Derecho - Cine y Literatura

Peter Hberle
Hctor Lpez Bofill
POESA Y DERECHO
CONSTITUCIONAL
DERECHO
CINE &
LITERATURA
Una conversacin
Centro de Estudios Constitucionales

Tribunal Constitucional del Per
POESA Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Una conversacin
Peter Hberle
Hctor Lpez Bofill
POESA Y DERECHO
CONSTITUCIONAL
DERECHO
CINE &
LITERATURA
Una conversacin
Centro de Estudios Constitucionales

Tribunal Constitucional del Per
Coleccin Derecho, Cine y Literatura

Carlos Ramos Nez (dir.)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
Los Cedros nm. 209 San Isidro Lima
Telfono: (01)440-3589 Anexo 103
Correo electrnico: cec@tc.gob.pe
Mayo de 2015
POESA Y DERECHO CONSTITUCIONAL. UNA CONVERSACIN
Peter Hberle
Hctor Lpez Bofill
Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per: N 2015-06310

ISBN: 978-612-45411-9-3
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta
obra sin el consentimiento expreso de los titulares del copyright.
Impreso en Per
Tiraje: 500 ejemplares
Impresin: Q&P Impresiones S. R. L.

Av. Ignacio Merino nm. 1546
Lince Lima
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEL PER
Presidente
scar Urviola Hani
Vicepresidente
Manuel Miranda Canales
Magistrados
Ernesto Blume Fortini
Carlos Ramos Nez
Jos Luis Sardn de Taboada
Marianella Ledesma Narvez
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
CENTRO DE ESTUDIOS
CONSTITUCIONALES
Director General
Carlos Ramos Nez
CONTENIDO
Presentacin ...................................................................
11

Una conversacin ......................................................
17
Anexo: La Constitucin de los literatos .............................
39
PRESENTACIN
CARLOS RAMOS NEZ*
La dignidad humana, expresin rectora del humanismo y determinante para la existencia del derecho, no sera concebida como
tal sin la mediacin discursiva de la poesa; es, sin duda, una proposicin provocadora, como lo enfatiza y demuestra el maestro
Peter Hberle en una de sus respuestas esclarecedoras en el dilogo que sostiene con Hctor Lpez Bofill; es, tambin, una sugestiva incitacin para reflexionar sobre las relaciones entre la literatura
(en particular la poesa) y el derecho. Relaciones que exceden largamente las de una forzosa contigidad y que ms bien alcanzan
niveles de convergencia, retroalimentacin y, acaso, de verdadera
remocin de sus lmites epistemolgicos.
El maestro Hberle expresa, con fascinada firmeza, que lo
potico deja sentir su influencia en el mundo jurdico al proveerle
de una dosis de utopa, necesaria por revulsiva y fecundante,
para cambiar la realidad. Y dice bien. Y es que, cuando el maestro
alemn comenta, por ejemplo, que dos zonas sensibles de la Cons-
* Magistrado del Tribunal Constitucional del Per y Director General del

Centro de Estudios Constitucionales.
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Carlos Ramos Nez

titucin a los influjos de la poesa son los prembulos y el catlogo
de derechos fundamentales, nos retrotrae a la dimensin fundacional de los mitos, que son la expresin primera y legendaria de
los pueblos constituidos.
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Los mitos que fundan colectividades son construcciones

poticas, concordamos con el ilustre constitucionalista, por la dimensin pica del empeo y por su propensin utpica, ligada ntimamente a la confluencia de una tica comn y la proliferacin
de lo diverso. Este propsito pico es evidente en la intensa y dramtica poesa whitmaniana, pues los poemas de Hojas de hierba no
son solo revolucionarios porque proponen una escritura moderna,
de novsimos contenidos estticos y cognitivos, de vibrante emotividad, sino tambin porque son autnticos y enrgicos, y fraternos documentos de la civilidad; estos poemas contribuyeron,
acaso ms que eventos polticos o sociales, a fraguar la identidad
ciudadana de la vasta y multitudinaria nacin norteamericana.
Similar fuste genitor tuvieron poetas como Dante, para la comprensin del humanismo como expectativa universal (su Divina
comedia religa lo divino y la pulsin secular, exploratoria, propia
del hombre moderno); Shakespeare, cuya saga vislumbra la modernidad como proyecto universal inminente, y le confiere contorno ntido al derecho sobreviniente, que ha de fundarse, sobre
todo, en la facultad creativa de la interpretacin (recurdese, sino,
la agudeza analtica de Porcia, desempeando el rol de adventicio
jurista en El mercader de Venecia); y Goethe, abogado transitorio l
mismo, hombre de mltiples y duraderos saberes, que en Ifigenia
en Turide prefigura el apogeo de un derecho internacional sustentado en la potencia civilizatoria y la justicia como mbito moral
compartido por los pueblos. Ese derecho internacional delineado en el gran poema goethiano, comn a todos los hombres, des-
Presentacin
hace las tesituras raciales e idiomticas por su profundo impulso
tico, tramado en el respeto a esas diferencias, ms bien contingentes.
Por ello, no creemos que los sistemas jurdicos (las Constituciones, hablando propiamente) se erijan sobre s mismos, sobre
la autonoma y suficiencia de sus normas, como pensaba Kelsen.
La Constitucin se sostiene en una tradicin (en oposicin a esa
nada que Nietzsche denostaba), deviene de un acuerdo colectivo,
de una comunidad que ha confiado su apuesta por la convivencia
social al amparo de una norma que trasciende lo jurdico (aunque
tenga sobre todo esa calidad, y en intenso grado). Esa tradicin
est representada, decisivamente, por la obra de los grandes poetas, y su continua lectura y correlativa reformulacin de los acuciantes problemas culturales y sociales que generan.
A los grandes poetas, situados en la confluencia entre el
tiempo obsoleto y la gestin de los tiempos nuevos (entre el trop
de dsutude y la effervescence prparatoire, a tenor de la lcida expresin mallarmeana), les cabe la visin de lo que viene. No solo
como solitarios espectadores confundidos en las crecientes multitudes, de las que dan cuenta con distante extraeza y, contradictoriamente, identificacin vehemente, como el flneur baudeleriano, sino tambin como trepidantes recusadores de la entraa deshumanizada de las ciudades modernas, como se puede apreciar en
la incomparable poesa de Rimbaud. Doble condicin: la de testigos y videntes. Y es que, como se remarca en el dilogo que sostiene el maestro Hberle, las utopas del pasado, que hoy se van haciendo realidad inexorable, fueron originalmente avistadas por los
poetas.
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Carlos Ramos Nez
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En el dilogo se pone de relieve tambin que el arte es un

acicate de la sociedad, un espacio en el que convergen las visiones
crticas del sistema social y de su derecho; en buena cuenta, que
muchos de los valores que hoy defiende el Estado constitucional,
fueron los valores de una minora que criticaba el sistema imperante de su tiempo. Esto puede ejemplificarse rotundamente con
la poesa vallejiana, que adems muestra, de manera fructfera,
cmo se anuda el derecho y la invocacin intensa, humanista hasta
su exasperacin indita, de un consenso sobre la base de la empata
y la solidaridad universal. En efecto, los Poemas humanos constituyen, ms all de su valoracin artstica (que es la de una obra fundamental en la poesa de todos los tiempos) un autntico y desgarrador alegato del hombre postrado en la indefensin contra la
irracionalidad del poder y el individualismo demoledor, fundamentalmente injusto, de las sociedades contemporneas, que se
yerguen sobre la marginacin y exclusin. La materializacin pesadillesca del apotegma hobessiano: el hombre como lobo del
hombre. La poesa vallejiana es un alegato poderosamente persuasivo contra la indignidad de esta realidad, a la que enjuicia despiadadamente desde el rigor emotivo y vibrante de su salmodia de
ecos bblicos, pero profundamente contempornea y como propuesta convocante de un nuevo pacto humano, que ha de cristalizarse en el amor, la justicia como horizonte tico y el impulso solidario, sobre todo con los que ms sufren. No es esta, acaso, la justificacin ms prstina e incontrastable de los ahora denominados
derechos fundamentales?
De la lectura del dilogo que entabla el maestro Hberle se
concluye que el derecho es una fuerza conservadora, mientras que
el arte es una fuerza que empuja hacia adelante. Por eso, la poesa y
el derecho constitucional tienen una dinmica distinta en la inter-
Presentacin
pretacin. En la poesa, por su dimensin proteica, son posibles
mltiples interpretaciones, y eso enriquece su textualidad; en el
derecho constitucional (en el derecho en general), lo que se valora es el texto que ofrezca la menor cantidad de interpretaciones, y
si solo ofrece una sola, mucho mejor, aunque sea una pretensin
poco menos que imposible.
Asimismo, en la conversacin se recuerda una idea potente
de Rudolf Smend; los factores emocionales como fuente de consenso. Los sistemas jurdicos, las constituciones, necesitan estabilidad, y esa estabilidad solo la puede dar la palabra potica. Esa
estabilidad, que es durabilidad, se estatuye en la forma de una entidad clsica. Y clsicos son los grandes poetas, no solo por la perdurabilidad de sus obras, sino sobre todo por su actualidad dialogante. La conclusin es obvia: si la Constitucin no tiene esa entidad
clsica, difcilmente podr darle estabilidad poltica a todo el sistema jurdico.
El maestro Hberle previene contra la gestin estatal sobre
la libertad artstica, smbolo por antonomasia de las libertades humanas. En efecto, no ha caducado esa matriz romntica del poeta,
como ente libertario y poseedor de una voz distintiva en el coro de
los tiempos. Y es que lo que el mundo jurdico requiere del arte es
su voz crtica, y para eso los artistas necesitan libertad. La mediacin del Estado, cuando es bienintencionada, podra propender a
una peligrosa tendencia a la autocensura; cuando es artera y silenciadora, sin duda convertir la voz del poeta que se acalla en el heroico espacio de la resistencia y la disidencia crtica.
Porque, parafraseando con deleite irreverente a Borges, la
realidad puede prescindir de la obligacin de ser interesante, pero
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Carlos Ramos Nez

no sus hiptesis, que los grandes poetas, desde las fronteras en que
se confunden la lucidez y la ensoacin, han elaborado desde los
albores de los tiempos, con fecunda conviccin e inagotable vigor
crtico.
II
16
Con la reedicin de este texto fundamental, Poesa y derecho

constitucional. Una conversacin (cuya primera edicin de febrero
de 2004 se public en el nmero 17 de la serie Punt de vista de la
prestigiosa fundacin Carles Pi i Sunyer), del eminente constitucionalista alemn Peter Hberle (a quien agradecemos profundamente por su generosa autorizacin, pice de su condicin de
maestro) y su discpulo Hctor Lpez Bofill, el Centro de Estudios
Constitucionales del Tribunal Constitucional del Per, inaugura
su serie Derecho, Cine y Literatura, que tiene como objetivo dar
cuenta de la profunda implicancia que el derecho tiene en los discursos artsticos (sobre todo el cine y la literatura), y cmo estos
reconfiguran y esclarecen el tramado jurdico, a travs de reflexiones sobre la problemtica de la Constitucin, la justicia, la norma,
el delito, la pena y otros tpicos del derecho habituales en pelculas, novelas, relatos, dramas y poemas. Este objetivo no es sino
conseguir que el derecho constitucional tenga una posicin dialogante con otros saberes y discursos.
La publicacin de esta coleccin (y, en particular, de este
bello libro), a la que se suman las colecciones Biblioteca Constitucional del Bicentenario y Derecho y Sociedad, hace realidad
un rasgo que quisimos imprimirle a nuestra gestin: el triunfo y
predominio de las letras. La conviccin de que el derecho y, en especial, el derecho constitucional, no es ajeno a la reflexin y los
ajetreos humansticos.

Una conversacin
El Profesor Dr. Dr. h. c. mult. Peter Hberle, considerado

uno de los grandes constitucionalistas europeos, ha vertebrado su
teora de la Constitucin como ciencia de la cultura1, incorporando
la literatura y la poesa como elementos centrales en la comprensin de los textos constitucionales y como factores que contribuyen a la integracin y a la estabilidad de las comunidades polticas.
En esta conversacin, que tuvo lugar en Mnich el 23 de junio de
2003, en los albores del solsticio de verano, el profesor Hberle
dialoga con su discpulo, Hctor Lpez Bofill, tambin profesor
de derecho constitucional y una de las ms destacadas voces de la
joven poesa catalana. La conversacin discurre sobre literatura, el
constitucionalismo y los grandes retos del futuro, en particular, la
Constitucin europea y la fuerza de la cultura en la construccin
poltica del continente.
Vid., de entre sus mltiples aportaciones en este campo, una de sus obras
emblemticas, P. Hberle: Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Duncker &
Humblot, Berlin, 1998, parcialmente traducida al castellano en P. Hberle: Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura (traduccin e introduccin de
Emilio Mikunda), Tecnos, Madrid, 2000.
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HCTOR LPEZ BOFILL: Aquello que permanece lo fundan

los poetas. Quera empezar con este clebre verso de Friedrich
Hlderlin, para reflexionar sobre el papel de la poesa en el orden
poltico y la influencia de los textos clsicos en el Estado constitucional.
PETER HBERLE: A lo largo de mi carrera he intentado
explicar la influencia que la poesa y los textos clsicos de la literatura y del pensamiento ejercen en la Constitucin como concepto
de cultura. Los ejemplos son innumerables; para empezar podramos citar a Schiller, quien ya estableci una relacin directa entre
poesa y poltica en las Cartas sobre la educacin esttica del hombre,
o a Rousseau, que haba escrito poesa adems de sus conocidos
textos filosficos (qu es el concepto de voluntad general sino
un concepto de matriz potica?). En la idea de textos clsicos se
incluyen, asimismo, las grandes composiciones musicales, como
ocurre con el Himno a la Alegra de Beethoven, que representa un
texto clsico para Europa, tal como se infiere de los trabajos de la
Convencin que ha redactado el proyecto de una Constitucin
para Europa. Los textos clsicos cumplen una doble funcin:
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Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

por un lado conforman una crtica al Estado constitucional, al
concepto de democracia o de Estado de derecho que en l se desarrollan de ah, por ejemplo, la frase lapidaria, la crtica potica de
Bertolt Brecht: todo el poder del Estado procede del pueblo,
pero hacia dnde va?; por otro lado, los textos clsicos representan una fuente de legitimacin, buena expresin de ello sera el
Don Carlos de Schiller y la tensin entre la libertad originaria y la
libertad otorgada. Estas seran cuestiones centrales en trminos de
derechos fundamentales, que se podran particularizar en el derecho fundamental a la libertad de expresin, en el derecho a la libertad cientfica y en el derecho a la libre creacin artstica, proclamados en el artculo 5 de la Ley Fundamental de Bonn.
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HCTOR LPEZ BOFILL: Usted, en su obra, ha explicado extensamente la relacin entre textos literarios y textos jurdicos. En este sentido, es interesante observar, como queda demostrado en su teora de los niveles textuales, la interaccin que se
produce entre los conceptos emanados del genio artstico, que
fueron plasmados en un texto clsico, y la manera como se consolid su recepcin por parte del derecho constitucional.
PETER HBERLE: Hay aspectos del derecho constitucional que son especialmente sensibles a la actividad creadora de
los poetas. El prembulo de las constituciones es un buen ejemplo,
as como los enunciados empleados en los catlogos de derechos.
Los poetas proporcionan la suficiente dosis de utopa que orienta
el sentido de la realidad constitucional. Podra citarse el caso de la
nueva Constitucin Federal suiza de 1999, una parte de cuyo prembulo fue concebida por el poeta suizo A. Mushg al proclamar
que la fuerza del pueblo se mide en el bienestar de los dbiles. Los
valores derivados de algunos principios y objetivos constituciona-
Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

les, como la tolerancia y la educacin democrtica, pueden fundarse en la formulacin lingstica y en el contenido material
enunciado por los poetas. En lo que atae a los derechos fundamentales, solo habra que referirse a la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo xito universal fue en
parte propiciado por el carcter contundente, sugestivo y penetrante del estilo que le confirieron algunos de los literatos reunidos
en la Asamblea Nacional francesa como Mirabeau.
HCTOR LPEZ BOFILL: Si la poesa est en el origen
del orden constitucional, tambin podra afirmarse que la poesa
es un medio de interpretacin de los conceptos constitucionales.
La interpretacin se extrae de una sistemtica de las distintas partes (prembulo, contenido de los derechos y objetivos o fines constitucionales) en relacin con la palabra potica que los estableci.
PETER HBERLE: No debemos ni sobreestimar ni subestimar las funciones y las posibilidades de la poesa en el desarrollo jurisprudencial. La poesa, como arte, conforma la garanta de
libertad artstica en el sentido del artculo 5.3 de la Ley Fundamental de Bonn, o del correspondiente artculo de la Constitucin espaola [artculo 20.1 b)]. Por ello, resulta imposible elaborar una interpretacin del concepto de libertad artstica sin tener
en cuenta lo que los propios poetas y otros artistas han definido
como arte y libertad artstica. Desde el punto de vista de la dogmtica jurdica puede establecerse la relevancia de la autocomprensin en la interpretacin del derecho fundamental en liza. El
ejemplo tambin se proyecta en el derecho a la libertad de produccin cientfica, cuyo contenido y lmites deben ser determinados
por la propia comunidad cientfica. A mi juicio, el derecho a la creacin artstica constituye una de las garantas fundamentales en
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un sistema de proteccin de derechos fundamentales y, por ello,
una remisin genrica al derecho a la libertad de expresin, como
ocurre en algunas constituciones, es insuficiente (en Alemania ya
exista un precepto especfico en la Constitucin de Weimar). El
derecho a la creacin artstica merece una proteccin particular en
un precepto concreto y deslindado de la libertad de expresin que
se corresponda a la autonoma del arte y de los artistas.
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HCTOR LPEZ BOFILL: Las relaciones entre literatura y derecho se remontan a los mismos orgenes de la ciencia jurdica. Es significativo, como recuerdan los profesores Antonio Lpez Pina e Ignacio Gutirrez Gutirrez en sus Elementos de derecho
pblico, que el fundador de la ciencia jurdica, Apio Claudio el
Ciego, responsable de la publicacin de los primeros formularios
procesales, se considere, al mismo tiempo, el fundador de la literatura latina. Del mismo modo, estos autores recuerdan que los
orgenes de la literatura y del derecho en lengua castellana se vinculan a Alfonso X. E. T. A. Hoffmann, el primero de los juristas
resistentes en la Alemania de los siglos XVIII y XIX fue, a la vez, escritor. Tal vez habra que subrayar una diferencia de principio entre la poesa y el derecho: mientras que en poesa la indeterminacin y la concurrencia de mltiples sentidos constituye una virtud
y una prueba de la riqueza del texto, en el derecho (y ello incluye al
derecho constitucional) lo que se valora es la precisin, la aplicacin satisfactoria de la norma al caso que la realidad plantea. En el
supuesto del derecho constitucional la contradiccin entre la interpretacin potica y los objetivos de la interpretacin jurdica
resulta palmaria porque, en la indeterminacin de los conceptos
constitucionales, encontramos seguramente la clave de su apertura al conjunto de la sociedad y su papel como fuente de emotividad y de cohesin.

PETER HBERLE: La certidumbre es una propiedad que
aporta la jurisprudencia a travs de definiciones. Por el contrario,
la poesa se nutre de la indeterminacin que posibilita la apertura y
la transformacin de sentido, de ah que sea especfico del derecho constitucional el manejo de un menor nmero de definiciones en comparacin con el derecho civil o con el derecho penal,
este ltimo regido por el principio de taxatividad. En la Constitucin abundan conceptos mutantes como el de dignidad, familia, arte que son casi tan indeterminados como los empleados
en poesa. Esta analoga entre derecho constitucional y poesa explica, asimismo, la peculiaridad de los mtodos interpretativos
que el derecho constitucional ha desarrollado, sea la tpica, sea la
interpretacin de la sociedad abierta de intrpretes constitucionales en la que, bajo mi perspectiva, la palabra potica encuentra su
espacio.
HCTOR LPEZ BOFILL: La poesa sera, entonces,
ms que una fuente de determinacin una fuente de comprensin.
PETER HBERLE: Efectivamente, la hermenutica ve en
la poesa un marco de comprensin de conceptos jurdicos, o aludiendo a la terminologa aplicada a la interpretacin de textos orales y escritos desde Schleiermacher a Gadamer, la poesa sera un
marco de precomprensin en el arte de la interpretacin jurdica. Podra decirse que nuestra precomprensin sobre lo que es la
dignidad humana o el arte, en el sentido del artculo 5.3 de la
Ley Fundamental, depende de la historia de la cultura trasmitida
por los poetas.
HCTOR LPEZ BOFILL: Si tomamos en consideracin la literatura en general sera apropiado afirmar que, mientras
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la poesa se asocia al derecho constitucional, la narrativa se encontrara ms cercana al resto de disciplinas jurdicas y, en especial, a la
tcnica del relato jurisprudencial en el sentido de Law and Literature, tal como ha sido caracterizada por los autores norteamericanos como Dworkin o Posner. Para la interpretacin de los conceptos constitucionales quiz resulta ms fructfero partir del paradigma potico que del paradigma narrativo. La palabra potica emerge, adems, como smbolo aglutinante al que el constituyente recurre para dotar de estabilidad al sistema; sera un factor emocional e integrador que permite preservar el consenso en torno a las
estructuras bsicas del Estado.
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PETER HBERLE: Sin duda esta fue la decisiva intuicin

que desarroll Rudolf Smend, el maestro de Konrad Hesse quien,
a su vez, fue mi maestro. Ya en su famoso libro Constitucin y derecho constitucional, publicado en 1928, en las postrimeras de la Repblica de Weimar, Smend subray la importancia del principio
de integracin. Todava hoy nos servimos de su idea sobre los factores emocionales como fuente de consenso que deben venir proporcionados desde el derecho constitucional. Adems de las ya
mencionadas disposiciones del prembulo y de las metas polticas,
sociales, econmicas y culturales que la comunidad se propone,
entre los elementos emocionales podemos incluir los himnos nacionales como el Lied de Haydn en el caso de la RFA. Siempre se
plantea una objecin a la influencia potica en el Estado constitucional y es el carcter eminentemente aristcrata y anarquista del
artista que se opone a la necesidad social y al funcionamiento regular de las instituciones. Pero mientras los regmenes totalitarios,
como el nazismo o el comunismo en la Unin Sovitica, tendan al
exterminio de las diferencias eglatras que el artista representaba,
es obligacin del Estado constitucional convivir con ellas.

HCTOR LPEZ BOFILL: En el Estado constitucional
nos encontramos ante una paradoja: en l se preserva un margen
suficientemente amplio como para que el artista pueda desplegar
su talento y sus arrebatos individualistas, pero subsisten demasiadas relaciones de dependencia que promueven el servilismo del
creador hacia lo poltico y que conducen a la moderacin de un
discurso que pierde su eficacia catrtica. El Estado constitucional
debe permanecer abierto a la efusin artstica y literaria, sin que la
contraprestacin de esta apertura sea una intervencin indirecta
en el quehacer de los creadores.
PETER HBERLE: Este es un tema sobre el que he reflexionado a menudo. Durante los aos setenta y ochenta, desarroll
el concepto de constitucin pluralista y de sociedad abierta de intrpretes constitucionales al que ya antes he aludido y que parta
de la idea de sociedad abierta enunciada por Popper. La nocin de
apertura es trasladable, en lo que ahora nos incumbe, a una dimensin cultural de sociedad abierta y de pluralismo. El Estado
constitucional debe eludir el dirigismo, la imposicin de criterios
estticos, debe ser receptivo a la ebullicin de tendencias que despuntan en la sociedad y en la que libremente y en constante alternancia se discute la calidad y la excelencia de las distintas aportaciones. As, en Austria, el reconocimiento a la creacin, tales como
la concesin de premios, se decide en consejos en los que se encuentran representados artistas de distintas disciplinas y de una
pluralidad de escuelas y de sensibilidades que garantizan la autonoma de las artes e impiden la monopolizacin del Estado en materia de cultura.
HCTOR LPEZ BOFILL: Aunque en las artes minoritarias, aquellas expresiones que no pueden competir en la lgica
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de la industria cultural y del mercado, parece inevitable que el Estado constitucional, a travs de las subvenciones y del apoyo a los
creadores, cuente con una va indirecta de dirigismo.
PETER HBERLE: Es difcil precisar el equilibrio entre el
apoyo a la cultura que el Estado constitucional debe promover y la
autonoma del artista. Un buen modelo tal vez sera el sistema de
consejo de las artes de composicin plural como el que acabo de
mencionar en Austria y que existe en otros Estados europeos.
HCTOR LPEZ BOFILL: En general, la cultura puede
considerarse, adems, como un lenguaje comn a un pueblo y, en
este sentido, como un punto de encuentro en el que se disuelven
las tensiones polticas.
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PETER HBERLE: El Estado constitucional como Estado cultural encuentra en el lenguaje uno de sus principales legados. La sociedad abierta solo es posible en un desarrollo cultural
encauzado por el lenguaje, lo que incluye una interrelacin no
solo entre miembros de una misma comunidad lingstica sino (y
esto es crucial en el caso de Europa) entre comunidades lingsticas mayoritarias y minoritarias. En este sentido siempre he admirado el reconocimiento cultural y plural que cristaliz en Espaa a
partir de la Constitucin de 1978 y la diversidad de lenguas que
conviven en un mismo Estado constitucional; algunas, como en el
caso de Catalua, con una potente tradicin literaria a la que usted pertenece.
HCTOR LPEZ BOFILL: En realidad siempre plantea
una tensin entre la actividad artstica y la ciencia jurdica. El objetivo fustico de la poesa es la realizacin (y a menudo la imposi-

cin) de la propia personalidad, lo que no tiene nada que ver con la
consecucin del bien comn que es la misin del orden poltico y
del derecho que lo sostiene. Ya antes hemos mencionado la dualidad difcilmente conciliable entre la aristocracia del poeta y el
carcter democrtico e igualitario que el Estado constitucional
persigue. No s si se pueden conciliar ambas pulsiones.
PETER HBERLE: La distancia entre el poeta y el Estado
constitucional en el que vive son enormes. Al poeta le es prcticamente todo permitido, transita ms all del sentido comn, en las
fronteras del orden. El jurista, por el contrario, es un mediador entre ciudadanos y debe tener como horizonte el sentir y el pensar
del hombre comn. De ah que su actuacin venga presidida por
la idea de tolerancia y atencin a la dignidad del otro, del prjimo.
El poeta no atiende a consideraciones hacia el prjimo sino que
solo se importa a s mismo. El jurista es alguien que se asienta en el
bien comn, en la democracia como modo de organizacin de la
colectividad, en el derecho como estructura de convivencia. Si el
artista puede comportarse de forma anrquica, el terico del Estado debe ser ante todo un demcrata. En este punto yo quera preguntarle cmo sobrelleva usted esta doble existencia como crata
en tanto que poeta y como demcrata en tanto que jurista y pedagogo.
HCTOR LPEZ BOFILL: Supongo que todos llevamos dentro nuestras contradicciones y tal vez esta no sea la peor a
la que alguien pueda enfrentarse. Adems, siempre se encuentran
puentes entre las facetas del creador y del constitucionalista. Nunca podra haber escrito algunos de mis poemas sin mi formacin
como jurista, sin la reflexin sobre el poder y sobre las relaciones
entre los hombres. En otro sentido, otra de las virtudes del creador
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es la capacidad de anticiparse a su tiempo. En los artistas encontramos el germen de comportamientos y valores que, a pesar de ser
minoritarios en su poca, se extendern entre la mayora unas dcadas o unos siglos despus. Primero se pronuncia el arte y luego se
mueve la rueda del cuerpo social.
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PETER HBERLE: Creo que el artista, en la sociedad

abierta, cumple con esta funcin de enunciacin del cambio social. Por ejemplo, la proteccin del medio ambiente ya estuvo en la
sensibilidad de los poetas romnticos no compartida entonces por
el hombre comn. Podra decirse que los artistas, a causa de su
sensibilidad y de sus experiencias, poseen una mirada hacia el futuro: nadie como Shakespeare o Goethe supieron describir los caracteres e inquietudes que hoy impregnan al hombre contemporneo. Esta vocacin proftica de algunos artistas posee, en su vertiente pesimista, la facultad de anunciarnos realidades siniestras:
Kafka u Orwell acometieron la descripcin de un mundo de pesadilla que posteriormente se transform en una triste realidad,
como sucedi en la RDA. Ellos pronosticaron cmo un orden
constitucional puede degenerar en una tirana. El reverso lo encarnan aquellos autores que nos legaron previsiones optimistas sobre
las formas de organizacin humana y que confiaban en un futuro
libre. He hablado a menudo de un irrenunciable quantum de utopa que debe impregnar al Estado constitucional y que ha sido tradicionalmente mencionado por algunos poetas. Incluso puede
aadirse que algunas de las utopas enunciadas por los artistas en
su tiempo hoy son realidades en el Estado constitucional. Tambin se da el caso de advertencias funestas que, luego, la realidad ha
desmentido. Ah est la desafortunada y tarda novela de Gnter
Grass sobre la reunificacin de Alemania, Un vasto campo. Pese al
innegable talento que este autor haba demostrado en El tambor de

hojalata, la visin de Grass en Un vasto campo2 sobre los acontecimientos recientes en Alemania, est cargada, en mi opinin, de un
excesivo pesimismo que pervierte el quantum de utopa y de esperanza imprescindibles en la actual coyuntura de nuestro Estado
constitucional. Grass tuvo incluso el cinismo de calificar a la RDA
como dictadura cmoda o dictadura confortable. Todava me
es imposible entender cmo un clsico como Grass tuvo esta
percepcin tan distorsionada de lo que ocurri.
HCTOR LPEZ BOFILL: Es bastante comn que grandes artistas e intelectuales se enfrenten a cuestiones polticas con
un simplismo abrumador.
PETER HBERLE: Esto ya suceda en 1848, cuando la
Constitucin de dicho ao, uno de los ms imponentes documentos de la historia constitucional alemana, fue severamente critica3
da por los intelectuales . Lo mismo se ha repetido con posterioridad, pese a que algunas de las frmulas e instituciones descubiertas
y desarrolladas en el constitucionalismo alemn han sido despus
exportadas con xito a otros sistemas constitucionales incipientes.
Los artistas no tienen ningn monopolio sobre la verdad, aunque
poseen una habilidad especial para captar los deseos de los ciudadanos y de la humanidad. De nuevo habra que aludir a Friedrich
Schiller y a sus reflexiones sobre la dignidad del hombre que
han impregnado un gran nmero de clusulas constitucionales
En Espaa esta novela ha sido traducida bajo el ttulo Es cuento largo.

Sobre el debate entre intelectuales y Constitucin vid. los fragmentos que
se incluyen como apndice a esta entrevista pertenecientes al libro del profesor
Hberle, La Constitucin de los literatos.
3
31

(sobre el pensamiento de Schiller en torno al derecho y al Estado
es recomendable consultar la obra al respecto que public Peter
Schneider). En el plano biogrfico, hay que destacar la larga tradicin que existe de artistas y poetas que fueron al mismo tiempo
juristas o que tuvieron formacin jurdica. Entre ellos cabra mencionar a Kleist, a Kafka, y al propio Goethe, cuyas inquietudes sobre la sociedad y la justicia elevaron a la ms alta categora expresiva. La ciencia, segn Wilhelm von Humboldt, busca la verdad
eterna pero precisamente por ello est expuesta frecuentemente al
error, lo que no ocurre con los poetas que, como artistas, no yerran
jams. Sus obras pueden nutrirse de la apariencia, de la manipulacin, del deseo irrealizado, pero, en puridad, el arte no se equivoca nunca.
32
HCTOR LPEZ BOFILL: El arte no se equivoca en

tanto que arte, en tanto que permanezca recluido como objeto de
contemplacin y goce, pero sus consecuencias pueden ser fatales si
algunos postulados artsticos se proyectan al mundo de la vida.
Nadie mejor que los regmenes totalitarios han sabido aprovecharse de la atraccin que ejerce el poder esttico.
PETER HBERLE: S, pero esta experiencia no puede
ocultar la inmensa capacidad de generacin de alternativas que el
arte conlleva y que enriquecen a la sociedad pluralista. Esta idea
subyace en la obra del tambin jurista y prominente artista plstico Joseph Beuys, en su obstinacin por ampliar el concepto de
arte a mltiples dimensiones que alcanzan a culturas marginales o
a subculturas. Por eso podemos llegar a decir, con Beuys, que
todo hombre es un artista. Ante semejante afirmacin yo siempre aado irnicamente que todo hombre es un artista pero que
no todo hombre es un Joseph Beuys.

HCTOR LPEZ BOFILL: La reflexin no est exenta
de aspectos inquietantes: la democratizacin del arte y de la cultura nos conduce a la mxima de Beuys por la cual todo hombre es
un artista, pero semejante conclusin promueve el fin de las jerarquas entre lo que es arte y lo que no lo es, incluso llega a amenazar
el concepto de clsico, ya que los textos clsicos naufragan en
un magma de aportaciones y representaciones que tienen igual valor. Por otro lado, la mercantilizacin y el afn de lucro que suponen las grandes concentraciones empresariales y mediticas sabotean la tradicin y la dimensin sensible y crtica del trabajo artstico, para reducirlo todo a un producto comercial arrojado al espectculo de masas.
PETER HBERLE: Comparto su preocupacin acerca de
si la poesa y el arte pueden sobrevivir en la era del consumo y de
los medios de comunicacin. A mi juicio, la erosin cultural derivada de la cada vez ms precaria existencia de medios de transmisin cultural como la enseanza, de la rebaja de contenidos acadmicos y de la ausencia de aparatos crticos solventes equivale a la
erosin del Estado constitucional. Es peligroso que la creacin est
cada vez ms alejada de un pblico indiferente. Estoy convencido, por otra parte, de que nunca debemos abandonar el horizonte de los clsicos ni de los conceptos que en nuestra tradicin se
nutren de la antigedad griega y latina. Los clsicos no solo vinculan a poetas, filsofos o msicos, sino tambin a los juristas que
beben de sus fuentes, como demuestran las obras de Savigny o de
Radbruch en la historia del pensamiento jurdico alemn. En mi
opinin, el concepto de clsico posee un contenido doble: es un
concepto valorativo en el que se mide la calidad de las nuevas aportaciones y, a la vez, l mismo es la expresin de un consenso, en l
confluye la aquiescencia de una determinada comunidad. Son al-
33

gunos de estos conceptos clsicos los que han visto reconocidos su
xito con su incorporacin a los textos constitucionales. El concepto de clsico depende, asimismo, del marco de la tradicin que
manejamos. Cervantes y Goethe pertenecen probablemente al plano de la tradicin cultural universal; el poeta Hlderlin, que usted
citaba al inicio de esta entrevista, tal vez vea reducida su influencia
al medio de la tradicin cultural alemana. Habra que distinguir
entre los clsicos a nivel universal y los clsicos a nivel nacional, e incluso entre los clsicos a nivel regional y local.
34
HCTOR LPEZ BOFILL: Tal vez sea entonces el momento de centrarnos en la tradicin europea, en la funcin de la
poesa en el derecho constitucional europeo. Las mismas consideraciones que hemos establecido para el Estado constitucional son
vlidas para Europa.
PETER HBERLE: Sin duda Europa es la mejor de las
utopas a la que podemos aludir para finalizar. Desde el punto de
vista del marco cultural en el que se despliega el Estado constitucional, Europa ya constituye una realidad comn, una realidad a la
que habra que aadir los Estados Unidos de Amrica. No hay que
olvidar que la revolucin americana y la Constitucin Federal de
1787 se cuentan entre los primeros pasos en la construccin del
Estado constitucional a los que luego se sum la revolucin francesa de 1789. En la encrucijada actual de la construccin europea
puede afirmarse que la cultura representa el punto de encuentro
entre los diversos Estados, algo que incluye a la cultura constitucional comn y a la difusin y consolidacin de estructuras constitucionales que comparten distintos Estados (como sucede con la
tcnica federal como forma de organizacin del poder). La Unin
Europea todava no es un Estado Federal, aunque ya hace tiempo
que dej de ser una simple unin de Estados regida bajo el derecho

internacional. El desacuerdo de constitucionalistas y de internacionalistas en la articulacin del concepto que designa el carcter
de la Unin Europea, no impide que emerjan ideas sugerentes para
describir la actual fase del proceso de integracin: prefiero utilizar
el concepto de comunidad de Estados constitucionales o de Estado constitucional cooperativo en el que los elementos culturales, simblicos y emocionales estn llamados a desempear un papel protagnico como fuentes de construccin de un consenso.
Sobre elementos simblicos ya hemos hablado del Himno a la Alegra, aunque tambin podemos aadir la bandera europea. De entre los elementos de cultura constitucional capaces de generar consenso encontramos los derechos fundamentales, ya incorporados
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
que se integrar en el Tratado que instituye una Constitucin europea. Qu duda cabe de que necesitamos la intervencin de artistas e intelectuales como partidarios y, a la vez, como crticos de la
construccin europea. En esta funcin de legitimacin y de participacin, los creadores deben ahondar en la representacin de un
espacio comn, uno de cuyos antecedentes remotos ya lo encontramos en la obra del poeta francs Victor Hugo. Como crticos,
los escritores deben estar siempre alertas ante los abusos del poder
y ante las irregularidades que atentan contra los principios del Estado constitucional, lo que tal vez podra incluir, por ejemplo, la
crtica a la burocracia y a la distancia entre gobernantes y el pueblo
europeo. Esto no nos debe llevar a los juristas a sobreestimar la lucidez y la irona con la que los creadores encajan el proceso europeo. Ellos pueden conformar un visin conjunta de la cultura europea y nos pueden ayudar a entender el desarrollo de algunos aspectos polticos, pero, en la actualidad, necesitamos una dosis de
meditado optimismo para enfrentarnos a los retos de la integracin. No nos debemos regodear en el pesimismo de los poetas.
35
36
Hay suficientes indicios como para encarar el Estado constitucional europeo desde la esperanza, tanto en lo que atae a la formacin del individuo como al anlisis cientfico. La democracia o los
catlogos de derechos fundamentales son pruebas concluyentes de
la confianza que podemos depositar en la construccin de un
marco constitucional comn. Es cierto que todo debe perfeccionarse y que, seguramente, necesitaremos un Montesquieu que
revise la teora original de la divisin de poderes en funcin de la
nueva realidad europea; pienso, por ejemplo, en la necesaria inclusin que merece el fenmeno de eleccin de representantes, la
periodicidad electoral, como aspecto a insertar en la teora sobre la
organizacin del poder. Para la actual situacin nos convendra
probablemente el mismo impulso iluminista de la Ilustracin y,
especialmente, del primer romanticismo que combinase el realismo de Goethe con la ilusin idealista un poco naf de Schiller, una
feliz conjuncin materializada en la amistad de ambos en Weimar,
de la que nuestra tradicin que tuvo otro punto lgido en la
Constitucin de 1919 todava vive.
HCTOR LPEZ BOFILL: A mi juicio el proyecto europeo solo tendr xito si la unin se fundamenta primordialmente sobre una base cultural. Sin cultura la unidad del continente se
hace mucho ms ardua. Este no es ningn comentario pesimista,
al contrario. Solo trata de poner de relieve las afinidades culturales
que los pueblos de Europa poseen entre ellos, para demostrar que
la consolidacin de un sentimiento de pertenencia es posible. Yo
siento la tragedia tica tan cerca o incluso ms cerca que la literatura catalana o la literatura espaola.
PETER HBERLE: Estas observaciones suyas podran ser
un buen colofn para nuestra entrevista. No hay que olvidar que

la Comunidad Europea tuvo su origen en una comunidad econmica. Jean Monnet, uno de los fundadores de la Comunidad Econmica Europea, lleg a escribir que, de empezar de nuevo el proceso de integracin, este debera iniciarse desde la cultura. Con
todo, el artculo dedicado a la cultura no llegara a introducirse en
el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea hasta las reformas auspiciadas con la aprobacin del Tratado de la Unin Europea (1992) y, con posterioridad, del Tratado de msterdam
(1997). Espero que el proyecto de Constitucin presentado en Salnica contenga tambin clusulas en materia de cultura. La Carta
de Derechos Fundamentales de la Unin Europea deber garantizar suficientemente la libre creacin artstica a nivel europeo y, por
otro lado, el nuevo texto constitucional deber delimitar adecuadamente las competencias culturales de la Unin y la permanencia
de las identidades culturales nacionales. Hay que reunir un corpus
comn que identifique a Europa como comunidad cultural comn y que transcienda a las entidades culturales que emanan de
los veinticinco Estados miembros y de algunas nacionalidades que
componen dichos Estados.
HCTOR LPEZ BOFILL: La Comunidad Europea, en
resumen, empez en la economa y se afianzar en la cultura como
ltimo eslabn de la integracin.
PETER HBERLE: Espero que as sea, que la cultura estructure de nuevo el continente.
37
APNDICE:
LA CONSTITUCIN DE LOS LITERATOS
Aadimos, como apndice a la entrevista, la traduccin de algunos fragmentos del libro del profesor Peter Hberle, La Constitu4
cin de los literatos , en la que se aborda la relacin entre poetas,
narradores e intelectuales alemanes con la Ley Fundamental de
Bonn de 1949. Las siguientes pginas, aunque centradas en el debate alemn, pueden leerse como un ejemplo de dilogo entre los
crculos artsticos y el estamento poltico y jurdico en un Estado
constitucional contemporneo, lo que confiere al texto y a las observaciones que en l se incluyen pese a haber sido publicadas
hace ya veinte aos una urea de innegable actualidad. De hecho,
merece la pena reflexionar, por qu en el caso espaol la Constitucin de 1978 no ha sido objeto de la misma densidad de crticas
procedentes del mundo de la cultura que, a lo largo de los ltimos
cincuenta y cuatro aos se ha ceido sobre la Ley Fundamental de
Bonn. Es deseable que la nueva Constitucin Europea merezca un
escrutinio por parte de intelectuales y creadores como signo de la
solidez del Estado constitucional que se va forjando.
Los fragmentos han sido extrados de P. Hberle: Das Grundgesetz der

Literaten. Der Verfassungstaat im (Zerr?) Spiegel der Schnen Literatur, Nomos,
Baden-Baden, 1983.
41
I. Problemtica y ejemplos que ilustran mutuos desencuentros y malentendidos

Juristas y polticos elogian la Ley Fundamental como la mejor
Constitucin que nunca ha habido en suelo alemn. Aunque
tambin ha circulado, en sentido opuesto, el trmino la Repblica indeseada de la que fueron sintomticos los debates de Nrenberg de 1981, bajo el ttulo de Pesimismo cultural contra esperanza de progreso: repblica desanimada o democracia como patria.
Desde la literatura, aunque tambin desde el cine (y no solo
con la pelcula Alemania en Otoo de 1977), desde las letras de las
canciones o desde el teatro; poetas y narradores han formulado
una crtica, a veces sobre aspectos singulares, a veces profusa sobre
la Ley Fundamental de 1949, que alcanza tanto a disposiciones
concretas del texto como a la realidad constitucional. Para algunos juristas y para algunos polticos, asimismo, despus de ms de
5
treinta aos de vigencia de la Ley Fundamental , contina planeando la pregunta sobre si la Ley Fundamental solo se considera
N. T. Recurdese que La Constitucin de los literatos fue publicada en 1983.
43
Peter Hberle
como la gran oportunidad en el sentido de A. Arndt o de G.
Heinemann, o se trata de un proyecto un temible sistema decorativo que se muestra deficiente sin excepcin. Es necesario, sobre
todo, precisar desde qu lado y con qu argumentos han sido dichas crticas expuestas y qu puede hacer el jurista con sus mtodos, sus instrumentos, sus procedimientos, y tambin con el contenido de su disciplina, para provocar un cambio de actitud en la
literatura y en sus literatos, como mnimo, de simpata crtica
hacia nuestro Estado constitucional.
44
Es seguro que un Estado constitucional como el nuestro

necesita de una mayor normalidad y comprensin entre la teora
del Estado y la literatura: crtica y pluralidad, por supuesto; oposicin y contradiccin, ciertamente; pero es menester rehuir el enfrentamiento fundamental, los planteamientos del tipo amigo/
enemigo. Por otro lado, deben evitarse aquellos convulsos intentos de imponer una armona ptrea y una literatura de Estado.
S, por tanto, a la tensin entre derecho constitucional y las fuerzas
que en l se desarrollan, sean polticas, sean jurdicas, ante las jurisdicciones de todo tipo de la jurisdiccin ordinaria, que se ha pronunciado, por ejemplo, sobre pornografa, a la jurisdiccin constitucional, que ha perfilado el mbito y lmites de la libertad artstica, sean los exponentes de la literatura como parte de un proceso
cultural general6.
Sobre las investigaciones histrico-culturales acerca del tema Estado y literatura, y tambin sobre Estado y artes plsticas, son reseables las observaciones contenidas en el volumen publicado por Erika Bergstraesser y Arnold Bergstraesser: Staat und Dichtung, 1967, en especial los captulos dedicados a Goethe y
a Schiller. Ver, asimismo, P. Schneider: Die Staatstheorie in Friedrich Schillers
Wilhelm Tell, en Festschrift fr W. Kgi,1979, p. 351 y ss; P. Schneider: Dialog
La Constitucin de los literatos

Bajo el trmino literatura quedan comprendidos todo
tipo de gneros: de la lrica a las obras de teatro, de la novela a los
cuentos, aunque tambin del arte panfletario de un K. Staeck a los
informes documentales de G. Wallraff. Pelculas y productos televisivos tambin se incluyen en este planteamiento. El anlisis alcanza, pues, a aquella literatura no especializada, no jurdica que se
ocupa directa o indirectamente de las relaciones jurdico-polticas y del desarrollo de la Repblica Federal. A esta categora pertenecen tambin, en sentido amplio, las jornadas y las resoluciones
adoptadas por asociaciones de escritores como el PEN-club.
zwischen Jurisprudenz und Literatur, en S. Faschon y otros: Literatur aus

Rheinland-Pfalz, Anthologie II, 1982. Investigaciones jurdicas sobre la esencia
del derecho en la poesa alemana se encuentran en E. Wolf y otros: Stifter, Hebel,
Droste, 1946; aunque en estos trabajos predominan las referencias antiguas (destaca, con todo, el estudio de H. Scholler: Mrchen, Recht und Rechtsentwicklung en el segundo libro homenaje a Maunz, 1981, p. 317 y ss). La mayora de
estos anlisis no se ocupan, no obstante, de la especfica relacin entre teora del
Estado y literatura (con la excepcin del estudio de Schneider sobre Schiller en el
libro homenaje a Kgi de 1979). Los estudios que asocian derecho y literatura
han sido ms bien promovidos desde la filosofa del derecho (E. Wolf ), desde el
derecho civil o desde el derecho penal. Contina persistiendo un dficit y una
necesidad de recuperacin del binomio teora del Estado y literatura. La nueva
bibliografa debera explorar, justamente, aspectos de derecho constitucional tales como los derechos fundamentales, la democracia y la divisin de poderes.
Unas palabras especficas sobre Suiza: huelga destacar la obra completa del jurista
Hans Fehr (Das Recht in der Dichtung, 1931; Die Dichtung im Recht, 1936) reflejada tambin en el homenaje que se le brind, titulado Arte y derecho, con aportaciones de E. Wohlhaupter sobre Gottfried Keller als Dichterjurist (Gottfried
Keller como poeta jurista), pp. 143 y ss., y de T. Wrtenberger sobre Recht und
Gerechtigkeit in der Kunst Albrecht Drers (Derecho y justicia en el arte de
Albrecht Drer), p. 221 y ss.; ver tambin E. Huber: Die Rechtsanschauungen in J.
Gotthelfs Erzhlung Geld und Geist, 1917/1962, sobre este escrito vid. R. Gmr:
RabelsZ 29 (1965), p. 447 y ss.
45
Peter Hberle
46
Menos peso se conceder, en cambio, a la multiplicidad de

actividades de los literatos en el campo de las cuestiones cotidianas
de la poltica mundial, como el manifiesto alemn y europeo contra la carrera armamentstica. Hay una diferencia entre el profesional y el comentarista cotidiano, entre la faceta del poeta (a
menudo reservada) y la correspondiente imagen del intelectual
que toma posicin ante determinados eventos de la actualidad. Es
cierto que ambas son caras de la misma moneda, que las dos facetas dependen la una de la otra, pero, a su vez, es crucial sealar la
diferencia de roles, ya que la igualdad de todos los ciudadanos
como principio constitucional impide justificar una especial dignidad filosfica al escritor en tanto que comentarista cotidiano.
Ello pese a que cada cientfico y cada escritor tengan la pretensin
de distinguirse del resto (pinsese, por ejemplo, en la concesin
del ttulo de ciudadana predilecta a Anna Seghers en Mainz o a
Ernst Jnger en la Iglesia de San Pablo; a este respecto fue tambin
ilustrativo el funeral de Louis Aragon, en el que toda Francia particip).
7
Interpreto la tesis de Walter Jens , quien afirm que no hay

ningn mbito, por muy recndito que sea, que no pueda ser
alumbrado con la ayuda de la poesa.
1. Crtica a la Ley Fundamental y a su realidad constitucional desde el punto de vista de la literatura
a) Obras literarias como Constitucin en sentido amplio
W. Jens: Inferno mit paradiesischen Wonnen, en el Frankfurter Allgemeine

Zeitung, de 5 de agosto de 1981, p. 19. Jens atribuye esta afirmacin a una lectura
de La montaa mgica de Thomas Mann.

Podemos exhibir un amplio inventario de crticas a la Constitucin y a la realidad constitucional procedentes de la literatura y
de los literatos (lo que ya suceda desde el gobierno de K. Adenauer): podra incluso compilarse un trabajo de literatura especializada que, al mismo tiempo, sera una historia constitucional del
deseo acerca de la Repblica Federal de Alemania. La Constitucin va ms all del texto jurdico y de su experiencia prctica:
comprende los procesos culturales y la produccin y recepcin de
contenidos que fluctan en una comunidad poltica, a la que pertenece la creacin artstica en literatura, cine, msica, teatro y audiovisual. Los textos literarios y otras cristalizaciones culturales
pueden entenderse como textos constitucionales en sentido amplio: a menudo contienen una retrospectiva de la construccin y
de la erosin del Estado constitucional. Recurdense los textos clsicos de Lessing sobre la tolerancia en Natn el Sabio, de Schiller
en el Don Carlos sobre la libertad ideolgica, o las mximas de E.
Bloch o de B. Brecht sobre la dignidad del hombre y sobre la de8
mocracia .
La literatura actual podra desde este planteamiento ser una
exigencia para los juristas y podra, a la vez, ejercer un papel de autocrtica. Los juristas deberamos reflexionar sobre la pregunta de
9
H. Bll : Es que no podra ser tambin el derecho, que aparece
E. Bloch: Naturrecht und menschliche Wrde, 1961; y, del mismo autor, Das
Prinzip Hoffnung, 1967. De la abundante obra de Brecht pueden mencionarse
la compilacin de poesa de 1916 a 1956, editada por Bchergilde Gutenberg,
Frankfurt am Main.
9
H. Bll: Sacharovs Aktentasche oder die sthetik der Wrtlichkeit,
Pldoyer fr die Vorverlegung der Vernunft in die Politik, Die Zeit, nm. 34,
de 14 de agosto de 1981, p. 31.
47
Peter Hberle
tan maleable y con una amplia variedad de interpretaciones, una
10
ciencia exacta ? La espina de la Alemania dividida tambin era,
por otro lado, un tema recurrente de la escena literaria. Pinsese en
los libros de W. Jens: Discursos republicanos (1979) o Carta sobre la
defensa de la Repblica (1977), a los que cabra aadir la adhesin
de G. Grass a la unidad de Alemania como nacin cultural (1980).
48
La literatura contiene una reserva de crticas y a menudo un

potencial de tendencias reformadoras a las que el constitucionalista debe atender: de las utopas ms alejadas a las esperanzas ms
prximas y concretas. La sensibilidad del arte de todo gnero puede ser, en la Constitucin del pluralismo, un catalizador, un elixir
y un preciso sismgrafo que capte las corrientes espirituales del
momento. La literatura permite aventurar los sucesivos caminos
por los que se desarrollar el Estado constitucional, tambin participa en la tarea de desentraar y preservar tradiciones y de fundamentar identidades. Para los franceses, la Marsellesa es uno de
estos textos musicales y literarios en sentido constitucional en el
que se reproduce una parte de la repblica y de la identidad francesas. El Salmo suizo o Deutschland-Lied de Haydn significan
algo similar para suizos y alemanes respectivamente. El Natn de
Lessing es uno de los mejores fragmentos de la literatura nacional
alemana (sobre todo si tenemos en cuenta el siniestro teln de fondo de Auschwitz). La idealidad de Natn debera ser un clsico parmetro de juicio. Es un texto clsico en la pretensin y en la exigencia que permanece como un texto crtico para cualquier Estado constitucional.
10
H. Bll elogia en este artculo a A. Sacharov, a quien atribua, metafricamente, el descubrimiento de los derechos humanos como ciencia exacta.

As, en el curso de los siglos, encontramos como madura el
Estado constitucional a travs de la multiplicidad de textos literarios. Mientras haya Estado constitucional habrn (y deben haber)
textos clsicos de esta especie. El Estado constitucional crece y es
incesantemente confrontado con nuevos problemas; no puede
permanecer solo anclado en textos del pasado, sino que deben
aadirse nuevos textos procedentes de la actualidad.
En una fase inicial, los primeros textos surgen entre los
contemporneos como una provocacin y adquieren dimensin
crtica a medida que transcurre el tiempo. Dicho proceso se advierte en algunos textos clsicos del idealismo alemn. Estos se
mantienen como una herencia difcil, segn H. Heine. As sucede con un texto como El Mensajero de Hesse de G. Bchner, con su
clebre lema de la revolucin francesa: Paz en las cabaas! Lucha en los palacios!, que se puede interpretar, recuperado desde la
ptica constitucional, como una defensa de la no violencia. En
realidad, tambin la sociedad abierta conduce a una acumulacin
de poder que necesita disciplinarse con controles y lmites. La aseveracin de B. Brecht: Todo el poder del Estado procede del pueblo, pero hacia dnde va? es un aguijn que se clava en la carne
de cualquier teora democrtica. As, incluso algunos de los literatos confrontados hoy con los juristas a travs de una crtica destructiva podran llegar a convertirse en clsicos desde la perspectiva de ulteriores generaciones de juristas, de polticos, de ciudadanos y de artistas. Esto es vlido para el poema de E. Fried Sobre el
reconocimiento y para su pregunta:
Es una democracia
en la que no se puede decir
que no es ninguna
49
Peter Hberle
democracia real,
realmente una
11
democracia real?
Esto fundamenta suficientemente una parte de la crtica ac12

tual a la que hay que pasar revista . Ciertamente, los poetas poseen un especial olfato para captar el sentido de las relaciones jurdicas y polticas que se sucedern en el futuro. Como la historia
demuestra, raramente se equivocan. Puede pensarse que la ambivalencia de sus afirmaciones logra inspirar a otros escritores actuales e impregna sus futuros planteamientos.
b) Constitucin escrita y realidad constitucional
50
Aunque sea raro, ms raro de lo que sera deseable, los escritores no solo expresan su opinin acerca de la Ley Fundamental,
sino que lo hacen con juicios positivos. As H. M. Enzensberger:
La democracia alemana, podramos decir, es un xito; esta
opinin se refuerza si leemos la Ley Fundamental. Tratamos con
una Constitucin excepcional.
11
Pregunta aplicable a la democracia alemana. E. Fried: Gedichte, Segunda

edicin, 1977, p. 44. J. Beuys, en la Dokumenta de Kassel de 1982, plant siete
mil rboles bajo el lema: Bosque ciudadano empleado como administracin
ciudadana (St. Galler Tagblatt, de 18 de febrero de 1982).
12
Alguna vez debera investigarse con precisin, si en los manuales jurdicos
se incluyen algunas de las afirmaciones clsicas o de los textos crticos modernos.
Desde la perspectiva de la relacin entre educacin y Constitucin (y sobre ello
vid. mi contribucin al homenaje de H. Huber, 1981, p. 211 y ss.) debera ocasionalmente atenderse a la entrada que la literatura dedica a las cuestiones vinculadas a la Constitucin (tales como los textos clsicos de F. Schiller, de B. Brecht
y los pasajes que se integran en dichos manuales de J. Locke o de H. Preuss).

Y tambin I. Drewitz:
Para mi generacin la democracia es la mejor forma de gobierno y la Ley Fundamental, ya desde su primera aprobacin, el
mejor fundamento constitucional que hemos tenido en la historia alemana y que por ello hay que defender.
La apreciacin de H. Bll reza:

La Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania es
ciertamente la mejor Constitucin posible con la que un Estado
podra dotarse en el siglo XX.
Aunque despus no puede evitar relacionar este documento constitucional con la realidad:
Espero que las citas de la Ley Fundamental no resuenen en el
13
desprecio.
Aceptacin, en definitiva, de la Ley Fundamental, pero reservas en lo concerniente a su proyeccin en la realidad. Un giro
ms acentuado sobre esta percepcin general, con mencin de algn artculo de la Constitucin, lo encontramos en A. Andersch,
que reescribi un poema con el artculo 3.3 de la Ley Fundamental (derecho a la igualdad y prohibicin de discriminacin), empezando con una reelaboracin de su tenor y despus continuando:
Un pueblo de
exnazis
13
H. Bll: Die Wrde des Menshen ist unantastbar, 1976, p. 100.
51
Peter Hberle
y de sus seguidores
que practican otra vez
su deporte favorito
la caza de
comunistas
socialistas
humanistas
disidentes
14
izquierdas...
La misma estructura se sigue de los versos de W. Ehrig, cuya

composicin Realidad constitucional dice:
Todo hombre tiene el derecho
de enjaularse detrs de la celda
de expresar libremente su opinin solo que debe vigilar
que no ronde ningn guardin cerca,
la dignidad del hombre es inviolable
siempre que se esconda bien,
todos los hombres son iguales ante la ley
excepto ante la ley de todos los hombres,
ningn alemn ser entregado al extranjero
aunque slo en Alemania,
el domicilio es inviolable
siempre que
el habitante huya en el registro
contra su aparato de msica
o contra su pared
o contra su ventana
52
14
A. Andersch: Emprt euch der Miel ist blau. Gedichte und Nachdichtungen,
1946-1977.

la enseanza primaria correr a cargo del Estado
lo que slo vale para lo primario de la enseanza,
los hombres y las mujeres son iguales
pero sera revolucionario
si se dice
que los hombres y las mujeres son iguales.15
En un libro ilustrado, bajo el ttulo Observaciones a la Ley

Fundamental, H. Janssens muestra su intencin de colocar frente a
frente la teora y la realidad. Las oportunidades previstas en la Ley
Fundamental se encuentran reconocidas y aceptadas, pero se clama por su concrecin. La realidad constitucional es enjuiciada escpticamente. En cualquier caso se establece que, al menos de su
diccin, de la Constitucin emana algo positivo.
Las consideraciones globales sobre el advenimiento de la
Repblica Federal resultan ms descorazonadoras. Segn H. M.
Enzensberger:
Las relaciones con el pasado, y ms all del delirio desencadenado con las guerras mundiales y sus consecuencias, son pintadas
de color de rosa.
Y contina:
Los guardianes de la Constitucin no han aprendido, pues, a
moverse ms all de la antigua legalidad ya que, por ejemplo, han
concebido un estado de excepcin, inspirado en exactas reminiscencias procedentes del siglo pasado, a cuya prostitucin la justi-
15
W. Ehrig en J. Gehret (editor): Aufschumende Gedichte, 1978, p. 20.
53
Peter Hberle
cia alemana se dobleg durante algunos aos. Aqu no ha habido
hambrientos y en los imperios slo haba delicados vestidos y caritas atocinadas: no haba lucha de clases. Y no se mostraba a
16
quienes estaban acostumbrados a ella.
Aunque el mismo Enzensberger destaca algo positivo:

Con las libertades burguesas, que se prometieron en el Estado
burgus de derecho, no se puede ir mucho ms all de esta especie
de organizacin de la comunidad. Con todo, no podemos estimar suficientemente ni defender con ms tenacidad, lo que de
ellas permanece en nosotros. Este vestigio hace la Repblica Federal habitable. Por ello no tengo ninguna gana de pintar de negro la situacin de mi pas, esto no slo sera superficial sino que
17
sera tergiversador.
54
c) Los principios constitucionales de democracia y Estado de

derecho y su realizacin
Como hemos visto, el sistema en su conjunto, lo que incumbe a la realizacin de la democracia, es habitualmente enjuiciado con escepticismo. En muchas de las citas encontramos la caracterizacin de la Repblica Federal como un Estado que tiende
al autoritarismo:
Un viaje de invierno
... Una democracia
zozobrante,
descubierta con sangre
y papel
16
17
H. M. Enzensberger: Deutschland, Deutschland unter anderm, 1967, p. 117.

H. M. Enzensberger: Unentweger Versuch, einem New Yorker Publikum

Del Estado
parlamentario
al autoritario
Fro y de fronteras
extinguidas
Y quien tiene el poder, tiene el Derecho
y debe gobernar el espritu.
Y quien insulta al Derecho
podra arruinarnos
... y Alemania podra ser una Democracia...
A dnde ha ido la libertad?
A dnde la democracia
18
ante los perros en la sombra?
H. M. Enzenberger habla de residuos democrticos en

los que habitamos. Perplejo se muestra M. Schreiber con su poema Democracia:
Yo quiero
T quieres
l quiere
Sucede
que queremos, pero lo que sucede
no lo quiere nadie de nosotros.
Al lado de estas objeciones globales se encuentran aquellas que se
ocupan de aspectos singulares. Por ejemplo, sobre la Democracia militante, E. Fried opina:
die Geheimnisse der deutschen Demokratie zu erklren, en Kursbuch, 56,

1979, p. 14.
18
E. Fried: 100 Gedichte ohne Vaterland, 1978, p. 73.
55
Peter Hberle
La Democracia militante
entierra la Constitucin,
la defensa de la Constitucin
19
entierra la Democracia.
R. Hochhuth caracteriza esta Democracia ilustrada y televisiva a travs de algunos aspectos que no deben omitirse:
Aquellos que redactaron la Constitucin, introdujeron por
error la antidemocrtica clusula del 5 por ciento que hace imposible la expresin popular desde la base, aquellos tres o cuatro
partidos que ya se encuentran en el Bundestag hacen de este una
20
especie de mausoleo.
56
H. Bll, por su parte, se atemoriza con la democracia de

partidos:
Es nefasto que una Democracia encomiende el gobierno a un
partido, que el gobierno se confunda con el Estado y que el Esta21
do se identifique con el partido.
Para R. Hochhuth est claro que:

El Parlamentarismo significa siempre y en todas partes la primaca de la sociedad sobre la poltica. Esto en el mejor de los
19
E. Fried: Gegengift, en Gedichte, 1974, p. 31.

R. Hochhuth: Die Hebamme. Eine Komdie, en Die Hebamme.
Komdie. Erzhlungen. Gedichte. Essays, 1971, p. 281.
21
H. Bll: Rede gegen die Notstandgesetzgebung, en Text und Kritik,
1972, p. 22.
20

casos; en el peor significa el empleo de la poltica por los intereses
22
del negocio.
Finalmente D. Lattmann hace hincapi en el tema de la burocracia caracterizndola como el momento paralizante.
Haba una divisa en la cual creamos muchos: llevar ms democracia. Pensbamos cambiar el Estado desde los fundamentos, pero el cambio se demor mucho ms de lo que podamos
concebir. Con qu rigidez se opona el organismo estatal a toda
transformacin! El Estado no vena encarnado en el Parlamento
23
sino en la burocracia.
La observacin y resea de estos inconvenientes tambin se encuentra en una propuesta (en este caso procedente de
Suiza) para la conservacin y mejora de la democracia:
Me guardo contra la peligrosa opinin de que democracia es
algo que no posibilita un cambio o, en otro sentido, que se puede
ser libre en tanto no se rebase los lmites que interpusieron nuestros ancestros. La divisin del poder debe renovarse y ser proporcional al nmero de ciudadanos. Es absurdo poseer slo una porcin de libertad y no poseer el Estado en su conjunto (esto es, la
divisin del poder). No slo debe controlarse la posesin del po24
der sino tambin que el poder sea repartido en la ciudadana.
22

23
D. Lattmann: Im Schatten der Gewalt, Staats-Stationen eines Bgers, en
Nrnberger Nachrichten, 1981, p. 19.
24
M. Frisch: Stiller, 1954, p. 231.
57

El Estado de derecho se trata con mucha cautela. Dubitativamente, L. Rinser pregunta:
Bajo Hitler estaba en la crcel y no tena ningn derecho en
absoluto. Pero vivimos ahora en un autntico Estado de dere25
cho?
R. Hochhuth establece directamente que:

Es un cuento que la Repblica Federal sea un Estado de de26
recho.
58
No obstante, la literatura raramente se ocupa de una crtica

total al Estado de derecho. Ms bien sacude contra determinados
dficits que se detectan en las cuestiones polmicas cotidianas tales
como la virtualidad de la reserva de ley o los procedimientos judiciales. Las decisiones judiciales y aspectos concretos del derecho
penal son a menudo objeto de crtica. Incluso P. Handke escogi
de manera expresiva el titular Observaciones sobre una sentencia y escribi:
El juicio Kurras (o podra decirse el juicio para Kurras) muestra la fatdica situacin del positivismo jurdico, cuya confianza
en la ley permite seleccionar exactamente la ley que hay que aplicar, lo que aligera, despus de esta seleccin, la confianza que la
ley pueda merecer. La aparente confianza del juez en el derecho es
slo una variante de la arbitrariedad; as el juez puede poner entre
25
L. Rinser: Kriegsspielzeug (Tagebuch 1972-1978), 1978, p. 200.

26

parntesis algunos antecedentes y fijarse slo en otros, un Tribunal puede inhibirse alegando que se trata de cuestiones polticas
(aunque reconozca que estas cuestiones polticas deberan vincularse a un proceso judicial). En el juicio despunta la contencin
de los jueces que perciben la ley como una regulacin formal de
acciones y omisiones y que quieren aislar la ley de los procesos sociales para, de esta forma, mantener el derecho como algo angos27
to, esttico, y hacer de l algo absoluto y absolutista.
2. Planteamientos y explicacin de la situacin reflejada

En la bsqueda de explicaciones (o de justificaciones) acerca de la situacin comentada, hay que atender al trasfondo general de las relaciones entre arte y literatura, por un lado, y poltica y
Constitucin, por el otro. Esto en el contexto de la tradicin de la
cultura alemana y del desarrollo general de la Repblica Federal
desde el perodo 1945/1949 hasta la actualidad en los distintos
planos de la historia espiritual, social y constitucional.
De ah se desprende que, en primer lugar, la literatura aparece de forma directa o indirecta como un modelo para mejorar la
realidad, la cual no puede prescindir de un mundo utpico del
mismo modo que tambin la teora del Estado requiere de utopas.
El mismo Estado constitucional era una utopa cuando fue esbozado por primera vez por J. Locke. Mi segunda premisa sostiene
que despus de 1945 se necesitaba una extraordinaria regeneracin poltica, espiritual y moral que tambin la literatura proporcion frente a la extrema anormalidad del Tercer Reich y de sus
consecuencias.
27
P. Handke en K. Wagenbach y otros: Vaterland, Muttersprache, p. 248.
59
Peter Hberle
60
A raz de estas elevadas pretensiones puede entenderse que

la historia de la Repblica Federal se escribi como el proceso de
incorporacin a la normalidad de los Estados constitucionales y
que tal vez mostr una desencanto ante la posibilidad de colmar
expectativas superiores. Elocuente es la calificacin de la Ley Fun28
damental de Ingeborg Drewitz como la primera Constitucin
y como el mejor fundamento constitucional en la historia alemana reciente. La observacin contiene una crtica implcita, de ascendencia de izquierda, al desarrollo constitucional de la Repblica Federal al incorporar la palabra Restauracin. Bajo esta perspectiva las reformas constitucionales acaecidas a partir de 1951
son extravos de la Ley Fundamental: desde la primera, la derogacin del artculo 143 de la Ley Fundamental (calificada como un
anticipo del derecho penal poltico) a la introduccin de la constitucin defensiva (1956) hasta los cambios de la Gran Coalicin
con el refuerzo del poder central de la Federacin en distintos mbitos (1967-1969). La profusin de crticas literarias al amparo de
las reformas constitucionales se explica, asimismo, por la relativa
frecuencia de las reformas en el plano constitucional que se han
sucedido en la RFA en comparacin con otros Estados occidentales y que, a menudo, han formado parte de la lucha electoral. Las
problemticas relaciones de los literatos con las reformas constitucionales de posguerra han ido en paralelo al hundimiento de las
utopas de posguerra.
No era extrao que en el apogeo de la crtica intelectual y de
la negacin primaria del sistema de los aos 1961 a 1965, se llama-
28
I. Drewitz: Ein Eingestndnis der Schwche, en F. Duve y W. D. Narr:

Russell-Tribunal pro und contra, 1978, p. 89.

se a los jueces y a otros operadores a practicar una lectura alternativa del derecho constitucional.
El cambio a la coalicin socio-liberal de 1969 conllev sin
lugar a dudas una serie de esperanzas para los escritores; puede recordarse la sintomtica colaboracin de Gnter Grass en las primeras comparecencias del canciller federal W. Brandt. Con todo,
muchas de las reformas propuestas por el legislador, coreadas desde la euforia de los literatos de izquierda, al encontrar una resistencia en el Tribunal Constitucional renov los recelos de estos escritores hacia el sistema constitucional en su conjunto. Fueron
objeto de discusin: la limitacin de las actividades polticas sobre
29
la base de la sentencia del Tratado Fundamental , el estatuto de los
30
profesores en la Escuela secundaria , la reforma del artculo 218
31
32
del Cdigo Penal , la reforma del servicio militar y conflictos
comparables a decisiones anteriores como el juicio sobre la con33
34
sulta popular o el juicio de las escuchas que dan la medida de
35
una legislacin alternativa en el Estado constitucional y en cuya
29
BVerfGE 36, 1.
BVerfGE 35, 79.
31
BVerfGE 39, 1.
32
BVerfGE 48, 127.
33
BVerfGE 8, 104.
34
BVerfGE 30, 1, cuya crtica puede encontrarse en P. Hberle: Kommentierte
Verfassungsrechtsprechung, 1979, p. 429.
35
Sobre el pensamiento alternativo vid. mis contribuciones P. Hberle:
Verfassungstheorie ohne Naturrecht (1974), ahora en P. Hberle: Verfassung als
ffentlicher Proze, 1978. Sobre la Ley Fundamental como ordenamiento en el
que se suceden procesos polticos abiertos y libres y en el que aparecen iniciativas y alternativas plurales vid. K. Hesse: Grundzge des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, 1982, Rd. n. 135.
30
61
Peter Hberle
defensa fueron a la par las jvenes generaciones y la izquierda literaria con su tradicin utpica y espiritual. El ensayo de estos modelos utpicos (y supuestamente mejores) no fueron admitidos.
As expreso su visin resignada E. Frieds:
Hacia dnde han ido las esperanzas?
Hacia la Constitucin
Y su decepcin?
36
Hacia su interpretacin.
62
Todo esto puede explicar de forma limitada las relaciones

entre escritores y polticos, entre literatura y Estado constitucional, a lo que hay que aadir las omisiones especficas de polticos y
juristas que no excedieron de su crculo de circunstancias, lo que
provoc que la poltica de la posguerra desarrollase un imaginario
diferente al de la mayora de los literatos.
a) Omisin de polticos y tericos del Estado? Dficit en la relacin entre polticos, literatura y literatos
El anunciado desencuentro entre la eficacia jurdica de la
Ley Fundamental de la Repblica Federal y la apreciacin negativa en escritores, poetas y otros intelectuales no solo se explica desde su bando: los polticos y los juristas tienen una parte de responsabilidad en esta problemtica situacin. Pinsese en las tristemente clebres boutades del canciller Erhard en los aos 60 sobre esos
don nadie de la cultura y su concepcin de la sociedad forma-
36
p. 73.
E. Frieds: Die Fraguen und Antworten, en Gedichte ohne Vaterland, 1978,

da que era aquella compuesta por el individuo comn y saludable o la calificacin, por parte de J. H. Dufhues, del Grupo de
escritores 47 como de nueva cmara de escritores del Reich.
Pinsese tambin en el abandono de las actividades de poltica
cultural durante los aos prsperos y la incapacidad de los gobiernos conservadores de dirigirse a los intelectuales. Huelga recordar cmo el debate de los jvenes sobre la seguridad social para
artistas se sald con el completo silencio de los polticos. Las oportunidades de unin entre el literato y el poltico no fueron aprovechadas. D. Lattmann se retir resignadamente de su escao en el
Bundestag, lo que solo mereci algunas quejas entre los Verdes.
b) Poca consideracin a la literatura desde la teora del Estado
El gremio de los tericos del Estado (aunque tambin el
conjunto de los juristas) han hecho por su parte poco para llevar a
cabo un dilogo fructfero entre literatura y derecho. Casi no se
observa ningn intercambio en este sentido. En mi opinin no
solo han sido los literatos quienes a menudo han ofrecido una visin inexacta del ser y el deber ser de nuestro Estado constitucional, tergiversando la relacin entre texto e interpretacin. La influencia de la literatura en el campo de trabajo de los juristas ha
sido escasa. Ha habido, no obstante, algunas excepciones. Hubo
algn esfuerzo de recepcin de textos literarios por parte de juristas en el proceso constituyente. Se precis, por otra parte, la autoconcepcin del artista como presupuesto para la interpretacin
de la libertad de creacin artstica construyendo un concepto de
arte en un sentido amplio de acuerdo con Beuys. As el voto particular de Edwin Steins en el caso Mephisto propuso entonces interpretar la libertad de creacin artstica con sus propios ojos
[BVerfGE 30, 200 (205)] y mantenerla al margen de la interpreta-
63
Peter Hberle
64
cin de los juristas. Fundamentalmente puede sostenerse la tesis

de que, a pesar del Estado cultural (concepto que aparece en algunas constituciones de los Lnder como el artculo 3 de la Constitucin de Baviera) la teora del Estado se ha decantado demasiado poco hacia los artistas. Solo en algunas ocasiones encontramos
menciones en nuestra literatura especializada (ms all de lo que
podra considerarse una cita ornamental). Este dficit es especialmente deplorable si tenemos en cuenta que la teora del Estado
puede ser un fragmento de literatura y, all donde esto sucede,
abrir nuevas posibilidades de recepcin. Aquellos tericos de gran
estilo como Otto Mayer o Georg Jellinek siempre han sido conscientes de ello (lo mismo valdra en derecho civil en relacin a las
obras de F. K. Von Savigny en los tiempos de Goethe y de Martin
Wolf en Weimar o de Ernst Rabel: su literatura jurdica tena el
rango de verdadera prosa y conform una parte esencial de la cultura jurdica).
II. La responsabilidad conjunta de juristas y literatos en el Estado constitucional: desafos desde la perspectiva cientficocultural
Vistos conjuntamente la Constitucin y el arte (como formacin
alternativa de la cultura humana), las consideraciones jurdicas
puras se amplan con la ya bosquejada ciencia de la cultura, lo
que arroja una responsabilidad comn a ambas disciplinas: desafos dirigidos al Estado constitucional en lo que incumbe a garantas de produccin de arte y de conocimiento, as como a la mnima limitacin a la que la creacin puede someterse. Ambas perspectivas son brevemente tratadas en los siguientes comentarios.
1. Desafos dirigidos al Estado constitucional en tanto
que Estado cultural, con especial atencin a la literatura
As se definen, de forma irrenunciable, los instrumentos y
las directivas en sus efectos sobre el arte (y en particular sobre la literatura): el Estado constitucional debe limitar negativamente las
libertades culturales y, al mismo tiempo, promover la creacin cultural de modo efectivo. En lo concerniente al derecho a la creacin desde la perspectiva negativa, y dentro de la apertura de los
procesos culturales, la tolerancia debe erigirse como el ms alto
65
Peter Hberle
66
parmetro de enjuiciamiento; en lo referido a la produccin cultural, el Estado constitucional debe proveer de distintos canales que
incentiven la creacin artstica, lo que incluye desde la instauracin de Premios Nacionales a asignaturas sobre arte en las escuelas,
as como a la fundacin y preservacin de escuelas de Bellas Artes y
de Institutos de Estudios Literarios. Estos instrumentos de promocin son incontables (llegaran a alcanzar a la proteccin de
instalaciones callejeras, de murales, de graffiti). El Estado constitucional de la cultura obtiene en cada nueva aportacin artstica
una parte de su propio futuro en el sentido de construir un concepto abierto de la cultura, algo en el que poco tienen que decir
los juristas y s las apreciaciones procedentes de otros campos humansticos. Los medios de orientacin valorativa que fluctan en
la sociedad y que solo son posibles sobre la base de la Constitucin, se traducen en exigencias ineludibles para el Estado constitucional.
Los textos constitucionales que reconocen y promueven el
conocimiento y el arte para que todos puedan acceder a ellos
(como sucede en el artculo 24 de la Constitucin del cantn
Unterwalden, en Suiza) hacen del arte y del conocimiento una
propiedad espiritual de todos a largo plazo. Estos objetivos del
Estado constitucional (que aparecen con frecuencia en los textos
constitucionales) se encuentran vinculados al postulado cultura
37
para todos (H. Hoffmann ). El sentido de esta frase desde la perspectiva constitucional no se acercara tanto a la idea de una democratizacin del arte como a una premisa antropolgica desde
37
H. Hoffmann: Kultur fr alle, 1979, segunda edicin de 1981.

la ptica de los derechos fundamentales. As, no existe libertad individual sin una plena libertad cultural. La objetivacin del arte y
del conocimiento en trminos fundamentales constituye, desde
la perspectiva del creador, una parte de su interpretacin individual, pero puede transmitir, asimismo, un conjunto de posibilidades de interpretacin para el resto de ciudadanos y con ello la cultura se coloca en el centro de la tensin entre produccin y recepcin.
A esta perspectiva corresponde el planteamiento cientfico
cultural que el jurista deber implementar. La libertad individual
no es un salto al vaco, no es una libertad natural, sino que es un
concepto cultural. Muchas generaciones y no pocas personalidades creativas han necesitado de un desarrollo propio de la personalidad, de una bsqueda de la identidad en el sentido de un concepto cultural de la dignidad humana del artculo 1.1 de la Ley
Fundamental de Bonn. La estructura de necesidades antropolgicas se erige a travs de la cultura. La escuela primaria y los sucesivos estadios de la educacin fueron la primera conquista de una
generalizacin de la cultura. El objetivo de hacer la cultura accesible a todos es, en la actualidad, el eslabn en este camino. El Estado constitucional debe actuar como una especie de mostrador
cultural. La forma en que, luego, cada uno acepta este libre acceso
al arte y a la cultura, es una manifestacin de su libertad fundamental. La generalidad cultural y la libertad cultural son dos caras
de la misma moneda.
Por qu estas exigencias en la construccin de un Estado
constitucional cultural en todas las fases del trfico estatal? Porque
el Estado constitucional como individualidad de arte y de cultura, como productor de libertad individual ha sido el resultado de
67
Peter Hberle
una cristalizacin cultural. Los textos literarios funcionan como
fermento, como materia, del que el derecho y los juristas de
una sociedad abierta pueden extraer indicaciones, materiales, as
como valores orientadores en la interpretacin. El proceso de crecimiento del Estado constitucional se apoya en la literatura no jurdica: en la llamada (a veces de forma panfletaria) literatura poltica y comprometida, as como en las ms altas expresiones
38
privadas de gran parte de la lrica . Del mismo modo en que el
pluralismo es una condicin de vida privada de una Constitucin,
en la privacidad de la creacin se encuentra un momento de realizacin del Estado constitucional.
68
El conjunto de la literatura acta positivamente en este

sentido. La fuerza innovadora de la literatura opera como un vehemente sistema crtico en tanto que concede impulso a las aspiraciones de reforma.
La Constitucin del pluralismo debe soportar el conjunto
de este sistema crtico siempre que no sea transgredido el lmite de
tolerancia que marcan los artculos 18 y 21 de la Ley Fundamental (sobre ello resulta ilustrativo el juicio del Tribunal Constitucional Federal Alemn en la prohibicin del Partido Socialista del
Reich (Sozialistische Reichspartei, SRP), BVerfGE 2, 1).
38
C. I. Hintze en J. Gehret (editor): Aufschumende Gedichte, 1978, p. 7:

Literatura es propaganda, pero propaganda para un mundo espiritual... Es sinnimo de la energa de la historia. No es un ornamento o una jerigonza de un poder estatal. Es una fuerza de formacin comn.

As el panorama de izquierdas podra pronunciarse en
ocasin de los dficits democrticos, sobre la necesidad de reforzar
la democracia plebiscitaria e intervenir en las distintas polmicas
contra, por ejemplo, la llamada prohibicin de profesin basada
39
en un clculo entre necesidades y costes .
Se pueden fcilmente mencionar otros ejemplos. La vuelta
de la poesa a lo privado conlleva un descubrimiento de lo prximo, de lo nacional, de lo regional, de lo local40 (pinsese en Martin
Walser).
Las culturas (y subculturas) emergentes pueden, en sus respectivos mbitos, ocuparse de aspectos concernientes a la teora
del derecho constitucional: as como la finalidad de la educacin
(vid. artculo 131 de la Constitucin de Baviera) o como el refuerzo de la proteccin de la intimidad41.
El arte incorpora una previa formulacin de deseos de reforma, de necesidades humanas que, partiendo de los literatos y de
la literatura, se dirige profanamente a la teora del Estado. Casi
cada cita clsica de la actualidad fue una cita crtica del pasado: algunas de las crticas del presente pueden llegar a ser maana aforismos clsicos. El significado de la literatura y en general del arte
tambin ha sido reconocido como motor del desarrollo social por
39
Sobre ello, P. Schneider: ber den Unterschied von Literatur und Politik,
en Literaturmagazin 5, 1976, p. 188.
40
I. M Greverus: Auf der Suche nach der Heimat, 1979.
41
Sobre ello, D. Rohlf: Der grundrechtliche Schutz der Privatsphre, 1980.
69
Peter Hberle
los polticos, lo que viene, por ejemplo, demostrado por la siguiente cita del canciller H. Schmidt en 1975:
Sera equivocado pensar que es constructivo para la sociedad
que el Estado y el arte, que polticos y artistas, avancen en la misma direccin (...) nosotros afirmamos la plena autonoma del
arte, aunque conlleve problemas y controversias, aun cuando un
arte autnomo tenga dificultades con l mismo (...) Los artistas
pueden aportar mucho para sensibilizar a las personas y aumentar
42
su capacidad crtica.
70
Esta relevancia de los escritores no juristas es consecuencia

del concepto aqu manejado de sociedad abierta de los intrpretes
constitucionales. La expresin no jurdica contribuye a resolver
cuestiones constitucionales en el concierto del gran proceso de
descubrimiento de valores orientadores y del contenido preciso
de los conceptos fundamentales del Estado constitucional. La
Constitucin como una parte de la situacin cultural de todo un
pueblo es ms que una regla jurdica. Cmo la Constitucin se
mantiene no es solo cosa de los juristas, no solo cosa del ciudadano
en general, sino tambin de los artistas y de los literatos en cuya
profesin se manejan palabras y, si se quiere, se oficializan. As
debe impedirse el dominio de algunos juristas y de una sociedad
cerrada de los intrpretes constitucionales, dominio del que H.
M. Enzensberger43 se quejaba:
42
Citado por D. Lattmann: Der Staat und die Schwierigkeiten. Knstlerpolitik

der Bundesregierung, 1976, p. 23.
43
H. M. Enzensberger: Deutschland, Deutschland unter anderm, 1967, p. 46.

Quin ha formulado la pregunta? Quin, exactamente, ha
enjuiciado nuestros pensamientos? El primer derecho y la primera obligacin de un hombre es utilizar su razn y argumentar su
vida, es decidir sobre los nuevos problemas importantes para todos. Esa decisin nos es amputada cada da. Los ministros, los burcratas de los partidos, los abogados del Estado, los pasantes, nos
la han usurpado. En cada Congreso de cada partido dominante
encontramos cmo se apropian de la inteligencia de un pas. Todos los cerebros se apaciguan cuando el funcionario se envalentona. La palabra clave sera que proporcionan una permanente
contrarrevolucin. Para determinados personajes que ostentan
la iniciativa, su principal negocio es el puro mandar con amenazas reaccionarias. El pensamiento autnomo corre el riesgo de
marchitarse. El cuestionamiento radical, la innovacin, el descubrimiento, las funciones ms vitales de la inteligencia se ahogan
en lo defensivo. Las protestas se convierten en un teatro de marionetas cuyos hilos son manejados por funcionarios subalternos.
L. Rinser44 aboga por la separacin entre arte y poltica:

X dice: t no eres ningn poltico, sino un artista, una persona religiosa. No te mezcles en poltica! Pregunta: es que lo uno
excluye lo otro? O ms bien hoy lo uno debera incluir lo otro?
Es que est bien ser una persona apoltica? Desde mi infancia
mis recuerdos estn vinculados a sucesos polticos.
En otra parte el mismo autor dice:
44
325.
L. Rinser: Grenzbergnge (Tagebuch-Notizen von 1970-1972), 1977, p.
71
Peter Hberle
Pero otro puede ser el objeto de nuestra discusin: la pregunta sobre si un ser espiritual puede mezclarse con las cosas munda45
nas de la poltica (o si debe).
Y habra que aadir: especialmente en momentos de necesidad y de crisis, como los que tal vez nos precedieron (en particular en el terreno econmico), la eficacia limitadora de la Constitucin jurdica solo se asegura con un contenido que responda a una
estructura cultural (incluso a contenidos irracionales procedentes
de la cultura). El vnculo de responsabilidad a travs del derecho
constitucional solo se encuentra fundado de forma parcial y fragmentaria. Las necesidades son tradiciones culturales, como lo es la
determinacin de contenidos y de valores.
72
La ya resaltada funcin crtica de la libertad artstica es tambin una caracterstica propia de la libertad de prensa y de la libertad de opinin. Exagerar es un recurso estilstico y artstico legtimo (pinsese en la caricatura poltica, en el cabaret). En tanto que
el arte es una parte de la Constitucin en tensin contribuye a la
caracterizacin del pluralismo. La literatura, a su vez, se nutre en
gran parte de esta relacin crtica. Es el adversario natural de un
concepto rgido y esttico de derecho y de Constitucin.
La literatura crtica es un fermento en el proceso efervescente de la sociedad y de su apertura, contribuye a la formulacin
de la autocomprensin de un pueblo constituido en el pluralismo.
En este sentido no debe extraarnos si alguna vez un poeta ha pro-
45
L. Rinser: Hochzeit der Widersprche, 1973, p. 196.

nunciado una mxima del tipo: La Constitucin es algo demasiado importante como para dejarla solo en manos de los juristas.
En realidad, se requiere una actitud modesta de juristas y cientficos que solo puedan colmar parcialmente las interpretaciones que
se plantean en el Estado constitucional. Dicho de otro modo: todos somos guardianes de la Constitucin!
La relacin entre literatura y comunidad poltica que aqu
hemos explorado no tiene nada que ver con el concepto de poesa
del Estado o de arte del Estado, que la mayora de las veces en
poco ha servido al Estado y mucho ha perjudicado al autor (con
alguna excepcin como la de Virgilio). Con razn opinaba L.
Kopelew en su discurso en Frankfurt al recibir el Premio a la Concordia de los libreros alemanes en 1981:
73
La verdadera vida espiritual de los pases, especialmente de
aquellos que fueron dominados por regmenes autoritarios o totalitarios, se desarrolla de forma independiente al poder estatal.
Las tradiciones polticas, la rutina administrativa o el trasfondo
ideolgico permanecen extraos o se encuentran directamente
enfrentados a las tradiciones y costumbres culturales de un pueblo.
Este nfasis en la idea de una cultura nacional o de nacin

cultural se encontraba probablemente en este prrafo condicionada por la presin que ejerca un Estado totalitario como la Unin
Sovitica, aunque tambin resulta vlida para una Constitucin
libre.
Histricamente ha habido siempre dificultades, malentendidos y oposiciones entre la literatura y el ordenamiento jurdico y
Peter Hberle
constitucional. Posicionarse era (y es) oponerse. Hoy la oposicin
se muestra de forma ms acentuada contraria a un ordenamiento
objetivo suprapersonal, mientras que en otros tiempos las crticas se dirigan al soberano, al prncipe, al regente o a la autoridad
que corporizaban el orden social. Una razn del desencuentro entre la literatura y el Estado puede hallarse en el hecho de que mientras un panegrico de las instituciones vigentes y de la situacin actual a menudo resulta aburrido y poco estimulante, la crtica que
se ocupa de las manifestaciones negativas del orden poltico agudiza la creatividad. Raramente la buena literatura es afirmativa. Ella
necesita disentir de la sociedad.
2. Mnima intervencin en arte y literatura
74
Hasta aqu la aportacin de la obligacin positiva que en el

mbito de la cultura el Estado constitucional debe proporcionar al
creador. En el sentido minimalista de la libertad negativa las expectativas del Estado constitucional deben permanecer abiertas.
La idea es que no se produzca ningn automatismo entre el input estatal y el output cultural. Aqu nada debe forzarse y no
solo vale el mandato pluralidad en vez de conformidad, sino que
deben mantenerse los cauces abiertos en los que crezca la crtica
emptica hacia el Estado constitucional. El Estado constitucional no quiere de ningn modo reducir a sus escritores a la condicin de simples ciudadanos integrados.
Pertenece a su carcter abierto el hecho de soportar un sistema crtico diverso y agudo. La tensin que as se logra no es en
ningn caso daina. Puede indicar nuevas soluciones y ser til al
desarrollo. El problema en la relacin entre literatura y Estado
constitucional se encuentra cuando la literatura se comporta de

una manera completa e indiscriminadamente negativa hacia su
concreto Estado constitucional, cuando una ausencia de informacin conduce a juicios clamorosamente errneos. Muchas veces
se ha aludido a que esto ha sucedido en la Repblica Federal. Por
ello los juristas deben recordar a los literatos la indispensable necesidad de obtener (y de proporcionarles) informacin sobre la Ley
Fundamental como instrumento para promover la apertura de la
Constitucin. Los juristas podramos esperar que los artistas por
su parte se informasen objetivamente para desmontar toda clase
de prejuicios (lo que ya sera suficiente46). Ir ms all podra, no
obstante, suponer una especie de tutela envolvente sobre la pura
percepcin del artista. Sera extrao (y catastrfico) profundizar
ms en la relacin entre la jurisprudencia y la literatura, entre la
teora del Estado y los intelectuales. El vnculo entre literatos y
poetas y la esfera poltica siempre ser precario, pero en el mbito
de la sociedad abierta estos malentendidos nunca deben llegar a
convertirse en una subversin. Nunca hay que olvidar, por otro
lado, que el arte a menudo madura a travs de la resistencia frente
al adversario, que el escritor tiene (y debe tener) algo de anarquista, que a menudo trabaja en el mbito de lo privado y que la radicalidad potica y la agravacin de las inquietudes contribuyen al
xito creativo.
46
En todos ellos debe ser irrenunciable una visin externa. Como ejemplo de
este rol del artista informado que ejerce de observador externo puede citarse a
Heinrich Mann y a muchos de sus artistas contemporneos en Weimar. Sobre
ello, vid. el informe presentado en el simposio sobre Heinrich Mann en Lbeck
(Frankfurter Allgemeine Zeitung de 23.9.1981). Segn el informe de MllerSeidel (con menciones a Kafka, Karl Kaus o Tucholsky) la crtica jurdica constituye un componente constructivo de los escritores modernos.
75
Peter Hberle
Lo que a menudo puede contemplarse como el frente de
lo rechazable es algo un poco ms complicado. Los grupos, las capillas, las influencias, el nepotismo, el bufonismo, u otras formas
de absorcin de los escritores por su Estado cultural, por su
derecho o por sus polticos est fuera de lugar. No nos hemos ocupado de ello en el ensayo precedente ya que hemos presentado solo
un esbozo de teora constitucional de la literatura y no una propuesta exhaustiva de fundamentacin y justificacin que debera
tener en cuenta esos pormenores.
76
Por otro lado la ciencia del derecho del Estado no debera

olvidar que ella misma podra constituir una parte de la literatura y
que un terico del Estado es, en cierto modo, un escritor. Esto
refuerza las exigencias acerca de la calidad de nuestros textos y de
la preocupacin de los juristas sobre la formulacin lingstica que
utilizan. Ello podra ser un vehculo de aproximacin y de mayor
comprensin entre escritores y constitucionalistas.
Nuestra comunidad poltica no puede ser solo una Repblica de eruditos aunque podra llegar a ser una Repblica de literatos en todos los sentidos de la palabra. La Repblica, hay que
decir para finalizar, est encomendada a todos: la responsabilidad
hacia la Constitucin atae a todos los ciudadanos, cosa que, realmente, puede llegar a hacer de la Ley Fundamental la mejor Constitucin que jams ha habido en suelo alemn.
Este libro se termin de imprimir en mayo de 2015, en

los talleres grficos de la imprenta Q&P Impresiones S. R. L.,
por encargo del Centro de Estudios Constitucionales
del Tribunal Constitucional del Per.

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Peter Hberle

Hctor Lpez Bofill

Centro de Estudios Constitucionales

POESA Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Centro de Estudios Constitucionales

Coleccin Derecho, Cine y Literatura

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per: N 2015-06310

Impresin: Q&P Impresiones S. R. L.

POESA Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Anexo: La Constitucin de los literatos .............................

CARLOS RAMOS NEZ*

* Magistrado del Tribunal Constitucional del Per y Director General del

Carlos Ramos Nez

Los mitos que fundan colectividades son construcciones

Carlos Ramos Nez

En el dilogo se pone de relieve tambin que el arte es un

Carlos Ramos Nez

Con la reedicin de este texto fundamental, Poesa y derecho

POESA Y DERECHO CONSTITUCIONAL

El Profesor Dr. Dr. h. c. mult. Peter Hberle, considerado

HCTOR LPEZ BOFILL: Aquello que permanece lo fundan

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

PETER HBERLE: Sin duda esta fue la decisiva intuicin

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

PETER HBERLE: Creo que el artista, en la sociedad

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

En Espaa esta novela ha sido traducida bajo el ttulo Es cuento largo.

Peter Hberle / Hctor Lpez Bofill

HCTOR LPEZ BOFILL: El arte no se equivoca en

Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

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Poesa y derecho constitucional. Una conversacin

Los fragmentos han sido extrados de P. Hberle: Das Grundgesetz der

I. Problemtica y ejemplos que ilustran mutuos desencuentros y malentendidos

N. T. Recurdese que La Constitucin de los literatos fue publicada en 1983.

Es seguro que un Estado constitucional como el nuestro

La Constitucin de los literatos

zwischen Jurisprudenz und Literatur, en S. Faschon y otros: Literatur aus

Menos peso se conceder, en cambio, a la multiplicidad de

Interpreto la tesis de Walter Jens , quien afirm que no hay

W. Jens: Inferno mit paradiesischen Wonnen, en el Frankfurter Allgemeine

La Constitucin de los literatos

La literatura contiene una reserva de crticas y a menudo un

La Constitucin de los literatos

Esto fundamenta suficientemente una parte de la crtica ac12

Pregunta aplicable a la democracia alemana. E. Fried: Gedichte, Segunda

La Constitucin de los literatos

La apreciacin de H. Bll reza:

H. Bll: Die Wrde des Menshen ist unantastbar, 1976, p. 100.

La misma estructura se sigue de los versos de W. Ehrig, cuya

La Constitucin de los literatos

En un libro ilustrado, bajo el ttulo Observaciones a la Ley

W. Ehrig en J. Gehret (editor): Aufschumende Gedichte, 1978, p. 20.