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EL CONCEPTO DE

DERECHO
En base a Nino, Introduccin al
anlisis del derecho, Cap. I

Qu es el derecho?
Problemas para definirlo:
1. Es un trmino vago, ambiguo y tiene una carga emotiva

Qu es el derecho?
Problemas para definirlo:
1.Es un trmino vago, ambiguo y tiene una carga emotiva
2.Se lo suele vincular con la moral

Cules son las ideas ms comunes sobre la


conexin entre el
derecho y la moral?
1) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y
aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos
de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales
normas.
2) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos
principios morales y de justicia que son universalmente vlidos, con
independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que
tales normas se aplican.

3) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y


hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad,
cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto
de vista de una moral crtica o ideal.
4) No es posible formular una distincin conceptual tajante
entre las normas jurdicas y las normas morales vigentes en
una sociedad.
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo
normas jurdicas sino tambin normas y principios morales.

5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo normas


jurdicas sino tambin normas y principios morales.
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver
cuestiones que no estn claramente resueltas por las normas jurdicas.
7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que
contradicen radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene
fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y
debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente.

9) La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular


principios de justicia aplicables a distintas situaciones
jurdicamente relevantes y evaluar hasta qu punto las
normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y pueden
ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias.
10) Para identificar a un sistema normativo como un orden
jurdico o a una regla como una norma jurdica no basta
verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen
ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse
adems su adecuacin a principios morales y de justicia; un
sistema o una regla que no se adecen a tales principios no
pueden ser calificados de jurdicos.

Estas diversas tesis que sostienen que hay una relacin

relevante entre derecho y moral son, en la mayora de los casos,


independientes entre s y no siempre mutuamente compatibles.
Por otra parte, no todas ellas tienen el mismo carcter lgico.
Algunas son de ndole fctica y pretenden describir lo que ocurre

en la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y estn


dirigidas a estipular lo que debe o no debe hacerse; por fin, otras
de las tesis mencionadas son de ndole conceptual y versan
acerca de la caracterizacin o definicin de ciertas nociones,
como la de sistema jurdico o norma jurdica.

Polmica iusnaturalismo vs positivismo


Vimos que hay muchas formas (al menos 10) muy diferentes de
sostener que hay una vinculacin importante entre derecho y moral.
No puede pensarse que el iusnaturalismo afirme las diez tesis que se
acaban de exponer y el positivismo se oponga a todas ellas.
Veamos cules son las que los definen

Qu sostiene el iusnaturalismo?
a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay
principios morales y de justicia universalmente vlidos
y asequibles a la razn humana.
b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de
derecho, segn la cual un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificados de "jurdicos" si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.

Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente


en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o
fundamento de los principios morales y de justicia que
conforman el llamado "derecho natural" y acerca de cules
son tales principios.

iusnaturalismo teolgico (Toms de


Aquino) y un iusnaturalismo racionalista (Spinoza,
Existe un

Pufendorf, Wolff y Kant)

Qu tesis sostiene el positivismo?


La expresin "positivismo" es marcadamente ambigua: ella
hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada
tienen que ver entre s; que, en muchos casos, fueron
explcitamente rechazadas por algunos autores considerados
positivistas, y que, en otros, fueron sostenidas por juristas
positivistas pero no como parte esencial del positivismo por
ellos defendido.

Algunas de las principales posiciones que se han


atribuido,
por sus propios cultores o por sus oponentes, al
positivismo son:
a) El escepticismo tico (Kelsen, Ross). Los nicos juicios
cuya verdad o falsedad se puede definir racionalmente son
los juicios que tienen contenido emprico.
Los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no
expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan
ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados
valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a
ser la expresin de estados emocionales de quienes los
formulan.

Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis


de filosofa tica.
Bentham y Austin, por ejemplo, creen en la posibilidad de
justificar racionalmente un principio moral universalmente
vlido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el
llamado "principio de utilidad", el cual sostiene, en substancia,
que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye
a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente.
De este modo, no es correcto identificar el positivismo jurdico
con el escepticismo tico.

b) El positivismo ideolgico: sostiene la tesis de que cualquiera


que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene
validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser
necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces,
haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. Para Bobbio se define
por estas tesis:
1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser
la emanacin de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio
para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente
con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que
ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con
su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas,
para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la
certeza y, en general, la justicia legal"
La mayor parte de los positivistas NO sostienen esto.

Qu valor se esconde detrs de esta


postura?
El positivismo ideolgico es una posicin valorativa que
sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus
decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar
todo lo que dispone el derecho vigente.

c) El formalismo jurdico: Segn esta concepcin el derecho


est compuesto exclusiva o predominantemente por
preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas
explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no,
por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
El orden jurdico es siempre completo o sea no tiene
lagunas, consistente no presenta contradicciones,
preciso sus normas no son ni vagas ni ambiguas.

En suma, el orden jurdico es un sistema


autosuficiente para proveer una solucin unvoca
para cualquier caso concebible.
Bobbio ha denominado esta concepcin "positivismo
terico", porque involucra una cierta teora acerca de
la estructura de todo orden jurdico. Tambin se suele
denominar tal concepcin "formalismo jurdico".

Esta concepcin del derecho ha tenido una


considerable influencia en la conformacin del tipo de
ciencia jurdica que se ha desarrollado en los pases
de la tradicin continental europea la llamada
"dogmtica jurdica" y muchos de los cultores de
esta ciencia se adhieren implcitamente a esta
concepcin, incluso en casos en que tales juristas
manifiestan ser iusnaturalistas.
Los principales positivistas no adhieren a esta
postura.

d) El positivismo metodolgico o conceptual: tesis de que


el concepto de derecho no debe caracterizarse segn
propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo
propiedades descriptivas. Segn esta tesis las proposiciones
acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de
valor y son verificables en relacin a ciertos hechos
observables empricamente.
Es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna
posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas
jurdicas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a
ellas.

Un positivista metodolgico puede decir, sin


contradiccin, que en determinados casos, los jueces
estn moralmente obligados a desconocer ciertas
normas jurdicas.
Este tipo de positivismo no involucra una tesis de
filosofa tica y no implica necesariamente la
adhesin a una posicin escptica respecto de la
justificacin de los juicios de valor.

Otra mirada: el planteo del realismo


jurdico
a) El escepticismo ante las normas: es una especie
de reaccin extrema contra una actitud opuesta: el
formalismo ante las normas y los conceptos jurdicos.

Holmes, en La senda del derecho.


"Si queris conocer el derecho y nada ms, mirad el problema con los ojos del
mal hombre, a quien slo le importan las consecuencias materiales que gracias
a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra
razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de
su conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental qu es el
derecho? Encontraris que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo
que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un
sistema de la razn, que es deduccin a partir de principios de tica o axiomas
universalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con las
sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo el
mal hombre, veremos que a ste le importan un bledo los axiomas o
deducciones, pero en cambio le interesa saber qu es lo que en efecto han de
resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo
opino de manera bastante parecida. Entiendo por 'derecho' las profecas
acerca de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni nada menos."

b) Examen crtico del realismo: El papel de las normas


jurdicas
Segn los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y
construir una ciencia del derecho que describa la realidad
jurdica con proposiciones empricamente verificables. Si
buscamos hechos, qu ms podemos encontrar que
constituya el derecho que las decisiones judiciales?
Las corrientes realistas ms razonables, sin embargo, no
eliminan las normas jurdicas del anlisis jurdico sino que
proponen criterios verificables empricamente para determinar
cundo las normas integran un sistema jurdico dado.