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2008

Abg. SILVANA HABIB DAZA

NECESIDAD DE PLANEACION EN LOS


CONTRATOS DE OBRA PBLICA Y
PRIVADA

Activo Legal Ltda


Calle 71 No. 11 10. Of. 204
Bogot D.C.-Colombia
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El contrato de obra pblica, en la vida econmica genera


grandes y difciles conflictos sociales, econmicos y
jurdicos, todos los cuales nacen en gran parte de una
indebida planeacin de los negocios jurdicos. Este
artculo resalta algunas de las razones legales que deben
tener las partes involucradas en su planeacin y
ejecucin para evitar demandas o reclamaciones. Todas
ellas basadas en la equidad y justicia, valores que
regulan la ejecucin de cualquier contrato.

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LA NECESIDAD DE LA PLANEACIN EN EL CONTRATO DE OBRA
PBLICA
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LA NECESIDAD DE LA PLANEACIN EN EL CONTRATO DE OBRA DE OBRA


PBLICA

El contrato de obra pblica, en la vida econmica genera grandes y difciles


conflictos sociales, econmicos y jurdicos, todos los cuales nacen en gran parte
de una indebida planeacin de los negocios jurdicos. Este artculo resalta algunas
de las razones legales que deben tener las partes involucradas en su planeacin y
ejecucin para evitar demandas o reclamaciones. Todas ellas basadas en la
equidad y justicia, valores que regulan la ejecucin de cualquier contrato.
El contrato de obra, que no es un contrato aleatorio, est, sin embargo, envuelto
en su ejecucin por un clima de riesgo que amenaza la actividad del contratista y,
por lo tanto, el resultado final. Por lo general se convierten en acuerdos de larga
duracin y gran volumen econmico, cuya ejecucin requiere una coordinacin de
muy variados elementos, lo cual en muchos casos termina en cambios
importantes entre el momento de la contratacin y el momento de terminacin de
la obra.
La concepcin de este tipo de contrato como cualquier otro, se inicia con la
planeacin del negocio contractual, cuyo principal elemento debe ser un estudio
de soportes requeridos para estructurar los alcances tcnicos jurdicos del
contrato, as como para definir las condiciones especficas en que debe ser
ejecutado.
El principio de la planeacin contractual result claramente fortalecido con la
expedicin de la Ley 1150 de 2007, en lo que respecta a la perentoria exigencia
para las entidades pblicas de contar con los estudios, diseos y documentos
necesarios para la iniciacin de los procesos contractuales; de lo que se colige
que es necesaria la especializacin del comprador pblico.
Sin embargo, con la expedicin de esta norma, se dio un gran paso al permitir que
las entidades estatales puedan contar con la participacin activa de los
interesados en las contrataciones que se adelanten, permitindose que los futuros
proponentes, consigan realizar observaciones acerca de la estructuracin de los
estudios previos que soportan las contrataciones, incluyendo el estudio econmico
del negocio, as como la elaboracin de los pliegos de condiciones.

Calle 71 No. 11 10 of. 204 Bogot D.C. Tel.: 704 67 67 7 59 69 56- info@activolegal.com
Las opiniones expresadas en este documento son responsabilidad exclusiva del autor
Activo Legal Ltda no se responsabiliza del uso que se haga de la informacin contenida en el presente escrito
Este artculo se entrega nicamente con fines acadmicos y no pretende reemplazar la asesora jurdica de un abogado para un caso concreto

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A pesar de que la precitada norma no obliga al ente estatal a acatar las


observaciones hechas por los interesados en las licitaciones, este mecanismo
sirve de ayuda para advertir a la entidades de las omisiones o errores que puede
cometer y que repercutirn en la ejecucin del contrato, en hechos tales como: la
declaratoria de desierta de la licitacin, la declaratoria de nulidad absoluta del
contrato, la necesidad de ajustar el contrato a la realidad del bien, servicio u obra
contratada, el reconocimiento de los mayores costos en los eventos en los que
haya lugar y en el ms extremo de los casos, el rompimiento del equilibrio
econmico.
Los riesgos deben analizarse en el marco de la planeacin contractual.
Dentro de las novedades que trajo la modificacin al Estatuto de Contratacin
Estatal, est la estimacin del riesgo de manera previa a la celebracin del
contrato, que permite adoptar medidas preventivas y de mitigacin o reduccin del
mismo, a partir de la identificacin por parte de la entidad contratante y los futuros
contratistas de situaciones riesgosas de origen natural o inducidos por las
actividades del hombre y el anlisis de las contingencias de las condiciones
negociales previstas.
La aplicacin del artculo 4 de la Ley 1150 exige de parte de las entidades pblicas
la realizacin o contratacin de estudios o diseos que son imprescindibles para la
estimacin tipificacin y asignacin en contratos de obra o concesin. Este
reforzamiento es coherente con la carga de claridad que est en cabeza de las
entidades pblicas encargadas de la formulacin de buena parte del contenido
contractual en los pliegos de condiciones de los contratos estatales como
verdaderos contratos de adhesin. En fin, la informacin suficiente es condicin
para la transferencia eficaz del riesgo.
El tratamiento del tema de los riesgos es uno de los ms complejos en el derecho
de la contratacin estatal, por lo que se haca justificable un anlisis cuidadoso y
participativo con el sector privado como llamado a compartir la asignacin de
riesgos con las entidades contratantes.
En materia contractual la formulacin de observaciones a los proyectos de pliegos
de condiciones y los estudios y diseos que los soportan, parten de la lgica
premisa de que el conocimiento del mercado por los interesados potenciales
proponentes- es el mejor insumo para el enriquecimiento de los pliegos de
condiciones y la reparticin racional y eficaz de los riegos. Este sustento, a su vez,
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se constituye en un importante instrumento de la poltica de la prevencin del dao


antijurdico contractual y disminuye la conflictividad asociada a la ejecucin de los
contratos estatales.
Posiblemente no era necesario refrendar la Ley 80 de 1993, pues en sta ya
estaba contenida el principio de planeacin precontractual, pero, a pesar de ello,
durante los ltimos aos de manera recurrente hemos evidenciado como el Estado
abre procesos de contratacin, que por los afanes polticos o por trmites
administrativos, en buena parte de las ocasiones, no cuenta con la informacin
necesaria ni la estructuracin suficiente para que los proyectos sean exitosos y
culminen adecuadamente, en ese sentido la Ley 1150 pretende solucionar el
problema afirmando que la planeacin precontractual se traduce en estudio y
documentos que deben acreditarse con antelacin a la concesin del proyecto.
Ante ese panorama, vemos un escenario idoneo para que el contratista de obra
pueda definir de manera clara las condiciones contractuales y jurdicas en que
ejecutar el trabajo y evitar controversias que conlleven a largos procesos de
reclamacin, muchas veces ocasionados por falta de experiencia de stos en la
participacin de procesos licitatorios, razn por la cual, juego un papel muy
importante, en especial para los casos de infraestructura, contar con una asesora
integral tcnica y jurdica en la etapa precontractual, en especial para cuantificar
los riesgos, as mismo para el anlisis de los documento previos a las
convocatorias a efectos de presentar propuesta fidedignas, que es lo que
finalmente, desde el punto de vista jurdico va a ser sostenible: la ejecucin y el
cumplimiento de los contratos, toda vez que no es lo mismo contratar un obra de
infraestructura, que contratar el suministro, de unos bienes y servicios de
caractersticas tcnicas uniformes.
Los contratos de obra pblica tienen una importancia y trascendencia por lo que
representan en el aspecto econmico y por las repercusiones e impacto social que
conllevan; son ejemplos de la contratacin pblica y a la vez, son los que suelen
generar mayor tipo de controversia jurdica. La contratacin de obra pblica de
infraestructura en Colombia es conflictiva y poco eficaz, casi sin excepcin las
grandes obras de infraestructura terminan en los tribunales.

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De manera que, con el referente del fortalecimiento de la planeacin contractual,


en especial en materia de riesgos, la gerencia pblica, la participacin activa de
los contratistas y la especializacin de la funcin contractual, se abre un nuevo
camino que permitir sin duda un mayor xito en la contratacin de las obras de
infraestructura y en la correcta ejecucin de los procedimiento que deben seguirse
para contratar y del contrato mismo.

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