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22/4/2014

Contrato u orden de prestacin de servicios con el Estado: prohibido por regla general | Actualidad - actualicese.com

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Contrato u orden de prestacin de servicios con el Estado: prohibido


por regla general
Posted By gvallejo On abril 22, 2014 @ 2:00 am In Derecho Laboral | 1 Comment

Las entidades pblicas tienen un nmero altsimo de contratistas, que en su


mayora, ejercen funciones propias de la administracin y por ende deben
ser realizadas por empleados o funcionarios pblicos. En el fondo, hay un
ocultamiento de una relacin laboral y como tal unos derechos econmicos
para el verdadero trabajador y no contratista.

Vinculacin con el Estado


Es la Constitucin Poltica la que establece las formas de vinculacin laboral con el Estado.
C.N. Art. 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de
trabajadores oficiales y los dems que determine la ley. []

Qu es el empleo pblico y la prohibicin a los contratos


de prestacin de servicios?
Veamos dos normas sobre el particular primero:
Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 1968 Se entiende por
empleo el conjunto de funciones sealadas por la Constitucin, la ley, el reglamento
o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona
natural. [] Para el ejercicio de funciones de carcter permanente se crearn los
empleos correspondientes, y en ningn caso, podrn celebrarse contratos de
prestacin de servicios para el desempeo de tales funciones
Decreto 1950 de 1973, Art. 7. Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores
oficiales, en ningn caso podrn celebrarse contratos de prestacin de servicios para
el desempeo de funciones pblicas de carcter permanente, en cuyo caso se
crearn los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se seala en el
presente Decreto Nacional. (Subrayado nuestro).

Corte Constitucional ratific la prohibicin de celebracin


de OPS por regla general
Mediante la Sentencia C-614 de 2009, la Corte Constitucional declar exequible el artculo 2
de la Ley 2400 de 1968 y el artculo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968, en los cuales se
prohbe celebrar contratos de prestacin de servicios para ejecutar funciones pblicas.
Entre los apartes de la sentencia en mencin, observamos lo siguiente:
[] La Corte encuentra que la prohibicin a la administracin pblica de celebrar
contratos de prestacin de servicios para el ejercicio de funciones de carcter
permanente se ajusta a la Constitucin, porque constituye una medida de
proteccin a la relacin laboral, ya que no slo impide que se oculten verdaderas
relaciones laborales, sino tambin que se desnaturalice la contratacin estatal, pues
el contrato de prestacin de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de
tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones
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ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la
entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se
requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios
constitucionales de la funcin pblica en las relaciones contractuales con el Estado,
en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administracin
pblica debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas
que ingresaron a la administracin mediante el concurso de mritos []
(Subrayado nuestro)
Pero la misma Corte Constitucional ratifica lo que la norma dice, que el contrato de
prestacin de servicios s puede ser usado de manera excepcional y no como se est
dando en la actualidad, pues dej de ser la OPS (Orden de Prestacin de Servicios o contrato),
la excepcin, a ser la habitualidad, violando la premisa constitucional de quien cumpla
funciones pblicas, ingrese por concurso de mritos o por eleccin segn los cargos descritos
en la C.N.
Seala entonces la Corte Constitucional en la citada sentencia:
[]A pesar de la prohibicin de vincular mediante contratos de prestacin de
servicios a personas que desempean funciones permanentes en la administracin
pblica, en la actualidad se ha implantado como prctica usual en las relaciones
laborales con el Estado la reduccin de las plantas de personal de las entidades
pblicas, el aumento de contratos de prestacin de servicios para el desempeo de
funciones permanentes de la administracin y de lo que ahora es un concepto
acuado y pblicamente reconocido: la suscripcin de nminas paralelas o
designacin de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos perodos
en las entidades pblicas en forma directa o mediante las cooperativas de
trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing,
por lo que la realidad fctica se muestra en un contexto distinto al que la norma
acusada describe, pues se ubica en una posicin irregular y abiertamente contraria a
la Constitucin, desviacin prctica que desborda el control de constitucionalidad
abstracto y su correccin corresponde a los jueces contencioso administrativos, o,
excepcionalmente, al juez constitucional por va de la accin de tutela; prctica ilegal
que evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte Constitucional no
puede pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en la Carta de 1991, cual
es el de la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mrito sea
la nica regla de acceso y permanencia en la funcin pblica, por lo que se insta a
los rganos de control a cumplir el deber jurdico constitucional de exigir la aplicacin
de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, imponer las
sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto, y se conmina a la Contralora
General de la Repblica, a la Procuradura General de la Nacin y al Ministerio de la
Proteccin Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual
situacin de la contratacin pblica de prestacin de servicios, en aras de impedir la
aplicacin abusiva de figuras constitucionalmente vlidas []
Incluso, es tan abiertamente ilegal la mayora de las contrataciones por prestacin de
servicios en las entidades pblicas, que la Corte Constitucional concluye la sentencia
precitada, instando a la Contralora, la Procuradura y el Minproteccin Social, para que
adelanten estudios completos e integrales de la actual situacin de la contratacin pblica de
prestacin de servicios, en aras de impedir la aplicacin abusiva de figuras
constitucionalmente vlidas en actividades laborales/funciones pblicas (negrilla nuestra).

Derechos econmicos del verdadero trabajador:


sentencias en contra de las Entidades Pblicas
La Primaca de la Realidad sobre la formalidad es un principio general del Derecho Laboral,
tanto al derecho privado como en el pblico.
De tal manera que si existen los elementos que configuran una relacin laboral
(subordinacin, personal y remuneracin), existe as se haya suscrito un contrato mercantil
como es el contrato/orden de prestacin de servicios, sin importar que el contratante sea
ente particular o pblico.
Por todo lo anterior, son cientos y cientos de contratistas del Estado, quienes estn
demandando a las respectivas entidades pblicas y estn ganando, pues estn
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demostrando que cumplen labores propias de un empleado/funcionario pblico.

Qu podra ganar un contratista en un pleito judicial?


Al probar la existencia de una verdadera relacin laboral en el cumplimiento de funciones
pblicas tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, el pago compartido de la
seguridad social que pag slo como independiente, la devolucin de retenciones en la
fuente sobre honorarios si no aplicaba al salario que hubiera recibido y los dems perjuicios
que se demuestren.
Lo que no se puede pretender es el reintegro, pues el art. 125 de la C.N. establece que el
ingreso al servicio pblico debe ser por mritos o elecciones.

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