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NORMAS MORALES

Regulan el comportamiento interno del sujeto


Su desobediencia entraa un remordimiento de conciencia.
Son acatadas en forma libre y consciente.
Son autnomas (auto legislacin del sujeto).
III.- Definicin de historia
Para Ricardo Levene, la historia del derecho define como ciencia del espritu que indaga las fuentes del derecho
y de todo lo concerniente al desarrollo y transformacin de las instituciones jurdicas" formando parte integrante
como la historia econmica, social ideolgica etc. Del dilatado dominio de la historia universal y del campo mas
circunscrito de la historia de la civilizacin y de la cultura".
Una disfuncin mas genrica, considera a la historia del derecho es la rama de la historia que se consagra a
estudiar las normas jurdicas desde sus orgenes y a travs del tiempo y en toda la humanidad. Podramos
denominarse, en ese caso, historia general del derecho que puede comprender no solo el que supervive sino el
que ha desaparecido por diversas circunstancias.
IV.- Ubicacin de la historia del Derecho.
La historia jurdica es una rama del tronco madre que es al historia universal que se independiza en cuanto
concreta su campo de cisin y de anlisis al campo propiamente jurdico, sin prescindir de la necesaria
correlacin que existe con el medio y otras relaciones humanas. Este campo concreto del derecho, como tiene
el suyo la historia de las religiones, la historia del arte u otras segmentaciones semejantes. Como historia debe
presentarnos lo que fue, lo que existi, con veracidad y como fruto de un acontecer social interrelacionado. Su
anlisis nos servira de leccin para el presente y para el futuro.
V.- Importancia de la historia del Derecho.
Analizar las norma jurdicas de la antigedad, la estructura de sus instituciones, por que y como afloraron , que
fines perseguan y que efectos tuvieron, es la misin de la historia del derecho que no tenga solo con descorrer
el velo del pasado sino que busca una honda base que sustente la norma actual.
Por tanto la importancia de la historia del derecho es gravitante porque las reglas de organizacin social no se
han creado de un momento a otro, sino que se han fraguado a travs de los siglos.
6.- Fuentes de la Historia del Derecho.
Las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de
normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las normas que
componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los
factores histricos que inciden en la creacin del derecho.
VI.- Clasificacin de la Fuentes.
Las fuentes de la historia del derecho son dos los elementos que le permiten al historiador reconstruir cualquier
vestigio del derecho pasado.
Entre las fuentes consideraremos dos aspectos importantes:
6.1. Fuentes no Jurdicas: tienen su origen principalmente en mbitos culturales que no son jurdicos
(arquitectura, msica, diarios, literatura en general).
6.2. Fuentes Jurdicas: todos aquellos vestigios que surgen en el mbito cultural del derecho ya sea para
mostrar normas en su funcin reguladora, o como estas son interpretadas o aplicadas. Ellas se dividen en:
6.2.1 Fuentes Directas. Nos muestran el texto de la norma tal cual est contenido en el texto normativo
La Ley.- Es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecida por la autoridad
competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados.
Segn el Jurista Constitucionalista panameo Csar Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una
"norma dictada por una autoridad pblica que a todos ordena, prohbe o permite, y a la cual todos deben
obediencia."
Las leyes son delimitadoras del libre albedro de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley
es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra
conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que
para ser expedida, requiere de autoridad competente, o sea, el rgano legislativo.
Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teora del derecho para referirse a la ley o moral que
precede a todas las creaciones humanas y especialmente las leyes convencionales o positivas. Su origen y
marco terico es eclesistico -pero es cierto que ya Aristteles seala la existencia de un telos o fin en todas las
cosas que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre es la felicidad-, y consigue introducir el

concepto de lo inmutable y por encima de los hombres como origen supervisor de los sistemas legales
producidos por los hombres.
Acto Jurdico.- El acto jurdico es el acto humano voluntario o consciente, y lcito, que tiene por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o
aniquilar derechos. El acto jurdico produce una modificacin en las cosas o en el mundo exterior porque as lo
ha dispuesto el ordenamiento jurdico.
Para que se d el acto jurdico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita
algo que los ponga en relacin, estableciendo un lazo o un vnculo que los una, haciendo pasar la relacin
jurdica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser
productor de efectos jurdicos se denomina hecho jurdico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana
recibe el nombre de acto jurdico.
Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin para que un
derecho comience o acabe respectivamente.
Con referencia a la formalidad del acto jurdico; es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formacin del acto jurdico.
Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho ante
escribano pblico (notario), o por un oficial pblico (funcionario), o con el concurso del juez del lugar.
Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas por las leyes, bajo pena de
nulidad. Cabe sealar una evolucin del rol de la forma, en tanto que smbolo utilizado para comunicar la
voluntad de realizar un acto consecuencias jurdicas.
En Chile, la doctrina lo ha definido como la "manifestacin de voluntad hecha con la intencin de crear, extinguir
o modificar derechos subjetivos, que produce los efectos queridos por las partes porque as lo sanciona el
ordenamiento jurdico".
La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurdicas
hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho, segn el pas.
Tambin puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los rganos jurisdiccionales
del Estado.
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cmo las mismas
se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es
la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor exactitud que el mero
repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a
pesar de su promulgacin oficial.
En el derecho anglosajn es una fuente de primera magnitud debido a que los jueces deben fundamentar sus
decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes.
En el derecho continental es una fuente muy importante a la hora de fundamentar, por ejemplo, los recursos a
los rganos judiciales ms elevados que son los encargados de uniformar la aplicacin de las leyes por parte de
los diversos y variados rganos judiciales de inferior rango.
En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del derecho porque
ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es as especialmente cuando el poder judicial entra en colisin con otros poderes del Estado moderno
como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separacin de poderes es un fenmeno
que no puede desconocerse completamente al elaborar un Teora del Derecho a riesgo de que aparezca como
totalmente separada de la realidad jurdica y social.
Doctrina Jurdica- Se entiende por doctrina jurdica la opinin de los juristas prestigiosos sobre una materia
concreta y es una fuente del Derecho.
La doctrina jurdica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan
dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho
en la mayora de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.
Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el juez, el legislador y el
desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin y la crtica de los tericos del derecho influye en la
formacin de la opinin de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.
6.2.2 Fuentes indirectas. Nos muestran el derecho en su aplicacin.
La Heurstica.- comprende todo lo relacionado con:
A) las bsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de colecciones e ndices de fuentes
y bibliografas;

b) la clasificacin de ese material por orden cronolgico, geogrfico y el contenido, es decir segn el tiempo,
lugar y modo como el autor a recogido sus datos y la posicin en que acta, o segn la esencia o la forma de
esos datos.
Historia e Historiadores

La Historia del Derecho peruano


Por Francisco Jos Del Solar Rojas

INTRODUCCIN
Sin historia no hay patria. La Nacin requiere de la patria y la historia para forjar un
Estado slido con amor y desprendimiento de sus ciudadanos.
El derecho establece los principios y las normas jurdicas fundamentales para que el
Estado-Nacin ofrezca seguridad, bienestar, desarrollo y justicia al pueblo en general. De
ah que el derecho es cambiante, pero dentro de un marco de estabilidad y seguridad
jurdicas, respetando los derechos adquiridos, mxime los humanos, en los campos civil,
poltico, econmico, social y cultural.
En este contexto, todos los pueblos han generado su propio derecho, desde incipiente
hasta perfeccionado y sistematizado. Es el caso de las civilizaciones y culturas tanto
primitivas como desarrolladas. Desde la monarqua hasta la democracia y desde el
liberalismo hasta el socialismo.
En efecto, el derecho romano fue la ms alta expresin jurdica de la antigedad
occidental; mientras que en el siglo XVI, los pueblos americanos slo haban logrado un
derecho incipiente o primitivo, mejor an, un prederecho. En ste, las normas
consuetudinarias se encontraban mezcladas con costumbres de carcter moral, de
organizacin poltica, econmica y social. Fue, por ejemplo, el caso de los incas con los
mores, al decir del ilustre jurista, historiador y maestro Juan Vicente Ugarte del Pino.
En este orden de ideas y para su mejor estudio, la historia del derecho peruano ha sido
dividida en: 1) Derecho primitivo; 2) Derecho indiano y 3) Derecho republicano.
El primero,muy lejos de lo que concibi en 1937, el ms grande historiador de la
Repblica y abogado, Jorge Basadre Grohmann, en su juventud, cargada de
etnocentrismo e historicismo jurdicos, segn Ugarte. El segundo, como la imposicin del
derecho de Castilla ms la suma de costumbres incsicas que beneficiaban al
conquistador espaol, tal como lo seala el jurista e historiador Jorge Basadre Ayulo, hijo
de Basadre Grohmann. El tercero, producto de nuestra independencia y lucha
constitucional por tener una patria mejor, con rdenes de carcter jurdico, pblico e
interno, materializados en constituciones, cdigos y leyes que an no hemos aprendido a
respetar.
La historia del derecho peruano, en sus perodos indiano y republicano, puede enfocar
temas concretos, especficos. No necesariamente tiene que ser de carcter general,
total. En otras palabras, podr tratar las especialidades del derecho: constitucional,
penal, civil, comercial, laboral, internacional pblico, etc. Asimismo, puede desarrollar

temas jurdicos relacionados con la vida poltica, econmica, social y cultural de la


nacin. Para ello, analizar, interpretar y evaluar resultados integrales de
determinadas instituciones jurdicas o la existencia de ellas. Esto, sin duda, no es posible
en el derecho primitivo, habida cuenta que en l no existe an una clara diferenciacin
entre moral y derecho penal, entre ste y el derecho civil, etc.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en la historia del derecho peruano primitivo,
conjugando conocimientos de doctrina jurdica y los ltimos aportes de la historiografa
inca, s se puede y se debe cuestionar determinados temas, como, por ejemplo: Hubo o
no derecho en el Estado inca?, y si lo hubo, podemos dividirlo en derecho pblico y
derecho privado?, en derecho penal y derecho civil?, etc.
Obviamente, la situacin es diferente tanto en el derecho indiano como en el derecho
republicano. En ellos, por ejemplo, los temas, respectivamente, podran ser: Las
capitulaciones fueron contratos?; Cmo y por qu los reyes catlicos restringieron el
ejercicio abogadil en las colonias por decretos de 1516 y 1528?; Es el cabildo hispano el
antecedente de la municipalidad?; Con el derecho de transicin se inicia el derecho
republicano?; Qu produjo el febril constitucionalismo en los inicios de la Repblica?;
Cules fueron las consecuencias de la influencia liberal en el derecho peruano del siglo
XIX?; Por qu recepcionamos o, mejor dicho, copiamos cdigos y no producimos
nuestro derecho nacional?, etc.
EL DERECHO PRIMITIVO
En verdad, no podemos afirmar que en el Estado inca hubo derecho, propiamente dicho.
El Tahuantinsuyo estaba en proceso de extensin, consolidacin y perfeccionamiento
cuando recibi el choque de la conquista e imposicin de la civilizacin occidental. Los
quechuas aparecieron ms o menos a fines del siglo XIII y fueron dominados en 1532. De
un lado, sus normas de organizacin poltica, econmica y social estaban mezcladas con
costumbres morales y religiosas; y, de otro lado, ellas no fueron impuestas a rajatabla
como antes se crea-, porque la expansin incaica no fue producto exclusivo de la
conquista, sino, principalmente, de negociaciones basadas en la reciprocidad,
redistribucin de excedentes, enseanza del cultivo bajo el sistema de la produccin
vertical, uso racional de los ecosistemas o microclimas.Y, por ltimo, en base a la
reciprocidad, respetaron o incorporaron determinadas costumbres de las etnias anexadas
o aliadas, siempre y cuando no dificultaran la integracin del incario, la misma que an
no haban logrado.
Sin perjuicio de lo anteriormente anotado, podemos afirmar, con propiedad, que el
Estado inca recin estaba generando sus propias normas jurdicas, las mismas que
constituan un prederecho. El fundamento de ste era, justamente, las bases normativas
de su expansin, desarrollo y consolidacin. Fundamentos creados por los arquetipos
jurdicos: Manco Cpac y Pachactec, con formas de trabajo como el ayni, la mita y la
minka, la posesin y propiedad discontinua de la tierra, la autarqua de los ayllus,
autoridad y responsabilidad del kuraka, los mores y tabes como normativa penal, el
servinakuy, etc., todos ellos como mecanismos de control social, pero de ninguna
manera como derecho. En consecuencia, los incas estaban en camino de tener su
derecho, como lo haban logrado, primero, los mesopotmicos y, despus, los romanos.
Esto, en virtud de que los pueblos generan su propio derecho.
De ah que la sustentacin de la hiptesis del prederecho incaico o derecho primitivo

peruano, tiene que hacerse con los resultados de las ltimas investigaciones
etnohistricas sobre el Estado inca y los aportes de las visitas o informes administrativos
y documentos judiciales. De ninguna manera, con la repeticin clsica de lo escrito por la
mayora de los cronistas de los siglos XVI y XVII, fuente fundamental de quienes se
aventuraron a afirmar la existencia de un derecho inca al estilo occidental.
Respecto a lo primero, son los aportes de John Vctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique
Mayer, Natham Wachtel,Mara Rostworowski de Diez Canseco y Franklin Pease GarcaYrigoyen, entre otros. En cuanto a lo segundo, no hay duda alguna que los cronistas,
tanto espaoles como mestizos, distorsionaron los hechos por varias razones. Por
ejemplo, en funcin a su inters y, principalmente, los de origen espaol, quienes,
adems, captaron mal a sus narradores por desconocimiento tanto del lenguaje como de
las costumbres, las cuales fueron entendidas como semejantes, iguales o superiores a su
realidad occidental (Rostworowski, Heraclio Bonilla, etc).
La afirmacin de la existencia del derecho incaico la tom de los cronistas el primer
profesor de Historia del derecho peruano Romn Alzamora, quien escribi un texto de
ctedra sobre el particular (1876). Esos apuntes ms alguna literatura ms histrica que
jurdica fue sistematizada por Jorge Basadre Grohmann, en 1937, en su libro Historia del
Derecho Peruano. Para entonces, slo se conoca la historia romntica y occidentalizada
del Imperio de los Incas. Ella fue escrita a partir de las crnicas, como la de Pedro Pizarro,
Sarmiento de Gamboa, Bernab Cobo, y, principalmente, la del Inca Garcilaso de la Vega
y Guamn Poma de Ayala, entre otros. Y, ms an, constituyeron la fuente fundamental
de Basadre y otros historiadores del derecho peruano que siguieron su escuela.Adems,
dicho sea de paso, la Historia del Derecho Peruano fue escrita con un marcado espritu
historicista y etnocentrista jurdicos, imperantes en la poca y, especialmente, adoptados
por Basadre durante su estancia en Alemania, donde triunfante creca como la espuma el
pangermanismo nazi, producto de esas corrientes.
Sin duda, el no contar con la nueva informacin que hoy se dispone sobre la historia
incaica, fue una limitacin sustancial y obliga a modificar todo lo escrito.As lo reconoci
el propio gran historiador de la Repblica. En efecto, esta aclaracin la hace Basadre en
el extenso captulo Algunas reconsideraciones cuarentisiete aos despus, que le
agrega a la segunda edicin de su importante libro Per: problema y posibilidad (Lima,
1978), habida cuenta que la primera edicin, de esta vigente obra, data de 1931.
Ah, Basadre Grohmann apunta: Asistimos hoy a una verdadera revolucin en toda la
historia andina mediante el desarrollo del inters por asuntos. Tambin hace
referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: En
aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los
curacas, tal como ocurre en las crnicas. John Murra ha podido afirmar, con fundamento,
que en el examen del mundo andino se puede ahora ir ms all de las crnicas hacia
(su) comprensin desde un punto de vista andino tambin. Y concluye recalcando que lo
que se saba ayer acerca del mundo andino, hoy resulta completamente obsoleto, en
virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historiografa.
En honor a la verdad histrica y jurdica, merecen una mencin especial los cronistas
espaoles llamados legistas o juristas por el historiador ingls Markhan que difundi su
ilustre colega nacional Ral Porras Barrenechea. Ellos fueron los licenciados en derecho
Juan Polo de Ondegardo, Hernando de Santilln y Juan de Matienzo. Nosotros agregamos
al abogado Francisco Falcn, quien aunque no fue cronista, realiz una obra jurdica de

suma importancia en defensa de los indgenas. Estos escritores constituyen la bisagra


fundamental para entender la existencia de un prederecho aborigen que, en mnima
parte se agregar al derecho de Castilla, impuesto por el conquistador espaol, y cuyo
producto dar lugar al derecho indiano.
Empero, quin fue el primero que cuestion la existencia del derecho incaico trabajado
por Basadre? Fue su discpulo y sucesor en la ctedra de Historia del Derecho Peruano en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos: Juan Vicente Ugarte del Pino. ste, en la
dcada de los aos setenta, a la luz de los nuevos aportes historiogrficos antes
sealados, afirm: Tampoco sera serio ni cientfico, presuponer como existente un
Derecho Inca o incaico, tipificndolo desde un etnocentrismo viciado; vicio que
proviene desde las mismas fuentes consultadas, en su mayora las Crnicas de la
Conquista y en especial las obras de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y
Huamn Poma, con el aadido de que todas las lagunas existentes han sido rellenadas a
base de hiptesis, lo cual es peligroso cuando se trata de estudiar las constantes
jurdicas y la lnea de evolucin de un pueblo.
En este marco, nosotros escribimos nuestro primer tomo de la Historia del Derecho
Peruano referido al derecho primitivo y concluimos en la existencia de un prederecho
incaico (Lima, 1988). La obra fue prologada por el propio Ugarte del Pino, ex decano de la
Facultad de Derecho de la UNMSM y del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, ex
presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y, a la sazn, presidente de la
Asociacin Peruana de Historia del Derecho y de las Instituciones, entidad a la que
pertenecemos.
El abogado Javier Vargas Vargas, otro discpulo sanmarquino y tambin sucesor en la
mencionada ctedra de Basadre, escribi Historia del Derecho Peruano. Parte General y
Derecho Incaico (Lima, 1993), sin tener en cuenta las propias observaciones de su
maestro, ni las de Ugarte y tampoco nuestro referido libro. Sendas obras originaron el
sesudo artculo del joven historiador y abogado Renzo Honores Gonzales, bajo el ttulo de
Derecho Prehispnico. Aproximaciones recientes (Revista Crnicas de Historia del
Derecho, N I, Lima, 1994, pp.73-78, del Instituto Peruano de Historia del Derecho). En l,
Honores afirma: Vargas cita a autores clsicos en temas andinos (Louis Baudin, Heinrich
Cunow, Hermann Trimborn) cuyos aportes han sido hoy sustancialmente superados No
se aprecia en el trabajo de Vargas los aportes de la historiografa moderna. En suma,
Vargas repiti en 1993 lo que su maestro Basadre haba escrito en 1937.
Algunos historiadores del derecho peruano llaman a este prederecho derecho
prehispnico, para referirse al sistema jurdico aborigen anterior a la conquista espaola.
Esta denominacin fue cuestionada por el jurista, filsofo e historiador Fernando de
Trazegnies Granda, quien cuestion la existencia del derecho prehispnico. Titul a su
artculo con la interrogante Hay un Derecho prehispnico? Concluy afirmando que el
derecho es un producto especfico de una determinada historia: la historia del mundo
occidental. Y agreg que ms acadmico y cientfico, sera no hablar de derecho, sino
de formas de regulacin social diferentes del Derecho, pero extraordinariamente
efectivas (Revista Ius et Veritas, Ao III, N 4, Lima, pp. 44-48). Sea dicho de paso, De
Trazegnies es fundador del Instituto Peruano de Historia del Derecho, entidad diferente a
la creada por Ugarte del Pino.
Frente a esta afirmacin, el no menos ilustre historiador y jurista Jorge Basadre Ayulo le
contest que:De ser as, entonces, no se habra registrado en la historia de la

humanidad el derecho gestado en el mundo no occidental, como es el caso, por ejemplo,


del pueblo mesopotmico con su cdigo de Hammurabi.
EL DERECHO INDIANO
El derecho indiano o de Indias tom esta denominacin como consecuencia de la
creencia original de que Cristbal Coln haba llegado a las Indias Occidentales. No hubo
idea alguna de que haba descubierto un nuevo continente como se comprobara ms
tarde, otorgndosele el nombre de Amrica. En consecuencia, el homenaje se le rindi al
cartgrafo italiano Amrico Vespucio, mientras que Coln sufri las injusticias del rey
catlico Fernando VII, quien fue demandado por el hijo del almirante a la muerte de su
padre en 1506. Despus de muchos aos de litigio, el nieto Luis Coln, gan el proceso
arbitral en 1536 y le fueron restituidos todos los derechos otorgados en el contrato
conocido como la Capitulacin de Santa Fe de 1492.
Qu es el derecho indiano? Es la suma del derecho castellano (derecho del pueblo
conquistador) con las instituciones y costumbres indgenas que no se opusieran o
estuvieran en contradiccin con la religin cristiano-catlica, contra las costumbres
castellanas y, mxime, contra el sistema jurdico peninsular. Esta conjuncin gest un
nuevo derecho que fue bautizado con el nombre de Derecho Indiano.
En efecto, por ejemplo, la mita sistema econmico y social de trabajo del
Tahuantinsuyu fue inmediatamente absorbido por los conquistadores porque adems de
lo apuntado convena sobremanera al pujante Imperio Espaol. Contrariamente, se
prohibi y castig el servinacuy por contravenir a la moral y a las costumbres
occidentales y, principalmente, a la religin cristiana que haba instituido el matrimonio
formal como la nica va digna y ejemplar de la unin de un hombre y una mujer. La
relacin extramatrimonial de prueba de los pueblos indgenas fue considerada inmoral
por los hispanos.
En verdad, podemos afirmar que en el crisol de la peruanidad se fundieron muchos
elementos hispanos con lo indgena para forjar nuestra identidad nacional. Por lo tanto,
no slo debemos considerar que los castellanos nos otorgaron su idioma, religin y
sangre, sino, adems, su sistema jurdico como pueblo conquistador. Bien sabemos que
desde los romanos hasta muy avanzado el siglo XIX, imper la costumbre que el pas
conquistador o colonizador impona con su Derecho. As lo hizo Coln en Amrica a partir
del 12 de octubre de 1492 y Francisco Pizarro en Per desde 1532 hasta inicios del siglo
XIX. En suma, tuvimos tres siglos de derecho indiano: 300 aos de legislacin dictada
desde la metrpoli.
El derecho indiano ha sido harto tratado por notables historiadores y juristas tanto
nacionales como extranjeros. En cuanto a los primeros, sin duda alguna, reviste especial
importancia el trabajo de Basadre. Su magistral obra Los fundamentos de la Historia del
Derecho (Lima, 1967), segn Lewis Hanke el derecho indiano lo trata en forma completa
y equilibrada. Este valioso aporte ha sido ampliado, desarrollado y sistematizado por su
heredero, Jorge Basadre Ayulo, quien tambin ha escrito su Historia del Derecho Peruano,
en tres tomos y que ya cuenta con varias ediciones.
De igual manera los maestros y juristas Vctor Manuel Martua, quien escribi
Antecedentes de la Recopilacin de Yndias (Madrid, 1906). Juan Vicente Ugarte del Pino,
Guillermo Lohmann Villena, Eduardo Rada Jordn, Jos Tamayo Herrera y los historiadores

Rubn Vargas Ugarte y Hctor Lpez Martnez, entre otros.


Entre los extranjeros estn Antonio Muro Orejn, Alfonso Garca Gallo, Niceto Alcal
Zamora y Rafael Altamira; Vctor Tau Anzotegui, Ricardo Levene y Ricardo Zorraquin
Bec; Hanke Lewis y Ernesto Shafer, entre otros.
EL DERECHO REPUBLICANO
La historia de este derecho va de la mano con los anales de la Repblica. Esto es, desde
las primeras normas dictadas por el general Jos de San Martn Matorras, lo que
constituye el derecho intermedio o de transicin en la ruptura entre la colonia y la
independencia, al decir del abogado Ren Ortiz Caballero. Asimismo, la primera
Constitucin de 1823 y las que siguieron hasta la vigente de 1993. Tambin es la labor
codificadora y los diversos cdigos aprobados, as como las leyes y otras normas que, en
conjunto, constituyen el ordenamiento jurdico de la nacin, tanto el derogado como el
vigente.
Esta normativa ha implantado, modificado y cambiado sistemas e instituciones jurdicas,
que han tenido especial y fundamental relevancia en los actores polticos, econmicos y
sociales de la repblica. Obviamente, no se trata de hacer un catlogo o relacin
cronolgica del ordenamiento jurdico a partir de la independencia.
La historia del derecho peruano republicano debe precisar, en lo general, la historia,
desarrollo y desempeo de las instituciones jurdicas, producto de la democracia y del
sistema republicano.As como tambin sus problemas, causas y consecuencias en la
bsqueda y administracin de la justicia y en la consecucin del progreso y desarrollo
nacionales. Es decir, una historia social del derecho.
De ah que podemos desarrollar temas concretos de ese tipo de historia social del
derecho como los tratados por De Trazegnies en su libro La idea de Derecho en el Per
republicano del siglo XIX (1980), obra reimpresa en 1993. En ella, nos propone
justamente integrar esas tres disciplinas: la Dogmtica, la Filosofa y la Sociologa del
derecho, a fin de reparar las insuficiencias de cada una de ellas. Esa es su propuesta
metodolgica central para abordar la historia del Derecho. En este orden de ideas, los
temas podran ser, entre otros: El Congreso es realmente representante y la ltima
palabra de la soberana popular?; el avance y retroceso en la eliminacin del tributo
indgena; A quines benefici la inmigracin china?; las consecuencias de la abolicin
de la esclavitud; causas y resultados del Contrato Dreyfus; los contratos sobre el salitre;
regulacin de la propiedad; Es el matrimonio un contrato?; imposicin del matrimonio
civil y del divorcio, etc.
Para conocer la historia del derecho republicano es fundamental la obra del inigualable
historiador de la Repblica Jorge Basadre Grohmann. Es una historia totalizadora,
completa, donde lo jurdico est trabajado con precisin acadmica y cientfica, dado,
tambin, su condicin de destacado abogado. Sin duda, es la mejor y ms acabada
historia de la Repblica que hasta hoy se ha escrito, razn por la cual registra muchas
ediciones.
En consecuencia, la historia del derecho republicano obligadamente tiene que contener
una sucinta historia de las constituciones de la repblica. Tema extraordinariamente
trabajado por el maestro y jurista Ugarte del Pino, cuya obra Historia de las

Constituciones del Per nes del Per, se ha convertido en un clsico en la bibliografa


constitucional. As tambin, tenemos diferentes obras de esta misma naturaleza escritas,
en diversas pocas, por conspicuos hombres de derecho, como Domingo Garca
Belaunde, Jos Pareja Paz Soldn, Manuel Vicente Villarn y Toribio Pacheco y Rivero,
entre otros. De ah la necesidad de analizar e interpretar las diversas cartas polticas que
registra nuestra historia constitucional. Ellas son las correspondientes a los aos: 1)
1823; 2) 1826 o Vitalicia; 3) 1828; 4) 1834; 5) 1839 o de Huancayo; 6) 1856; 7) 1860; 8)
1867; 9) 1920; 10) 1933; 11) 1979, y 12) 1993.
Ser muy conveniente revisar la Constitucin de 1837 o Pacto de Tacna, que dio origen
formal a la Confederacin Per-boliviana. Sobre esta ley fundamental, debemos
preguntarnos: fue sta, tambin, una Carta poltica peruana? Desde Villarn hasta
Garca Belaunde, pensamos que no, empero el profesor de derecho constitucional de la
PUCP hoy vicerrector acadmico, Marcial Rubio Correa, sostiene lo contrario y la
numera como la quinta Constitucin peruana.
Como puede apreciarse, el tema constitucional ha sido harto trabajado. As, por ejemplo,
el jurista y periodista arequipeo Pacheco y Rivero, public en 1854, Cuestiones
Constitucionales (Arequipa, Imprenta de Francisco Ibez y Herm), que al decir de
Basadre, , es la primera historia constitucional del Per. As tambin el abogado,
historiador y destacado periodista Manuel Atanasio Fuentes escribi Derecho
Constitucional Universal e Historia del Derecho Pblico Peruano, en 1874, (2 tomos). En
1920 aparecen Las Constituciones de 1860 y 1920 concordadas para uso de los
estudiantes de Derecho del jurista Manuel Vicente Villarn.
Del tema constitucional tenemos que pasar al tema de la codificacin nacional en la
historia del derecho republicano, porque es la poca de los cdigos y es una de las
caractersticas de este perodo, como la recopilacin lo fue del derecho indiano. En
efecto, la inquietud codificadora tanto sustantiva como adjetiva comienza en Per con la
labor del contradictorio jurista Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, cuyos extensos
cdigos penal, civil, de procediemientos y eclesistico, no tuvieron un final feliz. Primero,
por el rechazo de los peruanos al Libertador Bolvar en 1826, y, segundo, porque los
generales Agustn Gamarra Messia y Andrs de Santa Cruz Calaumana pospusieron su
valioso o cuestionado y hasta folclrico aporte, segn opiniones favorables o adversas a
quien fue el primer presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, creada
por Bolvar.
La Confederacin Per-boliviana propici para que Santa Cruz impusiera los cdigos
bolivianos dentro de su poltica y administracin integracionista (1836-39). sta fue,
entonces, una concesin forzosa y no una recepcin voluntaria.
En concreto, la codificacin peruana recin se inicia despus de la mitad del siglo XIX y
comenz a consolidar la legislacin intermedia producida en la ruptura entre la colonia y
la independencia, breve perodo que produjo el mestizaje jurdico segn Basadre y que
Ortiz llama derecho de transicin. As registramos los diversos cdigos en las diferentes
especialidades del derecho.
Empero, qu influencia tuvo el Cdigo Francs o de Napolen de 1804? Para unos,
bastante, como el ilustre jurista Jos Antonio Barrenechea. Para otros, muy poca o
relativa, y, ms bien, subrayaron produccin jurdica nacional en nuestro primer Cdigo
Civil de 1852. Lo cierto es que el brillante joven abogado e historiador Carlos Augusto

Ramos Nez hace precisiones muy interesantes sobre la recepcin de este Cdigo, que
fue paradigma de la codificacin desde inicios del siglo XIX hasta iniciado el XX, en su
sugestiva obra El Cdigo napolenico y su recepcin en Amrica latina (PUCP, 1997).
Dicho sea de paso, Ramos tambin tiene una excelente biografa jurdica de: Toribio
Pacheco, jurista peruano del siglo XIX (1993), egregio hombre de derecho nacido en
Arequipa, igual que el autor.
Nuestra historia jurdica republicana registra muchos corpus legis. Entre otros, los
cdigos civiles de 1852, 1936 y 1984. Los procesales civiles de 1852, 1912 y 1993. Los
cdigos penales de 1863, 1924 y 1991. Los procesales penales de 1863, 1920, 1940,
1991 y 2004.As tambin tenemos el de Ejecucin Penal de 1991, los cdigos de
comercio (por ejemplo, los de 1853 y 1902), Tributario, del Nio y Adolescente hasta el
ltimo promulgado en el pas bajo la denominacin de Procesal Constitucional de 2004.
Los diversos cdigos han creado y recreado instituciones jurdicas y anulado otras, y,
obviamente, han motivado oportunos y sesudos comentarios a favor y en contra tanto de
las instituciones como de los autores y gestores de las mismas. En este contexto, la
historia del derecho peruano republicano debe registrar a los ms conspicuos juristas de
las diferentes ramas del derecho. Algunos de ellos los venimos tratando en la seccin
Abogados de ayer y hoy, de este suplemento de anlisis legal: Jurdica.
La Historia del Derecho Civil Peruano siglos XIX y XX, es tratada, in extenso, por Ramos,
en una voluminosa como ambiciosa obra. A la fecha ya ha publicado cinco tomos y est
en camino de aparecer el sexto. Sin duda, es una obra de gran aliento y, por lo tanto,
merece nuestro mayor reconocimiento y apoyo.

* Publicado en el suplemento Jurdica, del diario El Peruano, N 85, el 14 de marzo de


2006.