NDICE

1.

LA CONSTITUCIN ECONMICA PERUANA........................................................1

2.

LA LIBERTAD DE EMPRESA...................................................................................9

3.

ORDEN CONSTITUCIONAL..................................................................................23

4.

EL SISTEMA ECONMICO EMPRESARIAL.........................................................28

5.

PAUTAS CONSTITUCIONALES PARA RESOLVER TENSIONES ECONMICAS.

28

LA CONSTITUCIN Y EL DERECHO
MERCANTIL
1. LA CONSTITUCIN ECONMICA PERUANA.
2. LA LIBERTAD DE EMPRESA.
EMPRESA
La empresa es un sistema en el que se coordinan factores de produccin,
financiacin y marketing para obtener sus fines. De esta definicin se deducen las
principales caractersticas de toda empresa:
1. La empresa es un conjunto de factores de produccin, entendiendo como tales
los elementos necesarios para producir (bienes naturales o semielaborados, factor
trabajo, maquinaria y otros bienes de capital); factores mercadotcnicos, pues los
productos no se venden por s mismos, y factores financieros, pues, para realizar
las otras tareas, es preciso efectuar inversiones y stas han de ser financiadas de
algn modo.
2. Toda empresa tiene fines u objetivos, que constituyen la propia razn de su
existencia.
3. Los distintos factores que integran la empresa se encuentran coordinados para
alcanzar sus fines. Sin esa coordinacin la empresa no existira; se tratara de un
mero grupo de elementos sin conexin entre s y, por tanto, incapaces de alcanzar
objetivo alguno. Esa coordinacin hacia un fin la realiza otro factor empresarial que
es la administracin o direccin de la empresa. El factor directivo planifica la
consecucin de los objetivos, organiza los factores, se encarga de que las
decisiones se ejecuten y controla las posibles desviaciones entre los resultados
obtenidos y los deseados. En definitiva, este factor se encarga de unir los
esfuerzos para conseguir los objetivos globales del sistema empresarial.
4. La empresa es un sistema. Un sistema es un conjunto de elementos o
subsistemas, interrelacionados entre s y con el sistema global, que trata de

alcanzar ciertos objetivos. Por consiguiente, de lo reseado anteriormente se

deduce la evidencia de que la empresa es un sistema.
LIBERTAD DE EMPRESA EN LA CONSTITUCION PERUANA

Ningn derecho fundamental puede dejar de estar enunciado en la Constitucin.

Esto implica un nivel constitucional, es decir, un nivel normativo superior a
cualquier otro rango normativo. Por ello no se puede negar este derecho. Eso no
significa que tiene puede usarse sin limitacin alguna, anulando cualquier norma
que se le enfrente. En este caso, se somete a una evaluacin tcnica primero,
sobre el rango o categora normativa de la norma que se le opone, y luego de si la
norma anula el derecho o simplemente lo limita a intereses, principios superiores.
As el derecho a la libertad de empresa solo puede ser limitado por otro derecho
constitucional, y no por un derecho de menor jerarqua. El Estado, la sociedad y la
persona jurdica o natural est obligado a esto, como un imperativo categrico, e
ineludible.
La libertad de empresa debe ser defendida porque no se trata de cualquier
derecho, sino de aquel que se encarga de una esencial, porque permite la
empresa y su libre accionar, desarrollo y permanencia; siendo la empresa
demasiado importante porque "tiene como finalidad la de proveer de bienes y
servicios necesarios para atender la subsistencia y desarrollo integral de todas y
cada una de las personas que integran la sociedad", segn escribe Fernndez
Cesreo, en un artculo denominado "Subjetivacin de la empresas" ("Empresa y
desarrollo- Temas actuales, Revista peruana de derecho de la empresa").

La actividad empresarial, raz y eje del Derecho Mercantil, es expresin y ejercicio

de un derecho fundamental: la libertad de empresa. El estudio constitucional de la
libertad de empresa comprende la identificacin de su fundamento, su contenido,
sus lmites intrnsecos y la determinacin de su contenido esencial.
Respecto del fundamento, como sucede con todos los verdaderos derechos
fundamentales, en ltimo trmino siempre se encontrar la naturaleza del hombre
y en la intrnseca dignidad personal de todo ser humano, cuya defensa y respeto

son el fin supremo de la sociedad y del Estado (art. 3 Const.). Pero una
respuesta ms concreta (y ms til) requiere identificar el fundamento prximo de
la libertad de empresa. Dicho de otro modo, hay que concretar qu aspecto de la
condicin humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa.
La libertad de empresa no es un derecho fundamental inmediato o primario, pues
no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni,
directamente, a sus tendencias bsicas. Por eso, no slo es concebible, sino de
experiencia comn que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por
algn tiempo, sin que por eso se perjudique su condicin o su realizacin como
personas (lo que s ocurrira si el impedimento se prolongara indefinidamente). No
pasa lo mismo con derechos como la vida, la integridad fsica o la libertad
personal. Y es que, de los diferentes aspectos de la naturaleza humana, uno
absolutamente primario es evidentemente el corporal, que funda inmediatamente
esos derechos. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener
una existencia humana digna (o sea, la propiedad privada) es un derecho mucho
ms primario que la libertad de empresa (aunque tambin sea secundario).
Pero el hombre, adems de lo corporal o fsico, y como lo ms especficamente
humano de s mismo, tiene una dimensin psquica y espiritual, que funda las
libertades de la conciencia y de religin, pensamiento, opinin y expresin, el
derecho a la intimidad y, en general, todas las condiciones para el libre desarrollo
de su personalidad. Es all precisamente en donde puede enraizarse slidamente
la condicin de derecho fundamental de la libertad de empresa, porque, como dice
el Papa JUAN PABLO II, la experiencia nos demuestra que la negacin de tal
derecho (a la iniciativa econmica) o su limitacin en nombre de una pretendida
igualdad de todos en la sociedad reduce o, sin ms, destruye de hecho el
espritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano. En este
sentido, la libre y responsable iniciativa en campo econmico puede definirse
tambin como un acto que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto
creativo y relacional. Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma
que la libertad de empresa es el derecho que tiene toda persona a elegir
libremente la actividad ocupacional
desempear,

disfrutando

de

profesin

que

desee

prefiera

su rendimiento econmico y de la satisfaccin

espiritual que tal actividad lcita puede ofrecer. Ahora bien, la libertad de empresa

no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental

primario), sino un aspecto derivado de ella.
Por eso, deca ms arriba, pueden concebirse motivos para suspender la libertad
de empresa por algn tiempo. Lo que no estara de ningn modo justificado es que
de una manera estable, permanente y en condiciones sociales de normalidad, la
comunidad poltica no reconociese a todas las personas la posibilidad de
desarrollar plenamente su personalidad en el mbito econmico (o en cualquier
otro), y esto, precisamente, porque se trata de un verdadero derecho fundamental.
Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de
la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurdicas importantes. As, aunque
su proteccin se extiende a todo empresario (personas naturales o jurdicas), sin
importar la dimensin de su empresa, es obvio que el rasero para valorar la
legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en funcin de la
conexin entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo, de
modo que habr que considerar especialmente intolerables las intromisiones que
tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al
Estado, mientras que si no existe apenas conexin alguna entre la actividad en
cuestin y la persona de quien es su titular, habra que concluir que el problema no
atae a la libertad de empresa de ese individuo, para plantearnos problemas
relativos a su derecho de propiedad.
Por otro lado, la libertad de empresa trasciende ms claramente que otros mbitos
de libertad la consideracin puramente individual, por el mismo hecho de hacer
referencia a una actividad econmica organizada. Este rasgo determina que la
libertad de empresa, como derecho fundamental, se engarce indisolublemente con
otros derechos y libertades que, ms aun que un mero acompaamiento
necesario, muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de
efectividad: el derecho a la propiedad privada, las libertades de contratacin y de
asociacin, o las propias libertades personal y de trnsito.

LIBERTAD DE EMPRESA SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

"Consagrado por el artculo 59 de la Constitucin, el derecho a la libertad de

empresa se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el
desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios para
satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios
Nuestro TC ha determinado adems que el contenido constitucionalmente
protegido de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades:
1)

En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al

mercado, que significa libertad para emprender actividades econmicas, en el

sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado.
2)

En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin

del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades

de los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de
personal y poltica publicitaria, entre otros.
3)

En tercer lugar, est la libertad de competencia.

4)

En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para

quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las

actividades de la misma cuando lo considere ms oportuno
Desde una perspectiva ms doctrinal y analtica, bsicamente las mismas ideas
acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos
aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa.
Cada uno de estos aspectos comprende adems una serie de consecuencias, que
terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho
fundamental. Con una formulacin u otra, todos admiten que las facultades
comprendidas en la libertad de emprender son:
1)

la de acceder al mercado;

2)

la de libre gestin, y

3)

la de cesacin en la actividad.

A su vez, el derecho a la empresa comprende:

1)

en su aspecto negativo, la inmunidad de despojo;

2)

y ya en su aspecto positivo, la libertad o autonoma del empresario en la

toma de decisiones sobre la empresa, as como

3)

la libertad de aprovechamiento y

4)

la libertad de destinacin de la empresa.

En realidad, la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de

referir no expresa una enumeracin de contenidos distintos y complementarios, en
el sentido de que para tener una enumeracin completa de sus contenidos
constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la
libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la
empresa. Por poco que se reflexione, es fcil advertir que, por su materia, unas y
otras coinciden en buena medida en la prctica: a veces, parcialmente (por
ejemplo, la libertad de destinacin o disposicin de la empresa, como es obvio,
puede significar, pero no necesariamente siempre, un ejercicio de la libertad de
cese en la actividad, y viceversa); a veces, casi del todo (por ejemplo, la libertad
de decisin sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la
libertad de gestin o de ejercicio de la actividad). En ese sentido, lo que se aade
al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear
los dos aspectos es cualitativo, ms que cuantitativo: una nueva perspectiva o
punto de vista, aunque recaiga sobre el mismo objeto real. Y concretamente, la
perspectiva del derecho a la empresa es ms bien esttico, patrimonial (y en esa
misma medida, incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la
propiedad privada, y protegida por las garantas expropiatorias y dems elementos
que la definen), mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es
dinmico, propia del trfico y, como tal, ms genuinamente econmico y
empresarial. Por eso, en lo que sigue centrar mi atencin bsicamente en este
segundo aspecto.
As pues, no es difcil sealar el contenido de la libertad de empresa en s mismo;
la cuestin espinosa reside en precisar, dentro de l, cul es el llamado contenido
esencial. El contenido esencial de los derechos fundamentales (y tambin de las

garantas institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de

actuacin

imprescindibles

para

que

el

derecho

sea

reconocible

como

perteneciente al tipo descrito, y sin las cuales deja de serlo, desnaturalizndose; y

su funcin es la de lmite de los lmites, en el sentido de que seala un umbral
desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legtima o
constitucional. Ahora bien, ms all de estos dos puntos, y del hecho evidente de
que el concepto de contenido esencial es aplicable y ha sido aplicado por el TC
en numerosas ocasiones los derechos fundamentales garantizados en nuestra
propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione), casi todo son controversias
alrededor de l. Las cuestiones problemticas a este propsito se presentan en
dos niveles: uno general, para determinar el significado preciso de la garanta del
contenido esencial de cualquier derecho fundamental; y uno particularmente
referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial, visto el
hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable
(mucho ms que otros, por el mismo hecho de ser un derecho fundamental
derivado, y no primario).
Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del
nivel general), la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la
libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades:
1)

el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de

muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (ms bien) los
distintos tipos de empresa;
2)

de que, por lo tanto, no hay un contenido esencial constitucionalmente

garantizado de cada actividad empresarial concreta; y

3)

de que el poder pblico puede apoyarse en muchos y muy diversos ttulos

de intervencin para limitar legtimamente este derecho.

En este problemtico contexto, y partiendo del anlisis de la relacin entre
empresa y mercado (tomado ste en un sentido estrictamente jurdico), algunos
han credo hallar la solucin en una particular aplicacin del principio de igualdad,
que conlleva la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado
de libertad en razn de la clase a la que pertenecen, de manera que todas ellas
sean jurdicamente iguales en el mercado. As, el contenido esencial (absoluto) de

la libertad de empresa, en cuanto lmite de la legtima capacidad de establecerle

limitaciones desde el poder pblico residira pura y simplemente en que la
intervencin del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las
empresas en el mercado.
La tesis recin expuesta, aun admitiendo su acierto e importancia prctica por lo
que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sera inconstitucional), ha sido
criticado, a mi parecer con toda razn, por lo que implcitamente niega (que no
habra ningn otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de
empresa, fuera de la igualdad de trato). En efecto, es obvio que reducir el
contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad, aun en un contexto
econmico de mercado como instituto garantizado, la hace desaparecer como tal
libertad, pues el nico elemento esencial, no limitable, de su contenido sera la
mera igualdad de tratamiento: no resultara entonces

constitucionalmente

admisible una intervencin pblica que impusiese una total ausencia de libertad de
emprender, con el slo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un
determinado sector? Podra sostenerse despus de ello que en ese sector hay
libertad de empresa? Es obvio que no. Por eso es irrenunciable conservar en el
contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad
del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como de empresa no
limitable por el poder pblico. Lo que describe la libertad de empresa como tal
consiste en la triple libertad de acceso, de ejercicio y de salida; es, por tanto, en
ese mbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando.
Antes de proseguir considero necesario sealar que el reconocimiento de la
iniciativa empresarial pblica (la llamada co-iniciativa), de la reserva o intervencin
pblica de determinadas actividades empresariales (art. 128.2), e incluso de la
planificacin (art. 131) en la Constitucin espaola, supone para los esfuerzos
constructivos de la doctrina de ese pas (que es la que vengo siguiendo
principalmente) una distorsin que no se da en nuestro pas en ninguna medida ni
remotamente semejante.

Ello explica que los mismos que tan acertadamente

plantean el problema bsico slo acierten a sugerir soluciones claramente de

minimis, con un contenido esencial de verdadera libertad ms bien raqutico y casi
puramente negativo, cuyas nicas manifestaciones claramente fuera del alcance
de la capacidad de legtima intervencin o limitacin pblica seran:

1)

libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposicin forzosa (la

positiva de acceder s podra prohibirse, desde el mismo momento en que el

Estado puede legtimamente reservarse la actividad);
2)

libertad de no continuar o no continuacin forzosa (por las mismas razones,

s se podra imponer coactivamente la salida);

3)

y una mnima autonoma de gestin que haga reconocible la empresa como

privada y no permita confundirla con una pblica.

A esto aade otro autor, adoptando quizs una perspectiva ms propia del
derecho a la empresa, una mnima libertad de decisin respecto de la empresa
(incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la
medida en que ello depende de la decisin del empresario) como fruto del
desarrollo de su actividad.
Como ya he dicho, todos estos resultados a los que llega la doctrina espaola hay
que entenderlos en su propio (y en mi opinin desfavorable) contexto
constitucional. All, en efecto, el reconocimiento de la iniciativa pblica, de la
posibilidad de monopolios pblicos, de la intervencin pblica de las empresas y
de la planificacin realmente da al traste con la posibilidad de aislar un contenido
esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. En efecto, por poco
que se repare en ello, las manifestaciones irreductibles de la libertad de empresa
que ms all de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresin
constitucionalmente legtima para el legislador espaol forman apenas un ncleo
de libertad estrictamente personal; el resto de sus manifestaciones se protege
apenas contra interferencias arbitrarias o no razonables (esto es, que no
cumplan con el principio de proporcionalidad). En nuestro pas, gracias a Dios, la
situacin es distinta, y mucho ms favorable:
1)

para comenzar, los monopolios legales estn absolutamente prohibidos

(art. 61 Const., prr. 1 in fine);

2)

no existe libertad de iniciativa econmica de los poderes pblicos o del

Estado, sino que, por el contrario, slo autorizado por ley expresa, el Estado
puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por

razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional (art. 60, prr.
1).
3)

la concertacin aparece apenas muy tmidamente (arts. 192, inc. 2, y 195,

inc. 2, Const.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la

competencia econmica (art. 61 Const., prr. 1), mientras que la planificacin
econmica brilla por su total ausencia.
La libertad de empresa, en los tres aspectos bsicos de la libertad de emprender,
tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones
verdaderamente positivas:
1)

Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta

que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos
de empresas.
2)

Respecto de la libertad de ejercicio, la autonoma es plena, salvo las

normas de orden pblico que, cumpliendo el principio de proporcionalidad, fueran

aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera
pertinente la regulacin, conforme a sus propios fines (por ejemplo, a travs de la
regulacin orgnica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurdica
propia, y puesta a disposicin de la iniciativa econmica de los particulares).
3)

Respecto a la libertad de salida, la autodeterminacin es igualmente plena

en su aspecto positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual.

La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca, por ningn
motivo y en ningn campo, pueden establecerse autorizaciones meramente
discrecionales de la actividad empresarial. Las que, conforme al principio de
proporcionalidad,

se

establezcan

en

proteccin

de

otros

bienes

constitucionalmente protegidos, siempre han de ser regladas y, por lo tanto,

judicialmente controlables in concreto. Tampoco se puede excluir (a modo de
requisitos para la autorizacin) a ninguna categora de personas del acceso al
ejercicio de ningn rubro empresarial, si ellas mismas no pueden controlar
libremente su pertenencia a esa categora (por ejemplo, los extranjeros; o las
mujeres, etc.). Slo hay que admitir las excepciones que, casi siempre de modo
claramente transitorio, reconoce la propia Constitucin: las que se justifiquen como

reaccin necesaria en reciprocidad de medidas proteccionistas o discriminatorias

que perjudiquen el inters nacional adoptadas por otros estados (art. 63 Const.,
prr. 1 in fine); y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad
privada, en la medida en que la empresa consista en la explotacin de los bienes
en cuestin (a los extranjeros, dentro del mbito territorial sealado en el art. 71
Const.; las restricciones o prohibiciones especficas y temporales permitidas por el
art. 72 Const.; y la fabricacin, introduccin, comercio y uso de armas de guerra,
segn dispone el art. 175 Const.). Nada de esto afecta, por supuesto, la posibilidad
de reserva pblica (o delegacin a los particulares a ttulo de concesin
administrativa) de actividades materialmente empresariales, siempre que estn
indisolublemente vinculadas a la explotacin de bienes pblicos (arts. 66 y 73
Const.).
La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de
responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relacin con los derechos de otras
personas que se ponen en relacin con el empresario a propsito de la empresa.
Singularmente, est en este caso el elemento laboral de la empresa, de tanta
importancia en la libertad de organizacin; pero tambin los derechos de los
consumidores, los de los competidores y las exigencias del propio modelo
constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable, con las obligaciones
y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. Incluso
se justifican las reglas de orden y prevencin de riesgos en la propia organizacin,
planeamiento y ejercicio de la actividad, sea a nivel general (caso de los deberes
de documentacin y contabilidad), sea en mbitos de actividad empresarial
especficos, en atencin a los riesgos especficos que traen consigo (caso de la
actividad bancaria o burstil, y otros sectores de actividad empresarial regulados,
conforme al principio de proporcionalidad). Cabe ver en estos derechos
verdaderos lmites internos de la libertad de empresa, no en el sentido de que su
contenido esencial deba considerarse como meramente relativo (sujeto al nico
lmite del principio de proporcionalidad), sino en el de que sin su concurso es
imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad
de empresa de todas las personas, y no slo de algunas.
A

su

vez,

la

absoluta

libertad

de

salida

del

mercado

no

resulta

inconstitucionalmente afectada por medidas como la continuacin forzosa a que

se refiere el art. 411 LGS, que, coherentemente con las exigencias de la libertad de
empresa, respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona
natural) involucrado, pues es slo la empresa o bien la sociedad en cuanto
estructura

objetivable

la

que,

mediante

las

correspondientes

garantas

expropiatorias, contina forzosamente en el mercado; nunca los empresarios

individuales, ni siquiera los socios.
Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial?
La respuesta es que s puede hacerse, sin afectar propiamente el contenido
constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos:
1)

Como ya he dicho, los requisitos (y otras restricciones) previos, objetivos y

precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales, siempre

que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad, son
constitucionalmente admisibles, lo que implica que puede legtimamente impedirse
la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos.
2)

Tampoco violara la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo

absoluto determinada actividad econmica, por parte de todos los sujetos. Desde
luego, el Estado no podra impedir la actividad a todos los dems para
reservrsela como monopolio pblico, cosa expresamente prohibida por el art. 60
Const. Si en cambio, de modo legtimo por la forma y por el fondo, una actividad es
considerada per se ilegal (por ejemplo, el trfico de drogas), es obvio que su
ejercicio en forma organizada empresarialmente no slo no la justificara, sino que
ms bien podra constituir un agravante.
3)

Asimismo, es legtimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio

de actividades empresariales en su propia proteccin (caso de los incapaces), al

menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendra que reconocerse la
posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales).
4)

Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades

empresariales a personas que, por otros motivos o elecciones libremente

controlables por ellas mismas, podran hallarse en una situacin de conflicto de
intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesin muchas veces ser

el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo o cargo activo del

interesado), siempre que la prohibicin sea razonable y proporcionada.
5)

Por ltimo, como todas las libertades y derechos, incluso fundamentales, la

libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona, en el

mbito del iuspuniendi estatal, a ttulo de sancin (penal, administrativa o civil, que
en cualquier caso supone una legtima imputacin previa), siempre que sta
cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional.
LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL DERECHO AL TRABAJO

Una de las expresiones que debemos diferenciar es la concepcin del trabajo

frente a la empresa, puesto que la empresa no es igual a trabajo, puesto que la
empresa contiene al trabajo dentro de su concepto, la empresa es conjuncin de
capital y trabajo, por lo tanto son conceptos diferentes.
Candido Paez afirma que no existe diferencia alguna entre la actividad econmica
que se realiza por cuenta ajena del que se realiza por cuenta propia, y que siendo
ambos actos econmicos que desarrollan la personalidad, deben ser protegidos
por igual, siendo que el discurso moderno ha destinado sus mayores recursos a la
implementacin de la defensa del trabajo.
Candido Paez escribe, "Considerada la actividad econmica de un sujeto como
medio para el libre desarrollo de su personalidad, no existe diferencia alguna entre
el individuo que se gana la vida por cuenta ajena del que lo hace por cuenta
propia"
Este aspecto es fundamental en el presente planteamiento, puesto que el nfasis
es proporcionalmente mayor hacia la proteccin del trabajo, que a la proteccin de
la libertad de empresa. Esto es preocupante porque separe de un punto de
referencia errneo, que primero es proteger el trabajo y despus el resto. Aqu no
se observa que en realidad primero tiene que existir el trabajo y ser este viable
antes que exista la obligacin de proteger al trabajador, y antes que el trabajador
tiene que existir el trabajo

As, " en la consideracin de los derechos fundamentales como prohibiciones de

intervencin a los poderes pblicos, la actividad empresarial merece exactamente
la misma tutela constitucional que la actividad por cuenta ajena. Obviamente, en
cuanto mandato de proteccin, la Constitucin puede exigir un nivel de
intervencin del Estado para asegurar los derechos de los trabajadores frente al
empresario y frente al propio trabajador muy superior al que exige para proteger la
libertad de empresa"
RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LIBERTAD DE EMPRESA

El Artculo 59 de la constitucin indica que el ejercicio de la libertad de empresa es

que no debe ser lesivo a la moral ni a la salud ni a la seguridad pblicas, pues la
proteccin correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad
de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artculos 1 y 3
de la Constitucin, que se convierten en un principio constitucional portador de
valores sociales y de los derechos de defensa de los hombre
Es entonces que el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar
arreglado a derecho, ha de hacerse con sujecin a la ley, por ello, dentro de las
limitaciones bsicas que se derivan de la

seguridad, la higiene, la salud la

moralidad o la preservacin del medio ambiente

El artculo 59 de la constitucin recoge una clusula de garanta para las
libertades de trabajo, empresa comercio, industria; pero a la vez establece un
mandato, cual es, brindar oportunidades de superacin a aquellos sectores que
sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresas en
todas sus modalidades
Dicha clusula de garanta no solo determina un rol negativo para el legislador, de
no interferir irrazonablemente en tales libertades econmicas, sino que al mismo
tiempo le otorga un margen de actuacin a fin de garantizar condiciones materiales
de igualdad
A continuacin explicaremos cada de las limitaciones al ejercicio del derecho a la
libertad de la empresa
MORAL

Es una palabra de origen latino, que proviene de los trminos Moris (costumbre).
Se trata de un conjunto de creencias, costumbres, valores y normas de una
persona o de un grupo social, que funciona como una gua para obrar. Es decir, la
moral orienta acerca de qu acciones son correctas (buenas) y cuales son
incorrectas (malas).
Tal como lo indica el artculo 59 de la constitucin el ejercicio del derecho a la
libertad de empresas, es la moral, esta implica una connotacin subjetiva, que es
necesaria para armonizar la convivencia de las personas dentro de una
determinada sociedad
SALUD PBLICA
Segn la OMS, la Salud Pblica engloba todas las actividades relacionadas con la
salud y la enfermedad, el estado sanitario y ecolgico del ambiente de vida; la
organizacin y el funcionamiento de los servicios de salud, planificacin, gestin y
educacin
En 1920, Winslow defini la salud pblica en los siguientes trminos:
"la salud pblica es la ciencia y el arte de prevenir las enfermedades, prolongar la
vida y fomentar la salud y la eficiencia fsica mediante esfuerzos organizados de la
comunidad para sanear el medio ambiente, controlar las infecciones de la
comunidad y educar al individuo en cuanto a los principios de la higiene personal;
organizar servicios mdicos y de enfermera para el diagnstico precoz y el
tratamiento preventivo de las enfermedades, as como desarrollar la maquinaria
social que le asegure a cada individuo de la comunidad un nivel de vida adecuado
para el mantenimiento de la salud".
La constitucin en su artculo 2 inciso 22 reputa como fundamental el derecho d
ella persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida
SEGURIDAD PBLICA
Implica que los ciudadanos de una misma regin puedan convivir en armona,
cada uno respetando los derechos individuales del otro. El Estado es el garante de

la seguridad pblica y el mximo responsable a la hora de evitar las alteraciones

del orden social.
Entendida como una condicin para que todo ciudadano disfrute efectivamente los
derechos fundamentales
3. ORDEN CONSTITUCIONAL.
4. EL SISTEMA ECONMICO EMPRESARIAL.
A. DEFINICIN
La actividad econmica es una actividad social, que necesita cierta
organizacin y coordinacin para que el conjunto de decisiones individuales
no conduzca al caos y permita una utilizacin lo ms racional posible de los
recursos escasos.
En toda sociedad, sus miembros siempre han tratado de asegurarse su
existencia mediante acuerdos que han configurado el sistema econmico de
dicha sociedad.
La produccin, la forma de realizarla y la distribucin han determinado el
comportamiento humano en cada periodo histrico la forma en que se han
organizado las sociedades y las instituciones de las que han dispuesto.
El Sistema Econmico EMPRESARIAL es el conjunto de relaciones y
procedimientos institucionalizados con el que trata de resolver el problema
econmico. Tienen como funcin la asignacin de los recursos de la sociedad
entre las distintas actividades productivas y la distribucin de los bienes y
servicios de consumo entre los individuos de aquella. Un Sistema Econmico
Empresarial da respuesta a tres preguntas bsicas: qu producir, cmo
producir y para quin producir.

B. FUNCIONES DE LOS SISTEMAS ECONMICOS EMPRESARIALES

1. QU PRODUCIR?

Qu bienes y servicios han de producirse, y en qu cantidad. Las sociedades

han de decidir si deben producir alimentos o electrodomsticos, vehculos o
medicamentos, fbricas o parques, etc. La estructura de la produccin de un
pas muestra la respuesta que da esa sociedad a esta doble pregunta, es
decir, qu bienes y en qu cantidad se producen.
2. CMO PRODUCIR?
Que recursos se van a emplear en producir los bienes y servicios, con qu
tcnicas se van a producir y quin los producir. Cada una de la formas de
producir exige unos conocimientos tcnicos y emplea una combinacin de
recursos diferentes.
3. PARA QUIN PRODUCIR?
Quin va a disfrutar de los bienes y servicios producidos. En la medida en que
los miembros de la sociedad tomen parte en los procesos de produccin, se
les debe corresponder una parte de lo producido, pero la sociedad debe
decidir tambin si va a sacrificar eficiencia econmica a favor de la equidad,
para retribuir a aquellos individuos que no pueden trabajar.
Las organizaciones que han tenido la mayor parte de las naciones
industrializadas de nuestro planeta, han venido marcadas por dos sistemas
econmicos diferentes: El Sistema de Planificacin de Mercado y el de
Planificacin Central.
Las limitaciones de ambos sistemas hicieron que se aplicara un nuevo sistema
que combinara las virtudes de los otros dos: Economa Mixta.

C. COMPONENTES

DE

LOS

SISTEMAS

ECONMICOS

EMPRESARIAL

Los componentes de los sistemas econmicos empresariales son los

siguientes:

1. MECANISMOS DE COORDINACIN: determinan el uso de los factores de

produccin (trabajo, capital, tierra y tecnologa) con los que cuentan la
economa y como se toman las decisiones que pueden ser llevadas a cabo
por una autoridad central o por los agentes privados.
2. DERECHOS DE PROPIEDAD: quien es el dueo y controla los medios de
produccin.
3. SISTEMA DE INCENTIVOS: mecanismos que lleven a los agentes
econmicos a participar de la actividad econmica. Pueden ser recompensas
materiales o morales.
D. TIPOS DE SISTEMAS ECONMICOS EMPRESARIALES:

Los sistemas econmicos surgen como respuesta al problema de la escasez,

el desafi fundamental econmico que todas las sociedades a travs de la
historia han enfrentado. Este problema econmico se origina al existir
aparentemente necesidades humanas ilimitadas en un mundo de recursos
finitos.
Esto significa que no siempre podemos conseguir lo que queremos y que hay
que hacer sacrificios para poder conseguir algo, as es necesario tomar
decisiones

priorizar

nuestras

necesidades.

Como

enfrentar

estas

limitaciones, es decir, como usar nuestro tiempo y recursos, es el reto que han
enfrentado individuos y naciones a lo largo de la historia.
No todos han enfrentado estos problemas de la misma manera. Las
sociedades han desarrollo diferentes sistemas, distintas formas de manejar los
recursos.
La pregunta fundamental es: Cul es el papel que debera tener el estado o
una autoridad central en la economa? A esta pregunta existen mltiples
respuestas que se traducen en diferentes sistemas econmicos.
Es posible que algunas formas de produccin se identifiquen con el nombre de
sistema econmico capitalista, socialista o comunista. Pero por lo general se
nombran de otra manera. Se asocia al sistema capitalista con la economa de

mercado o la mixta y al sistema comunista con la economa planificada o la

mixta.
1. ECONOMA DE MERCADO:
En esta forma de producir las decisiones son tomadas por los individuos. Son
las relaciones entre las personas y las empresas en el mercado las que
determinan las asignaciones de los factores de produccin y la distribucin de
los bienes.
Los individuos son libres y toman las decisiones econmicas que quieran
basndose en sus propios intereses; en que invertir, si ahorrar o no, trabajar
mucho o poco, que consumir, que producir etc.
En una economa de mercado pura no hay una autoridad central que influya
en las decisiones econmicas que toman los agentes.
Los Estados Unidos del sigo XIX fue lo ms cercano de una economa de
mercado. Aunque hoy las economas son mayormente consideradas
economas de mercado tienen una gran influencia de la tradicin y de una
autoridad central en sus sistemas econmicos.
2. ECONOMA PLANIFICADA:
Es un sistema econmico muy antiguo al igual que el de tradicin. Bajo esta
estructura una autoridad central controla la economa, decide cmo usar los
factores de produccin y como distribuir los bienes producidos, a veces
basndose en un plan macroeconmico. Hay regulacin en los precios,
salarios, produccin, consumo etc.
Por ejemplo en Egipto los faraones decidan lo que se produca y como en la
sociedad agrcola que comandaban. Mediante sus rdenes incluso ordenaron
la construccin de las pirmides, templos y caminos que hicieron grande al
imperio.
En pocas de crisis, como una hambruna o guerra, es comn que un estado
decida en que forma la sociedad debe organizar su fuerza laboral o distribuir
los bienes para una accionar ms efectivo de la economa.

Algunos ejemplos de economas planificadas del pasado cercano y presente

son la Rusia Comunista, China y Cuba.

3. ECONOMA MIXTA:
Este tipo de sistema econmico combina elementos de una economa de
mercado y de una economa planificada. Muchas decisiones econmicas son
tomadas por los individuos de manera autnoma pero una autoridad central
tambin influye en las decisiones de produccin y distribucin.
La mayora de las economas hoy en da funcionan bajo este sistema
econmico.
4. ECONOMA TRADICIONAL:
Es un sistema basado en las relaciones de familia o comunidad. Las
decisiones de produccin, consumo y distribucin estn basadas en creencias
y costumbres de larga data, es decir, producen de acuerdo a patrones
establecidos desde hace mucho tiempo. Adam Smith escribi que en el
Antiguo Egipto "cada hombre est obligado, por un principio religioso, a seguir
la ocupacin de su padre y cometa el sacrilegio ms terrible si cambiaba de
actividad".
Hoy en da se puede encontrar este sistema entre aborgenes australianos y
algunas tribus indgenas en las amazonas que viven igual de cmo vivan
hace cientos de aos. En el pasado este era el sistema predominante, por
ejemplo, los feudos de Europa. Tambin sobreviven algunas tradiciones en la
sociedad moderna que determinan algunas relaciones econmicas; como lo
son las diferencias entre los salarios de hombres y mujeres, las propinas a los
meseros las mesadas a los nios.
El principal problema de este sistema econmico es que es una solucin
esttica. Una sociedad que se basa en la tradicin para la regulacin de los
asuntos econmicos lo hace a expensas de un cambio social y econmico
rpido a gran escala.

Si la tradicin es considerada como el gran freno al desarrollo econmico la

economa planificada y la economa de mercado pueden ser el estmulo para
lograr los grandes cambios.
5. PAUTAS

CONSTITUCIONALES

PARA

RESOLVER

CONFLICTOS

ECONMICOS.

La Constitucin de 1993 en los artculos 3 y 43 establece que la Repblica

del Per es Social y Democrtica de Derecho, superando de este modo la
concepcin de un Estado Liberal de Derecho. El trnsito de uno a otro modelo
no es slo una cuestin semntica o de trminos, sino que comporta el
redimensionamiento de la funcin del propio Estado.
En efecto, si bien es cierto que los valores bsicos del Estado liberal eran,
precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad
jurdica y la participacin, en todo mbito, de los ciudadanos en la formacin
de la voluntad estatal, tambin lo es que El Estado social democrtico y libre
no slo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos ms efectivos
dndoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que
individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos
trminos en implicacin recproca de tal modo que no puede realizarse el uno
sin el otro.
El Estado Social y Democrtico de Derecho, como alternativa poltica frente al
Estado Liberal, si bien asume los fundamentos de ste, le imprime funciones
de carcter social; su pretensin es que los principios que lo sustentan y
justifican tengan una base y un contenido social. Ello porque en este modelo
de Estado, los derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de
la sociedad, pues la realizacin de uno no puede ser sin el concurso del otro.
Se trata, pues, de un tipo de Estado que procura la integracin social y
conciliar los legtimos intereses de la sociedad con los legtimos intereses de
la persona, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin
supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
De ah que el Estado Social y Democrtico de Derecho promueva, por un
lado, la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo

cual exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del
Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer
estatal; y, por otro, la identificacin del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstencin, evitando constituirse en obstculo
para el desarrollo social.
La Economa Social de Mercado parte de la premisa que el mejor sistema
para la asignacin y distribucin de los recursos, es aquel que propicia la
concertacin libre entre oferta y demanda, puesto que de este modo se
promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva
la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnolgicas. Al
Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones para que las
actividades econmicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva,
procurndoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores
productos y a precios competitivos para los consumidores y usuarios. De otro
lado, el mandato constitucional cuyo enunciado es que el Estado debe velar
por el bien comn, implica que debe intervenir para corregir las inequidades
sociales, a fin de que todos, y no unos pocos, sean partcipes de los
beneficios del progreso y del desarrollo econmico.
En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien comn y del
inters pblico, la explotacin y el uso racional y sostenible de los
recursos naturales que como tales pertenecen a la Nacin, y el desarrollo de
acciones orientadas a propiciar la equidad social. Por ende, tiene la obligacin
de acentuar la bsqueda del equilibrio entre la libertad econmica, la eficiencia
econmica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y
espiritual para las actuales y venideras generaciones.
La Constitucin establece una serie de pautas para resolver las tensiones o
disputas que puedan surgir entre los distintos agentes econmicos. Estos
agentes econmicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los
poderes pblicos y las personas privadas. En el primer grupo se encuentran
bsicamente las administraciones pblicas, tanto las propias del nivel central
de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales), a las cuales la
Constitucin

reconoce

habilitaciones,

competencias,

mandatos

responsabilidades. El segundo grupo puede subclasificarse, desde el punto de

vista de la organizacin empresarial, perfectamente identificable en el texto
constitucional vigente, en tres tipos de agente econmico:
A. Los empresarios, a quienes, en cuanto ejercen efectivamente la
libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas,
la Constitucin protege en toda la extensin de dicho derecho
fundamental, al mismo tiempo que le seala determinadas limitaciones;
B. Los trabajadores, a quienes la Constitucin tambin reconoce
determinados derechos fundamentales, a la par que una especial
proteccin pblica;
C. Los consumidores, a quienes de un modo en cierta manera nica en el
mundo nuestra Constitucin reconoce tambin directamente un
derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposicin en el mercado (art. 65) que parece que
debe construirse como un verdadero derecho fundamental; tambin
para ellos se dispone la necesidad de una especial proteccin pblica.
Entre todos estos agentes econmicos pueden producirse las tensiones de
que vena hablando, y particularmente:
A. Entre dos o ms poderes pblicos, en lo que no sera sino un conflicto
de competencias en materia econmica; su resolucin en muchos
casos estar encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 3 del art.
202 Const.).
B. Entre los poderes pblicos y los distintos agentes econmicos privados
(empresarios,

trabajadores

consumidores).

Naturalmente

me

interesan aqu especialmente los conflictos entre los poderes pblicos

y los empresarios. Se encauzan mediante los lmites y posibilidades de
intervencin pblica en la economa atribuida constitucional o
legalmente, siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a
libertad de empresa (y dems derechos fundamentales implicados: por
ejemplo, la libertad de asociacin, la propiedad privada, etc.). Tales
lmites dicen hasta dnde pueden llegar las distintas polticas
econmicas.

El

orden

econmico

constitucional

tambin

abre

posibilidades, al asignar objetivos y competencias a los poderes

pblicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas polticas

econmicas.
C. Finalmente, los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes
econmicos privados suelen requerir para su solucin la aplicacin de
la legislacin infraconstitucional pertinente al caso, generalmente con
algunos

elementos

bsicos

enraizados

en

la

propia

norma

constitucional. A grandes rasgos, y en la medida en que intervenga al

menos un empresario en el conflicto, es precisamente ste el mbito
de actuacin del Derecho Mercantil (con la salvedad, quizs, de los
conflictos laborales, y siempre con la necesaria integracin del Derecho
Civil como ordenamiento comn y supletorio). Adems de l, como es
lgico, tienen un importante papel que cumplir en la solucin de estas
tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. art. 61 Const.), para las
tensiones entre empresarios, pero tambin, en menor medida, entre
empresarios y consumidores; el Derecho Laboral (arts. 22 a 29 Const.),
para las tensiones entre empresarios (o empleadores, en general) y
trabajadores; y el Derecho del consumo (arts. 59 y 65 Const.), para las
tensiones entre empresarios y consumidores.
La proteccin constitucional de todo este sistema se desenvuelve en
varios niveles:
En primer lugar, desde el punto de vista institucional, se deduce
una fuerte garanta de existencia del modelo de economa social
de mercado, tanto del todo como de cada una de sus partes
(propiedad privada, libertad de iniciativa y mercado), que excluye
tanto su abolicin como su falseamiento o dilucin mediante un
uso indiscriminado de elementos distorsionantes.
La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de
empresa) garanta del contenido esencial, igualmente de todo el
sistema y de cada una de sus partes.
La garanta del ejercicio concreto
constitucionales

legales

involucrados,

de

los

cuya

derechos
efectividad

depender ordinariamente de la labor diaria de los jueces

ordinarios.

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA