From the SelectedWorks of Mitchel Torres

January 2012

El perfeccionamiento del contrato: teorías y postura
del código civil vigente

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EL CONTRATO: DEFINICIÓN Según el artículo 1351° del Código Civil “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear. se establece que mediante un contrato es posible incluso extinguir obligaciones. b.Tesis de la llegada. Mitchel Torres 1. ya que éste último es la manifestación de voluntad para crear. Juez Titular del Cuarto Juzgado Civil de Huancayo . Miembro principal de la Asociación Civil de Estudiantes de la UPLA “NUOVO DIRITTO”. por su puesto en concordancia con la legislación italiana. * Alexander Orihuela Abregú ** R. Estudios culminados de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la UIGV y de Doctorado en Derecho en la UPLA..Tesis de la exteriorización o también denominada de la declaración. regular.Tesis de la expedición o el envío. e. desde la puesta en vigencia del actual Código se suscitaron varias posiciones para criticar la definición dada en el dispositivo antes mencionado. esto es que todo contrato para ser tal.Perfeccionamiento del contrato: el consentimiento. hoy en día y. además la relación jurídica a crear. a. Esta definición es considerada como una de las más completas.El contrato: definición. Docente Ordinario Auxiliar de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPLA. el contrato es lo mismo. (El presente es un artículo monográfico.. modificar o extinguir relaciones jurídicas y.. d. modificar o extinguir debe tener una naturaleza patrimonial. * Alexander Orihuela Abregú: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes.Sub Especialidad Comercial. sobre todo desde un punto de vista sistemático pues se afirma que este texto es repetitivo en gran parte de lo preceptuado en el artículo 140º que define el acto jurídico (negocio jurídico). Jefe de prácticas de Derecho civil en la misma Universidad. existe una relación de género a especie.Postura del Código Civil vigente. sugerimos al lector revisar las fuentes bibliográficas que se citan) Se omiten la notas a pie de página 11 . No obstante. necesariamente tiene que cumplir con ser un negocio jurídico.. pues a diferencia de la que se tenía en el Derecho romano. regular.1. ** Ricky Mitchel Torres Benito: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. 2. 2... c. Miembro del Instituto de Ciencia Política y Derecho Constitucional (ICPDC) – Huancayo.E-1 2012 1 EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO SUMARIO: 1. llegándose posteriormente a la conclusión de que entre los conceptos teóricos establecidos en el artículo 140º y 1351º del Código Civil. Miembro fundador de la Revista de Derecho Procesal “QUAESTIO” y del Instituto de Investigación de Derecho Civil y Procesal Civil “INDECIPROC”. regular..El consentimiento: teorías y postura del código civil. modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”..Tesis del conocimiento. Huancayo. Perú. sólo que necesariamente deberán confluir dos o más manifestaciones de voluntad y.

EL CONSENTIMIENTO: TEORÍAS Y POSTURA DEL CODIGO CIVIL El momento en el que se produce el consentimiento ha sido por mucho tiempo uno de los aspectos más controvertidos del Derecho Civil. de lo cual deriva la irrevocabilidad del contrato”. que no es descriptivo o valorativo. algo que ha generado cierto debate es la redacción de la última parte de este dispositivo (artículo 1352°). Ello se debe a que uno de los caracteres esenciales de las legislaciones contemporáneas está constituido por el principio “solus consensos obligat”. deben observar la forma señalada por la Ley bajo sanción de nulidad”. las mismas partes desean que sean afectadas. los contratos se perfeccionan con el consentimiento. es decir. lo cual implica evocar el principio de libertad (autonomía) contractual.. A continuación se describen las cuatro tesis principales: a. ya que de su lectura aparentemente existen dos formas de perfeccionar el contrato que serían: 1) por el consentimiento de las partes y. es un elemento esencial para la existencia del contrato y constituye el acuerdo de voluntades que crea. ellas concordemente quieren constituirla.PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: CONSENTIMIENTO EL Según el artículo 1352º del Código Civil: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Dirigidas a una nueva y única voluntad que es la llamada voluntad contractual y que es el resultado. sino más bien finalista o. que es incidir sobre una relación jurídica patrimonial. y que constituye una entidad nueva y capaz de producir por sí el efecto jurídico querido y sustraída a las posibles veleidades de una sola de las partes. sus esferas jurídicas serán afectadas por el contrato. y en el modo en el cual. dicho de otro modo. no es la yuxtaposición de dos negocios unilaterales. Lo indica la proposición “para”. sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes”. En ese sentido debemos afirmar que el contrato se funda en la voluntad de la partes y es la expresión de la libertad de las mismas. regula o extingue de una relación obligacional. no la suma. El consentimiento. 2) Hace mención expresa al objeto de dicho acuerdo: “una relación jurídico-patrimonial”. regularla. excepto aquellos que además. modifica. Consecuentemente cabe hacer la precisión que “el contrato como negocio bilateral. Las partes no llegan al acuerdo sobre un juicio (de hecho o de valor). 2) aquellos que se perfeccionan por el consentimiento más la observancia de la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad.Ahora bien. 3) Atiende al modo cómo opera el acuerdo respecto a su objeto. cabe hacer tres anotaciones en lo que respecta al análisis del artículo 1351º: 1) Se parte de la premisa de que todo contrato supone indefectiblemente el acuerdo de los interesados (técnicamente de las partes). Por otro lado.Tesis de la exteriorización o también denominada de la declaración. esto es –repetimoscuando se produce la fusión y unificación de las declaraciones de oferta y aceptación en una sola y nueva declaración que se conoce como la común intención de las partes.1.Para esta . que las esferas jurídicas de las partes están afectadas sólo si. que significa sentir juntos. se puede concluir que se trata de “la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos concurren a un fin común y se unen. En este orden. y en qué modo. modificarla o extinguirla. empero afirmamos contundentemente que ello no es así. que es el resultado de una evolución jurídica que termino por imponerse en el siglo pasado.. 2. En efecto. de las voluntades individuales. ya que en el Perú. sino con una finalidad.. proviene del latín “sentiré cum”. el consentimiento es el resultado de la integración armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes. voluntarista. significa que las partes son libres de decidir cuando. 2.

Y ante ello. porque el ignorante esta vez sería él y no el aceptante. pero así lo único que se conseguiría sería un cambio en la situación. esta postura suele ser atacada por su propia concepción. sin embargo. que consideraba correcto el concurso consciente. para luego recibir un informe de este y responder inútilmente. una voluntad concorde con la emitida por el oferente. no podrá conocer que hay conformidad de voluntades. con el famoso "argumento del círculo: Según el cual la tesis del concurso consciente requiere que en un mismo momento ambas partes sepan que el acuerdo se ha producido. según esta tesis hace falta el conocimiento de la aceptación. En ese momento agota el aceptante toda la actividad que es dable exigirle para que la declaración llegue a destino. un sector de la doctrina enseñaba que mientras solo exista una oferta y una aceptación no habrá contrato porque serán dos manifestaciones de voluntad que aún no se han encontrado. mientras no se produzca el conocimiento por parte del oferente. a su vez. por lo qué. sin dar nunca con el fin. y a esto se suma la dificultad probatoria de una simple manifestación de voluntad no remitida a su destinatario. pues aún no se ha desprendido de su declaración. En la medida en que uno de los contratantes 13 El oferente tendría que informarle de este conocimiento. no sepa que la voluntad del otro es conforme con la suya. Sin embargo. tendría que informar al oferente. c. no una solución. Esta postura tuvo una enorme fuerza persuasiva. Si la aceptación ha sido manifestada o enviada solo habrá. ¿cómo saber si se trata de una voluntad definitiva?. debido a que solo existe decisión con el envío. por cuanto la declaración ya tuvo efecto. No es.. por ejemplo: ¿podrá afirmarse que ya existe declaración?. se sostiene que el hecho de que la aceptación llegue a conocimiento del oferente es una postura errada. la pérdida de la aceptación o el retraso que pueda sufrir afectarían al destinatario.Esta postura surge como una variante de la tesis anterior. y es más sensible a las exigencias que la práctica trae consigo. Y eso no basta. b. pues en ese momento el aceptante ignora el conocimiento de su contraparte.. Así se señaló que no es cierto que haya necesidad de un conocimiento por parte del aceptante de la toma de conocimiento del oferente.Esta postura señala que para la formación del contrato es preciso el concurso consciente de voluntades. descabellado pensar en el envío como momento de eficacia. Así. Pero hay que reconocer que este obstáculo podría superarse a través del resarcimiento en caso de producirse daños al oferente. tuvo réplicas por parte de la doctrina.. pues. porque ya no hay espacio aquí para los inconvenientes anejos a la anterior postura. por parte de quien acepta. pues ya existe. También en el plano conceptual puede decirse que supera a la anterior. Cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación. surgen algunas interrogantes. con la elección de la expedición como momento formativo.E-1 2012 postura el acuerdo contractual se produce en el momento de la exteriorización de la voluntad del aceptante. que sus voluntades conformes se han encontrado. dos voluntades que se ignoran. ni que sea necesario el posterior conocimiento por parte del . En nuestro ámbito. pues por la exteriorización de la aceptación se revela una voluntad conforme y suficiente para la formación del acuerdo. Ahora bien. quien.Tesis del conocimiento. Sin embargo dentro de los principales inconvenientes prácticos de esta postura se encuentra el hecho de que escoger como momento formativo la exteriorización de la voluntad del aceptante es entregar a su albedrío la puesta en marcha del proceso comunicativo. dicho concurso falta.Tesis de la expedición o el envío.

La solución parece justa.. e. se pensó en instaurar una presunción de conocimiento una vez que la aceptación llegara a la dirección del oferente. lo establece el artículo 1373º: “El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”. su revocación. sin su culpa. Sin embargo.Postura del Código Civil Vigente. a menos que lograra probar que no pudo tomar conocimiento de ella por hechos que no le son imputables.. quien no podría alegar falta de conocimiento si le llegó la aceptación. y tuvo como finalidad evitar. en la imposibilidad de conocerla”. tanto la conducta obstruccionista del destinatario como los inconvenientes de orden probatorio.Para el Código civil vigente..Llegada significa ingreso en la esfera de conocibilidad del destinatario. La razón se encuentra en el hecho de que no existe mayor inconveniente debido a que la oferta y la aceptación son coetáneas y no media un intervalo de tiempo considerable entre las manifestaciones de voluntad de las partes. desde que emitió su aceptación. El único conocimiento necesario es el conocimiento de la aceptación. pues el aceptante. por ejemplo: la negativa a conocer una aceptación cuando el oferente ya no quiera el contrato y la complicada prueba de un estado subjetivo como lo es el conocimiento: aun conociendo. De esta manera. El concurso consciente se produce por la toma de conocimiento de la aceptación por el oferente. al contrario de lo que ocurre con el oferente que ignora todo esto mientras la aceptación no le alcance. que se refiere al hecho del arribo sin alusión a un estado subjetivo del receptor. por cuanto queda claro . sabe a que atenerse. a las evidentes virtudes de la tesis de la llegada se inserto una variante de la tesis del conocimiento. Tiempo después. a no ser que éste pruebe haberse encontrado. se facilita la prueba y se evita la conducta obstruccionista del destinatario. ni los sucesivos conocimientos de uno y otro. el conocimiento de la aceptación para entender que se ha formado el contrato. d. el hecho de exigir a rajatabla. Por eso se prefiere emplear llegada. Cabe señalar que la tesis de la llegada surgió a consecuencia de los defectos de la tesis del conocimiento. conforme a lo establecido en el artículo 1374º: “La oferta. sabe lo que aceptó. Mientras que en el caso de personas ausentes físicamente (o con falta de comunicación inmediata) se aplica la teoría de la llegada. sabe cuál es el contenido del contrato y en qué momento se perfeccionará. la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario. o si se trata de algo distinto a ello. pues si bien es cierto la declaración es un acto comunicativo entre personas y que tiene como fin dar a conocer su contenido. esto no es óbice para la aplicación de esta regla. En ese momento la aceptación se encuentra a disposición del oferente. a pesar de que la doctrina no se haya puesto de acuerdo sobre si se instauró una presunción de conocimiento. lo cierto es que la tesis del conocimiento no responde a cabalidad a las exigencias que impone la práctica. Así. el oferente puede alegar ignorancia. sea cual fuere el valor que se le dé a las objeciones planteadas anteriormente. Este término es mejor si se le compara con recepción.oferente. Así. lleva consigo dificultades prácticas insuperables. en el caso de los contratos entre personas que se encuentran presentes físicamente en el mismo lugar (o con comunicación inmediata) se aplica la teoría del conocimiento. pues el recibir implica la idea de voluntariedad por parte del destinatario de la declaración. correspondiéndole tomar las providencias conducentes a procurarse el conocimiento de la misma.Tesis de la llegada. Por otro lado.

incluyendo las manifestaciones de voluntad exteriorizadas mediante mecanismos electrónicos. Si la aceptación llega por correo certificado y el oferente rechaza el sobre. tal recurso no debería ser exclusivo de éste. por lo que se conviene en considerar que se ha producido el consentimiento en el momento en que el recipiendario manifiesta la palabra “acepto” (o cuando manifiesta su voluntad haciendo uso de cualquiera de las modalidades por las que se puede exteriorizar la voluntad ya sea de manera expresa o tácita.E-1 2012 lo que el oferente tiene que probar. será el conocimiento de la aceptación por parte del oferente. Concordamos. el legislador peruano ha optado por la posición de incluir a este supuesto una presunción iuris tantum. con legítimo interés. 15 En lo concerniente a la contratación entre personas no presentes físicamente (o quiérase: sin comunicación inmediata). Por estas razones se sostiene que “la posibilidad de conocimiento sea entendida tanto en sentido subjetivo (referida al destinatario) como en sentido objetivo (apreciable por cualquiera). el hecho que determina la configuración del consentimiento. lo que nos lleva a concluir que “para toda forma de contratación en nuestro sistema”. En lo que hoy se puede llamar contratación tradicional (paritario). o sea que debemos presumir que el oferente. con esta postura y en nuestro caso sostenemos que aunque el artículo 1374º no lo permite. En efecto. digitales u otros análogos) y esta es conocida por el oferente. la imposibilidad de tener noticias sin duda depende de un hecho voluntario y/o de su esfera de organización. No basta pues con que alegue mera ignorancia. pero no parece imputable a su culpa (siempre que su ausencia no sea irrazonablemente larga. y que esta imposibilidad no le era imputable. Imposibilidad no culpable es cualquier factor que impida al oferente conocer la aceptación que ha llegado a su dirección y no pueda serle reprochado según razonabilidad y buena fe. tuviera conocimiento de ella. que a su vez implica la formación o existencia fáctica de la relación jurídica contractual. al indicar que la prueba corresponde al destinatario. sino que al constituir el conocimiento un aspecto subjetivo y muy difícil de probar en esta forma de contratación. © Copyrigth . o internado en el hospital para una operación desde hace tiempo programada. en caso de no querer el contrato. que es el destinatario de la declaración de aceptación. Pero si llega mientras el oferente está ausente porque está de viaje o en una estancia en el extranjero. no quedando reservada la invocación a la voluntad exclusiva del destinatario”. el acto relevante fácticamente es el hecho de la llegada de la declaración de aceptación al domicilio del oferente. teniendo en cuenta su organización y toda otra circunstancia relevante. o incluso caprichosa). haberse encontrado en la imposibilidad de conocer la aceptación. ello no implica que hayamos asumido la teoría de la recepción o llegada. la imposibilidad de conocerla es ciertamente culpable. es necesario que el oferente haya lanzado la oferta al destinatario o recipiendario y. éste inmediatamente acepte la misma. sería reductivo pretender que se identifique exclusivamente con un factor ajeno a su esfera de organización o a su hecho voluntario. Este planteamiento permitiría que la posibilidad de conocimiento sea invocada por quien. ha tomado conocimiento de la misma en el momento y lugar en que dicha declaración llega a su domicilio. para que se produzca el consentimiento. sino que debe demostrarlo. consistente en la llegada de la declaración.