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SALUD COMO DERECHO SOCIAL

Derecho: El derecho es la fuerza, o es una regla que trasciende la vida []. Pero para que el
derecho sea verdaderamente tal y no una mera fachada externa, el orden impuesto ha de ser justo,
es decir, ajustado a las caractersticas propias de lo ordenado, que es la conducta humana1
Efectivo: Adjetivo. Existente, real o verdadero, como contraposicin a lo pretendido dudoso,
incierto o nominal (Osorio, 2012, p.352).
Ejercicio de derecho o acciones: La realidad, actuacin o uso de aquellos o de stas (L. AlcalZamora).De surgir obstculos al ejercicio jurdico espontneo, el que en un procedimiento
judicial instan las partes, pata reclamar un derecho o para perseguir un delito (Osorio, 2012,
p.356
Descripcin y esbozo histrico sobre los Derechos Sociales.
Los derechos sociales son normas o disposiciones, reconocidas por los Estados en pactos
internacionales y constituciones, que favorecen la cobertura de necesidades bsicas de los
individuos en los distintos espacios donde estos socializan con otros individuos o grupos, como su
vivienda, el lugar de trabajo, la escuela, reas comunitarias y centros asistenciales, entre otros,
incluyendo la promulgacin y prosecucin de polticas dirigidas al bienestar posible de la
poblacin. Sin embargo, segn propuestas como las de Amartya Sen (2000), las polticas estatales
no deben limitarse a la transferencia monetaria para subsanar los requerimientos de los individuos
o grupos, por el contrario, se hace necesario atender las diferencias entre las capacidades,
seleccionar una adecuada base de informacin sociodemogrfica, respetar la diversidad humana de
la sociedad y proveer lo que sea necesario para que una persona sea capaz de hacer ciertas cosas
bsicas (Corts, 2007, p. 100). La disponibilidad de medios para alimentarse, crear condiciones
para la movilizacin de personas con movilidad reducida, vestirse, tener un lugar donde vivir
dignamente e incluso participar en la toma de decisiones sobre las polticas sociales como actores ,
se consideran asuntos sociales imprescindibles que el Estado estara en la obligacin de proveer a
la poblacin.
La complejidad de esta red de necesidades y en consecuencia las acciones para remediar estas
carencias amerita la coexistencia del ejercicio de libertad e igualdad, para darle contenido e
instrumentalizarlas para su cumplimiento, incrementando su capacidad de proteccin hacia los ms
dbiles, considerando la debilidad como las faltas de oportunidad de vincularse a los bienes o
servicios que produce el medio social, ya sea por desarrollar un trabajo informal o en algunos
casos por tener limitaciones motoras o psicolgicas, sin dependencia del modo de produccin
sobre el cual est fundamentada la estructura u organizacin del Estado.
Ahora bien, el recorrido inacabado de las implicancias sobre la aceptacin y cumplimiento de los
derechos sociales, parte de manera difusa del final del siglo XVIII, y albores del XIX, con las

dificultades propias de los avances de lo humanizado frente a los intereses del capitalismo, en un
contexto social, econmico y jurdico plagado del liberalismo europeo, por consiguiente, las cartas
magnas de EEUU (donde se inicia en el siglo XVIII la primera ola del constitucionalismo), de
Francia, y por aadidura como concilibulos, las constituciones trasladadas a Amrica del Sur, que
justificaban la existencia de la preeminencia de las leyes del mercado y la proteccin de la
propiedad privada como demarcaciones de las relaciones contractuales entre los dueos de los
medios de produccin y los trabajadores, con un margen de permisividad de igualdad y libertad,
con la intromisin del Estado en cuestiones puntuales de legislacin civil y penal sobre la
seguridad interna sobre bienes y particulares adems la defensa de las fronteras. Con estas
consideraciones sobre derechos de autonoma, la sociedad liberal se distanciaba del modelo feudal
pero cerca la accin del Estado con una lnea muy delgada de afectacin o de preservacin de estos
derechos, mostrando un dudoso amparo hacia los desposedos o de los que solo posean su fuerza
como artculo de intercambio.
A finales del siglo XIX, inicios del Siglo XX, cuando en Europa Occidental la revolucin
industrial provoca un gran desplazamiento de campesinos a los centros de produccin, cuya nica
forma de subsistir era la de intercambiar su capacidad para trabajar por alimentos o alguna forma
de cobijo y en el mejor de las situaciones por un salario, en condiciones muy precarias y sin
distincin entre las edades o el tiempo de jornada. Luego, los dueos de los medios incorporan
avances tecnolgicos a la produccin que en lugar de mejorar las condiciones, incorpora riesgos
laborales y disminucin de puestos de trabajo junto a despidos no justificados, estas aberraciones
trataban de ser combatidas por la lucha de las organizaciones de trabajadores que protestaban pero
eran reprimidas duramente para establecer severos precedentes.
Es sabido que la perseverancia hace posible los cambios, es por eso que las luchas crearon las
condiciones para la germinacin del Estado Social, develando las precariedades que el individuo
afronta en solitario como los nuevos riesgos sociales en el mbito comunitario, laboral y
domiciliario ante lo cual el Estado interviene de alguna manera, dejando de lado la caridad por la
posibilidad de ser considerado un individuo con derechos a la asistencia social, dentro de un
ordenamiento jurdico que surgi tras la constitucionalizacin de los estados nacionales.
Ahora bien, el desarrollo constitucional en los distintos pases entre 1917 y 1949, fortalece la
propuesta del Estado Social, sobre algunos ejes sociales como: el reconocimiento de los sindicatos,
de las desigualdades reales entre los individuos en los procesos de salud-enfermedad-atencin con
ciertas debilidades, normas que reglamentan la proteccin a la dignidad y voluntad del individuo y
grupos sociales, la profundizacin de las funciones del Estado en reas de la problemtica social
mediante el control sobre el intercambio de las ofertas de bienes y servicios, la erogacin desde las
arcas pblicas hacia los programas para la cobertura de necesidades puntuales relevadas desde los
espacios donde se individuos y grupos sociales con carencias de distintos niveles, as como

tambin, la modificacin temerosa de los procesos penales, que tmidamente sancionan a los
dueos de empresas y representantes de las transnacionales (Abramovich & Courtis, 2004).
Lo expresado anteriormente, responde a la pugna entre trabajadores y dueos de produccin, que
fueron conformando las clases sociales segn modelos mercantilistas, como el fordismo, a saber
adopta las exigencias del capitalismo con la instalacin de sociedades democrticas, que estaran
comprometidas con el resguardo de los derechos humanos en la sociedad moderna, en tanto y en
cuanto, la fuerza de trabajo se encuentre menos enferma, cuente con ms alimentacin para
garantizar la salud, se le permita algn acceso a la educacin, aumente sus aos de vida, las causas
procesales sobre responsabilidades civiles sea una cuestin de distribucin de costos, la creacin
de leyes que regulen la seguridad laboral sobre las condiciones del medio ambiente en el trabajo,
para evitar las enfermedades laborales o accidentes en el trabajo adems de la insistencia en el
consumismo para la reproduccin como una caracterstica de todo agente que haya adquirido una
posicin relativamente favorable de volumen de capital [] y de satisfaccin social y personal,
tiende, conscientemente o no, a querer trasmitir ese patrimonio a sus descendientes (Chauvir
& Fontaine, 2008, pp. 82-83). De esta forma, el reconocimiento de derechos fundamentales
exigidos en convenios internacionales, se cumple como obligacin del neoliberalismo.
Obligaciones genricas de los Estados que derivan del Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
La doctrina jurdica establece que todo Estado Constitucional al suscribirse a un pacto
internacional, queda comprometido a crear condiciones idneas en sus territorios para cumplir con
lo dictado por el pacto internacional convenido. Partiendo del mandato que por arreglo a la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre,
liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona
gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y
polticos (ONU, 1976). Por analoga, las responsabilidades de los Estados segn la Declaracin
de los Derechos Humanos son iguales a las establecidas en el PIDESC, de este modo el
compromiso en el cumplimiento de los derechos sociales puede ser examinado segn tres niveles:
La obligacin de respetarlos, la obligacin de protegerlos y la obligacin de cumplir con los
derechos humanos (Eide, 1989, p. 47-48). Estas consideraciones se fundamentan,
respectivamente, en todas aquellas acciones que el Estado debe evitar con el fin de no allanar el
ejercicio de un derecho social que se consideraran como obligaciones negativas, de modo similar,
las obligaciones positivas pueden ser definidas en primer lugar como medidas de respeto, que
consisten en impedir que las prcticas estatales, como la gestin de seguridad interna, perjudiquen
a los sujetos de derecho, en segundo lugar las obligaciones de proteccin estn centradas sobre las
acciones de justiciabilidad pronunciadas por el Estado que impidan la actuacin de terceros que
obstaculicen el acceso o el ejercicio del derecho del otro o de los otros. Estas condiciones, suponen

asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por s mismo, o el
requerimiento de un Estado garantista o facilitador y, no obstante, los grupos sociales deben
permanecer atentos ante la posibilidad ultrajante que podra asumir el Estado de ser juez y parte.
Hay que advertir, que el espectro de derechos en los que la combinacin de obligaciones positivas
y negativas se presenta en proporciones diversas, por ejemplo: la distribucin de la renta pblica
para proveer de servicios asistenciales, educativos y de recreacin de calidad a la poblacin,
promover los espacios de participacin pblica, regular la prestacin de servicios privados,
garantizar la alimentacin de la poblacin, resguardo de los consumidores de bienes y servicios
con polticas de precios justos, proteccin laboral ante las huelgas y exigencias salariales, y todos
aquellos asuntos sociales que preserven el ejercicio de los derechos sociales que ameritan la
intervencin del Estado.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es el organismo internacional
encargado de la interpretacin jurisprudencial del PISEC, por considerarse sus decisiones como de
gran precisin son integradas al planteamiento sobre las obligaciones genricas de los Estados que
realiza Abramovich y Courtis (2006). Entre las acciones obligatorias para proteger, respetar y dar
efectividad o satisfacer a los derechos sociales, se contemplan las siguientes:
1.- La prohibicin de toda discriminacin
Las personas y grupos sociales, anteponiendo su condicin natural de humanos y humanas, que se
encuentran temporal o definitivamente en cualquiera de los Estados suscritos al PISEC, tienen
derecho al disfrute de los derechos sociales, independientemente de la raza, el gnero, la ideologa
poltica, la clase social, su color de piel, la posesin de bienes, la profesin sobre una religin,
doctrina o creencia y/o alguna otra condicin social, por esta razn, le est prohibido a los Estados
partes emitir, ejecutar o permitir alguna ley, reglamento o prctica vinculada con el goce de los
derechos sociales, ya sea desde la administracin pblica o por parte de terceros, que sea
excluyente, restrictiva, limitada o que incluya distinciones de origen social.
2.- Obligacin de adoptar medidas inmediatas para el cumplimiento de los derechos sociales.
Existen disposiciones inmediatas, como la derogacin inapelable de los instrumentos legales
discriminatorios, sin justificacin estatal para no acatarlas. En cambio, existen otras obligaciones
que pueden cumplirse de forma progresiva pero en un plazo breve, durante el cual debe
demostrarse si se cuentan o no con los medios financieros que promueven o impiden el acceso al
derecho, en los trminos convenidos. Con lo anterior, queda establecido que la disponibilidad de
recursos econmicos no es condicio sine qua non para el cumplimiento de los enunciados del
PISEC, aunque se requiera de un gradiente importante de gobernabilidad para la adecuacin del
marco legal, con la finalidad de darle contenido a las exigencias del PISEC mediante el fomento de
constituciones ms humanistas, donde las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas y sentencias,

que las sustentan, segn la filiacin kelseniana, estn ms cerca de los grupos vulnerables y ms
distantes del mercado.
3.- Obligaciones de garantizar niveles esenciales de los derechos sociales
Ante la globalizacin de las crisis polticas, econmicas y sociales la garanta en el cumplimiento
del PISEC ha mermado sustancialmente en algunos pases, creando verdaderas masacres de
humanos tras el velo pernicioso y lisonjero del neoliberalismo que enceguece a gobernantes,
porque no decirlo, y a grupos que venden el territorio junto a la fuerza de sus congneres. En tales
situaciones se le exige al estado la implementacin de medidas mnimas de atencin en el ejercicio
del derecho. Por el contrario, en fatdicas ocasiones como los desastres naturales, donde los
derechos sociales suelen vulnerarse, los Estados deben demostrar la incapacidad de asumir el
cumplimiento mnimo de las obligaciones, ante lo cual el, PISEC establece las condiciones para la
ayuda humanitaria por intermedio de los organismos internacionales, sin descuidar la recuperacin
de lo pblico para retomar las obligaciones para con los individuos que continan en indefensin.
De lo anterior podra deducirse que existen obligaciones de conducta y de resultados (Eide,
1989, p.48). Pienso que desde estas consideraciones, podra instituirse la figura constitucional del
referndum como herramienta de exigibilidad transferida a los individuos y grupos, para la
modificacin en la carta magna, las legislaciones y el perodo del mandato en los cargos de
eleccin popular, entre otras formas de reformular el marco legal. Al mismo tiempo, es saludable
para la justiciabilidad de los derechos humanos, la existencia de mecanismos de informacin para
el control y seguimiento de los planes oficiales para las garantas del acceso a los derechos
sociales, como la salud, la alimentacin, la educacin, la libertad de expresin, la tenencia a la
propiedad de los ms vulnerables que podran estar asumiendo el costo del alquiler de sus
viviendas durante aos basados en leyes leoninas, entre otros derechos, adems de los porcentajes
del presupuesto pblico que son invertidos en la creacin de infraestructura y el sostenimiento de
programas que asistan a los desposedos y la poblacin en general, para cumplir con los estndares
propuestos por el PISEC.
4.- Obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad.
La accin primigenia de asumirse parte de los pactos internacionales, debe ser complementada por
la continua incorporacin de acciones promotoras y coherentes para hacer efectivo el goce de los
derechos sociales, con el impedimento explcito de derogar o vetar alguna legislacin o algn
dictamen, que promueva las mejoras en las condiciones sociales o disminuya la brecha de
desigualdades entre los que poseen mucho menos o tienen alguna actividad informal de escasa
remuneracin, sin violentar, la integracin social para la cual debe tomarse en cuenta, sin
privilegiar, a otros grupos de disimiles clases sociales con diferentes niveles de ingresos en
relacin a los desposedos, donde el componente de inclusin, refiere al modo en que se resuelve
una prestacin y a cmo esta modalidad puede contribuir o no a mejorar los niveles de integracin

social. En este punto interesa evaluar hasta dnde el tipo de prestacin tiene un efecto de inclusin
o, por el contrario, estigmatiza y reproduce el problema de la exclusin (Clemente & Girolami,
2006, p.23). Tal consideracin, podra resguardar la progresividad de las medidas obligatorias.
Es considerado como regresivo, en lo poltico, social o econmico, el retroceso perjudicial. Por
tanto, tendra carcter de regresividad la derogacin de una norma por el poder legislativo o la
figura en que este delegada, con la aprobacin inmediata de cualquier instrumento legal cuyo
alcance en el disfrute o satisfaccin de los derechos sociales sea menor que la regla abolida
(Abramovich & Courtis, 2002). La prohibicin de la regresividad, supone la posibilidad de
demostrar el nivel de avance de condiciones sociales de la poblacin, en especial en los grupos
vulnerables, por consiguiente, se trata de una garanta sustantiva que adquiere particularidades
similares al principio de razonabilidad, que vincula la racionalidad de las decisiones polticas que
suprimen las legislaciones que sea menos razonables para implementar aquella decisin que sea
ms razonable segn lo evaluado para tal fin. Las prestaciones de los Estados para la proteccin de
los derechos sociales, no pueden asumirse como favores personales ni polticos, por el contario
es el reconocimiento de derechos, de ah, que durante los procesos judiciales en los que se requiere
de la impugnacin de una norma debe demostrarse el carcter de regresividad y luego le
corresponde al Estado la carga de la prueba que justifique la ejecucin de la nueva normativa a
favor de la proteccin de otros derechos. Sin embargo, las posibilidades de prueba del Estado no
son libres, ni mucho menos. (Abramovich & Courtis, 2006, p. 62).
Consideraciones sobre las obligaciones del Estado para el efectivo ejercicio de los Derechos
en Salud
La salud, como objeto de obligacin del Estado, estuvo confinado histricamente, a prcticas
sanitaristas, en mayor o menor medida algn sistema de informacin para la vigilancia de
enfermedades trasmisibles y el sustento caritativo de los desposedos, en casas de salud u hospicios
que administraban algunos grupos religiosos o particulares, donde se prestaban ddivas como
asistencia mdica e incluso abrigo y alimentos. A estos gestores el Estado le suministraba una
fraccin de las finanzas bajo la figura de beneficencia pblica, por otra parte, la salud de los
sujetos con alguna remuneracin o bienes asuman que la salud es una preocupacin individual y
era conveniente y responsable, pagar para recibir los servicios mdicos, para distinguirse de
aquellas personas excluidas que vivan de la caridad. (A-A-C, 2006).
Con el advenimiento de las organizaciones de los pases en diferentes instituciones internacionales,
surge la necesidad de modificar las condiciones de salud de individuos y grupos, partiendo del
concepto de salud como ausencia de enfermedad que posteriormente es sustituido, por la ya
conocida definicin de salud de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), que ha sido
ampliamente cuestionada por la disociacin entre las particulares grupales y los entornos sociales,
culturales y econmicos de individuos, sus grupos e interrelaciones. Del mismo modo, segn lo
propuesto por movimientos sociales interdisciplinarios como la Salud Colectiva, este concepto

sobre salud ha promocionado la medicalizacin de dominios sociales ajenos a la salud en cuanto


rea de intervencin tcnica, dndole demasiada predominancia a la profesin mdico-cientfica en
el diseo de las respuestas a problemas sociales de la ms diversa ndole (A-A-C, 2006, p. 144).
Ante el evidente crecimiento de las posturas crticas y malestares de grupos sociales, germinan
voceros como representantes oficiales que impulsados, en cierto modo por sus pensamientos
socialistas, participan en conferencias o reuniones de la Organizacin de la Naciones Unidas
(ONU), la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) y la OMS, que al analizar los resultados
puntuales de las acciones de los Estados para cumplimiento de la obligacin sobre el ejercicio del
Derecho en Salud, como: inmunizados durante campaas de vacunacin, distribucin de
contraceptivos, charlas sobre la promocin de la higiene escolar, compra de equipamientos
mdicos, construccin de grandes hospitales, inversin pblica para el pago de largas nminas de
mdicos especialistas, entre otras polticas pblicas asistencialistas, parecan obedecer, en su
mayora, a exigencias de trasnacionales de fondos o bancos internacionales que prestan dinero con
elevados intereses que desangran la economa de los pases, y no a mejorar las condiciones de
salud y prestar un servicio asistencial ms cercano al proceso de salud-enfermedad-atencin.
La cuestionada mirada crtica con matices socialistas, logra introducir algunos cambios sobre una
propuesta ms acertada y coherente sobre el Derecho en Salud, a pesar del monstruoso poder
neoliberal es planteada desde la ONU durante el ao 2006 una versin revisada sobre este
derecho, descrito bajo la condicin integradora de sistema de salud, procurando que ese sistema
cumpla con las siguientes caractersticas:

Correspondencia entre las respuestas de atencin de la salud a la y la mayor cobertura de


la necesidades relevadas desde el nivel local al nacional;

La transformacin de las condiciones en las cuales los individuos y sus grupos se


interrelacionan entre ellos incorporando el medio donde viven.

La accesibilidad a los servicios de salud garantizando la obligacin de la prohibicin a la


no discriminacin.

Concretar la participacin activa de grupos organizados que exige informacin para


maximizar la transparencia y asertividad de las polticas pblicas y los procesos
vinculados con los servicios de salud.

Coordinar los planes integrales para la prestacin de asistencia en los servicios de salud y
no actividades dispersas en el control de varias enfermedades.

El planteamiento de la ONU sobre el derecho en salud, exige ser analizado para su seguimiento y
control en el cumplimiento de la obligacin de los Estados, tras describirlo como un sistema lo
reduce a la imposicin capitalista de la prestacin de un servicio, sin considerar que los servicios
de salud. se consumen en el momento de producirse, con una alta interaccin entre los que

producen el servicio y las personas que lo reciben, por lo general no estn estandarizados y es en
esta interaccin, muy asimtrica con mucho poder del que produce el servicio, donde se terminan
definiendo sus caractersticas* de manera que no incluye, los determinantes sociales que
condicionan las desigualdades, las intervenciones estatales supeditadas a la poltica gubernamental,
la limitada interrelacin entre los diferentes poderes del Estado, entre otras fallas del modelo.
A pesar de las debilidades de las propuestas de las ONU y del PISEC, Ase y Burijovich*
consideran que los principales aportes de estos organismos, sobre el enfoque de derecho en salud,
deja abierta algunas reconsideraciones como:

Los supuestos sobre universalidad en las polticas pblicas que amparan el derecho a la
salud de grupos vulnerables deberan complementarse con la bsqueda del mayor nivel de
satisfaccin posible.

La incorporacin de acciones intersectoriales en la complementacin del derecho a la


salud con el derecho a la participacin, a la informacin, a la libre seleccin de centros de
atencin, a la contralora social, como algunas de las representaciones sobre integralidad,
interdependencia e indivisibilidad.

Un tratamiento menos biologicista de la salud contra la hegemona del saber mdico,


donde la antropologa, la sociologa, la psicologa se integre al conocimiento mdico, para
contemplar los diferentes niveles de socializacin y entornos sociales, polticos,
econmicos y culturales del pueblo.

La gestin transparente de recursos para la salud ante la posibilidad de crear espacios


comunitarios donde se incorporen los comits para la discusin de la inversin social, y
consolidar los presupuestos participativos.

Promover relaciones socializadas plenas de contenidos, en los sistemas de salud donde


las relaciones entre los asistidos sean equiparables a los prestados de asistencia.

Algunas caractersticas del Derecho a la Seguridad Social en pases suramericanos pioneros en su


implementacin continental.
La Seguridad Social es considerada en este trabajo como la obligacin del Estado en suministrar