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PRECISIONES Y DIFERENCIACIONES

CONCEPTUALES DEL DELITO DE TRATA

Para comprender a cabalidad el delito de trata de personas, en particular los aspectos referidos al anlisis

Los instrumentos internacionales de proteccin

dogmtico de este tipo penal y de los tipos penales

de los derechos humanos que inciden de mane-

concurrentes\ debemos iniciar el desarrollo de este

ra fundamental en la deli mitacin de los concep-

manual con precisiones y delimitaciones conceptua-

tos que son objeto del presente trabajo son:

les de los principales trminos o elementos utilizados en la descripcin de las conductas prohibidas por

El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mu-

estos tipos penales indicados.

jeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones contra la Delincuencia

Los trminos y elementos que explicaremos breve-

Organizada Transnacional, denominado Pro-

mente en este captulo son los siguientes:

Trfico ilegal de migrantes

tocolo de Palermo sobre trata de personas.

Trata de personas

El Protocolo contra el t rfico ilcito de migrantes por ti erra, mar y aire, qu e comple-

Proxenetismo

menta la Conven cin de las Naciones Uni-

Prostitucin

das co ntra la De lin cuencia Organizada Trans-

Rufianismo

naciona l, denominad o Protocolo de Paler-

Explotacin sexual o laboral

mo sobre trfico de migrantes.

Cabe sealar que la discusin sobre estos conceptos

El Protocolo facultativo sobre la venta

implica una valoracin social sobre los mismos, lo que

de nios, la prostitucin infantil y la utiliza-

puede conllevar varios significados. 2 Sin embargo,

cin de nios en la pornografa.

estos conceptos han pasado a integrar rpidamente


las normas de diversos tratados internacionales de
proteccin de los derechos humanos de los cuales el
Per es parte y que han sido implementados a travs

El Convenio sob re la prohibicin de las peores formas de t ra bajo infantil y la accin inmediata para su elimin aci n (Convenio OIT
182).

de normas internas, en particular, las normas del


Cdigo Penal peruano. Es por ello que, adems de
estos instrumentos internacionales, resulta pertinen-

penales concurrentes. Asimismo, resultar necesario

te referirse a los conceptos establecidos en la norma

revisar las definiciones establecidas en el artculo 3

penal para el delito de trata de personas y las figuras

del Reglamento de la Ley W 28950/ la Ley NQ 28950,

Nos referimos a 105 delitos de proxenetismo (articulo 181 del Cdigo Penal), rufianismo (articulo 180 del Cdigo Penal), explotacin sexual comercial infantil (artculo. 181-A del Cdigo Penal), favorecimiento a la prostitucin (articulo 179 del Cdigo Pe nal),
penalizacin de la relacin usuario - cl iente cuando la vctima es menor de edad (artculo 179-A del Cdigo Penal), y trfico ilcito
de migrantes (artculo 303-A del Cdigo Penal) .

Ver ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 361.

Aprobado por Decreto Supremo N" 007- 2008-IN .

MANUAL de CAPACITACiN . Para operadores de justicia durante la investigacin


y el proceso penal en casos de trata de personas

Ley contra la Trata de personas y el trfico ilcito de

la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o

migrantes.

la recepci n de personas, recurriendo a la amenaza


o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al

En ese sentido, teniendo en cuenta que este manual

rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de

est dirigido a operadores del sistema de justicia, las

una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o

definiciones o delimitaciones conceptuales propues-

recepcin de pagos o beneficios para obtener el

tas se basan, en primer lugar, en las definiciones con-

consentimie nto de una persona que tenga

tenidas en las fuentes normativas antes indicadas,

autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Este

priorizando las disposiciones penales internas. En

fin incluir, como mnimo, la explotacin de la

defecto de lo anterior, sea por ausencia de definicio-

prostitucin ajen'a u otras formas de explotacin

nes normativas o por la imprecisin de las mismas,

sexua l, los trabajos o servicios forzados, la

acudiremos al desarrollo jurisprudencial nacional si

esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, I

lo hubiere. Finalmente, se considerar la doctrina

a servidumbre o la extraccin de rganos;

penal comparada y nacional ms reconocida, en la


medida que sea pertinente en nuestro marco norma-

De acuerdo con esta definicin podemos identificar

tivo penal interno.

tres elementos bsicos que caracterizan la trata de


personas s :

1.1 LA TRATA DE PERSONAS

1.

Un comportamiento referido a alguna etapa del


proceso de captacin, traslado o establecimiento de la vctima,

La entrada en vigencia para el Per del Protocolo de


Palermo sobre Trata de Personas motiv la necesi-

2.

tenido en nuestro Cdigo Penal 4 , modificando el ar-

Los medios que privan la libertad o vician el consentimiento de la vctima y

dad de revisar el concepto de Trata de personas con3.

Los fines de explotacin de la misma.

tculo 153.
Atendiendo a estos tres elementos que integran amDe acuerdo con dicho Protocolo, se entiende por Trata
de personas

bos textos normativos, stos coinciden en varios elementos comunes pero, a diferencia de la definicin
establecida por el Protocolo de Palerm0 6 sobre Trata

La Ley N" 28950, de enero de 2007 modific el artculo 153 del Cdigo Penal que regulaba la trata de personas desde 1991. El
actual artculo 1532 dispone :
"El que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en el
territorio de la Repblica o para su salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coaccin, la
privacin de libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad o la concesin de pagos o
beneficios, con fines de explotacin (venta de nios) para que ejerzan la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras formas
de explotacin sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud u prcticas
anlogas a la esclavitud u otras formas de esclavitud laboral o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos, ser reprimido .
con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos.
La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o adolescente con fines de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios sealados en el prrafo anterior."

Sobre estos tres elementos ver GERONIMI, Eduardo. Aspectosjurdicos del trfico y lo troto de trabajadores migran tes, Perspectiva
sobre migraciones laborales, Ginebra: OIT, 2002, p. 20. Y tambin CORTES TORO, Dolores. El concepto de lo trata de personas y su
lugar en la agenda migratorio: el caso de los pases andinos . Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006. p. 4-6.

Artculo 3 del Protocolo de Palermo sobre trata de personas:


al Por "trata de personas" se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo
a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin
de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra, con fines de explotacin . Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u
otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extraccin de rganos;
bl El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a toda forma de explotacin intencional descrita en el apartado al
del presente artculo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;
cl La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio con fines de explotacin se considerar "trata de
personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado al del presente artculo.

MANUAL de CAPACITACiN. Para operadores de justicia durante la investigacin


V el proceso penal en casos de trata de personas

de Personas, nuestra legislacin penal incluye algu-

el rapto,

nos elementos adicionales que implican un mayor

el fraude,

alcance de proteccin en comparacin con el estn-

el engao,

dar establecido por esta norma internacionaF. Estas

el abuso de poder o de una situacin de vulnera-

la concesin de pagos o beneficios para obtener

similitudes Y diferencias son las siguientes:

bilidad
el consentimiento de una persona que tenga au-

CONDUCTAS

toridad sobre otra. 9


Para el Protocolo de Palermo sobre trata de Personas, las conductas alternativas que describen la trata

El Cdigo Penal peruano, por su parte, coincide casi

de personas son la captacin, transporte, traslado,

ntegramente con dichos medios, pero mejora el

acogida o la recepcin de personas. 8 Por el contrario,

empleo de los trminos . As, en lugar del trmino

el artculo 153 del Cdigo Penal aade a estas mo-

"rapto" utiliza la expresin ms omnicomprensiva de

dalidades tpicas una nueva : la "retencin", esto es,

"privacin de la libertad" o, en lugar de "uso de la

la privacin de la libertad de una persona, sea para

fuerza", emplea el trmino "violencia".

que sta permanezca en el territorio nacional o para


su salida o entrada del territorio nacional.

Ninguno de los medios coercitivos indicados es necesario en el supuesto que la vctima sea un menor

Cabe resaltar que ni el mencionado Protocolo de Pa-

de edad.

lermo ni el Cdigo Penal establecen como requisito


de la trata de personas la movilidad transnacional o

FINES

el elemento transfronterizo de personas. No obstante, esta no es una caracterstica necesaria de la trata


de personas.

Los fines de la trata de personas constituyen la nota


caracterstica de este tipo penal que permite una distincin clara con la figura del trfico ilcito de inmi-

MEDIOS

grantes. Si bien ambos constituyen una accin de "trfico de personas", es posible plantear una diferencia

Los medios son los mecanismos que utiliza el tratan-

en cuanto a los fines de esa transaccin .

te para suprimir o viciar la voluntad de la vctima con


el fin de explotarla . El Protocolo de Palermo sobre

As, en el caso de la trata de personas, el fin del tr-

Trata de personas reconoce varios medios y cualquie-

fico de personas est determinado por la explota-

ra de ellos puede verificar la existencia de una con -

cin de stas (explotacin humana). El Protocolo de

ducta tpica de trata de personas:

Palermo sobre Trata de personas seala una relacin

la amenaza,

es posible considerar supuestos de explotacin di-

el uso de la fuerza,

versos a los no previstos en la definicin del mencio-

la coaccin,

nado Protocolo, como son la explotacin de la pros-

mnima de formas de explotacin humana, por lo que

Dado que la intervencin penal implica una forma de proteccin de los derechos de las personas frente a este tipo de prcticas ,
consideramos que el mayor alcance que esta legislacin manifieste en su proteccin debe evaluarse positivamente puesto que la
norma internacional establece slo una base mnima a partir del cual los Estados pueden establecer estndares ms altos de
proteccin de los derechos humanos.

ORGANIZACiN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (OIM) . La trata de personas: una realidad en el Per. Diagnstico y
Modulo de capacitacin para capacitadores. Lima, Mayo 2007, pp. 13 Y 14. Tambin OIM y otros. Lo trata de personas. Aspectos
bsicos. Mxico, 2006, pp. 19 Y 20.

Este es el caso de los padres o tutores que aceptan dinero o alguna ventaja patrimonial a efectos de autorizar a un tercero la
explotacin de su hijo o hija.

MANUAL de CAPACITACiN , Para operadores de justicia durante la investigacin


y el proceso penal en casos de trata de personas

titucin ajena u otras formas de explotacin sexual,

As, la ley penal peruana resalta explcitamente la

los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o for-

modalidad de esclavitud sexual (aunque considera-

mas anlogas, la servidumbre o la extraccin de r-

mos que esta referencia resultaba innecesaria dado

ganos.

que se encontraba subsumida en las otras for rl}~s de


explotacin sexual) venta de nios, sometimiento a

En el caso peruano, el Cdigo Penal coincide con los

la mendicacin o la extraccin o trfico de tejidos

fines de explotacin sealados por el Protocolo de

humanos. Reiteramos nuevamente que, a pesar que

Palermo sobre Trata de Personas, pero agrega y pre-

el Cdigo Penal no considera estos ltimos fines ex-

cisa algunos otros tipos de explotacin. Si bien nues-

plcitamente como formas de explotacin humana,

tra legislacin no denomina explcitamente dichas for-

stos son susceptibles de ser considerados como ta-

mas de explotacin como "explotacin humana",

les por las razones que explicaremos en el ac pite

consideramos que deben entenderse como tales .

referido al elemento "explotacin" .lO

COMPARACION ENTRE MARCO DE PROTECCiN DEL PROTOCOLO DE PALERMO


V EL CDIGO PENAL PERUANO
PROTOCOLO DE PALERMO SOBRE
TRATA DE PERSONAS

CONDUCTAS

MEDIOS

Captacin

Captacin

Transporte

Transporte

Traslado
Acogida o la recepcin de personas

Traslado
Acogida o la recepcin de personas

Retencin de personas

Amenaza
Uso de la fuerza

Amenaza

Violencia

Coaccin

Rapto

Coaccin
Privacin de la libertad

Fraude

Fraude

Engao
Abuso de poder o de una situacin de

Engao
Abuso de poder o de una situacin de
vulnerabilidad o concesin de pagos o

vulnerabilidad o concesin de pagos o


beneficios para obtener el

beneficios para obtener el

consentimiento de una persona que

consentimiento de una persona que

tenga autoridad sobre otra

FINES

tenga autoridad sobre otra

Relacin mnima de tipos de explotacin

Se aade:

humana :

Esclavitud sexual

Explotacin de la prostitucin ajena u

Venta de nios

otras formas de explotacin sexual

Sometimiento a la mendicacin

Trabajos o servicios forzados

Extraccin o trfico de tejidos

Esclavitud o prcticas anlogas a la

humanos

esclavitud

Servidumbre
Extraccin de rganos

10 Ver pago14

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y el proceso penal en casos de trata de personas

Sobre la base de estas consideraciones, podemos entonces definir a la Trata de personas como

u qUler componCimlen o ae un pe

aClona o co

establecimiento dE' otra persona, utilizando o aprovechando sobre est ltima algn medio que
nule o vicie su capacidad de autodeterminacin con la fin lidad d explotarla sexual o
laboralment .

Ntese que no se incluye en esta definicin ningn

nacional o residente permanente con el fin de

elemento que exija al desplazamiento o traslado de

obtener, directa o inalrectamente, un beneficio

la vctima un carcter transnacional de la vctima o la

financiero u otro beneficio de orden material ;

finalidad mercantil o lucrativa de la trata de personas. Tampoco constituye un elemento de este con-

Al igual que la trata, a partir de esta definicin pue-

cepto el desarraigo de la vctima o que sta haya sido

den evidenciarse tres elementos esenciales:

efectivamente explotada. La explotacin de la persona se plantea en la definicin como una finalidad o

1.

un propsito de los tratantes al momento de la comi-

El carcter necesariamente transfronterizo de la


movilidad o traslado de las vctimas

sin de las conductas tpicas de captacin, traslado o

2.

La afectacin de la poltica migratoria de un pas 12

recepcin .

3.

El propsito subjetivo de obtener lucro o una


ventaja patrimonial con el traslado de personas.

1.2 EL TRFICO IUCITO DE MIGRANTES

Como podemos observar, no se incluyen dentro de


la definicin de trfico ilcito de personas elemen-

El Protocolo de Palerm() sobre Trfico de Migrantes

tos como el fin de la explotacin de personas ni se

ha promovido la inclusin en el Cdigo Penal peruano

exige necesariamente la privacin o restriccin de

de este delito Y Esta conducta delictiva, si bien man-

la libertad de las vctimas. Incorporar a esta defini-

tiene algn elemento comn con la trata de personas,

cin un nimo de lucro por el servicio prestado al


migrante no implica la presencia de una situacin

se diferencia de sta en algunas caractersticas.

de explotacin del sujeto pasivo. Como analizareDe acuerdo con dicho Protocolo, se entiende como

mos ms adelante, debe distinguirse entre la obten-

trfico ilcito de migrantes a

cin de un provecho econmico por un servicio que


se presta y la explotacin misma de la persona en-

la facilitacin de la entrada ilegal de una persona

tendida como abuso o violacin de sus derechos fun-

en un Estado Parte del cua l dicha persona no sea

damentales.

Para concluir:
Sobre la base de estas consideraciones, podemos entonces definir al trfico ilcito de migrantes como

a pr

al suyo

con el fin de obtener un provecho econmico de dicho servicio de desplazamiento

DAUNIS RODRIGUEZ, Alberto. Sobre la urgente necesidad de una tipificacin autnoma e independiente de la trata de personas.
En Revista para el anlisis del Derecho INDRET, enero, 2010, pp. 20-2l.
11 Artculo 303-A del Cdigo Penal : "El favrecimiento o facilitacin de la entrada o sa lida ilegal del pas de una persona por parte de
otra con el fin de que sta directa o indirectamente obtenga lucro o cualquier otro beneficio para si o para tercero, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de .cuatro ni mayor de seis aos."
12 PEREZ CEPEDA, Ana Isabel. Globalizacin, trfico internacional ilcito de personas y derecho penal. Granada : Editorial Comares.
2004, p. 30.

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y el proceso penal en casos de trata de personas

por el contrario, no siempre se producir la vul-

El trmino comn para la delimitacin posterior eno

neracin de la poltica migratoria del pas recep-

tre trfico ilegal de migrantes (artculo 303-A del CP)


0

y trata de personas (artculo 153 del CP) es el de "trfico de personas"13 o "traslado de personas". Debe

tor, salvo en los casos de trata externa.


c.

El fin que se persigue con la movilidad de personas: En el caso de la trata de personas esta-

entenderse como tal a toda conducta que promueve, favorece o facilita la posibilidad de movimiento o

mos ante un fin de explotacin de la persona

trnsito de personas de un mbito geogrfico a otro.

transportada o movilizada (explotacin sexual, la-

Ntese que no hemos aadido en esta definicin la

boral, etc.). Por el contrario, en el caso del delito

finalidad de explotacin ni el carcter transfronteri-

de trfico ilcito de inmigrantes el fin es esencial-

zo o interno del movimiento de personas. Tampoco

mente el

hemos incluido el carcter lucrativo de dicho servi-

nial, pero no la explotacin de la persona en s

~ucro

o cualquier otra ventaja patrimo-

misma.

cio de trnsito.
d.

El consentimiento: Mientras el trfico ilcito de

Se trata, entonces, de un concepto base que en s

inmigrantes presupone el consentimiento de la

mismo no tiene una connotacin ilcita o penalmen-

persona que es objeto de transporte o traslado 1s,

te relevante, sino que sirve de elemento comn a

en la trata de personas la vctima nunca ha ex-

ambas prcticas ilcitas, tal como veremos seguida-

presado consentimiento o si lo hizo dicha acep-

mente. En cambio, las diferencias entre el delito de

tacin devino en viciada o sin valor alguno, dado

trfico ilcito de migrantes y el de trata de personas

los medios coactivos utilizados en su contra. 16 Sin

son mltiples como se aprecia a continuacin:

embargo, esta diferencia debe ser parcialmente


matizada . Como seala Prez Cepeda los facto-

a.

b.

El carcter no necesariamente transfronterizo

res que motivan que un sujeto abandone su pas

de la trata de personas: 14 La trata de personas

para asentarse en otro son, en la mayora de los

no necesariamente supone el cruce de fronteras

casos, situaciones extraordinarias que determi-

de una persona hacia otro Estado (lo que se co-

nan una suerte de contexto coactivo: dictaduras,

noce como trata externa) . Por el contrario, la tra-

desastres, crisis econmicas, conflictos internos

ta de personas puede presentarse tambin en los

que los imposibilita a ver horizontes mnimamen-

casos de movilidad o trnsito de una persona den-

te dignos en sus pases. De cualquier forma, para

tro del propio territorio nacional (denominada tra-

nuestro Cdigo Penal, el trfico ilcito de inmigran-

ta interna) y tambin en los casos de movilidad o

tes no presupone como elemento necesario la

trnsito de una persona en la propia localidad,

privacin o restriccin de la libertad ni tampoco

provincia o departamento (llamada trata local).

algn tipo de vicio del consentimiento.

Violacin de la poltica migratoria: Vinculado a


lo sealado lneas arriba, el trfico ilcito de migrantes supone el acto mediante el cual una per-

1.3 LA PROSTITUCiN DE PERSONAS

sona traslada o transporta a otra con el fin de


que entre o salga del pas, vulnerando la poltica

El trmino prostitucin es utilizado por el Cdigo Pe-

migratoria del mismo y as obtener una ventaja

nal en varias oportunidades: en la definicin de la

patrimonial. En el caso de la trata de personas,

trata de personas (artculo 153), en el delito de fa -

13 Idem. p. 32. Seala esta autora que se trata de una expresin genrica que comprende dos tipos de situaciones: por un lado la trata
de personas (trafficking in human being) y por el otro el favoritismo de la inmigracin clandestina o ilcita .
14 GERONIMI, Eduardo. Perspectivas sobre migraciones laborales. Aspectos jurdicos del trfico y la trata de trabajadores migran tes.
Ginebra: OIT, 2002. p. 16.
15 VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. El delito de Trata de personas: Anlisis del nuevo artculo 177 BIS CP desde la ptica del cumplimiento de compromisos internacionales de incrim inacin. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua. La Corua,
2010, W 14. p. 823.
16 En el mismo sentido DAUNIS RODRIGUEZ, Alberto . Op. Cit. p. 8.

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y el proceso penal en casos de trata de personas

vorecimiento de la prostitucin (artculo 179) y en

ca". Sin embargo, consideramos que este elemento

el delito de rufianismo (artculo 180). A pesar de ello,

debe entenderse en sentido amplio, como la obten-

debe quedar claro que nuestro legislador penal no

cin de una ventaja patrimonial o extra patrimonial.

crimina liza la prostitucin como actividad en s mis-

Por ejemplo, sera prostitucin la actividad sexual que

ma sino a los terceros que intervienen en dicha acti-

ejerce la persona con el fin de obtener aprobacin o

vidad, tal como veremos en el Captulo 4.

proteccin en cierto grupo social.

Podemos definir la prostitucin (ya sea de personas

Finalmente, en relacin con la habitualidad y pro-

mayores o menores de edad) como la prestacin de

miscuidad estos son elementos discutibles en la doc-

servicios de naturaleza sexual a cambio de una re-

trina. Por promiscuidad debe entenderse la entrega

tribucin, con cierta habitualidad y promiscuidad. 17

a una pluralidad de personas, sean stas seleccionadas o indiscriminadas 2o . Consideramos, al igual que

Se identifican as cuatro elementos de la definicin:

Tamarit Sumalla, que este no es un elemento nece-

1.

Prestacin de servicios de naturaleza sexual

sario del concepto de prostitucin, dada la evolucin

2.

Retribucin econmica

de esta actividad y el carcter moralista del concep-

3.

Habitualidad

4.

Promiscuidad

t0 2l . Por otro lado, en relacin con la habitualidad,


algunos autores 22consideran que la prostitucin" no

Estos elementos requieren una explicacin, al punto

es un acto sino una actividad en la que una persona


hace de su sexualidad un objeto de comercio". Otros

que, como analizaremos a continuacin, la habitua-

autores como Garca Albero, 23 por el contrario, dis-

lidad y promiscuidad son sumamente discutibles y

crepan de dicho elemento, poniendo como ejemplo

hasta prescindibles.

el caso de los menores de edad. En estos casos se


seala, con razn, que no se puede esperar que la

En primer lugar, en relacin con el elemento de pres-

intervencin proceda recin al momento en que el

tacin de servicios sexuales, tradicionalmente la doc-

menor se dedique de manera habitual a la prostitu-

trina entenda slo al acceso carnal o violacin sexual

cin, sino que bastara con que el menor en una oca-

tpica . Sin embargo, esta concepcin fue ampliada a

sin haya mantenido una relacin sexual a cambio

otros supuestos anlogos como el coito oral, la intro-

de precio, para considerar que existe explotacin

duccin de objetos, masturbaciones, tocamientos,

sexual infantil. Esta posicin, ajena a una concepcin

besos, etc 18

moralista de la prostitucin, permitir prevenir actos altamente riesgosos para el proceso de desarro-

En relacin con la retribucin o precio, este elemen-

llo psicolgico e integral del menor. Un solo acto como

to tiene diversas interpretaciones. Algunas, como la

el descrito supondra ya la iniciacin de la explota-

manifestada por la profesora Aguado Lpez 19, sea-

cin del menor en la prctica de la prostitucin. 24 Este

lan que "consiste en una contraprestacin econmi-

es el espritu del Protocolo Facultativo de la Conven-

17 COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANAR DIEZ, Manuel. Comentarios al Cdigo penal. Artculo 187. Madrid : EDERSA, 2002, p. 700;
TAMARIT SU MALLA, Josep Mara. La proteccin penal del menor frente al abusa y la explotacin sexual. Navarra : Arazandi, 2002,
pp. 76 Y 77 Y AGUADO LO PEZ, Sara. El delito de corrupcin de menores. Valencia : Ti rant lo Blanch , 2004, pp. 14 Y 15.
18 DIEZ RIPOLLES, Jos L. - ROMEO CASABONA, Carlos (coordinadores). Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial 1/. Valencia :
Tirant lo banch, 2004. 485.
19 AGUADO LOPEZ, Sara . Loe. Cit.
20 Idem. p. 15
21 TAMARIT SU MALLA, Josep Mara . Op. Cit. p. 78
22 GARCIA PEREZ, Octavio. Comentorios al Cdigo penal. Parte Especial 1/. Valencia: Tirant lo Blanch , 2004, p. 487.

23 Citado por GARCIA PEREZ, Octavio . Op. Cit. p. 488 . En igual sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANAR DIEZ, Manuel. Op . Cit.
p. 704
24 ORTS BERENGUER, Enrique y SUAREZ MIRA, Carlos . Los delitos contro la libertad e indemnidad sexual es. Valencia: Tirant lo Blanch,
2001, pp . 209 Y 210.

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y el proceso penal en casos de trata de personas

En consecuencia una concepcin de prostitucin que permita incluir los casos de mayores y menores
de edad tendra que definirse de manera amplia , esto es, como :

La pre t cin e una 3Ct1V1a

ura eza exua ae


son a avor a otr a ca
de un r trlbucin p trimomal o cualquier otra ventaja extra patrlmon al

io

1.4 EL PROXENETISMO

ci n sobre los Derechos del Nio relativo a la venta


de nios, la prostitucin infantil cuando prohbe el
ofrecimiento o entrega de un nio con fines de pros-

Para comprender el alcance y los lmites del concep-

titucin (artculo 3 inciso b).

to de proxenetismo en nuestra legislacin penal resulta importante, en primer lugar, situar este delito

Es importante hacer notar que la definicin propues-

en el modelo poltico criminal que ha optado nues-

ta no incluye como elemento necesario la ausencia

tro legislador. En el derecho comparado dos son los

de consentimiento o privacin de la libertad de la

modelos que explican el tratamiento del proxenetis-

prostituta mayor de 'edad. Evidentemente esto cam-

mo :

bia en los casos de menores de edad en que se protege no la libertad sexual en estricto, sino la indemni-

El modelo abolicionista: 26 plantea la supresin

dad sexual. En estos casos siempre se presume iure

del ejercicio de la prostitucin a travs de la cri-

et de iure ausencia de consentimiento.

minalizacin de todas aquellas conductas de terceros que la promuevan, favorezcan o sostengan.

Finalmente, no debemos confundir el ejercicio de la

Esta perspectiva puede asentarse en una pers-

prostitucin por parte de una persona, con la explo-

pectiva moralista de cuestionamiento al ejerci-

tacin sexual de la misma. No debemos olvidar que

cio de la prostitucin o en una perspectiva ms

la prostitucin es una especie del gnero de activida-

moderna basada en un discurso de gnero que

des con connotacin sexual que pueden, en deter-

considera a la prostitucin como una expresin

minadas circunstancias, convertirse en una forma de


explotacin sexual. Entre las otras actividades con

de discriminacin haca la mujer.

El modelo liberalizador: basado en la afirmacin

connotacin sexual pueden citarse la intervencin de

de la libertad sexual de las personas 27 , postula la

menores en la elaboracin de material pornogrfico

irrelelfancia penal (comportamiento atpico) de

o en espectculos pornogrficos, la exposicin al tu-

todo comportamiento favorecedor o facilitador

2S

rismo sexual, etc.

de la prostitucin libremente consentida de per-

"De esta manera por prostitucin infantil, entenderamos la entrega sexual de un menor de edad a cambio de retribucin con
proyeccin de habitualidad" .
25 Un aspecto a tener en cuenta es la diferencia entre el concepto de prostitucin infantil y el de corrupcin de menores. La evolucin
democrtica y pluralista de la sociedad ha motivado una definicin ms restrictiva y objetiva y, en tal sentido, la corrupcin de
menores se define como "la realizacin de uno o varios actos de naturaleza sexual con un menor de edad que le causen un perjuicio
en su desarrollo sexual". Bajo esta ltima perspectiva la corrupcin de menores es un concepto ms ampliO que el de prostitucin
infantil. La prostitucin puede formar parte del concepto de corrupcin por que a travs de la prostitucin se puede corromper a
un menor. Pero la prostitucin no es la nica forma de corromper ya que se puede perjudicar el desarrollo sexual del menor con la
prctica de cualquier acto de naturaleza sexual que no implique la prostitucin.
En mi concepto, el trmino corrupcin sexual infantil es equivalente al concepto de explotacin sexual infantil, pero con nfasis
opuestos. Efectivamente, en el caso de la corrupcin infantil la definicin pone el nfasis en las consecuencias que las actividades
sexuales tienen sobre los nios, nias o adolescentes, en cambio la explotacin sexual infantil pone el nfasis en la actuacin del
agente perpetrador sobre el menor objeto de corrupcin .
26 GARCIA PEREZ, Octavio. Op. Cit. pp. 478 Y 479.
27 Idem, p. 478.

MANUAL de CAPACITACiN . Para operadores de justicia durante la investigacin


y el proceso penal en casos de trata de personas

Desde una perspectiva extensiva, compatible con nuestro ordenamiento jurdico, el proxenetismo
puede definirse como :
Iquler tipo d ctonduct d f v

en 0, pro ecnamlento o facllitaci6n de la prostituclon


ajena.*

sonas mayores de edad. Ello en coherencia con

No obstante, debemos precisar que a pesar de las

la proteccin de la libertad sexual en este tipo

nomenclaturas, el delito proxenetismo se encuentra

de comportamientos 28.

tipificado en los artculos 179 y 180 de nuestro C-

digo Penal, pero no en el artculo 181 del Cdigo


El proxenetismo es un comportamiento directamen-

Penal como equivocadamente se registra en la sumi-

te relacionado con el ejercicio de la prostitucin . Sin

lIa del referido cuerpo legal. Esta disposicin en rea-

embargo, cabe recordar que mientras esta ltima no

lidad contiene un supuesto de induccin o instiga-

constituye un delito en s misma, el proxenetismo,

ci n al acceso carnal de una persona respecto de otra.

como forma de intervencin de terceros en el ejercicio de la prostitucin ajena, si se encuentra prohibi-

Desde la definicin adoptada, el proxenetismo no

do por diversos tipos penales.

exige entonces que el ejercicio de la prostitucin se

Esta definicin de proxenetismo comprende una se-

gn vicio del consentimiento de la prostituta 30 . La

produzca por medio de la violencia, la amenaza o al rie de supuestos tales como la tercera locativa (ser

definicin propuesta tampoco presupone la presen-

dueo o arrendador del local donde se ejerce la pros-

cia de nimo de lucro u otro fin particularmente es-

titucin), la gestin, administracin o coordinacin

pecial por parte del proxeneta. Sobre el particular,

del negocio de la prostitucin, 29 o la explotacin del

no confundir la ausencia de nimo de lucro en el

ejercicio de la prostitucin ajena. Este ltimo caso

proxeneta con la exigencia de nimo de lucro (o de

comprendera los casos de rufianismo como veremos

obtencin de ventaja patrimonial) por parte de la

posteriormente.

prostituta .

La legislacin penal peruana, incluyendo las reformas


recientes, se orienta plenamente a un modelo abolicionista. Esto implica la incorporacin de una serie de

1.5 LA EXPLOTACiN SEXUAL O


LABORAL DE PERSONAS

disposiciones penales dirigidas a criminalizar las diversas formas de intervencin de terceros en el ejercicio

El concepto "explotacin sexual o laboral" tiene dos

de la prostitucin ajena : el favorecimiento a la prosti-

sentidos: uno dbil y el otro fuerte 31 De acuerdo con

tucin (artculo 179 del CP), el usuario -cliente (artcu0

lo 179-A" del CP), el rufianismo (artculo 180 del CP) y


0

el denominado proxenetismo (artculo 181 del CP).

el sentido dbil o menos intenso, la explotacin


sexual o laboral puede entenderse como el aprovechamiento econmico del ejercicio de la actividad

Esta concepcin amplica se aprecia en CANClO MEllA, Manuel. Op. Cit., p. 306; FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecha
penal. Tomo V, Abeledo Perrot: Buenos Aires, 1969, p. 143; Y BUSTOS RAMIREZ, Juan . Manual de Derecho penal. Parte Especial.
Ariel : Barcelona, 1986, p. 150.

28 Destacando la orientacin de la legislacin espaola al modelo liberalizador CANCIO MEllA, Manuel. Estudios de Derecho penal.
Lima: Palestra, 2010, p. 306.
29 MORALES PRATS, Fermn y GARCIA ALBERO, Ramn. Comentarios al nuevo Cdigo Penal. Navarra: Aranzadi, 2000. p. 344.
30 En consecuencia es perfectamente posible concebir un supuesto de proxenetismo sobre el ejercicio de la prostitucin ajena consentida .
31 Sobre estos dos sentidos, haciendo especial referencia a la explotacin de la prostitucin ajena, ver DAUNIS RODRIGUEZ, Alberto.
Op. Cit. pp. 20 Y 21.

MANUAL de CAPACITACIN. Para operadores de justicia durante la investigacin


y el proceso penal en casos de trata de personas

sexual o del ejercicio de un oficio o profesin de otra

la explotacin supone privacin o restriccin de la

persona. En esta perspectiva, el ejercicio de la pros-

libertad o ausencia de consentimiento.

titucin ajena es vlidamente consentido y no supone necesariamente la violacin de los derechos humanos de la prostituta mayor de edad.

La primera perspectiva del concepto de "explotacin"


(sentido dbil) se condice mejor con su utilizacin en
el delito de rufianismo (que veremos a continuacin),

De acuerdo con el sentido fuerte, la explotacin

mientras que la segunda perspectiva (sentido fuer-

sexual o laboral se entiende a toda conducta de una

te) se condice mejor con su empleo en el delito de

persona mediante la cual sta instrumentaliza o

Trata de personas.

abusa de otra a efectos de que sta practique actividades con connotacin sexual u otras actividades

En el caso de la explotacin sexual infantil 33, existen

laborales reiteradas (en el caso de adultos), con el

diversos instrumentos internaciones de proteccin de

propsito de obtener cualquier ventaja patrimonial

los derechos de los nios, nias y adolescentes que

o no patrimonial.

delimitan de manera bastante precisa los alcances de


esta prctica de violacin a sus derechos humanos.

Cabe resaltar que uno de los elementos esenciales

As, tanto la Convencin sobre los Derechos del Nio

para entender la explotacin de una persona sobre

(artculos 19 y 34), el Protocolo Facultativo de la Con-

otra es la relacin de desequilibro o relacin asim-

vencin sobre los Derechos del Nio relativos a la

trica que existe entre ambos, de tal manera que el

Venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin

explotador se encuentra en una situacin de supe-

de nios en pornografa infantil (artculos 1 y 3) como

rioridad o ventaja, y aprovecha dicha situacin para

el Convenio sobre la prohibicin de las peores for-

someter a la vctima a que sta realice determinadas

mas de trabajo infantil (Convenio 182), nos ofrecen

actividades en beneficio de aquel. 32 En este sentido

una serie de elementos para su delimitacin.

EXP.LOTACIN SEXUAL O
: I ' .

Sentido "dbil" del trmino

SIGNIFICADO

Aprovechamiento econmico del ejercicio

RUFIANISMO

de la actividad sexual o del ejercicio de un


oficio o profesin de otra persona
Sentido "fuerte" del trmino

Instrumentalizacin o abuso de una

TRATA DE PERSONAS

personas sobre otra, para que sta


practique actividades con connotacin
sexual u otras actividades laborales
reiteradas, con el propsito de obtener
cualquier ventaja patrimonial o no
patrimonial

32

No debemos olvidar, adems, que el ejemplo ms emblemtico de explotacin sexual es la explotacin del ejercicio de la prostitucin ajena. Existe una amplia gama de actividades de connotacin sexual que pueden ser objeto de explotacin por parte de una
persona: las exhibiciones pornogrficas, el registro en material pornogrfico, ofrecer prestaciones en contextos de turismo sexual
u otras actividades.

33

De aqu en adelante preferimos hablar de Explotacin Sexual Infantil (ESI) y no de Explotacin Sexual Comercial Infantil (ESC 1)
como se hace en los Congresos Mundiales sobre Explotacin Sexual Comercial de Nios, Nias y Adolescentes (Estocolmo 1996) en
razn que consideramos que la explotacin sexual no necesariamente puede tener un propsito patrimonial. La expresin ESCI
surgi como alternativa a la expresin prostitucin infantil que segn se menciona tendra connotaciones culpabilizantes hacia la
propia menor olvidando su condicin de vctima. Sobre este problema ver ECPAT. Informe Global de monitoreo de las acciones en
contra de la explotacin sexual comercial de nios, nias y adolescentes. Per, Bangkok, 2009, p. 9 Y ss. Se utilizan tambin la
expresin de ESCI en los estudios realizados por la AECI, OIT e INSTITUTO DE ESTUDIOS POR LA INFANCIA. Cartilla informativa
sobre explotacin sexual comercial infantil, Lima, 2004. Tambin utiliza esta expresin la ORGANIZACiN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO (OIT). Explotacin sexual infantil en Sudamrica. Sistematizacin de la experiencia, IPEC- 2001, p. 11.

MANUAL de CAPACITACiN. Para operadores de justicia durante la investigacin

y el proceso penal en casos de trata de personas

Ten iendo en cuenta los rasgos principales de estos documentos internacionales podemos definir a la
explotacin sexual infantil como :

Aquella conducta que Impliqu

umen a IlaClon o aDUSo e un nio, nia o adolescente a

efecto de que sta practique actividades con connotacin sexual teni ndo como finalidad de st s
actividades la obtencin de alguna ventaja patrimonial o de cualquier otra Indole.

Es importante precisar que, por actividades con con-

chamiento econmico del ejercicio de la prostitucin

notacin sexual debe entenderse sobre todo aque-

ajena. Como dice Fontn Balestra, el rufin en estric-

llas prcticas prohibidas explcitamente por los ins-

to no promueve o facilita la prostitucin, sino que

trumentos internacionales de proteccin del menor:

disfruta del ejercicio de la misma cuando es realiza-

el ejercicio de la prostitucin, la utilizacin de un

da por otra persona. 34 Por lo tanto, resulta inherente

menor para la intervencin en espectculos porno-

a esta definicin el nimo de obtener provecho (ni-

grficos o la elaboracin de material pornogrfico, la

mo de lucro) por parte del rufin.

exposicin al turismo sexual infantil, entre otras conTeniendo en cuenta esta definicin, el rufianismo no

ductas.

exige necesariamente un vicio de la voluntad por parte de la prostituta ni ausencia de consentimiento. Es

1.6 EL RUFIANISMO

altamente probable que el rufianismo coincida con


actos de coaccin, violencia o amenaza dirigidas con-

Desde nuestra perspectiva, el rufianismo es la forma

tra la prostituta, sin embargo ello no siempre tiene

ms grave de proxenetismo.

que ocurrir as. Es probable, en consecuencia, que la

Como vimos en el ac pite anterior, el concepto de

suponga a la prostituta actos de restriccin de su Ii-

explotacin puede tener dos sentidos. En el presen-

bertad o situacin de violacin a sus derechos hu-

te caso comprendemos la explotacin como aprove-

manos.

explotacin del ejercicio de la prostitucin ajena no

Podemos definir al rufianismo como :

La explotacin por pa e de una persona el eJercIcIo e la prostitucin de otra

"FONTAN BALESTRA, Carlos . Op. Cit., p. 154."

34 Idem . p. 155.

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y el proceso penal en casos de trata de personas

Para concluir

La trata de personas supone la presencia de tres elementos esenciales:


1) Un comportamiento referido a alguna etapa del proceso de captacin, traslado o establecimiento de la vctima que ser explotada
2) los medios que privan la libertad o vician el consentimiento de la vctima
3) los fines de explotacin de la misma

En la trata de personas debe entenderse la explotacin. de la vctima en un sentido "fuerte", es


decir, entendida como la Instrumentalizacin o abuso de una persona sobre otra, para que sta
practique actividades con connotacin sexual u otras actividades laborales reiteradas, con el
propsito de obtener cualquier ventaja patrimonial o no patrimonial.

A diferencia de la trata de personas, el trfico ilcito de migrantes no supone una finalidad de


explotacin, no exige una privacin o restriccin de la libertad de la vcitima ni un vicio en su
consentimiento, y exige necesariamente una movilidad transfronteriza de la vctima .

Se entiende por prostitucin la prestacin de una actividad de naturaleza sexual a favor de otra a
cambio de una retribucin patrimonial o cualquier otra ventaja extra patrimonial, no siendo necesaria la concurrencia de la habitualidad ni la promiscuidad para ello.

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