sido la que
sostiene la empresa parece lgico que as se hubiera explicitado en el RDL 16/13 en sus
22

Vase el prrafo primero del punto 2 del presente trabajo.

23

Vase el Punto 4.1 del presente trabajo.

21

disposiciones transitorias. Afirmando que nada hace pensar que el legislador haya querido
"generar un nuevo derecho" pero de ejercicio ms restringido como se concluye en el artculo
doctrinal de la catedrtica AMPARO BALLESTER24, sino "ampliar" en el tiempo un derecho
ya existente, siendo las reglas aplicables las que -en su momento- determinaron su generacin.
A mi entender, argumenta de manera muy acertada el juzgador de instancia, ya que de la
propia exposicin de motivos del RDL 16/1325 se desprende que " la ampliacin de las
condiciones de disfrute del derecho a la reduccin de jornada por cuidado de menor se
justifica en la urgente necesidad de introducir medidas que favorezcan la conciliacin de la
vida familiar y laboral que, a su vez, contribuirn a la creacin de empleo, sobre todo, de las
mujeres". Por lo que la nica voluntad expresada por el legislador no es la de restringir el
derecho, todo lo contrario, la de favorecer la conciliacin de la vida familiar y laboral, por lo
que aun aceptando la interpretacin restrictiva del trmino diaria, la ampliacin del plazo
no puede conllevar consigo un perjuicio para con la trabajadora y el hijo menor de 12 aos.
Por ello y a modo de conclusin: a la luz del mandato interpretativo en favor de los
derechos de conciliacin contenido en la doctrina constitucional expuesta y en la LOIMHE,
habr que concluir en la misma lnea de lo sentenciado- que la ampliacin del derecho de
cualquier mujer que venga disfrutando de una reduccin de jornada conforme al art. 37.6 y
37.5 ET no conllevara consigo la aplicacin del nuevo trmino diario (en caso de hacer
una interpretacin restrictiva del mismo), si no que se ampliar conforme a la norma vigente
del momento en el que se solicit dicho derecho por primera vez.

6. Conclusiones.
El experto Psiquiatra Daniel N. Stern, argumenta que convertirse en madre se consigue
gracias al trabajo que cada mujer realiza en el campo de su mente, trabajo que se convierte
en una actitud maternal, una experiencia profunda y privada, aadiendo que "slo despus
de que una madre ha vuelto a casa y se ve implicada en las tareas de alimentacin, educacin
y cuidado del nuevo beb, la actitud mental de maternidad toma totalmente forma". De ah
que el rol de gnero que alude a las conductas adecuadas para hombres y mujeres en el seno

22

24

Vase prrafo 2 del punto 4 del presente trabajo.

25

Apartado III, 8 prrafo.

de la sociedad, tradicionalmente atribua a la mujer el deber de cuidado de los hijos y las


tareas de la casa, mientras que era el hombre quien tena que salir a trabajar para mantener el
sustento material de su familia. Es palpable que esta situacin se est reinvirtiendo, de tal
forma que se ha producido un gran avance en la insercin de la mujer en el mercado laboral.
Ahora bien, esta situacin la del rol de gnero tradicional- ha ocasionado la evidente
desigualdad existente entre hombres y mujeres, en lo que a su proyeccin laboral se refiere 26.
Ya no solo en lo relativo al acceso, sino en cuanto a formacin, promocin y retribucin
salarial. Son estas desigualdades, y no la falta de herramientas que permitan al hombre/marido
asumir sus responsabilidades familiares, la que hacen que sea la mujer/esposa la que acaba
tomando la decisin de abandonar su trabajo.
Prueba de ello son los ltimos datos emitidos por el Consejo Econmico y Social (en
adelante CES) que muestran que la conciliacin sigue siendo una cuestin puramente
femenina. Un ejemplo de ello es el tiempo que destinan hombre y mujeres al cuidado del
hogar y la familia. En 2002, ellas dedicaban, de media, 4.5 horas al da al hogar y los hombres
2.06 horas. En 2010, pese a su impulso laboral y las reformas destinadas a lograr una
asuncin equilibrada de las responsabilidades familiares, la mujer dedicaba 4.25 horas frente a
las 2.28 horas del hombre. Por ello, como bien afirma el CES, las mujeres contribuyen en
mayor medida al sostn econmico de los hogares, pero los hombres no terminan de asumir
su responsabilidad en el mbito privado, lo que supone una carga de responsabilidades
superior en muchas mujeres y una evidente desigualdad de gnero en trminos de calidad de
vida". A mayor abundamiento, asegura el CES que en torno al 48% de las mujeres no trabajan
o no buscan empleo por estar al cuidado de nios y adultos dependientes, o por dedicarse a
otras obligaciones familiares, mientras que entre los hombres, ese porcentaje es del 3,8%.27
De ah que se evidencia el fracaso de la estrategia seguida por el legislador, que le ha
llevado a mutar el Derecho a conciliar la vida laboral y familiar con el objetivo de lograr una
corresponsabilidad de las cargas familiares. Por ello cabe afirmar que no estamos ante una
medida eficaz de igualdad que permita a la mujer desarrollarse laboralmente bajo las mismas
condiciones que el hombre, y es que los derechos de conciliacin, que han pasado a ser unas
26

CAMPOS URBANO, Salustiano. Discurso de ingreso en la Academia de Ciencias Morales y Polticas, 27 de

mayo de 1980, El ciclo vital de la familia espaola.


27

CES, (2011). Tercer informe sobre la situacin de la mujeres en la realidad socio laboral espaola.

Departamento De Publicaciones N.: 624-2011.

23

medidas de proteccin familiar, renunciando a su razn de ser inicial, no han conseguido ni


requilibrar las responsabilidades familiares entre el marido y la mujer como as argumentan
algunos-, ni solventar la situacin de desigualdad de gnero en el mercado laboral-.
Y es que, aun aceptando que llegar el da en que dicha asuncin de responsabilidades se
haga efectiva, Qu respuesta legal le damos a las familias monoparentales? En el ao 2002 el
nmero de familias monoparentales en Espaa era de 273.000, en la ltima dcada el nmero
de familias monoparentales se ha visto aumentado en casi un 100%, superando ya el medio
milln (548.600). No cabe duda que estamos ante un nuevo formato de familia nuclear
compuesta por un solo progenitor, a la que nuestro ordenamiento laboral en cuanto a materia
de Conciliacin- ha de dar respuesta, ms an cuando el 88.6% de esas familias
monoparentales estn encabezadas por una mujer. Nos encontramos ante un nuevo fenmeno
que sin duda va a propiciar una nueva situacin de desigualdad, siendo evidente que no se le
puede dar respuesta por medio de la corresponsabilidad parental ya que este tipo de familia
solo est compuesta por un progenitor, siendo necesario orquestar unas medidas concretas con
la finalidad de permitir que esas 486.059 madres solteras/divorciadas/viudas puedan
compaginar su vida laboral con la familiar.
Pero, no son suficientes las medidas que ya recoge el art. 37 ET? Como argumentan los
Catedrticos YOLANDA VALDEOLIVAS y GREGORIO TUDELA28, favorecer derechos
conciliatorios sita a la mujer en posicin de desventaja laboral, porque la flexibilidad que
conlleva conciliar obligaciones laborales y familiares puede entorpecer la que reclama el
empresario para satisfacer sus necesidades productivas u organizativas, provocando un
resultado sexista consistente en considerar que el trabajo masculino es ms adaptable en
trminos empresariales, por menos condicionado a necesidades extra laborales, que el
trabajo femenino. Siendo, en el caso de las mujeres que encabezan familias monoparentales,
an ms evidente, pues siguen teniendo que hacer frente a prejuicios y falsos estereotipos
asociados a su capacidad para desempear con eficacia un puesto de trabajo por tener que
compatibilizarlo con el cuidado de su familia. Pues como afirma Francisco Mesonero29,
director general de la Fundacin Adecco: las mujeres con responsabilidades familiares no
28

VALDEOLIVAS GARCA, Yolanda y TUDELA CAMBRONERO, Gregorio (2015). Documento de trabajo:

Tiempo de trabajo y desigualdad por razn de sexo. (Prrafo 9).


29

FUNDACIN ADECCO, (2014). III Informe Mujeres Con Responsabilidades Familiares No Compartidas Y

Empleo (Pg. 4)

24

compartidas necesitan un empleo ms que nadie, pues ellas solas tienen que sacar adelante a
su familia. Sin embargo, se produce la paradoja de que tardan ms en encontrarlo, en
muchas ocasiones por prejuicios relacionados con un temor a las bajas o a la conciliacin.
Prueba de ello es que el 71% de las desempleadas que encabezan familias
monoparentales, llevan ms de 1 ao sin encontrar trabajo, la cifra desciende 10 puntos
porcentuales (61%) entre el resto de las mujeres desempleadas, con cualquier tipo de situacin
familiar, de ah que 4 de cada 10 mujeres que encabezan una familia monoparental se
encuentran en situacin de desempleo la tasa de paro femenino se situaba en 25.3% (2013)-.
Adems el 89% de las mujeres que encabezan una familia monoparental se sienten
discriminadas en los procesos de seleccin. La presente encuesta realizada por la fundacin
Adecco30 ha permitido identificar el problema existente entre las mujeres con
responsabilidades familiares: la discriminacin laboral.
En definitiva, resulta probado que el Derecho a conciliar no ha sido una herramienta
tendente a facilitar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Ya no solo por la
vaguedad con la que se han redactado los preceptos -originando diferentes criterios judicialesque no permiten el disfrute eficaz del derecho a la reduccin de jornada, entre otros, si no por
los datos que demuestran la asuncin por la mujer de las cargas familiares, evidencindose
que, pese a configurar un nuevo Derecho de conciliacin destinado tanto a hombres como
mujeres, sigue ejerciendo casi en exclusiva la funcin de cuidadora, renunciando,
frecuentemente, a ejercer una profesin o compatibilizando vida laboral y familiar mediante
enojosas adaptaciones de ambas funciones. Quedando probado que el ejercicio exclusivo
por ellas de este derecho puede provocar un indeseable efecto bumern: o disuaden al
empresario de contratar a mujeres o precarizan sus condiciones de trabajo. 31
De ah que el Legislador este obligado a desarrollar unas medidas destinadas a conseguir
una verdadera igualdad efectiva entre el hombre y la mujer, tanto en el reparto de
responsabilidades familiares, como en los aspectos propios de la proyeccin laboral (acceso,
formacin, promocin y retribucin salarial). A su vez, nuestra sociedad ha de superar la
30

FUNDACIN ADECCO, (2014). III Informe Mujeres Con Responsabilidades Familiares No Compartidas Y

Empleo.
31

VALDEOLIVAS GARCA, Yolanda y TUDELA CAMBRONERO, Gregorio (2015). Documento de Trabajo:

Tiempo de trabajo y desigualdad por razn de sexo (Prrafo 6 y 7).

25

creencia errnea de que la maternidad es incompatible con la productividad, del mismo modo
que la conciliacin no afecta negativamente al rendimiento o a la consecucin de resultados.
Por ello, la conciliacin de la vida laboral y familiar se ha de fundamentar en una
corresponsabilidad social, la que tanto los agentes sociales como los propios ciudadanos
debemos asumir, con el fin de reinvertir el estigma existente en nuestra sociedad que hace que
sea la mujer en ltima instancia, la que tenga que sacrificar su vida laboral por el cuidado de
la familia.

7. Propuestas.
Una de las posibles medidas a fomentar por el legislador, ya asumida por algunas
empresas, es la relativa a las guarderas de empresa. Y es que, con la implantacin de las
guarderas en el trabajo todos ganan: empresa y empleados. Por un lado, se logra reducir el
absentismo y aumentar la motivacin del empleado; por otro, el trabajador gana en
tranquilidad al tener a su hijo cerca y ahorra dinero gracias a la subvencin de la compaa.
Pero es evidente que el beneficio fiscal del que disfrutan las empresas con guardera -no
computa en el Impuesto de Actividades Econmicas y deducen el 10% en el Impuesto de
Sociedades-, es insuficiente. Es necesario dar una respuesta jurdica desde el ordenamiento
laboral, que es el que en ltima instancia protege los derechos individuales de los
trabajadores, con el objetivo de que no le supongo a la empresa, un impedimento el contratar
o mantener en su plantilla a una madre trabajadora.
No podemos descartar tampoco el reconocer unos incentivos fiscales para aquellas
parejas/matrimonios que decidan distribuir sus responsabilidades familiares equitativamente.
As, al ser patente que estamos ante un problema social hbitos y estereotipos-, la sociedad
en su conjunto tiene la obligacin de reconocer el esfuerzo de aquellos progenitores que
asuman conjuntamente las responsabilidades familiares. Por ello, sera interesante que nuestra
regulacin fiscal (IRPF) por medio del Mnimo Personal Familiar, reconociese una nueva
deduccin para aquellos progenitores que se responsabilizan conjuntamente (por medio de la
reduccin de jornada/excedencias paternales etc.) del cuidado de hijos.
A su vez sera acertado el fomentar la contratacin a tiempo parcial en los hombres, con el
fin de flexibilizar las jornadas laborales en aquellos supuestos en los que concurra la
responsabilidad familiar con la responsabilidad laboral. As como afirman los Catedrticos

26

YOLANDA VALDEOLIVAS y GREGORIO TUDELA en la obra ya citada, el contrato a


tiempo parcial podra incentivarse en niveles profesionales de mayor cualificacin y
retribucin, normalizando su celebracin entre los hombres a travs de estmulos
econmicos, para lograr un reequilibrio que, indirectamente, equipare condiciones laborales
entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, por el alza que en dichas
condiciones suponga la contratacin de varones.32
Ahora bien, es evidente que estas medidas salvo la relativa a las guarderas- no daran
respuesta a ese nuevo concepto, que aunque no oficial ni reconocido, refleja la realidad de las
familias monoparentales de una forma ms exacta: la monomarentalidad. De ah, que el
objetivo primordial sea lograr el efectivo derecho de igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminacin de la discriminacin de la
mujer, sea cual fuere su circunstancia o condicin, en cualesquiera de los mbitos de la vida y,
singularmente, en la esfera laboral, en el desarrollo de los art. 9.2 y 14 CE33. Orientado a
corregir la desigualdad estructural, derivada de los roles tradicionales que han colocado a la
mujer en una situacin de inferioridad con respecto al hombre, en las condiciones de empleo y
trabajo, y que es la que origina como ya afirme al inicio del presente trabajo- que la madre
trabajadora no pueda desarrollarse bajo las mismas condiciones que el padre trabajador.

32

VALDEOLIVAS GARCA, Yolanda y TUDELA CAMBRONERO, Gregorio (2015). Documento de Trabajo:

Tiempo de trabajo y desigualdad por razn de sexo (Prrafo n 12).


33

Como as recoge el propio artculo 1 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de

mujeres y hombres.

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ANEXO I
Referencias Bibliogrficas
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