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1. Introduccin.
procesales
de
particulares
caractersticas
que
apriorsticamente
colisionaran con las garantas que el debido proceso adjetivo brindan al sujeto
sometido a una investigacin de naturaleza penal. Se trata del doctrinalmente
denominado agente encubierto, del testigo de identidad reservada y la
representacin que este adopta en el caso de la denuncia con reserva de
identidad, considerando al anterior como el individuo que presta declaracin
bajo en el marco del proceso en curso.
de un hecho delictuoso1 en
El artculo 193 CPPN fija la expresamente la finalidad que el legislador le asigna a la instruccin penal,
indicndose en su inciso 1 que la averiguacin de la existencia del hecho delictuoso se alcanzar mediante
las diligencias conducentes.
Esta moderna visin es sostenida por diversas propuestas doctrinarias, todas ellas dirigidas a la
intensificacin y adaptacin de los mecanismos investigativos a las nuevas formas de perfeccionamiento
criminal.
2. La regulacin supralegal.
Los instrumentos incorporados por conducto del inciso 22 del
artculo 75 de la Constitucin Nacional establecen pautas genricas cuya tlesis
ha sido receptada, en la rbita interna y en vista de las consideraciones
consignadas en el punto precedente, como manda directriz que compromete a
los Estados signatarios a la custodia (entendida sta con amplitud semntica)
de los testigos cuya actuacin en el marco investigativo pudieran significar un
peligro cierto para su integridad fsica.
reconocidos
consagrados
en
los
respectivos
instrumentos
internacionales.
Reglamentacin que carece de operatividad en el orden interno pero que reconoce en el foro
internacional al crimen organizado como nuevo sujeto del derecho penal que merece tratamiento especial.
El estudio de esta forma de delincuencia, que en la actualidad es un flagelo instalado a nivel mundial,
rebasa el inters de este trabajo en tanto no se ligue a la actuacin de las figuras procesales analizadas,
por lo que no desarrollar la gnesis y caractersticas de dicha forma criminal, abundando estudios al
respecto.
Se utilice un
seudnimo para una vctima, un testigo u otra persona que corra peligro en
razn del testimonio prestado por un testigo; o e) La Sala celebre parte de sus
actuaciones a puerta cerrada.
Esta
de
sustancias,
bienes
cualquier
otro
tipo
de
activos
sindicados
un
significativo
progreso
de
la
investigacin.
Boletn Oficial 11/10/1989. Nos interesa particularmente las reformas introducidas por la ley 24.424 (B.O.
09/01/1995)
5
Este artculo, mediante expresa remisin a los artculos 863 y 864 del mismo cuerpo legislativo, sanciona
el contrabando de estupefacientes (su importacin, exportacin, etctera, en cualquier etapa de su
elaboracin) con pena de prisin de 3 a 12 aos, agravndose la pena en los casos previstos en el
segundo prrafo del artculo 866.
6
En un reciente caso (05/08/2013), una persona largamente investigada por la Divisin Toxicologa de la
Polica de la Provincia de Entre Ros, tras ser su morada allanada y detenido el mismo, en el marco de la
causa que se le sigui por tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin en el Juzgado
Federal de Concepcin del Uruguay, reconociendo su responsabilidad penal acord un juicio abreviado por
dos aos de prisin en suspenso en virtud de haber aportado diversos datos acerca de los integrantes de
la banda dedicada a la venta de drogas ilcitas. Ello a instancia de la propuesta efectuada por el mismo
Juez de la causa.
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reducciones de pena (de un tercio del mximo y la mitad del mnimo) para los
encubridores y partcipes de los delitos de secuestro o secuestro extorsivo que
10
Al igual que sucede con todo arrepentido, en estos casos el delator deber suministrar la informacin
en el marco del proceso (o antes, pero asumiendo responsabilidad penal), por lo que su declaracin
variar de ser un acto de defensa a un medio de prueba a travs de una confesin, lo que vulnera el
debido proceso, tal como se seal anteriormente. Esta apreciacin es expresada, entre otros como se
ver, por Daniel Jos Cesano, en su obra La poltica criminal y la emergencia..., pgs. 74 y sgtes.
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Finalmente, el artculo 8
El texto original, publicado en Bolet Oficial el 30/04/2008 fue modificado por la ley 26.842, de
diciembre de 2012.
12
Cuando las
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jerarqua 8art. 75, inc. 22)- ya que ningn valor probatorio puede tener un
testimonio prestado en semejantes condiciones, por ser expresamente
violatorio del art. 8, ap. 2, inc. f, de la C.A.D.H. y del art. 14, ap. 3, inc. e, del
P.I.D.C.P."13
Julio C. Velez, Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Cartapacio, nmero 2,
Denuncia con reserva de identidad y testigo de identidad reservada. El criterio dominante a nivel local e
internacional pareciera ser aquel que considera violatorio de la defensa en juicio, mas habr que analizar
en cada caso el margen de control que posee la defensa del testimonio e identidad del testigo de cargo,
pudiendo o debindose prescindir en ciertas ocasiones del testimonio prestado en la etapa isntructoria con
reserva de identidad. En igual sentido Javier A. De Luca, "Denuncia Annima", publicado en La Ley el 9 de
agosto de 1991.
13
Jos I. Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, Ed. Depalma, tercera edicin, pgs. 113 y
227.
14
obligados a iniciarla, mas ello no significa que el medio o la noticia que el medio
contiene pueda ser ilegal. Aprovechar la ilegalidad para iniciar la persecucin
del delito es tan inadmisible como aprovechar la ilegalidad para intentar probar
su comisin14
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el artculo 866 del Cdigo Aduanero; vale decir, el juez puede disponer que el
agente delinca.
16
As lo expresa Gnter Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, segunda edicin, Ed. De Gruyter,
1991, Berln/Nueva York, pg. 703 y sgtes.
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Ratificada en diversos fallos, v.gr., CNCP, Sala I, Causa 1062, N., M.A.. Asimismo, se resalta la
peligrosidad que reviste el cargo de AE para el propio agente: La develacin de la identidad hace
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fuere
absolutamente
imprescindible
aportar
como
prueba
la
informacin personal del agente encubierto, ste declarar como testigo, sin
perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artculo
31 quinquies.19 ste, en su segundo prrafo, posibilita la adopcin de las
medidas de seguridad previstas en el artculo 33 bis, ya analizado.
presumir iure et de iure el peligro de la seguridad personal del agente, por lo que incumbe al Tribunal que
lo cit hacerle saber, inmediatamente, que tendr derecho a permanecer activo o pasar a retiro.
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Procuramos limitar el anlisis de esta figura a la incidencia procesal que refleja, puesto que el articulado
en vista contiene diversas regulaciones ligadas al derecho sustancial, las que exceden este trabajo.
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Debe notarse que si bien el agente encubierto podr estar en juicio, tal como lo habilita este artculo, y
ser interrogado por la defensa tcnica del imputado, lo que saneara la inicial ocultacin de la materia
probatoria, opino que ste artculo simultneamente restringira las facultades de la defensa, toda vez que
de concurrir los extremos del artculo 31 quinquies y 33 bis de la ley 23.737, la identidad del testigo
quedara nuevamente enmascarada, privando el control de la defensa de la prueba de cargo.
17
20
Cabe apostillarse que los proyectos de la Cmara de Senadores propiciaban la aplicacin de esta tcnica
investigativa a todo tipo de delitos, en tanto que los proyectos que prevalecieron, los de la Cmara de
Diputados, contemplaban la actuacin del AE solo para los casos de narcocriminalidad
21
La injerencia estatal mediante el empleo de una figura como la del AE, sumamente encriptada,
procesalmente enigmtica, debera guardar proporcin con la magnitud del delito investigado. En este
sentido cobra especial relevancia la suficiencia y solidez de la justificacin que el Juez imprime a su
decisin de accionar este riesgoso mecanismo (tanto para el sospechoso como para el incgnito
operador).
22
Existen pronunciamientos contrarios a esta opinin, flexibilizando la exigencia de motivacin de la
resolucin que dispone la designacin de un AE. ... la exigencia de la motivacin en los trminos del
artculo 123 C.P.P., no implica necesariamente que el juez que durante el trmite de una investigacin
decrete una medida, deba volcar en la providencia una exhaustiva descripcin del proceso intelectual que
lo llev a resolver en un determinado sentido, ni a enumerar en detalle las circunstancias fcticas... El
requisito se cumple siempre que guarde relacin con los antecedentes que le sirven de causa y sean
congruentes con el punto que decide suficiente para el conocimiento de las partes y para las eventuales
impugnaciones que se pudieran plantear CNCP, Sala II, Causa 1569, reg. 2591, G.M., R.E., del
03/06/99, voto del Dr. Madureo). En igual sentido CNCP, Sala IV, causa, 592, reg. 938, S.V. (11/09/99),
entre otros.
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Tambin se opina que el AE acta bajo de una excusa absolutoria, siendo su conducta tpica,
antijurdica y culpable.
18
tcnica,
declaracin
judicial,
conocimiento
previo
de
la
24
Conf. Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1989, pg. 436
Conf. Jorge Ral Montero (h), pg. 7 y sgtes
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Segn la fuente jurisprudencial consultada, las posturas oscilan entre atribuirle a la declaracin del AE
valor de indiciario y valor de prueba no suficiente, pero vlida y virtuosa cuando cse halle anudada a otros
elementos de prueba. Los pronunciamientos examinados me llevan a concluir que la validez y/o entidad
incriminatoria de esta clase de prueba depender de cmo se insert la misma en el proceso y cul fue la
amplitud del control de la defensa, debiendo valorarse cada caso segn sus caractersticas.
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19
Paralelamente, se sostiene que el Ministerio Pblico debe estar notificado del nombramiento del agente
encubierto, sin perjuicio de que no tenga acceso a la informacin que hace a su identidad. Ello en virtud
de las facultades que le otorgan los artculos 198 y 203 del CPPN.
28
La provincia de Crdoba tambin cuenta con esta clase de oficinas.
20
Las medidas previstas no resultan taxativas, sino orientativas, mencionando la ley las mas comnmente
utilizadas.
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stos debern evaluarse con criterio riguroso atento el menoscabo sufrido por las garantas el derecho
de defensa del imputado. Asimismo, no debe soslayarse que la adhesin del sujeto protegido a este
sistema repercute profundamente en el modo de vida del interesado, de su grupo familiar y de relacin.
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32
Se entiende que los efectos de esta ley tambin alcanzan al arrepentido, al agente encubierto y a las
vctimas de trata de personas.
24
las
24
horas
con
un
Centro
de
Monitoreo.
abatidas
por
el
delito
de
narcotrfico
lo
protagoniza
El material citado en este ttulo, a mas del referenciado en cada caso particular, fue tomado de los
trabajos Proteccin de testigos contra la delincuencia organizada, Servicios de Investigacin y Anlisis,
Subdireccin de Poltica Exterior, dirigido por el Lic. Gabriel Mario Santos Villareal (Subdirector de Potica
Exterior), Mxico enero 2010, y de Proteccin de Testigos, Anlisis Comparado Entre Mxico, Estados
25
26
27
un
ingente
testigos
de
cargo, quienes
son
Asimismo, se habilita a realizar careos por canales electrnicos. Esta modalidad tambin se halla
prevista en el Manual de buenas prcticas para la proteccin de testigos en las actuaciones penales que
guarden relacin con la delincuencia organizada, firmado en las Naciones Unidas con motivo del anlisis
del funcionamiento de los sistemas de proteccin en los pases que sufren la amenaza del obrar delictivo a
gran escala.
38
Entre 1997 y 2009,testigos que oficialmente integraban los programas de proteccin, fueron asesinados.
Entre ellos, Toms Cols McGregor, el comandante Jaime Olivera, el militar Humberto Capeletti, Jess
Zambada Reyes y Edgar E. Bayardo. En 2009 la cantidad de testigos incoprporados al programa ascenda
a 411 personas.
28
testimonial
reviste
especial
relevancia
en
el
mbito
de
las
investigaciones criminales.
39
El sistema de proteccin de testigos mexicano ha sido duramente criticado por Lilia Mnica Lopez
Benitez, ex magistrada, en Proteccin de testigos en el derecho penal mexicano, Mxico, Editorial
Porra, 2009, pg. 103.
40
El modelo estadounidense opone la misma coraza a la informacin, no pudiendo conocerse
pblicamente en qu consisten las medidas de proteccin, los criterios administrativos de admisin,
procedimientos, encargados de la ejecucin, etctera.
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41
La ley 11 del 7 de junio de 1998, que regula diversos aspectos del proceso penal italiano, entre ellos la
participacin y examen de testigos, prev en su artculo 1 la declaracin del acusado o condenado a
distancia cuando se verifiquen, v.gr., un riesgo para la seguridad pblica, cuando se trate de juicios de
significativa complejidad, etctera. El decreto que as lo ordene deber ser debidamente fundado. No
obstante, el caso italiano no presenta grandes controversias en este aspecto pues se garantiza a visibilidad
mutua de los participantes y la intervencin del abogado defensor. Singular importancia, a razn de su
histrico arraigo y gnesis local, reporta el combate contra la Mafia, clula del crimen organizado italiano.
En respuesta a tal flagelo, complementando leyes anteriores, el 13 de agosto de 2010 se sancion un plan
extraordinario, el que contempla en su artculo 1, inciso 7, la recepcin del testimonio a travs de medios
audiovisuales (videoconferencia), remitiendo a los trminos de los artculos 146 bis y 147 bis de las
Normas de Aplicacin, Coordinacin y transicin del procedimiento penal, contenidos en le Decreto
Legislativo 271 del 28 de julio de 1989.
30
ser
producto
del
engao
pergeado
por
el
AE)42,
31
de
exhaustividad,
pretendi
destacar
ciertas
regulaciones
proceso que implican una merma o, al menos, una colisin relevante con las
garantas acuadas por el debido proceso adjetivo.
7. Conclusin.
El presente trabajo pretendi, desde el enfoque disciplinario
procesal, abordar el anlisis de las figuras que se nominaron en la introduccin
y que presentan en la actualidad particularidades esencialmente vinculadas a la
dinmica evolutiva del crimen organizado.
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Conforme Isabel Snchez Garca Paz, El coimputado que colabora con la Justicia Penal, Revista
Electrnica de Ciencia penal y Criminologa, SIN 1695-0194, publicado el 22/05/2005. La autora, en dicho
artculo, cita numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo espaol que desestiman, cuando solo se
cuenta con ella como prueba asilada, la validez de la incriminacin de un coimputado colaborador con la
justicia, por considerar que se conculcan los derechos a no declarar contra s mismo y a no confesarse
culpable (art. 24.2 Const. Espaola). Vase punto 5.1.2 del citado articulo.
32
Encuentro
entonces
pertinente
como
colofn
plantear,
Desde tal margen opino que, como sucede con todo basamento
legislativo, no puede legtimamente juzgarse un ordenamiento jurdico
prescindiendo de su sustrato poltico; y tampoco habr de soslayarse que el
poder legisferante estatal se define por los detentadores contingentes del
poder.
45
Este tipo de prcticas de recompensa ha dado lugar a la denominacin doctrinal de Derecho Premial.
33
Conviene aclarar que la afectacin concreta que cada instituto produce en los derechos del imputado ha
sido expuesta en su oportunidad por lo que a fin de no entorpecer el objeto de este punto final no voy a
reproducir las observaciones ya realizadas.
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47
Moreso, Juan Jos, citando palabras de Paolo Comanducci, en Guastini sobre la ponderacin, Revista
de Teora y Filosofa del Derecho sdel Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, pg. 231.
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