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1
Qu es un caso?......................................................................................................................... 1
Tendencias ideolgicas de la prueba .......................................................................................... 2
Debate dialctico......................................................................................................................... 4
Enunciados y razonamientos prcticos ................................................................................... 6
Stories.......................................................................................................................................... 8
Fuerza y fundamentacin de los enunciados ........................................................................ 10
Paradigma historicista ........................................................................................................... 11
Objeto de prueba ...................................................................................................................... 13
Hechos relevantes que deben ser probados......................................................................... 15
Prueba de contexto ............................................................................................................... 16
Finalidad de las pruebas ............................................................................................................ 17
Principios y cargas probatorias ................................................................................................. 17
Carga probatoria ................................................................................................................... 17
Onus probandi ................................................................................................................... 17
Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria
dinmica ............................................................................................................................ 18
Indicios ...................................................................................................................................... 19
Bibliografa ................................................................................................................................ 30
DRAE
Fecha
Hora
Lugar
Accin
Sujetos
Incentivos o
fines
Nexo
causal
o Fin
Resultado
Dolo o
Culpa
Participacin
Elem
Punibilidad
Elem
Circunstanciales
(intencin)
Idealismo-Pragmatismo
til y racional
til y
experiencia
Principios y
racional
Principios y
experiencia
Racionalismo - Empirismo
Debate dialctico
La elemental estructura de cualquier litigio implica un fin y objetivo prctico i) ganar la contienda
para el actor o promovente; ii) para el demandado evitar ese propsito y iii) para el juez dirimir la
contienda. Este proceder dialctico, esencialmente consiste en la confronta de planteamientos:
Enunciado A
acusacin de homicidio puede ser confrontada negando ciertos hechos de la imputacin que
hagan desaparecer la responsabilidad o bien, reconocerlos, pero agregando otras circunstancias
vgr., que el acusado obr en legtima defensa.
Colomer (2003: 187) dice que el trabajo del juez es dinmico, por lo que tomando como punto de
partida la realidad fctica alegada por las partes (causa petendi) y conforme con las pruebas
propuestas o practicadas de oficio, deduce un relato o relacin de hechos probados, que es el
resultado del juicio de hecho10. El discurso de la quaestio facti es el parangn para controlar la
racionalidad de la decisin sobre el thema decidendi, segn la alternativa elegida respecto al
factum probandum. El discurso resultante no es libre, debe mostrar la racionalidad, razonabilidad
y coherencia de los momentos del procedimiento, mencionando y justificando cada fase tanto
de seleccin como de valoracin de los hechos en las que el juez tiene poder de decisin.
Toda pretensin11 surge a partir de un conflicto que debe ser resuelto mediante la aplicacin del
Derecho; por ende, se aducir tener un derecho subjetivo o inters legtimo12 que ha sido
violentado, del que se deduce la titularidad de un inters jurdico. Los elementos que deben
actualizarse como causa petendi son:
Conducente a una mayor claridad y funcionalidad comunicativa, puede ser recomendable que los
aspectos relevantes de tales planteamientos, para efectos de su debida decisin y
10
El iter de este juicio comienza por la existencia de hechos (brutos), su invocacin y posterior ofrecimiento o
aportacin en juicio a efecto de determinarlos y calificarlos jurdicamente, con el fin de construir la premisa
fctica.
11
Subordinacin de que un inters ajeno se subordine o adecue al propio a travs de una declaracin del
juzgador.
12
O cuando menos una expectativa.
13
Por norma se entiende una reconstruccin en la que se combinen a partir de un cierto nmero de
disposiciones legales, la totalidad de los elementos del supuesto integridad de las condiciones positivas y
excepciones, la cpula y las consecuencias, reunidas en un antecedente nico. Bayn (2001: 47)
pronunciamiento, incluso pueden dividirse en temas o problemas14, a los que debe darse una
respuesta y forman parte de lo que, en general, se conoce como thema decidendi.
A partir de ah se estar en posibilidad de particularizar o concretar la o las pretensiones deducidas
cuyo elemento ms importante y destacado es la causa petendi que se compone de alegaciones
tanto de hecho15 como de Derecho que deben corresponderse con los premisas de la decisin,
guardando simetra y proporcin con los debates que han de ser atendidos y resueltos, esto es, la
quaestio facti o juicio de hecho y la quaestio iuris o juicio de Derecho, mediante argumentos
decisorios congruentes, exhaustivos y soportados o informados con razones, explicaciones y
justificaciones que, en conjunto, son la esencia de la ratio decidendi16 que viene a ser el
pronunciamiento del decisor, todo ello a fin de no incurrir en arbitrariedad. Estas ideas se
compendian y presentan en el siguiente cuadro:
Thema decidendi
(1)
Qu contenido y para qu
Causa petendi
(3)
Alegaciones
Hecho
(4)
Derecho
Litis
Quaestio
[ (5)
Facti
Iuris
Ratio
decidendi
Premisas decisin
(1)
Litigio propuesto, temas de litis y del conflicto que debe ser resuelto. Lo introducen las partes. Congruente lo que se decida.
Qu se pide
Razones de por qu se pide
(4)
Sustanciales y no sustanciales
(5)
Son disputas o desacuerdos sobre los que debe haber un pronunciamiento y que deben ser resueltos
Colomer Hernndez Ignacio, La motivacin de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales, Valencia, tirant lo Blanch, 2003
(2)
(3)
extraer conclusiones a partir de la informacin obtenida. Son inferencias que permiten pasar de
las premisas a conclusiones mediante complejas cadenas de argumentos o inferencias parciales
que se van entretejiendo, a veces fortaleciendo probabilidades de certeza o problematizndola
con el consiguiente debilitamiento18.
Los enunciados sobre pruebas, son usualmente una combinacin de descripciones respecto de
ciertos hechos o circunstancias, asociadas a la correlacin con evidencias que los demuestran y la
invocacin de generalidades o justificaciones que permiten el nexo o enlace. Es as que el
resultado o accin pretendida, consiste en lograr la aceptacin de las circunstancias que
configuran un caso, a partir de razonamientos prcticos, dirigidos hacia una accin.
En el esquema aristotlico, el silogismo prctico son razonamientos que conducen a una accin
Vigo (2010: 34) dice al respecto:
es pensamiento capaz de producir accin humana, o bien actividad psicolgica anloga,
de carcter subracional, capaz de producir movimiento... cubre tanto el mbito de la
accin humana como el del movimiento voluntario animal.
Para Grice (2005: 37), el razonamiento prctico, son razones de carcter prctico instrumental
para el conocimiento o para la accin. Conforme a ese fin, una de sus aplicaciones puede ser que
el juez tenga por probados o por razonablemente probables ciertos hechos
Atienza (2006: 197-202) dice que el razonamiento jurdico tiene que ser considerado, en trminos
generales, como un tipo de razonamiento prctico orientado hacia la accin y no al conocimiento.
Es as que el propsito de los abogados, consiste, entre otros, lograr que los jueces decidan los
casos que se les presentan de cierta forma. Concretamente, el razonamiento en el terreno de la
prueba judicial, son fragmentos de razonamiento terico que se inscriben dentro de
argumentaciones ms amplias de carcter prctico, en tanto que la argumentacin en materia de
prueba forma parte del proceso de decisin judicial. Por tanto, la argumentacin prctica consiste
en una relacin entre medios y fines y tiene, esencialmente, un carcter meramente instrumental
o estratgico, adems de correlacionarlos con ciertas normas y valores para afianzar su validez y
una conclusin.
18
Todo esto habla de una complejidad en contenidos, funciones, criterios de validez y eficacia
pragmtica, para conseguir exponer enunciados sobre realidades crebles, por estar soportados en
buenas evidencias y conformes con reglas institucionales, con una forma o envoltura jurdico
formal que los haga dignos de aceptacin.
Los razonamientos sobre pruebas judiciales, son complejos y de naturaleza no deductiva19. Si bien
pertenecen, de manera fundamental, al gnero de los razonamientos prcticos, exceden ese plano
ya que incluyen fragmentos de razonamientos tericos y prcticos, donde se debe correlacionar
medios con fines y valerse de las instituciones jurdicas para satisfacer intereses de las partes
conducentes a poder acreditar evidencias probatorias para consolidar la eficacia de las
pretensiones deducidas
Stories
Enunciados o stories
Desde un enfoque procedimental, las sentencias son la sntesis de las pretensiones deducidas en
su calidad de tesis y anttesis dentro de un contexto dialctico y contradictorio. Es as que la
decisin del conflicto, la juris dictio, se toma a partir de la litis propuesta.
La pretensin que aduce una parte, es una accin estratgica que se completa con la respuesta
de la contraria, excepciones y defensas. El objetivo de las partes es construir estratgicamente
los presupuestos para que el juez pronuncie una decisin que favorezca sus intereses. El juez a su
vez y a partir de la confrontacin dialctica, toma los resultados, los organiza, depura y estructura
adecuadamente como presupuestos o antecedente para construir su decisin.
En los juicios, pero tambin sucede en los procedimientos administrativos, la realidad emprica es
la que las partes se proponen y pretenden construir, ex profeso y de antemano, a travs del
planteamiento de circunstancias tales que impliquen un estado de cosas al que podemos llamar
resultado, del que deriven las consecuencias que les convenga.
Es as, que los interesados o partes, conforme a sus particulares intereses y a partir de las
circunstancias del caso, susceptibles de ser probadas, disean un enunciado que sea indicativo de
una conducta que permita asociarla con ciertas consecuencias.
19
A la luz de las anteriores consideraciones, parece claro que la certeza absoluta no puede exigirse como
requisito necesario de la decisin judicial. Como ha sealado Asencio Mellado, la conviccin del juez no
puede entenderse "en trminos de certeza absoluta, sino nicamente de probabilidad; se trata, pues, de un
juicio de probabilidad, de mayor o menor acercamiento entre la afirmacin y el hecho acaecido, y en tanto tal
hecho no es conocido y es hecho pasado, la probabilidad ha de ser medida en trminos de verosimilitud".
Por todo lo anterior lo que resulta relevante para nosotros no es tanto la validez todo o nada de la inferencia
probatoria, sino su solidez, entendida como una propiedad graduable. Cmo podemos valorar dicha solidez es
algo que remite a los criterios de racionalidad epistemolgica. Gonzlez Lagier (2012: 25).
Evidenciar
Conductas o estado de cosas
Produzca
Resultado y
Contenido
Enunciado
Intereses
Derecho
Consecuencias
Obligado
Prohibido
Permitido
Subsumible en
Enunciados
Evidencien
Conduzca
Escenario
Decisin
Inducir la decisin o ciertas
consecuencias es el objetivo
20
21
Evidencia
Evidencia
Evidencia
Hecho bruto
Story
Proposicin
fctica
Proposicin
fctica
Teora legal
Reglas
Significacin jurdica
Bergman Paul (2003): Trial Advocacy, St. Paul MN, Thomson West p. 16
Por tanto, el eje o columna vertebral que determina la esencia y consecuencias de todo juicio son
los enunciados fcticos o stories. Cabe aclarar que incluso en juicios donde se debate la
constitucionalidad de una ley o acto administrativo, el elemento fctico es el agravio o afectacin
que incide en perjuicio del inconforme por razones de una ilegitimidad que debe acreditarse,
asociado a la emisin y existencia del acto de autoridad.
Fuerza y fundamentacin de los enunciados
El xito de un juicio sea promovindolo, acusando o defendindose consiste en apoyar y
enriquecer la story con argumentos que la conecten, correlacionen y comuniquen con:
evidencias, reglas institucionales, especialmente las de carcter procesal, el contexto que pueda
ser adecuado o idneo para inducir la decisin que se pretende, las consecuencias adecuadas
derivadas de la propia propuesta o las adversas de obsequiarse lo pretendido por la contraria, los
valores que merezcan ser privilegiados o satisfechos en el caso y, de manera muy especial, tocar y
manipular al decisor, si se quiere capturando su voluntad, mediante la invocacin y al explotar
determinadas emociones.
Story
Argumento
to
enunciado
me
Arg
u
nto
en
um
Emociones
nto
Valores
en
to
Contexto
me
um
to
u
Arg
g
Ar
Reglas
Argumen
Ar
g
Evidencias
Consecuencias
10
Paradigma historicista
Comenta Muoz Sabat (2009: 63) que el elemento basal de la probtica22 es el hecho, concepto
costoso de definir etimolgicamente, usado en diversas alternativas (hecho-valor), (hechoderecho o institucional), (hecho-ficcin), (hecho-teora), etc. Es lo sucedido en la naturaleza o en el
mundo jurdico, aunque en ocasiones es relevante tambin el hecho psquico, en razn de las
consecuencias o el trasfondo material que produce.
Los hechos siempre tienen una expresin lo que implica que remueve, transforma o moviliza el
medio que le rodea, dejando una huella o rastro. La prueba consiste, esencialmente, en la
bsqueda y hallazgo de la materia fsica impregnada por el hecho histrico o, incluso, esa materia
fsica convertida, ella misma, en hecho de la naturaleza; es lo que se denomina por varios autores,
fuente del hecho.
Tambin existen hechos predecibles, tal como el lucro cesante, imposible de probar directamente
y apenas ser considerado como una probabilidad seria. En el mismo sentido, una serie de secuelas
derivadas del dao ambiental.
Comenta Muoz que el hecho es siempre algo pasado, algo ya sucedido cuando llega al proceso y
por eso, no pocas veces se le denomina hecho histrico, quedando- situado dentro de un eje de
coordenadas tempo-espaciales, a una determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar
donde tendr efecto su reproduccin. Abundando sobre el tema dice lo siguiente:
En realidad el hecho histrico no es por regla general un hecho sino un suceso, es decir, una
secuencia de hechos. En el lenguaje jurdico tendemos a veces a singularizarlo, pero en
realidad siempre es polifctico. Trasladando esta afirmacin al eje de coordenadas
podremos ver que en el mismo no se sita un solo hecho sino varios, al menos aquellos que
desde una perspectiva molecular, resultan de inters para el proceso. En tal supuesto
habr un hecho nuclear que ser el ms equivalente al Tatbestand normativo y una serie
de hechos perifricos (el Tatbestand y sus circunstancias) que no tienen porque ser hechos
secundarios sino que pueden ser tan principales como el nuclear en tanto que
antecedentes o consecuentes al mismo.
t
E
22
Proceso operativo, fsico o mental, que desarrolla cualquier sujeto, generalmente institucionalizado
(abogado, fiscal, detective, polica, etc.) con la finalidad de investigar y/o probar un hecho de inters para un
proceso judicial en preparacin o ya activado. Muoz (2009: 28)
11
Es el hecho que se produce en el propio proceso y en presencia del juez, especialmente significativa puede
ser la conducta procesal de las partes.
12
Razonamientos que se
construyen alrededor
de ciertos hechos
13
Para qu se deben de probar los hechos? Una autorizada corriente de opinin afirma que para
asignar o restar valor a los enunciados fcticos, son un instrumento de solvencia o descrdito de
las stories, no un fin en s mismos.
En filosofa se hacen usos a veces muy tcnicos del trmino hecho, pero el sentido en el
que se usa esta expresin en el marco de la teora de la prueba judicial se puede aclarar
con una explicacin de Bertrand Russell. Este autor define a los "hechos" como aquello que
hace verdaderas o falsas a nuestras proposiciones o creencias:
"Cuando hablo de un 'hecho' -no me propongo alcanzar una definicin exacta, sino
una explicacin que les permita saber de qu estoy hablando- me refiero a aquello
que hace verdadera o falsa a una proposicin. Si digo 'Est lloviendo', lo que digo
ser verdadero en unas determinadas condiciones atmosfricas y falso en otras.
Las condiciones atmosfricas que hacen que mi enunciado sea verdadero (o falso,
segn el caso), constituyen lo que yo llamara un hecho. Si digo 'Scrates est
muerto', mi enunciado ser verdadero debido a un cierto suceso fisiolgico que
hace siglos tuvo lugar en Atenas"24.
Gonzlez Lagier (2012: 3) dice que lo que es el objeto de prueba no son los hechos propiamente,
sino las afirmaciones o enunciados sobre los mismos.
Respecto a los hechos que pueden y exigen, en su caso, ser probados, estn, esencialmente, los
siguientes:
A) Hechos fsicos:
1. Independientes de la voluntad:
1.1. Estados de cosas ("La puerta estaba abierta").
1.2. Sucesos ("La puerta se cerr").
1.3. Acciones involuntarias: actos reflejos ("Dio un manotazo dormido") y
omisiones involuntarias ("Se qued dormido y no me despert").
2. Dependientes de la voluntad:
2.1. Acciones positivas:
2.1.1. Acciones intencionales ("Se compr un coche deportivo")
2.1.2. Acciones no intencionales ("Atropell a un peatn por conducir
excesivamente rpido")
2.2. Omisiones
2.2.1. Omisiones intencionales ("Cosimo decidi no bajarse del rbol y
nunca ms lo hizo").
2.2.2. Omisiones no intencionales ("Olvid cerrar el grifo de la baera
mientras cocinaba").
B) Hechos psicolgicos:
1. Estados mentales
24
14
25
Debatidos.
Base de la presuncin o induccin.
15
Como se advierte incluye de manera especial los referentes a sus elementos configurativos de los
enunciados, aunados a los relativos al contexto en que se da el relato, pero adems deben
agregarse los referentes a los incentivos y las consecuencias. Lo importante es dejar evidencia de
existencia de todos aquellos hechos que sean un apoyo o den plausibilidad a la carga o mensaje
jurdico. Fctico pero sobre todo emotivo del enunciado.
Prueba de contexto
El objetivo final de la prueba en los juicios, como ya dije, consiste en acreditar la solvencia de los
enunciados fcticos pero tambin del contexto en que se dan y, en muchos casos, se extienda a los
resultados o consecuencias, todo ello a fin de que el juez pueda concluir, con conocimiento de
causa, en la calificacin de los hechos, apreciarlos en su verdadera dimensin y funcionalidad para
adscribir las consecuencias jurdicas pertinentes, tal como el esquema lo ilustra.
En el campo de la economa y ms especficamente en los casos donde la sustancia o fondo est
vinculado con esa temtica, los problemas decisorios deben tomar en cuenta, fundamentalmente,
una idea clara y objetiva el funcionamiento de la actividad concerniente para despus enfrentarse
a contextos de indeterminacin basados en:
Probabilidades e indeterminacin.
16
Este panorama y secuencia de lo que implica la realidad de muchas prcticas comerciales se ilustra
en el siguiente esquema:
Entorno
17
no
Ento
r
El
e
e
El
r
Ento
no
Causas
Prctica
El
e
e
El
En
to
rn
to
En
rn
Consecuencias,
objeto y efecto
Incentivos
Contexto jurdico y econmico
imprescindible prueba absoluta de la verdad, sino que basta los enunciados de las partes tengan la
calidad de verosmiles, probables y plausibles. En ese sentido el CFPC consolida y correlaciona
amplias facultades judiciales para conocer una verdad que le permita decidir con equidad, a la par
del deber de las partes de allegar todo lo que est de su parte, conducente a ese objetivo29.
Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria
dinmica
Luna Yerga (2003: 11) en relacin con el artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola,
explica la manera y condiciones bajo las cuales recoge el principio de disponibilidad y facilidad
probatoria
El criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, por su parte, atiende a la posicin
probatoria de las partes. En este sentido, la LEC ordena al Juez o Tribunal tener presentes
la mayor facilidad probatoria de la parte procesal que se halle ms prxima a las fuentes
de prueba o al conocimiento de los hechos y la disponibilidad de los medios probatorios.
La disponibilidad probatoria consistira en que una de las partes posee en exclusiva un
medio de prueba idneo para acreditar un hecho, de tal modo que resulta imposible para
la otra parte acceder a l. Por su parte, el principio de facilidad, de alcance ms amplio que
el anterior, exige tener en cuenta la existencia de impedimentos que dificulten a una de las
partes la prctica de un medio de prueba, mientras para la otra parte sta resulta ms fcil
o cmoda. En este segundo caso hablamos de cheapest information provider.
Comenta que, incluso ya antes de la reforma, existan criterios judiciales en el sentido del nuevo
precepto, teniendo su fundamento en el deber constitucional de colaboracin con los tribunales
de justicia art. 118 CE y en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva art. 24 CE. Es
as que las razones que inspiraron esos pronunciamientos eran que los tribunales no pueden exigir
de ninguna de las partes una prueba imposible o diablica, so pena de causarle indefensin, por
no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legtimos mediante el ejercicio de los
medios probatorios pertinentes para su defensa. En ese sentido la sentencia del Tribunal
Constitucional STC 116/1995, de 17 de julio Ar. 116, establece que:
Se alude, por tanto, a la necesidad de que las partes en el proceso cuenten con igualdad de
armas (equality of arms, Waffengleichheit), que en nuestro ordenamiento jurdico se halla
regulada en los arts. 14 y 24.2.1 CE, de modo que el resultado final del litigio no venga
condicionado por factores externos como la mayor disponibilidad o facilidad de acceso a
los medios de prueba de una de las partes. Al respecto, cobra especial inters la Sentencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemn de 25 de julio de 1979 (2 BvR 878/74), que
introduce definitivamente en el ordenamiento jurdico alemn las llamadas aligeraciones
de prueba (Beweiserleichterungen) para aliviar la carga probatoria del paciente en casos
en que la asimetra de informacin impide, sin la ayuda de estos instrumentos probatorios,
salvaguardar el derecho constitucional a un proceso justo y la igualdad de armas
procesales.
29
18
30
Directa una prueba es directa si versa directamente sobre el hecho principal que se pretende probar y del
que depende la decisin judicial. Indirecta cuando por medio de dos o ms indicios acreditados se llega
lgica y racionalmente, y por las vas de la experiencia al hecho consecuencia que se quiere acreditar. Gascn
(2004: 88).
19
Es que las partes deban acudir a pruebas indirectas basadas en indicios o presunciones. Como
ejemplo de ello se tiene que la manifestacin de voluntad al suscribir un contrato o ttulo de
crdito constituye un hecho psicolgico, sin embargo, para facilitar la solucin de conflictos el
derecho construye presunciones que prima facie acreditan ese acontecimiento, como puede ser la
firma en el documento y por facilidad se da por reconocida la existencia del hecho psicolgico
aunque siempre debe quedar abierta la puerta para demostrar que es probable no se tuvo esa
voluntad, que es falsa la firma o que se arranc bajo violencia, coaccin o necesidad. Las
presunciones legales se basan en mximas de experiencia tan frecuentes y recurrentes que la ley
las reconoce como una realidad, por supuesto debe de admitirse prueba en contrario pues se trata
de generalidades y probabilidades, no certezas absolutas o categricas.
Actualmente es ampliamente reconocido en muchos sistemas jurdicos, entre ellos el mexicano,
en aspectos de prueba, la valoracin libre pero lgica, lo que significa reconocer la ntima
conviccin del juez conforme a sus experiencias una vez desahogado el acervo probatorio, pero de
lo cual debe rendir cuentas motivando su decisin31. Este tipo de razonamientos se inscriben en la
modalidad de inductivos incompletos o abductivos.
Abduccin: Cuando conocemos la regla y el resultado, podemos inferir el caso por medio de
una abduccin. En la abduccin razonamos tratando de inferir un hecho particular a partir
de otro hecho que conocemos y de una regla (universal o probabilstica) que suponemos
correcta. Tampoco obtenemos de esta forma una conclusin necesariamente verdadera (ni
siquiera cuando la regla es universal), sino slo una conviccin que puede ser ms o menos
razonable32.
La construccin de los enunciados fctico-descriptivos33 no es libre ni arbitraria, en la medida que
debe soportarse o derivar de evidencias demostrables, solventes o probables y de acuerdo a
normas, razones institucionales o marco normativo. Esto se traduce en que los hechos invocados
en la story deben ser jurdica y empricamente acreditados.
Desde un enfoque pragmtico, el enunciado debe limitarse a los aspectos que pueda y convenga,
estratgicamente, ser evidenciados, en razn de aspectos retricos y, ms an, emocionales, que
generen adherencia o simpata del auditorio que en el caso es el juez y permitan el mayor blindaje
respecto a las objeciones que la contraria pueda formular.
Especial comentario merece, el distinguir y matizar entre hechos:
31
La doctrina procesalista y la jurisprudencia han superado ya los criterios rgidos de la prueba legalmente
tasada as como la falacia de la "ntima conviccin", sealando que la valoracin de la prueba no puede ser
una operacin libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las "reglas de la
lgica", las "reglas de la sana crtica", "de la experiencia", del "criterio racional" o del "criterio humano". Se
trata sin embargo de referencias sumamente vagas y muy difciles de concretar. Gonzlez Lagier (2012: 28)
32
Gonzlez Lagier (2012: 23)
33
Trabajo artesanal y hasta artstico o mgico (especialmente en un pas surrealista como Mxico)
encomendado a los abogados litigantes, que debe estar dotado de gran creatividad, excelencia, plausibilidad y
fuerza convictiva o inductiva del auditorio o destinatario, emocional y racionalmente hablando. Aqu es
crucial la retrica para llevar a un consenso.
20
Factum probandum. Lo que debe extenderse a todos los eventos relevantes constitutivos de la litis
propuesta, entre otros los hechos: Debatidos, base de presunciones o inducciones, determinantes o
indispensables para configurar la hiptesis emprica, inductores o configurativos de mximas de experiencia,
los que justifiquen el nexo causal o la finalidad pretendida, materia del contexto o incentivos, determinantes
de las consecuencias, etc. En igual forma los impeditivos, extintivos, modificativos o excluyentes, propios
de la defensa, tal como los susceptibles de destruir la pretensin, debilitar o atenuar presunciones o
inducciones, generar situaciones de excepcin y, en general, los que sean esencia de dudas o descargo de
responsabilidad.
35
La parte contraria siempre estar interesada en desacreditar los planteamientos del demandante o acusador.
36
Andrs Ibaez (2000: 9-3 4), son los factum probans.
37
Generalmente son varios indicadores o indicios y deben ser tomados en su conjunto, no segmentando,
mutilando o disociando lo que es complementario, sino adminiculando unos con otros o, en su caso,
considerando tambin en su totalidad los de carcter negativo que destruyan las pretensiones.
38
Es la hiptesis, factum probandum, hecho probable o pretensin.
21
Hechos probatorios
Fiables?
Suficientes?
Variados?
Pertinentes?
Garanta
Suficientemente fundada?
Grado de probabilidad causal suficiente?
Hiptesis
Ha sido refutada?
Se han podido confirmar las hiptesis derivadas?
Se han eliminado todas las hiptesis alternativas?
Es coherente?
Es simple?
Aplicando estas ideas podemos decir que la primera condicin para asignar valor convictivo o
demostrativo a los indicios es que estn probados. Para conseguirlo es menester que existan
pruebas como base o matriz para construir argumentos que acrediten tales evidencias,
razonamientos que deben satisfacer las condiciones de ser fiables, coherentes, pertinentes,
adecuados a la conclusin y utilizando medios idneos.
La segunda condicin es que tales indicios o factum probans, resulten objetivos, suficientes,
pertinentes y concordantes para inferir la probable existencia de otros hechos o hiptesis,
denominada factum probandum.
En la doctrina existen dos enfoques para apreciar los indicios, el analtico previene apreciarlos por
separado, en tanto que el holista prev verlos en su conjunto. En este sentido Taruffo (2008: 142)
dice
El enfoque basado en el anlisis racional de los problemas de las pruebas e inferencias que
se ha usado hasta ahora es atomista o analtico, y est orientado a considerar por
decirlo as, uno a uno, cada caso individual y sus especficos medios de prueba. Tambin
39
Son los indicios o circunstancias, factum probans, que debe estar acreditado.
Fundamentalmente son las mximas de experiencia o reglas empricas.
41
Siguiendo a Hempel en su obra la Filosofa de la ciencia natural.
40
22
considera, paso a paso, el razonamiento que se espera que desarrolle el juzgador para
poder llegar a una decisin adecuada y lgicamente bien fundada sobre los hechos en
litigio.
Sin embargo, se ha propuesto un enfoque bastante diferente, definido como holista,
para representar lo que hace o debera hacer el juzgador. El enfoque holista sostiene que la
decisin no debe ocuparse de cada hecho concreto ni de cada medio de prueba de forma
analtica: tiene que ver nicamente con historias o relatos que incluyen narraciones de
conjunto de los hechos en disputa, tomados como un todo homogneo. Desde esta
perspectiva, una prueba no debe ser considerada como un apoyo cognitivo de un
enunciado sobre un hecho especfico, sino simplemente como un factor que debe ser
tomado en cuenta para elegir una historia u otra de la situacin fctica global involucrada
en la causa.
En un caso real decidido por la Comisin Federal de Competencia, la hiptesis que se consigui
acreditar fue la existencia de un cartel o colusin de laboratorios para controlar precios de venta
de insulina42 al IMSS, prctica que funcion durante 3 aos cuando menos. Los indicios y contexto
son los siguientes:
42
Medicamento del cuadro bsico que se administra a diabticos, actualmente es genrico y un buen nmero
de laboratorios la producen. La cantidades que debe adquirir el IMSS son considerables.
43
Cmara Nacional de la Industria Farmacutica.
23
Las empresas toman turnos en los roles de ganador y perdedor para distribuirse entre
ellos los importes licitados,
A pesar de conocer posturas ganadoras no modifican ofertas y pierden por cantidades
nfimas, casualmente una vez que los dems han ganado su oferta es la ganadora y as se
repiten los turnos de ganadores y perdedores por los 4 laboratorios, sospechossmo!
Si se separan o se analizan individualmente cada uno de los indicios referidos, es obvio que no se
logra acreditar la hiptesis; sin embargo, aprecindolos en su conjunto, como elementos
integradores de la prctica, parece irrefutable que si est probada la colusin.
A esos indicios los denominamos el factum probans objeto o hecho que prueba a otro,
siempre que se expongan las razones pertinentes, que pueden ser mximas de experiencia o,
incluso, una presuncin legal que es precisamente eso mismo, una mxima de experiencia pero
positivada, esto es, reconocida como tal por el legislador e idnea para presumir y tener por cierto
el hecho a probar, factum probans.
La tercera condicin es que haya un fundamento cognoscitivo o nexo que permita relacionar, con
cierto grado de probabilidad o certeza, la correspondencia o pertenencia entre indicios e
hiptesis, al que Toulmin denomina garanta y debe tener un respaldo suficiente, estar
suficientemente fundada y un grado de probabilidad causal suficiente.
La cuarta es que no haya refutaciones, salvedades o indicios en contra y con ms fuerza que los de
imputacin. Las estrategias de defensa pueden consistir en negar la existencia de hechos
planteados en el enunciado fctico o cuestionando el valor de pruebas. Sin embargo en otros
casos la estrategia pueda ser proponer otro enunciado, hechos, consecuencias, contexto o
calificacin de lo originalmente planteado con objeto de desarmar la pretensin o exponer otra
que convenga a la defensa44.
La inferencia y valor de la hiptesis est condicionada a un cierto grado de probabilidad, ya que no
es absoluto su valor inductivo, tal como sucedera en un razonamiento deductivo. En efecto, la
solidez de la inferencia probatoria es gradual en dos sentidos: por un lado, en una inferencia dada
puede haber ms o menos criterios presentes el hecho de que alguno o algunos de estos criterios
est ausente no es por s solo razn para rechazar la inferencia; por otro lado, casi todos los
criterios pueden a su vez cumplirse en mayor o menor medida45. Adems, la pretensin puede ser
refutada con alguna otra evidencia de mayor peso que condujera a plantear una hiptesis
contraria y ms slida.
44
Un ejemplo muy simple puede ser que alguien sea acusado de cometer un delito y la defensa aceptando los
hechos de imputacin, opta por proponer que se actu en legtima defensa con lo que desaparece la
responsabilidad, cada caso y las posibilidades de conseguir evidencias, cuestionarlas y argumentar al respecto,
determinarn los pasos a seguir que se consideren ms eficaces.
45
Gonzlez Lagier (2012: 28).
24
Finalmente, como se advierte, la hiptesis coincide con el factum probandum objeto o hecho
fundamental a probar, a partir de ciertos indicios o evidencias que, a manera de sntomas,
permiten inferir el consecuente.
El esquema de Toulmin puede ser muy adecuado para diagnosticar si la prueba de indicios est
correctamente propuesta y es confiable, si supera el test de ms all de toda duda razonable o
de simple probabilidad prevalente46; a partir de que cumpla con los supuestos pertinentes y la
medida en que los satisface, siempre sujeto a que la refutacin no logre derrotar los
planteamientos de imputacin. Caso contrario la prueba no es pertinente. El esquema de la
prueba es este:
Enunciado judicial: Quaestio facti
Respaldo
Juicio de hechos
Prueba indirecta o indiciaria
Fundamento del
enunciado
Dado que
Pruebas
Argumento:
Fiabilidad,
Coherencia,
Pertinencia,
Adecuados a
conclusin e
Idoneidad del
medio
enunciado
Indicios o
Hechos
Presuncin
Mxima experiencia:
Nexo o
Fundamento
Factum probans
causa
Deductivo
Inductivo
Abductivo
Por tanto
Cualificador
Hiptesis
condicin
conclusin
Refutacin
Factum
probandum
47
Estas calificativas nacen en el common law pero se han extendido en Europa y Latinoamrica. Otras
denominaciones son: preponderancia de la prueba o probabilidad, balance de probabilidad, basados siempre
en sopesar probabilidades, aplicables a los casos civiles; prueba clara y convincente o incluso indubitable,
ms all de toda duda razonable, son estndares mayores que se exigen para casos criminales.
47
Referente a la premisa fctica aludo al supuesto de prueba indirecta que es el ms complejo. Si fuera el caso
de prueba directa sta recae sobre los hechos y no sobre indicios. Hiptesis significa al contenido y alcance
que se pretenda atribuir al enunciado fctico.
25
Hechos base
Hiptesis
Posesin de la droga
Guardarla
Regalarla
Venderla
Consumirla
Analizarla
cientficamente
Transportarla 49
No es adicto
Guardarla
Regalarla
Venderla
Consumirla
Analizarla
cientficamente
Transportarla 50
No tiene empleo
Guardarla
Regalarla
Venderla
Consumirla
Analizarla
cientficamente
Transportarla 51
Guardarla
Regalarla
Venderla
Consumirla
Analizarla
cientficamente
Transportarla
48
Expresin coloquial de un bar, establecimiento o local pblico donde se sirven bebidas, puede consumirse
droga y se baila al son de msica viva, de discos o existe una variedad.
49
En principio todas estas hiptesis o alternativas parecen probables y verosmiles, listado que al aumentar la
informacin indiciaria permite eliminar por inverosmiles a ciertas hiptesis que cada vez se reducen ms y
ms hasta llegar a confirmarse como probable y verosmil una sola.
50
Con este contexto informativo an subsisten todas las posibilidades de hiptesis.
51
Es a partir de este contexto de indicios que el listado de hiptesis se va reduciendo y se descartan ya
algunas como improbables e inverosmiles.
26
A las 3 de la maana
Guardarla
Regalarla
Venderla
Consumirla
Analizarla
cientficamente
Transportarla
Guardarla
Regalarla
Venderla
Consumirla
Analizarla
cientficamente
Transportarla
Guardarla
Regalarla
Venderla
Consumirla
Analizarla
cientficamente
Transportarla
Como se advierte, con cada hecho nuevo o informacin que se agrega como hechos base, las
hiptesis aceptables por verosmiles se van reduciendo en posibilidades racionales y al tenor de
mximas de experiencia pertinentes hasta poder concluir en una hiptesis: Dispone de la droga
para venderla.
Esto sucede en muchos casos donde inicialmente se presentan como probables, mltiples y
variadas alternativas de hiptesis; sin embargo, conforme la informacin aumenta o se enriquece,
se van eliminando alternativas o posibilidades que, inicialmente, parecan probables y verosmiles,
despus, van resultando inadmisibles.
Los indicios deben estar plenamente probados y al incrementar o aumentar su nmero
determinar, en el caso, una razn inversa donde las hiptesis o alternativas se reducen hasta
subsistir una sola.
En seguida algunas tesis de jurisprudencia que abordan los temas tratados:
52
Evaluar estas alternativas que pueden llevar a estimar el nmero de dosis fuera para su consumo o para
venderla.
53
El antro se ubica en Polanco rumbo frecuentado por clases sociales adineradas y l vive en Ciudad
Nezahualcyotl demarcacin donde la clase social es de limitados recursos, colonias o demarcaciones en la
zona metropolitana de la Ciudad de Mxico, distantes como 20 o 30 kms.
27
Prueba indirecta. Su concepto y elementos que la integran. Una prueba es indirecta cuando
28
imposible, establecer mediante prueba directa la relacin que existe entre el acto realizado
y la persona moral o entidad a la que pretenda imputarse su realizacin.55
Sin perjuicio de la anterior, la carga de la prueba no es absoluta y debe ser matizada en casos
particulares que lo justifiquen. Un ejemplo evidente son los hechos notorios o consecuencias
obvias producto de experiencias que se reiteran en la vida diaria, respecto de los que basta su
invocacin y, en todo caso, la antagonista debe justificar que se est en un caso de excepcin. En
este sentido el criterio siguiente:
Resarcimiento econmico de ropa de vestir embargada.- El artculo 157, prrafo cuarto,
de la ley aduanera, no exige que el solicitante acredite que aqulla perdi su valor
comercial por el simple transcurso del tiempo, al tratarse de un evento cotidiano u
ordinario que debe presumirse cierto, salvo prueba en contrario.Cuando la obligacin de
devolver o pagar el valor de la ropa de vestir embargada deriva de una resolucin
jurisdiccional firme que declar la nulidad del acto administrativo por virtud del cual
aqulla pas a ser propiedad del fisco federal, el artculo 157, prrafo cuarto, de la Ley
Aduanera, no exige que el solicitante del resarcimiento econmico acredite que dicha ropa
perdi su valor comercial por el simple transcurso del tiempo, pues es evidente que la
moda en el vestir da a da o de conformidad con las estaciones del ao es cambiante,
al tratarse de un evento cotidiano u ordinario que, atento a su propia naturaleza, debe
presumirse cierto, salvo prueba en contrario, ya que no requiere de mayor acreditacin
para hacerse patente. Lo anterior se corrobora mediante la aplicacin del principio
ontolgico de la prueba, que se traduce en considerar que lo ordinario se presume,
mientras que lo extraordinario debe probarse, en trminos del artculo 83 del Cdigo
Federal de Procedimientos Civiles56.
Prueba presuncional en la investigacin de violaciones travs de garantas individuales
establecida en el artculo 97, prrafo segundo, constitucional. La prueba presuncional,
tambin denominada circunstancial o indiciaria permite, en mltiples ocasiones, probar
aquellos hechos que no son susceptibles de demostrarse de manera directa, puesto que al
acontecer los hechos en un tiempo y espacio determinados, una vez consumados, es difcil
constatar de manera inmediata su existencia. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin
ha establecido, de manera reiterada, que la presuncin nace de la probabilidad y que la
relacin entre el hecho conocido y el desconocido se apoya en una conjetura, motivo por el
cual, es menester que la conclusin alcanzada sea el resultado de un proceso lgico; o
dicho de otra manera, es necesario que el juzgador deduzca la consecuencia de un hecho
55
No. Registro: 168,495 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de
2008 / Tesis: I.4o.A. J/74 / Pgina: 1228.
56
Novena poca / Registro: 167639 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tesis Aislada / Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo : XXIX, Marzo de 2009 / Materia(s): Administrativa
/ Tesis: I.4o.A.625 A / Pgina: 2848. En el mismo sentido la tesis I.4o.A.79 K, publicada en el SJF Tomo :
XXVI, Diciembre de 2007, de rubro: Notificaciones. Corresponde al particular acreditar con algn medio
probatorio que la diligencia relativa no se llev a cabo en el domicilio correcto o con la persona adecuada, en
virtud de que el notificador goza de fe pblica y sus actos se presumen vlidos.
29
probado para averiguar otro desconocido, con base en inferencias lgicas, esto es, resulta
indispensable que entre el hecho de-mostrado y el que se busca exista una relacin precisa
ms o menos necesaria, que impida que se deduzcan presunciones contradictorias. Es
decir, para que pueda darse valor probatorio a una presuncin se necesita que descanse en
una prueba cierta e inconmovible para, a partir de ella, obtener una inferencia lgica. En
consecuencia, un hecho endeble del que se sospecha o del que se crea que pudo o no haber
acaecido, no puede producir inferencia vlida alguna, aunque el procedimiento indagatorio
de la existencia de violaciones graves a garantas individuales establecido en el artculo 97,
prrafo segundo, constitucional, no comparta la naturaleza de un proceso jurisdiccional o
especficamente penal, puesto que todo procedimiento y acto de autoridad se encuentran,
sin distingo por razn de materia, necesaria e ineludiblemente sujetos tanto a las normas
constitucionales como a las reglas de la lgica y sana crtica en materia probatoria, en
acatamiento estricto a las garantas de legalidad, seguridad jurdica y debida audiencia
previstas por la Constitucin Federal, as como a preservar los valores nsitos en el texto
constitucional, entre ellos el correspondiente a la presuncin de inocencia, principio cuyo
alcance trasciende la rbita del debido proceso, pues su correcta aplicacin garantiza la
proteccin de otros derechos fundamentales como la dignidad humana y la libertad
misma, derechos que asisten a los sujetos investigados y no slo a quienes resultan
vctimas, motivo por el cual esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin no puede
vlidamente violentar las reglas de la lgica y de la valoracin de pruebas para sustentar
conclusiones dudosas en el ejercicio de la facultad de investigacin, cuyo impacto sobre el
Estado democrtico y el orden jurdico nacional resultan relevantes.57
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