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LAS CONVENCIONES

Es un simple acuerdo de voluntades entre dos o ms personas destinadas a


producir efectos jurdicos, es decir, a reglar los derechos de sus otorgantes. En su
formacin es bilateral o multilateral, aun cuando por sus efectos pudiera ser un:
lateral p bilateral.
Ahora bien, la convencin constituye pues la base de todo acuerdo que
tuviera por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos, siendo su
aplicacin ms frecuente la creacin de obligaciones. Los jurisconsultos romanos
empleaban los trminos convencin y pacto indistintamente, considerando al
contrato como una especie de convencin.
En el derecho romano de la ltima poca, la convencin era el gnero y el contrato
la especie. El contrato estaba siempre protegido por una accin que le atribua
plena eficacia jurdica.
DIVICION DE LAS CONVENCIONES
1. Provisto de accin
a. Contrato
I.
Nominados
II.
Innominados
b. Pacta vestita
i.
Pretorianos legtimos agregados a un contrato.

2. Desprovisto de accin
a. Pacta
b. Nuda.

CONTRATO

ART 1133 C.C: Es una convencin entre dos o ms personas para constituir,
reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vnculo jurdico.
El contrato est sancionado por el derecho objetivo con una accin que le atribuye
plena eficacia jurdica y hace posible exigir el cumplimiento de las obligaciones
que genera.
El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en comn
entre dos o ms, personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en
virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o
cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recproca, si el
contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral.
Es el contrato, en suma, un acuerdo de voluntades que genera derechos y
obligaciones relativos, es decir, slo para las partes contratantes y sus
causahabientes. Pero, adems del acuerdo de voluntades, algunos contratos
exigen, para su perfeccin, otros hechos o actos de alcance jurdico, tales como
efectuar una determinada entrega (contratos reales), o exigen ser formalizados en
documento especial (contratos formales), de modo que, en esos casos especiales,
no basta con la sola voluntad. De todos modos, el contrato, en general, tiene una
connotacin patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco
del derecho de familia, y es parte de la categora ms amplia de los negocios
jurdicos. Es funcin elemental del contrato originar efectos jurdicos (es decir,
obligaciones exigibles), de modo que a aquella relacin de sujetos que no derive
en efectos jurdicos no se le puede atribuir cualidad contractual.
CONTRATO COMO FUENTE DE LA OBLIGACION
Todos aquellos hechos o actos de la vida real que enfocados desde un
punto de vista jurdicos son susceptibles de producir obligaciones constituyen las
fuentes de las obligaciones. Como por ejemplo: Puede ser que una persona
necesite de alguna cosa y proponga adquirrsela a su propietario; si sta acepta,
estamos en presencia de un acto que produce obligaciones y que se denomina
contrato de Compra-Venta.

a. Primeros Tiempos: Solo estaba constituida por el maleficio, y la nica


forma que surgiera un vnculo contractual es que proviniera de ste.
b. pocas de Gallos: Era considerada como un acuerdo entre las partes y
as crear la obligacin.
c. Digesto: Se consider insuficiente, dando as lugar al Cuasi-Contrato,
hay ausencia de acuerdo de voluntades, pero la obligacin nace de
unas de las partes por beneficio recibido.
d. poca Justiniano: Se origina adems del contrato la figura del CuasiContrato.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
1. Elementos Esenciales
2. Elementos Naturales
3. Elementos Accidentales

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO


Son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no puede conservarse ni llegar
a existir. Si alguno de esto faltare, el contrato no tendra existencia legal, puesto
que ellos son de la esencia del acto. Estos elementos se sub dividen en:
a. Generales:

Los

que

son

todos

los

contratos:

Capacidad,

Consentimiento, Objeto y Causa


b. Especficos: Solo exigen para determinados contratos: las palabras
sacramentales, en la sponsio; el precio en la Compra-Venta.
CAPACIDAD
Es la actitud para ser titular de derechos y obligaciones en el derecho
romano solo eran capaces las consideradas personas, es decir los que gozaban
de statu personae. Existieron los incapaces de hecho, entre ellos se encontraban
los menores, los enfermos mentales, las mujeres y los prdigos.

En el cdigo civil venezolano en su artculo 1143 establece: Pueden


contratar todas las personas que no tuvieren declaradas incapaces por la ley.
CONSENTIMIENTO
El contrato no puedes celebrarse si en acuerdo de voluntades el cual est
destinado a producir efectos jurdicos.
Dentro de estos encontramos:

Manifestacin: El consentimiento puede manifestarse verbalmente o por

escrito. Puede ser entre presente o ausente


Vicios del consentimiento: Son los defectos que puede tener el
consentimiento

que

en

cierto

m0omento

pueden

invalidar

el

consentimiento.
Error: Es la falta de nocin que alguien tiene sobre una cosa de hecho o de

derecho. En Roma se equiparaba el error a la ignorancia


Dolo: segn el jurisconsulto Antistio Labeon, representante de la escuela
Proculeyana, el dolo es la falacia. Mediante las cuales se sorprende, se
engaa a otro. El objeto del dolo es inducir a la persona a la que caiga en

un error y bajo ese error contrate.


Violencia: Vis o Metus, Consiste en acto de fuerza material o moral, que
impresiona a una persona razonable aspirndole temor suficiente para
obligarlo a prestar su consentimiento.

OBJETO
1. El objeto es la prestacin del contrato: Una sola prestacin en los
unilaterales, dos o ms en los sinalagmticos.
2. El objeto es el fondo el hecho o la abstencin a la que esta obligada una de
las partes, o a las que estn obligadas mutuamente las dos partes.

3. El objeto tena que ser posible, licito, determinado o susceptible de serlo y


presentar un inters al acreedor.
Segn Paulo deba tener los siguientes requisitos:

Material o jurdico, deba ser material posible.


Deba estar enmarcado dentro de la ley, la costumbre y la moral.
Tena que ser un objeto determinado, puntualizando su caracterstica.
Deba significar un inters econmico o pecuniario para las partes
involucradas en la celebracin del contrato exigible en dinero

CAUSA
La causa: algunos doctrinarios que esta no se encuentra en los textos de Derecho
Romano, Sino que solo fue empleada como sinnimo de fuentes o de hechos
generador de la obligacin. Es el fin que una de las partes, o las dos partes, se
proponen al contratar, o al dar su consentimiento.
En los contratos bilaterales (como la Compra-Venta), se entienden por causa, para
cada parte contratante, la entrega o promesa de una cosa o servicio por la otra
parte; en los de pura beneficencia (ej. Una dominacin), la mera libertad del
bienhechor.
ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO.
Son aquellos elementos que, aunque acompaando normalmente a un contrato,
contribuyendo, en consecuencia, a caracterizarlo, pueden er excluido por los
contratantes mediantes clausulas expresas.
Ejemplo: En la Compra-Venta, la responsabilidad del vendedor por la eviccin o
por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, que se considera implcita en
el contrato, mientras la parte no disponga lo contrario. Si la parte no la excluye,
expresamente, dicha responsabilidad, en cuanto natural o consustancial al
contrato de Contra-Venta, se considera prevista y querida, aunque las partes nada
dijeren. Si se excluye, el contrato no se afecta en nada.

PROMESA UNILATERAL
La promesa unilateral no aceptada no puede producir, en principio, obligacin
alguna, salvo en los siguientes casos:
a. Cuando hubiera sido hecha a favor de una ciudad o municipio, siempre que
hubiera un justo motivo, como podra serlo un honor concedido por la
ciudad.
b. Cuando hubiera tenido por objeto la consagracin de una cosa a los dioses,
en cuyo caso recibiera el nombre especial de Votum.
c. Cuando se hubiese dado comienzo a su ejecucin.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS NOMINADOS


Son todos aquellos contratos contemplados expresamente en el derecho romano
entre ellos los contratos de finanzas, Prenda, Hipoteca, Sociedad, Mutuo, CompraVenta y Arrendamiento.
Atendiendo al desarrollo histrico de Roma los contratos se dividan en Formales y
no formales, esta clasificacin fija los lmites entre el antiguo y el nuevo derecho
romano.

Contratos

formales

son

aquellos

que

requeran

para

su

perfeccionamiento el cumplimiento de ciertas formalidades y los no formales los


contrarios a aquellos. Eran formales los verbis t litteris y no formales los contratos
reales y consensuales.

CONTRATOS INNOMINADOS
Los contratos innominados que surgieron en la poca clsica son aquellos
convencionales sinalagmticos que adquieren fuerzas obligatoria cuando una de
las partes haba cumplido con su obligacin y no tenia denominacin especial en
el derecho civil.

Son los que no entran en ninguna de las cuatro clases de contratos que haban
recibido un nombre particular (re, verbis,

litteris, consensuales). Se pueden

reducir los contratos innominados a cuatro grupos de operaciones do ut des (Doy


para des; Do ut facias (doy para que hagas); Facio ut des (hago para que des), y
Facio ut facias (hago para que hagas). El contrato innominado resulta de una
convencin por la cual dos personas se prometen recprocamente una prestacin
pero se har obligatoria despus que una de las partes voluntariamente ha
efectuado la prestacin prometida.
a) Contratos Nominados o Formales: Son aquellos que no poseen
existencia jurdica, sin cumplir con las formas externas determinadas por
la ley o la costumbre.
b)
Contrato Verbis:

Son

aquellos

que

se

perfeccin

por

el

pronunciamiento de palabras sacramentales, que precisan la intencin


de las partes.
c) Estipulacin: Se caracterizaba este contrato por ser formal, verbal y
unilateral, entre los presentes, de derecho. Estricto y abstracto ya que
no es necesario investigar la causa para contratar. Tambin se utilizaba
para la aplicacin de la clausula penal.
d) Jusgurando Liberti: Consiste en dos tipos de promesas, la primera
antes de ser, manumitido, y es de carcter religioso, ya que al carecer
de persus juris, un esclavo no poda ser un juramento civil.
e) Dictio Dotis: Consisti en una promesa hecha al prometido o a su
Pater Famili, por la mujer prometida o su Peter o su deudor de la
mujer especificado cual seria el cuantum de la dote
f) Contratos Litteris: Era el acuerdo solemne de derecho estricto, por el
cual el contrato se perfeccionaba poe el asiento en un libro, de cuentas.
CONTRATOS INNOMINADOS NO FORMALES
El que sin adaptarse a los que tienen nombre de ley, celebran las partes usando la
libertad de pactar. Es una convencin que se hace obligatoria y se transforma en
contrato, cuando una de las partes cumple su prestacin; a partir de ese momento
la otra parte queda obligada a cumplir con la suya.

EL PACTO
El concepto de pacto es diferente en las distintas fases del derecho romano. En la
Ley de la XII Tablas se le atribuir al pacto un efecto meramente procesal en el
sentido de que el pacto pona fin a un litigio. Pato es sinnimo de transaccin y se
caracteriza por la renuncia a la persecucin judicial de un derecho. En las
obligaciones que nacas de delito cambian el pacto entre el ofensor y la vctima y
ese pacto trata sobre una indemnizacin pecuniaria y ese pacto producir la
extincin ipso iure de la accin correspondiente. El pretor en su edicto reconoca
eficacia a los pactos celebrados entre las partes litigantes de un proceso o las que
se celebran renunciando al ejercicio de una accin. Los pactos que protegan el
pretor no se poda celebra con dolo, no contra leyes, plebiscitos, senados
consultos, edificios, decretos, ni un fraude de ningn tipo de disposicin. La
eficacia de los pactos se manifiesta por va de excepcin, conventio o acuerdo y
tambin se acerca al significado de contrato. Si a una coventio o acuerdo se le
aada la causa de derecho civil, el pacto se transformaba en contrato.
DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO Y PACTO

Pacto

Contrato

Acuerdo de voluntades que no creaba Es


accin.

el

acuerdo

de

voluntades

reconocido por el ius civile como


fuentes de obligaciones y previsto de

una accin.
Pueden ser clausulas que se aaden al Las clusulas no definan en Roma el
contrato.
Destituida de causa y de nombre

concepto de contrato.
Deba poseer causa y nombre, para
poder realizar dicho contrato.

ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO O MODALIDADES

Son aquellos que no afectan ni a la naturaleza de los contratos, sino nicamente a


la manera con que el peculiar contrato celebrado va a producir sus tpicos
defectos. Su inclusin o no en una negociacin depende de nicamente de la libre
voluntad de las partes contratante, en cuanto estas convengan o no en pautar un
rgimen especial para la realizacin de los efectos derivados del negocio. Se les
denomina modalidades del contrato y fundamentalmente son: Condicion, Termino,
Modo.
Es decir, con aquellos que las partes establecen por clausulas especiales, que no
sean contraria a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden pblico. Por
ejemplo: el plazo, la condicin, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, la
representacin, etc. En consonancia con la autonoma de la voluntad, los
contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan
por convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, los buenos
usos y costumbres, o el orden pblico.
Uria dice Son elemento accidentales aquellos que puedan aadirse al acto
jurdico por convencin especial de las partes, sin que le sean inherentes ni por
naturaleza ni por la ley, ni por costumbre. De donde se infiere que los elementos
accidentales solo se refieren a ciertas categoras de modalidades del acto jurdico,
las cuales no son necesarias para su esencia ni requerida por su naturaleza, por
cuanto nicamente la establece la voluntad libre y expresa de las partes. Una
condicin, es un trmino, o un modo son y se llaman elementos accidentales de
un acto jurdico.
Jorquera expresas Los elementos accidentales son aquellos que sin ser
esenciales ni naturales se incorporan voluntariamente por las partes en los actos y
contrato que celebran Tales son la condicin, el plazo y el modo que se
denomina modalidades
INFLUENCIA DE LAS MODALIDADES SOBRE EL CONTRATO

Las modalidades son elementos accidentales del contrato van a modificar o a


alterar los efectos naturales del contrato, por supuesto, por la voluntad de las
partes. Estas modalidades van a afectas bien las existencias, bien los elementos,
bien a la ejecucin de la obligacin.

DIFERENCIA DE LAS MODALIDADES DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL


CONDICION
Es un acontecimiento futuro o incierto a cuya realizacin han querido
subordinar la existencia o la extincin de la obligacin. La incertidumbre es el
elemento caracterstico de la condicin, no se sabe en qu poca precisa se
llevara a cabo el acontecimiento. Si, de antemano se sabe que se va a cumplir,
pero eso no es una condicin.
CLASES DE CONDICION
Condicin suspensiva: Es suspensiva toda condicin que suspenda el
nacimiento del derecho. La condicin suspensiva es el acontecimiento futuro,
incierto y posible del cual se hace depender el nacimiento y existencia del
derecho. Mantiene el suspenso la existencia misma del derecho hasta tanto se
sepa si la condicin se cumplir o no, mientras la condicin no se cumpla, el
derecho no ha nacido.
Condicin Resolutoria: Es definida generalmente con el acontecimiento futuro,
incierto y posible del cual, se hace de pender la extincin o resolucin de los
defectos del acto. En otros trminos, es la que una vez cumplida hace cesar los
efectos del acto.
EFECTOS SOBRE EL CONTRATO
Pendente conditione (condicin pendiente)

Si es una condicin suspensiva: Hay esperanza de que se pueda cumplir. Mientras


la condicin no se cumpla, la obligacin no ha nacido, no existe verdadero
acreedor, ni verdadero deudor. El pago anticipado mientras la condicin no se ha
cumplido, es un pago mal hecho.
Si es una condicin resolutoria: Producir todo sus efectos, porque el derecho
aqu si ha nacido.
Existente conditione (Condicion Cumplida):
Si es una condicin suspensiva: Es el caso en que la condicin se cumpli, si no
est sometida a un trmino, la obligacin ya es exigible para el deudor un cambio
si est sometida a un trmino, y este se cumpli antes de haberse cumplido la
condicin es como si no se hubiese cumplido la condicin.
Si es una condicin resolutoria: Todo esos efectos desaparecen y el derecho
adquirido muere, se extingue, se resuelve como si nunca hubiera existido.
Deficiente conditione (condicin fallida o incumplida)
Si es una condicin suspensiva: estamos en la absoluta seguridad de que la
condicin no se va a cumplir, entonces el derecho no tendr nacimiento es como si
nunca se hubiese celebrado, ya no habr ni acreedor, ni deudor.
Si es una condicin resolutoria: El derecho adquiri sigue produciendo plenamente
todos sus efectos, como si se tratara de una obligacin pura y simple.

EL TRMINO
Segn Dihigo, el termino es el acontecimiento futuro y cierto del cual se hace
depender la exigibilidad o la extincin de un derecho.
Segn Bonfante, el termino diez certus es la determinacin de una fecha en la cual
empieza o cesa el efecto del negocio.

CLASES DE TRMINO
Termino suspensivo: Es un acontecimiento futuro y cierto que fija el
momento de la obligacin, y por lo tanto la suspende.
Termino resolutorio o extintivo: Es el acontecimiento futuro y cierto que
fija el momento en que la obligacin cesa o se extingue.
EFECTOS SOBRE EL CONTRATO
Termino Suspensivo: De su realizacin depende como se ha observado, la
ejecucin o exigibilidad de la obligacin. Como consecuencia de este principio
deriva:
1. Lo dado antes del cumplimiento del plazo no puede repetirse, o sea,
pedir la devolucin, pues, la obligacin existe efectivamente como se ha
expresado anteriormente.
2. Si la cosa debida parece antes del vencimiento del plazo perece para el
acreedor.
3. Puede ser estipulado tanto a favor del deudor como el acreedor io de
ambos a la vez; y a falta de estipulacin se presume a favor del deudor.
Termino extintivo: El acontecimiento futuro y cierto que fija el momento
en que la obligacin cesa o se extingue. En consecuencia:
a) Es un acontecimiento futuro
b) Cierto
c) Que no suspende la eficacia de la obligacin
d) Donde sus efectos no dependen del acontecimiento sino que fija el
da en que se extingue la obligacin contrada.
e) En el que los efectos jurdicos del acto comienzan a verificarse desde
el momento de la celebracin del mismo.
NOCIONES DEL CARGO O MODUS
O carga modal, es imponer al beneficiado de un acto, de una liberalidad como una
donacin, un legado, la obligacin de dar determinado destino a todo o parte de
los bienes que se le otorgan.

DE LUGAR
La estipulacin puede contener el lugar donde debe realizarse el pago. El deudor
estar obligado a pagar en este lugar fijado. Si el acreedor acude a otra parte,
distinta a la acordada, a extinguir el pago, incurrir en pluspetitio loco.
DE LA ACCESSIO
Segn Paulo, la accessio es la modalidad que consiste en la designacin de una
persona para recibir el pago en el lugar del acreedor. La persona que va a recibir
el pago, en el del acreedor, se llama el adjectus solutionis gratia.
ACCIONES PERSONALES Y SUS EFECTOS SOBRE EL CONTRATO
Las acciones personales son las que tiene por objeto garantizar un derecho
personal, es decir, se deducirn para el cumplimiento de una obligacin personal,
ya sea de dar, de hacer o de no hacer determinado acto.
Dentro de las instalaciones personales se encuentran las siguientes:
Accin de enriquecimiento sin causa: Tiene el carcter de actor perjudicado por un
enriquecimiento sin causa. Sera demandado quien se enriqueci con detrimento
de otro. El objeto de esta accin ser extinguir una indemnizacin que se
cuantificara con la medida en la que parte demandada se enriqueci.
Accin de otorgamiento de ttulo: la falta de ttulo legal en el actor, da pbulo al
ejercicio de esta accin para que se le otorgue dicho ttulo. Sera actor el sujeto
que carece de ttulo legal y que, por ese hecho es perjudicado. Ser demandado
la persona que est obligado a extender el ttulo que ha omitido. Es objeto de esta
accin que el obligado extienda el documento correspondiente.
Accin de jactancia: En esta accin el actor es obligado a ejercer su derecho
procesal de accin, y que a nadie puede obligarse a intentar o proseguir una
accin contra su voluntad excepto cuando alguno pblicamente se jacte de que
otro es su deudor, o de que tiene que deducir derechos sobre alguna cosa que

posee. La accin de jactancia ejercita una accin para obligar al sujeto reo a
ejercitar, a su vez, una accin. Por lo tanto, es objeto de esta accin obligar el
jactancioso a deducir la accin que afirme tener del plazo que le seale el
juzgador, apercibido de que, si no lo hace, se le tendr por desistido de la accin
que haya sido materia de la jactancia. Es sujeto demandado en esta accin la
persona que pblicamente (notoriamente) se jacte de que otro es su deudor, o de
que tiene que deducir derechos sobre alguna cosa que otro posee. Es sujeto
actor o demandante en esta accin, el poseedor de la cosa respecto de la cual se
ha indicado por el jactancioso.
Accin Forzada: En esta accin, como en la anterior, el actor no ejerce
voluntariamente el derecho de accin, sino que se ve compelido a ello. A nadie
puede obligarse a intentar o proseguir una accin contra su voluntad excepto:
cuando por haberse interpuesto tercera ante un juez menor por cuanta mayor fija
la ley para los negocios de su competencia, se hayan remitido los autos a otro
juzgado y el tercer opositor no concurra a continuar la tercera; cuando alguno
tenga accin de otro, a quien pueda exigir que la deduzca, oponga o contine
desde luego, y si es citado para ello se rehusarse, lo podr usar aquel. El objeto
del segundo supuesto es excitarlo para que la deduzca, oponga o contine

GARANTAS DE LOS CONTRATOS.


Son seguridades reales o personales que otorga el deudor o un tercero al
acreedor a objeto de garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligacin.
El cumplimiento de la obligacin se asegura mediante la sujecin de un objeto
determinado a la accin directa del acreedor (garanta real), o bien mediante una
persona distinta del deudor (garanta personal) que responde de la deuda con su
propio

patrimonio.

Segn Aguilar Gorrondona


Esas garantas pueden consistir en obtener la ventaja de que respondan de la
obligacin no slo el deudor, sino tambin otras personas, con lo cual aumenta el
nmero de patrimonios afectados al cumplimiento de la obligacin; o en obtener la
ventaja de adquirir para seguridad de su crdito un derecho real accesorio sobre
un bien o varios bienes determinados (del deudor o de un tercero), que al darle el
derecho de preferencia y de persecucin, lo aseguren contra el riesgo de tener
que concurrir con otros acreedores o de que a consecuencia de actos de
enajenacin no pueda ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor.
En el primer caso se habla de garantas personales y en el segundo de garantas
reales.
A) GARANTIAS PERSONALES
Las personales, son las que confieren al acreedor un derecho o facultad no
respecto de cosas concretas y determinadas, sino respecto de la persona de un
tercero (fianza) o incluso una facultad subsidiaria contra el mismo deudor
Las garantas personales no aumentan pues el poder de agresin del acreedor
sobre los bienes de su deudor, sino que aumentan el nmero de deudores
(principales o subsidiarios) de la obligacin.
Las garantas personales pueden constituirse mediante la adicin de deudores
principales o de deudores subsidiarios. Los principales casos de la primera forma
son la solidaridad pasiva y la indivisibilidad, ya estudiadas en la Teora General de
las Obligaciones. El principal caso de la segunda forma, es la fianza.
1) SOLEMNES:
LAS ADPROMISSIONES:

Haba adpromissio, cuando una o ms personas se comprometan u obligaban


accesoriamente con el deudor principal para asegurar al acreedor contra la posible
insolvencia de aqul.

La adpromissio, que constitua uno de los tipos de garanta personal, atraves en


Roma por tres perodos: en un comienzo, slo existan los sponsores, que no
podan serlo sino los ciudadanos romanos, y que slo podan obligarse mediante
el verbo spondere; ms tarde, cuando la estipulacin se hizo accesible a los
extranjeros, stos podan comprometerse como deudores accesorios, pero slo a
condicin de emplear otro verbo
diferente al spondere como el fideipromittere, stos reciben el nombre de
fideipromissores, y se hallaban sujetos a los mismos principios de los sponsores;
por ltimo en el siglo VII, aparece una tercera clase de adpromissores, quienes se
obligaban por medio del verbo fideiubere y que, sometidos a reglas menos rgidas,
trajeron como consecuencia que la sponsio y la fideipromissio cayeran en desuso.
Estas formas de garanta slo podan realizarse por medio de una estipulacin por
lo cual concluyeron por ser reemplazadas por otras formas ms sencillas: el
mandatum credendae pecuniae y el constitutum in debito alieno.
La adpromissio evolucion en tres frmulas progresivas, todas con la estructura de
la stipulatio, adquiriendo en la ltima etapa las caractersticas similares a la fianza
actual.
La adpromissio es una garanta personal, en la cual el adpromissor debe de
garantizar el cumplimiento de una obligacin, al prometer lo mismo que ya se
haba prometido con anterioridad en una previa estipulacin con otro deudor, de
este modo se da la figura de una solidaridad pasiva, por consecuencia el acreedor
podr cobrar ya sea al deudor original o al fiador.

En la adpromissio slo se puede garantizar obligaciones las cuales hayan nacido


de una previa estipulacin, pues el adpromissor va a prometer lo mismo que haba
prometido originalmente el primer deudor.
La primera estipulacin no debe presentar alguna nulidad pues esta no tendr
validez pero no afecta si presenta ineficacia
(inutilis).
El adpromissor no puede exigirle al acreedor se dirija antes contra el deudor
original, por lo que podr cobrar indistintamente al deudor original o al fiador. No
obstante esto, si el deudor est dispuesto a pagar y el acreedor cobra primero a
los fideiussores comete inuria. La obligacin que tiene el adpromissor no es
hereditable.
La adpromissio es pues una forma de fianza que sirve para garantizar deudas
nacidas de una promesa estipulatoria. Pues el fiador promete lo mismo que haba
prometido el deudor principal.
LA FIANZA:
La fianza tiene su antecedente ms remoto en el Derecho Romano, en la figura de
la adpromissio
Por la Fianza una persona responde de una deuda ajena con el propio patrimonio.
La fianza no es propiamente un contrato, es decir una forma jurdica, sino ms
bien una finalidad econmico-social, que se logra con los medios jurdicos ms
diversos.
La fianza es un contrato por el cual una persona llamada fiador, se obliga para con
un acreedor, junto con el deudor para garantizar mas eficazmente el cumplimiento
de la obligacin

Tambin se puede definir como un contrato de garanta personal, en virtud del cual
un tercero se compromete a responder ante un acreedor, del cumplimiento de la
obligacin asumida por un deudor, para el caso de que ste incumpla la misma
Las fianzas son requeridas cuando hay un acuerdo previo entre el acreedor y el
fiador a travs de un documento firmado por ambos. Puede ser de cualquier clase,
y
para que se cumpla requiere garantizarse por medio de una fianza. Una fianza
asegura el pago de los daos que exista a favor del beneficiario por parte del
fiador.
Por la fianza una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio
crdito.

Semejante

obligacin

es

accesoria

de

la

obligacin

contrada

anteriormente por el deudor principal - obligatio principalis. Esta existencia


sucesiva - y no simultnea como ocurre en la solidaridad pasiva de los
derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango el deudor principal,
en primer plano y el fiador en razn accesoria caracteriza tpicamente a la
fianza. Sin embargo, la. responsabilidad del fiador se manifiesta de modo vario en
la historia del Derecho romano: al principio, el fiador es el nico responsable, ya
que se coloca en el puesto del deudor; ms tarde, responde solidariamente como
un codeudor, y, por ltimo, se afirma el carcter accesorio de la obligacin del
fiador. En la poca clsica conviven el principio de la coobligacin solidaria y el de
la accesoriedad; en el Corpus iuris encuentra ste su definitiva consagracin.
La tpica figura de la fianza ha ido evolucionando, y de su carcter subsidiario se
ha ido pasando a otras formas derivativas en que la obligacin del garante es
conjunta con la del deudor principal. Esto es importante, pues evita el paso de la
excusin previa que es inseparable del concepto de la fianza pura. As a la fianza
simple ha sucedido la solidaria y a sta la garanta del principal pagador, que es la
ms buscada.

Para el Derecho Romano la fianza era un contrato mediante la cual una persona
(fiador) se obligaba la deuda de otro (fiador) en caso de que este ltimo no cumpla
con su deber. Este contrato era de carcter accesorio y requera una obligacin
vlida que la sustenta; mediante la fianza se poda garantizar cualquier obligacin,
incluso natural o futura Normalmente, el fiador se obligaba a la misma prestacin
que su fiador. La fianza se poda establecer por menos del valor de la prestacin
principal pero nunca por ms.
La fianza romana surgi de la estipulacin, y de acuerdo con el verbo usado en la
interrogacin y en la respuesta, daba lugar a una esponsio, una fideipromissio y
una fideiussio.
A) La sponsio
Sponsores o garantes no podan serlo ms que tos ciudadanos romanos quienes
se obligaban utilizando el verbo spondere. No podan servir de garanta ms que
para obligaciones nacidas verbis y su obligacin no se transmita a los herederos.
En cuanto al empeaban al lado del deudor principal, era semejante al que
respecto al acreedor cumpla el adstipulator, pues en efecto eran:
1) Verdaderos deudores: en cuanto se obligaban por estipulacin a cumplir la
misma prestacin que el deudor principal. En consecuencia, podan ser
perseguidos en juicio, pero el pago hecho por uno de ellos liberaba a los dems.
2) Eran deudores accesorios: por lo cual podan recurrir contra el deudor principal
cuando, habiendo sido perseguidos por el acreedor, fueran compelidos a pagar la
deuda, mediante la actio mandati contraria.
La sponsio es la ms antigua de las formas y se caracteriza por el empleo del
trmino solemne spondes; es una institucin del ius civiles y como tal nicamente
accesible a los ciudadanos romanos. Dentro de esta se encuentra la fides pero ya
no con su forma primitiva-mgica, sino como la lealtad y respeto a la palabra dada.

Requera el empleo del verbo spondere. Los garantes solo poda ser cives,
quienes se obligaban por medio de la siguiente frmula: Idem dare spondes?
Spondeo: (te comprometes a dar lo mismo: me comprometo). Se contratan solo
obligaciones verbis. Eran intransmisibles.
La responsabilidad de estos sponsores es la siguiente: Son deudores, pues se
obligan a cumplir la misma prestacin que el fiador; son deudores accesorios y no
podan prometer ms que el deudor principal y como resultaban mandatarios del
deudor principal, podan dirigirse contra ste si haban pagado al acreedor que los
haba requerido. Cuando el mandato no haba sido sancionado el recurso citado
se cumpla por la Ley Publilia ( daba derecho al uso de manus inectio)
B) La fideipromissio
Los fideipromissores o afianzadores podan ser tanto ciudadanos romanos como
extranjeros, pero no podan obligarse utilizando el verbo spondere, sino el verbo
fideipromittere.
Por lo dems, salvo raras excepciones, los fideipromissoress estaban sujetos a las
mismas reglas que los sponsores as ellos no podan afianzar sino las
obligaciones nacidas verbis; eran verdaderos deudores, pero accesorios; y era
mandatarios del deudor principal; su obligacin no pasaba a sus herederos, salvo
que se tratare de un fideipromissor extranjero, cuyo derecho civil admitiere la
solucin contraria.
La fideipromissio que es similar a la anterior figura pero que se utilizaba para los
peregrinos, es una figura del ius gentium.
Ambas figuras, slo sirven para garantizar obligaciones verbales y no se
transmiten mortis causa a los herederos. Al caer en desuso la sponsio, le sucedi
la fideipromissio que podr ser usada por los peregrinos, empleando el verbo
fideipromitto.

Normalmente los fideipromissores estaban sujetos a las mismas leyes que los
sponsores estas son:
Segn Prez Rojas
a) Lex Publilia
1) Tiene una doble finalidad: ratifica que las obligaciones de los sponsores y
fideipromissores son obligaciones accesorias, o sea, que primero deba irse contra
e! deudor principal para luego llegar al deudor accesorio. El acreedor debe agotar
todos los recursos para que el deudor principal le satisfaga su obligacin.
2) Hace ms segura la situacin de los sponsores y fideipromissores porque se
determina que, cuando el deudor accesorio paga, en caso de que el deudor
principal sea solvente, este deudor que pag puede solicitar del principal que le
reintegre el monto de lo pagado, para lo cual se le concede un plazo de seis (06)
meses, y, si en el transcurso de este tiempo el deudor principal no paga, se poda
ejercer contra l la manus iniectio pro judicato. Ms tarde, bajo la vigencia del
procedimiento formulario, la manus iniectio fue reemplazada por la actio depensi,
que arrastraba consigo una condena de pagar el doble del desembolso y, por
ltimo, cuando se sancion el mandato, nos encontramos con la actio mandati
contraria, como un medio para obligar al deudor principal a reembolsar la suma
pagada por e! deudor accesorio.

b) Lex appuleia de sponsu:


Estableci que entre los sponsores y fideipromissores haba una especie de
sociedad de hecho, en virtud de la cual aqul que hubiere pagado la totalidad de la
deuda poda dirigirse contra los dems por medio de la actio pro socio para

obligarles a soportar la parte correspondiente. Esta ley se aplic dentro y fuera de


Italia.
c) Lex furia de sponsu:
Estableci que toda fianza se extingue a los dos aos de constituida y, por otra
parte, estableci la divisin de, la deuda de pleno derecho entre los sponsores y
fideipromissores solventes o no, as el acreedor no puede cobrarle el todo a uno
de los deudores sino que tiene que dividir el monto de la prestacin entre todos los
deudores accesorios, sin importar que sean solventes o no. De tal manera que el
acreedor puede llegar a sufrir la insolvencia de uno de los deudores accesorios.
Por otra parte estableci que las obligaciones de los sponsores y fideipromissores
no se transmiten a los herederos. Esta ley slo tuvo aplicacin en Italia.
d)Lex cicereia de sponsu
Esta ley exige que el acreedor especifique pblicamente el nmero de sponsores y
fideipromissores que estn, garantizando el cumplimiento de la obligacin,
adems. de sealar el monto de lo garantizado y hasta qu punto vale la garanta
de cada uno de los deudores accesorios Esto significa que poda haber sponsores
o fideipromissores que garantizaran ms que otros.
e) Lex cornelia de adpromissoribus:
Estableci esta ley que nadie poda ser sponsor o fideipromissor del mismo
deudor para con el mismo acreedor, durante el mismo ao, por un monto superior
a 1.000 sestercios, y si lo hace por ms, se reduce a ello su garanta. .
Segn Chibly
a) La Lex Apuleia. Dice, entre los sponsores y fideipromissores existe una relacin
de sociedad. Si alguno de ellos al requerrsele la totalidad de la obligacin la paga,
puede ejercitar contra los dems la accin pro-socio a fin de exigirles la parte
proporcional que pag por ellos.

b) La Lex Furia de Sponsu. Dice, toda fianza se extingue dos aos despus de
constituida y la deuda se divide de pleno derecho entre todos los deudores
solventes o insolventes al vencimiento de la obligacin. Se observa que opera este
beneficio de pleno derecho, no tiene que ser invocado, y es procedente entre
deudores solventes o insolventes. No as en la fideiussio en que el beneficio de
divisin para acogerse a l tiene que ser alegado, es a instancia de parte y slo se
divide la deuda entre los deudores solventes.
c) La Lex Cicereia. El acreedor deba declarar pblicamente por qu deuda reciba
sponsores o fideipromissores y cuntos eran.
d) La Lex Cornelia, la que se aplic tambin a los fideipromisores, estableci que
la misma persona fuere garante del mismo deudor, en beneficio del mismo
acreedor y en el mismo ao, por ms de veinte mil sestercios. Si la obligacin
sobrepasaba dicha cantidad, sta era ineficaz y no engendraba consecuencia y
derivaciones.

Segn Juan Iglesias


a) Lex Apuleia, posterior al 241 a. de C., dispone que si uno de los varios fiadores
paga ms de lo que le corresponde, puede dirigirse contra los dems para
exigirles el reembolso del excedente.
b)La lex Furja, que sigue en orden temporal a la anterior, y slo se aplica al
sponsor y al fidepromissor in italia acceptus, establece que la obligacin de
garanta se extingue por el transcurso de dos aos y que, en el caso de existir
varios fiadores la deuda se ha de dividir entre ellos por partes iguales, sin atender
a la circunstancia de que alguno sea insolvente la insolvencia de cualquiera no
se traduce en aumento de la cuota de quien es solvente, sino que perjudica al
acreedor.

c) La Lex Cicereia de fecha incierta, prescribe que el que toma sponsores o


fidepromissores, debe declarar pblicamente y de antemano praedicere palam
et declarare el objeto de la obligacin garantizada y el nmero de los garantes.
Finalmente, una lex Publilia, anterior a la ltima, concede al sponsor que ha
pagado al acreedor una accin penal por el duplo, ejercitable frente al deudor
garantizado, siempre que no le hubiera reembolsado el dinero dentro de seis
meses actio depensi.
Segn Prez Rojas
C) La fideiusso
Es el nico tipo de garanta personal constituida mediante estipulacin, en la
poca justinianea. Los fideiussores o fiadores propiamente dichos, podan ser
ciudadanos o extranjeros, se obligaban utilizando el verbo fideiubere, por medio de
la frmula: idem fideiubes? (te haces fiador de lo mismo?), fideiubeo (me hago
fiador).
Es una figura ms moderna que logra obviar los inconvenientes de las figuras
anteriores a ella. Por ello sirve para garantizar todo tipo de obligaciones y no slo
las verbales y adems se transmite hereditariamente.
Caracteres de la fideiussio:
a) Que, la fiideiussio, como se ha Indicado en la definicin y su anlisis, es una
obligacin accesoria, est unida o subordinada a una obligacin principal.
b) Que, podan ser objeto de esta garanta obligaciones verbales, civiles, pretorias,
naturales e incluso una obligacin futura, en cuyo caso la fianza no produca
efecto a no ser que aqulla se concluyere.
c) Que, su objeto era el de la obligacin principal, pero sealemos que el fiador no
poda estipular en condiciones ms onerosas que el deudor principal y obligarse
de esa manera. Dice la doctrina, que si se prometa ms, su fianza no era vlida ni

an en la medida de la obligacin principal, porque la estipulacin es un contrato


de derecho estricto. Poda obligarse por menos, y garantizaba as parcialmente la
deuda.
d) Que, fideiussores podan ser tanto ciudadanos romanos como extranjeros.
e) Que, era una obligacin perpetua y transmisible a los herederos
f) Que, la frmula utilizada para la fideiussio es la de fideiubeo.
Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta se da a entender que el
fiador queda obligado por su fe y lealtad. A diferencia de las dos anteriores
(sponsio y fideipromissio) esta institucin se puede emplear para garantizar todo
tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stipulatio.
No estando sometidas a las leyes publilia, apuleia, cicereia, responden
solidariamente.
La fideiussio es una fianza ms tpica, ya que es un respaldo accesorio de la
obligacin principal; en la sponsio y en la fideipromissio se obligan por lo mismo
que el deudor principal.
En el derecho Justiniano la sponsio y la fideipromissio cayeron en desuso, solo
qued la fideiussio. Los fideiussores o fiadores podan ser ciudadanos o
extranjeros, siendo la frmula: id fide tua esse iubes? Fideiubeo.
Segn Juan Iglesias
El fideiussor responde de todo cuanto puede reclamarse al deudor principal idem
debitum. En ningn caso puede obligarse a ms que el deudor principal, aunque s
a menos in leviorem causam.
En la poca clsica el fideiussor responde a la par que el deudor principal. El
acreedor tiene la facultad de dirigirse, a

su eleccin, contra uno o contra otro, y la litis contestatio celebrada con cualquiera
de ellos extingue ambas obligaciones. Para soslayar este ltimo inconveniente, se
introduce en la prctica la que los modernos llaman fideiussio indemnitatis por
virtud de la cual el fiador slo se obliga a pagar la parte de la prestacin que el
acreedor no logr obtener del deudor principal. Verdad es todava que los romanos
no ven aqu una verdadera y propia fideiussio puesto que la obligacin del fiador
es distinta de la del deudor principal.
El fideiussor no dispone, en cuanto tal, de una accin de regreso contra el deudor
por el que ha pagado. La jurisprudencia admite, sin embargo, que el fiador pueda
exigir el reembolso, sea mediante la actio mandati, si ha obrado a instancia del
deudor, sea valindose de la actio negotiorum, si su intercesin ha sido
espontnea.
Entre varios cofiadores se da, a partir de una constitucin de Adriano, el
beneficium divisionis. Demandado un cofiador, puede exigir al acreedor, mediante
exceptio, que divida la deuda entre los cofiadores solventes en momento de la litis
contestatio. De advertir es que la cuota de cada uno aumenta por el reparto de la
que afecta al cofiador insolvente.
El carcter accesorio de la fideiussio se afirma con Justiniano, al conceder al
ltimo el beneficium excussionis: el fiador puede exigir que el acreedor se dirija en
primer trmino al deudor principal.
Desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligacin subsiste,
frente al deudor principal y frente al fiador, hasta tanto no se verifique el pago.
Ahora bien, el fiador que paga tiene derecho a que le sea cedida la accin que
corresponda al acreedor contra el deudor beneficium cedendarum actionum.
De las conceptualizaciones que anteceden podemos afirmar:
a) Que la fideiussio es un tipo de adpromission, ya que en general adpromissio es
cuando una o ms personas se obligaban accesoriamente al deudor principal,

para asegurar al acreedor contra la insolvencia de aqul. Por tanto, es una


intercessio, o sea, la intervencin de una o ms personas por otra o en inters de
otro.
b) Que es una garanta personal respondiendo el fiador del incumplimiento del
deudor con su patrimonio, y de esta forma el acreedor trataba de precaverse
contra la insolvencia del obligado de tener que concurrir a prorrata con los dems
acreedores a fin de distribuirse el patrimonio del deudor que es prenda comn de
los acreedores. De esta manera se concede al acreedor un derecho de crdito
contra un tercero (fiador) que se obligaba conjunta o accesoriamente con el
deudor principal. Se observa su distincin con la garanta real, ya que en este tipo
de seguridad se afecta un objeto determinado, como garanta del cumplimiento de
la obligacin.
c) Que, es una garanta accesoria, pues necesitaba de una obligacin principal
para su debida vigencia y existencia, siguiendo el curso y la suerte de la obligacin
principal. Si es nula o se extingue la principal, es nula o no existe la accesoria.
d) Que, el fiador no se obliga en su nombre sino accesoriamente a nombre del
deudor principal.
e) Que, su finalidad es proteger al acreedor contra la posible insolvencia del
deudor.
f) Que, el objeto de la fideiussio es el mismo de la obligacin principal.
g) Que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor puede pasar
sobre el deudor y exigir el cumplimiento de la obligacin al fiador, ejercitando la
misma accin del contrato principal.
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA SPONSIO, FIDEIPROMISSIO Y
FIDEIUSSO

La sponsio y la fideipromissio tuvieron el mismo rgimen legal en Roma siendo


reguladas por las mismas leyes, en cambio, la fideiussio representaba una forma
diferente, a pesar de que estaba encuadrada dentro de las garantas personales
solemnes, pero fue ms amplia que las dos anteriores, y por eso era la garanta
ms utilizada.
1) La sponsio y la fideipromissio sirven slo para garantizar obligaciones verbis.
La fidiussio sirve para garantizar cualquier tipo de obligacin.
2) Las obligaciones nacidas de la Sponsio y de la fideipromissio no se transmiten a
los herederos
Las obligaciones que nacen de la fideiussio se transmiten a los herederos
3) Las obligaciones de los sponsores y fidetromissores se extinguen a los dos
aos, contados a partir de la fecha en que se constituy la garanta.
Las obligaciones de los fideiussores slo se extinguen cuando se extingue la
obligacin principal.
4) En la sponsio y en la fideipromissio, la obligacin se divide entre los garantes,
sean solventes o no.
La obligacin de los fideiussores se divide entre aqullos que estuvieren
solventes.
5) La divisin de la deuda que contraen los sponsores y fideipromissores es
automtica, en virtud de un mandato expreso.
En cambio, la divisin de la deuda entre los fideiussores, tiene que ser invocada
por el fideiussor demandado al pago.
La nica diferencia entre la sponsio y la fideipromissio es que la sponsio, donde se
utiliza el verbo spondere, es propia de los ciudadanos romanos; en cambio en la

fideipromissio se utiliza el verbo fideipromittere y puede ser usada, indistintamente,


por ciudadanos romanos o por peregrinos.
Efectos de la fianza son:
1) Relacin entre el acreedor y el fiador
Indiquemos como premisa vlida que el fiador ha contratado directamente con el
acreedor. Por consiguiente puede ste pasar sobre el deudor y exigirle el
cumplimiento total de la prestacin al fiador garante, ejercitando en su contra las
acciones que el ordenamiento legal le confiere. No hay duda, que el fiador que le
ha sido requerido el pago por el acreedor, deba satisfacer y cumplir ntegramente
la obligacin. Si as proceda el fiador se extingua la obligacin y el deudor
principal y los dems fiadores si los hubiere quedaban liberados para con el
acreedor. Poda suceder que el fiador que se le exige el cumplimiento de la
obligacin, no pagase o pagare slo parcialmente. En tal supuesto el acreedor no
poda requerir ni al deudor principal ni a los dems fiadores, y ello se deba a que
la litis contestatio en el procedimiento de las acciones de la ley y formulario tena
entre uno de sus efectos privativos extinguir la accin.
2) Relaciones entre el fiador y el deudor principal
Se ha indicado que el fiador se obliga accesoriamente, no en su nombre sino a
nombre del deudor principal. Asimismo, se ha establecido que el acreedor poda
perseguir al fiador in solidum, pasando sobre el deudor principal. Al sancionarse
los beneficios de divisin y de discusin el fiador poda acogerse a ellos
invocndolos. Si no los alegaba y cumpla la obligacin no poda luego repetir lo
pagado.
3) Relaciones entre cofiadores
En caso de que en la relacin obligacional existiere el acreedor, el deudor principal
y varios fiadores (cofiadores), aqul de stos que hubiere satisfecho la obligacin
por habrsele requerido el pago, provocaba la extincin de la obligacin. Los

dems cofiadores quedan obligados para con el fiador que pag a reembolsarle la
parte proporcional que l hubiere pagado por ellos. Ahora bien, el fiador que pag
no tena accin emergente de la fianza para exigirles a los cofiadores el reembolso
en cuestin, sino que la accin derivaba de la naturaleza de la relacin jurdica
que existiere entre los cofiadores; tal como se ha explicado en este tpico.
Extincin de la fianza:
La fianza se extingue por va directa y tambin por va de consecuencia.
Directamente se extingua la fianza cuando el medio extintivo de obligacin incide
sobre ella y no en la obligacin principal, como puede suceder con los medios de
extincin de pleno derecho: pago, novacin, aceptilacin; o en virtud de las
excepciones ope: prescripcin, compensacin, ect
Por va de consecuencia se produce cuando extinguida la obligacin principal se
extingue la fianza. Por ejemplo: extinguida la obligacin principal por haberse
invocado un medio de extincin de pleno derecho: pago, novacin, etc., se
extingue la fianza. Los medios de extincin invocados como exceptio o medio de
defensas por el deudor para enervar o rechazar la accin del acreedor, tambin
pueden

extinguir

la

obligacin

principal:

prescripcin,

compensacin

consecuencialmente provocar la desaparicin de la obligacin accesoria. Pero


puede suceder que si el modo de extincin como exceptio invocado por el deudor,
como ocurre con la capitis deminutio, que en lugar de incidir sobre el objeto de la
obligacin, como en los supuestos anteriores, se contrae slo al sujeto de la
obligacin, subsiste y queda en vigencia la fideiussio o fianza. Es decir, si la causal
era personal al deudor, los fideiussores quedaban obligados a pagar. De ah que
las causales de extincin de la fideiussio son causales generales referentes al
objeto de la obligacin principal.

Cofianza.
Hay cofianza cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una misma
obligacin (aun cuando los contratos de fianza no hayan sido celebrados
simultneamente). Los cofiadores, en principio, responden cada uno de ellos por
toda la deuda; pero, tambin en principio, pueden invocar el beneficio de divisin.
Retrofianza.
La retrofianza es la fianza constituida para garantizar el crdito eventual de
repeticin del fiador contra el deudor principal. El retrofiador pues, sirve de fiador
del deudor principal frente al fiador de ste por lo que respecta al pago de la
accin de regreso que corresponde al fiador contra el deudor principal.
Clases de fianza.
1 La fianza puede ser legal, judicial o convencional
2 La fianza puede ser fianza simple, fianza solidaria, cofianza, subfianza y
retrofianza.
3 La fianza puede ser indefinida o limitada.
A) La fianza es indefinida cuando garantiza toda la obligacin principal con sus
accesorios y an con las costas judiciales (C.C. art. 1.809). La fianza es indefinida
si no se pacta lo contrario.
B) La fianza limitada es la que se extiende slo a una parte de la obligacin
principal (p. ej.: la Fianza por la cual el fiador se obliga a cumplir la obligacin de
un mutuario de restituir el capital recibido en prstamo, si ste no satisface dicha
obligacin; pero no la de pagar los intereses), o a una cantidad determinada (p. ej.:
la fianza por la cual el fiador se obliga a cumplir las obligaciones del arrendatario si
ste no las satisface en el entendido de que su responsabilidad no exceder
nunca de Bs. 100.000,00).

El Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones exige que toda fianza se limite a una
cantidad mxima. As el fiador sabe hasta dnde puede alcanzar la
responsabilidad que asume. Sera de desear que esa norma se introdujera en
nuestro Cdigo.
4 Algunos autores hablan de fianza personal y de fianza real. La primera sera la
fianza tal como la hemos definido y la fianza real sera el contrato celebrado por
una persona que mediante la hipoteca o prenda de una cosa suya garantiza la
obligacin de otro. Pero en virtud de las profundas diferencias ya sealadas entre
fianza, prenda e hipoteca no es posible englobar la llamada fianza real dentro del
concepto de fianza.
5 La fianza puede ser civil o mercantil.
En nuestro Derecho, la fianza es mercantil si la obligacin principal es mercantil,
cualquiera que sea el fiador (C. Com. art. 544). Si la obligacin principal es civil,
pero el fiador es comerciante, la fianza puede ser mercantil, a ttulo de acto
subjetivo de comercio, o civil, caso contrario (C. Com. art. 3).
Recursos del fiador contra el deudor despus del pago.
1 Naturaleza del recurso
A) La doctrina tradicional sostena que el fiador que ha pagado la obligacin del
deudor tena contra ste dos acciones distintas: la accin personal y la
subrogatoria.
La accin personal era la derivada de sus relaciones con el deudor: la accin de
mandato cuando el fiador haba otorgado la fianza a requerimiento suyo; de
gestin de negocios cuando el fiador se haba obligado sin requerimiento ni
oposicin del deudor, y de enriquecimiento sin causa cuando el fiador se haba
obligado contra la voluntad del deudor.

La accin subrogatoria era la del Derecho comn (C.C. arts. 1.330; ord. 3 y
1.882).
De acuerdo con la misma doctrina, ambas acciones tenan sus ventajas y
desventajas. Por ejemplo, se sostena que la accin personal en el caso de que
existiera mandato entre deudor y fiador permita al fiador exigir al deudor los
intereses sobre los anticipos; pero que no le permita aprovechar las garantas
adicionales que hubiera constituido el deudor a favor del acreedor; mientras que la
accin subrogatoria permita aprovechar dichas garantas, pero no exigir aquellos
intereses.
B) La doctrina moderna dominante sostiene que del pago por el fiador nace una
sola accin de regreso en virtud de la cual el fiador puede hacer valer
simultneamente las ventajas derivadas de la accin personal y de la
subrogatoria.
2 Extensin de la accin de regreso
El fiador que ha pagado puede exigir al deudor que le pague a su vez:
A) Todo lo que haya pagado por concepto de la obligaci7lpriflCi- pal tanto por el
capital como por los intereses (C.C. art. 1.821, ap. 1).
B) Los gastos que haya realizado despus de instruir al deudor de las gestiones
iniciadas por el acreedor contra el fiador (C.C. art. 1.821, ap. 1), limitacin que se
explica porque el deudor instruido de esas gestiones puede pagar inmediatamente
al acreedor, evitando que el fiador incurra en gastos que despus tendra que
reembolsarle.
C) Los intereses de todo cuanto haya pagado por el deudor, aun cuando la deuda
no produjera intereses (C.C. art. 1.821, ap. 2), con la advertencia de que los
intereses que no se debieran al acreedor no corrern por cuenta del deudor sino a
partir de la fecha en que el fiador lo notifique del pago (C. C. art. 1.821, lt. ap.); y

D) La indemnizacin de los daos y perjuicios, si hubiere lugar a ello (C.C. art.


1.821, ap. 2).
3 Prescripcin del recurso
Segn la doctrina tradicional, la accin personal prescribira conforme al Derecho
comn, y la accin subrogatoria prescribira al prescribir la accin del acreedor
frente al deudor. De acuerdo con la doctrina moderna, la accin nica de regreso
prescribe conforme al Derecho comn.
4 Recurso contra codeudores solidarios
A) Si fueren varios los deudores principales y estuvieren obligados solidariamente,
el fiador de todos ellos que haya pagado, podr dirigir su accin contra cualquiera
de ellos por la totalidad de la deuda (C.C. art. 1.823).
B) Cuando paga la deuda quien era el fiador de uno solo de los varios deudores
principales obligados solidariamente, segn la opinin tradicional, ese fiador no
puede ejercer la accin de regreso por el todo sino contra el deudor del cual era
fiador; pero, hoy en da, predornina la tesis de que puede ejercerla por el todo
contra cualquiera de los codeudores en virtud de que el fiador se subroga al
acreedor (quien poda ejercer la accin contra cualquiera de los codeudores).
5 Exclusin de la accin de regreso
El fiador carece de accin de regreso contra el deudor en tres supuestos:
A) Si el fiador ha pagado al acreedor con nimo de liberalidad frente al deudor
(caso en el cual hay una donacin indirecta).
B) Si el fiador ha pagado al acreedor sin avisar previamente al deudor y ste ha
pagado tambin (C.C. art. 1.824, encab.). Y,

C) Si el fiador ha pagado sin habrsele requerido ni haber avisado al deudor


principal y ste tiene excepciones que hubiera podido oponer al acreedor principal
en el momento del pago (C.C. art. 1.824, ap. 1). Tanto en este
caso como en el anterior el fiador tiene la accin de repeticin contra el acreedor
(C.C. art. 1.824, ap. lt.), ya que ha habido pago de lo indebido.
Relaciones entre cofiadores.
Cuando varias personas han fiado a un mismo deudor por una misma deuda, el
fiador que haya pagado en uno de los casos en que era procedente la accin de
indemnidad, tendr accin contra los dems fiadores por su parte respectiva, y si
alguno de ellos resultare insolvente, la parte de ste recaer sobre todos en
proporcin (C.C. art. 1.826, encab. y ap. 1).
En todo caso podrn los cofiadores oponer al que pag las mismas excepciones
que habran correspondido al deudor principal contra el acreedor y que no fueren
puramente personales del mismo deudor (C.C. art. 1.826, ap. lt.).
2) GARANTIAS PERSONALES NO SOLEMNES (PACTOS)
Pactum de constitutum in debito alieno.
Modalidad del pacto pretorio de constitutum, en cuya virtud se conviene entre las
partes que lo celebran en satisfacer una de ellas, una deuda ajena en un
determinado da, con di cual quedaba novada la deuda anterior o se garantizaba
su cumplimiento.
Este pacto lo celebraba el acreedor con un tercero quien vena as a garantizar
una deuda ajena convirtindose ste, por tanto, en un verdadero fiador.
Pactum de receptum argentarii.
Pacto pretorio o convencin cuya virtud un banquero se compromete a pagar las
deudas presentes o futuras de una persona, generalmente hasta una determinada

cantidad. En el Derecho justinianeo esta figura fue refundida en el pacto de


constitutum.
Este pacto distingua del pactum de constitutum in debito alieno, desde diversos
puntos de vista: a) slo se aplicaba las relaciones de los banqueros con sus
clientes; b) no requera una deuda preexistente; y c) se aplicaba siempre a la
deuda de otro.
Mandatum credendae pecuniae.
Consista en el encargo (mandato) que una persona (mandante), daba a otra
(mandatario), a fin de que sta prestare a un tercero cierta cantidad de dinero o de
cosas fungibles. El mandante es responsable, garante, frente al mandatario, caso
de que el deudor no restituya la suma recibida. Es decir, el mandante vena as a
constituirse en fiador del tercero que recibi el crdito del mandatario.
B) GARANTIAS RELAES (iura in re aliena):
Derechos reales sobre cosa ajena; derechos reales constituidos sobre una cosa
que pertenece en propiedad a otra persona. Tienen tal carcter de derechos reales
as servidumbres, tanto reales o prediales como personales, la enfiteusis, la
superficie y los derechos reales de garanta: fiducia,pignus (prenda) e hyphoteca
(hipoteca).
Las reales son las que conceden al acreedor un poder jurdico sobre cosas
concretas y determinadas, sea que le atribuyan al acreedor un derecho real de
garanta, como el de prenda, hipoteca o anticresis; la propiedad de una cosa o
derecho (p.ej., la transmisin fiduciaria) o la reserva de su propiedad (pacto de
reserva de dominio) o facultades posesorias sobre cosas determinadas o sumas
de dinero (derecho de retencin, arras).
Efectos de la hipoteca.

El acreedor que no ha sido pagado al vencimiento de la obligacin posee los


siguientes derechos: ius possidendi o derecho a la posesin de la cosa hipotecada
desde el momento del vencimiento de la deuda insatisfecha, que lo ejerce a travs
de la accin quasi serviana o hipotecaria, y por este derecho vamos a entender lo
siguiente: el acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede ejercer la
accin hipotecaria, no slo contra su deudor, sino contra cualquier otro
Extincin de la hipoteca.
a) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue as su
hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las anteriores.
b) Por prdida total de la cosa hipotecada.
c) Por confusin: cuando el acreedor hipotecario ha adquirido la propiedad de la
cosa hipotecada.
d) Por la renuncia expresa o tcita del acreedor, como cuando deja vender el bien
afectado sin ejercer su derecho.
e) Por prescripcin extintiva, es decir, si el acreedor no hace valer sus derechos en
un lapso de cuarenta aos.
f) Por prescripcin longi temporis, es decir, cuando la persona que ha adquirido la
cosa hipotecada de manos del propietario con justo ttulo y de buena fe, con
relacin al acreedor hipotecario, habiendo tenido la posesin durante un lapso
ininterrumpido de diez aos entre presentes o de veinte entre ausentes, puede
oponer a la persona que pretenda ejercer la accin hipotecaria la praescriptio longi
tempors (prescripcin adquisitiva).
La hipoteca en el Derecho moderno.
La ley se refiere a la hipoteca entendida como derecho en los siguientes trminos:
La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un

tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el


cumplimiento de una obligacin (C.C. art. 1.877, encab.) Resulta evidente que
con tales expresiones no se diferencia la hipoteca de los dems derechos reales
de garanta. La dificultad de esta diferenciacin proviene de las vacilaciones
acerca de si deben calificarse de prendas sin desplazamiento o de hipotecas
mobiliarias las

garantas

reales

constituidas

sobre

bienes

muebles sin

desapoderamiento del constituyente, porque si se prescinde de estas garantas, la


hipoteca y prenda ordinarias se diferencian netamente como se expuso en la
introduccin al estudio de las garantas reales
Hipoteca convencional
Hipoteca convencional es la que tiene su ttulo en un contrato entre el acreedor y
el constituyente de la hipoteca, quien puede ser el deudor o un tercero.
Efectos de la hipoteca:
Para comprender mejor los efectos de la hipoteca vamos a exponer
sucesivamente:
Las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor constituyente que siga
siendo titular del derecho hipotecado;
Las relaciones entre el acreedor hipotecario y los dems acreedores
(quirografarios, hipotecarios o privilegiados) y as relaciones entre acreedor
hipotecario y los terceros no acreedores especialmente los terceros poseedores
de la cosa hipotecada)
Relaciones entre el acreedor hipotecario y los dems acreedores
En relacin a los dems acreedores, el derecho del acreedor hipotecario se
manifiesta como derecho de preferencia. Este derecho tiene por objeto el precio
obtenido en remate del inmueble o inmueble hipotecados o, en su caso, la
indemnizacin debida por los aseguradores o las cantidades debidas por

expropiacin forzosa por causa de utilidad pblica, o de servidumbre impuesta por


la ley.
- El caso de concurso entre un acreedor hipotecario y otro quirografario, el
derecho de preferencia del primero determina que del precio del remate de la cosa
hipotecada (o de su subrogado), el acreedor quirografario slo recibir el eventual
remanente que quede despus de satisfacer el derecho del acreedor hipotecario.
Recurdese que este derecho hipotecario se limita a los bienes, suma y obligacin
por el cual se constituy la hipoteca.
Relaciones entre el acreedor hipotecario y los terceros no acreedores
En relacin con los terceros no acreedores, el derecho del acreedor hipotecario se
manifiesta principalmente como derecho de persecucin, de modo que lo
interesante es estudiar la relacin entre el acreedor hipotecario y el tercer
poseedor de la cosa hipotecada.

BIBLIOGRAFIA
-Aguilar Gorrondona, Jos Lus: Contratos y Garantas. Derecho Civil IV. Editorial
Publicaciones UCAB, 2005.
-Abouhamad Hobaica, Chibly: Anotaciones y comentarios sobre Derecho Romano.
EBVC (2003)
Cdigo Civil Venezolano.

FUENTES ELECTRONICAS:
Pagina WEB disponible en el buscador: www.google.com
http:/ /www.monografias.com
http:/ /www.wikipedia.es.com
http:/ /www.elprisma.com

REPUBLICA BOLIVARIA DE VENEZUELA


MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION SUPERIOR
UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
ESCUELA DE DERECHO

INFORME
TEMAS: 1,2,3 y 4

PROFESOR:
Juan B. Marcano

INTEGRANTES:
Hernndez Ara, Fanny C.I 25.314.622
Douglas, Vanessa

C.I 20.653.557

Oropeza, Jos

C.I 24.176.049

Reina Aniuska

SAN JOAQUIN, Mayo del 2014

C.I 20.893.320