From the SelectedWorks of Mitchel Torres

January 2012

El perfeccionamiento del contrato: teorías y postura
del código civil vigente

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modificar o extinguir relaciones jurídicas y.. e.. * Alexander Orihuela Abregú ** R.El contrato: definición. hoy en día y. además la relación jurídica a crear. pues a diferencia de la que se tenía en el Derecho romano.Postura del Código Civil vigente. Estudios culminados de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la UIGV y de Doctorado en Derecho en la UPLA. 2.Tesis de la exteriorización o también denominada de la declaración. existe una relación de género a especie. sólo que necesariamente deberán confluir dos o más manifestaciones de voluntad y. sugerimos al lector revisar las fuentes bibliográficas que se citan) Se omiten la notas a pie de página 11 . Perú.Perfeccionamiento del contrato: el consentimiento. Docente Ordinario Auxiliar de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPLA.. regular.. 2. llegándose posteriormente a la conclusión de que entre los conceptos teóricos establecidos en el artículo 140º y 1351º del Código Civil. Jefe de prácticas de Derecho civil en la misma Universidad. Mitchel Torres 1. desde la puesta en vigencia del actual Código se suscitaron varias posiciones para criticar la definición dada en el dispositivo antes mencionado. por su puesto en concordancia con la legislación italiana.Tesis de la expedición o el envío. Miembro principal de la Asociación Civil de Estudiantes de la UPLA “NUOVO DIRITTO”. Juez Titular del Cuarto Juzgado Civil de Huancayo . d. Miembro fundador de la Revista de Derecho Procesal “QUAESTIO” y del Instituto de Investigación de Derecho Civil y Procesal Civil “INDECIPROC”. el contrato es lo mismo.. Esta definición es considerada como una de las más completas. (El presente es un artículo monográfico. modificar o extinguir debe tener una naturaleza patrimonial. esto es que todo contrato para ser tal. ** Ricky Mitchel Torres Benito: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. se establece que mediante un contrato es posible incluso extinguir obligaciones. modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.1. ya que éste último es la manifestación de voluntad para crear. No obstante.EL CONTRATO: DEFINICIÓN Según el artículo 1351° del Código Civil “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear.Tesis del conocimiento. * Alexander Orihuela Abregú: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. b.El consentimiento: teorías y postura del código civil. a.Tesis de la llegada. Huancayo. regular. Miembro del Instituto de Ciencia Política y Derecho Constitucional (ICPDC) – Huancayo.Sub Especialidad Comercial.. sobre todo desde un punto de vista sistemático pues se afirma que este texto es repetitivo en gran parte de lo preceptuado en el artículo 140º que define el acto jurídico (negocio jurídico). necesariamente tiene que cumplir con ser un negocio jurídico. regular..E-1 2012 1 EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO SUMARIO: 1. c..

sus esferas jurídicas serán afectadas por el contrato. sino más bien finalista o. 2. Lo indica la proposición “para”.. regula o extingue de una relación obligacional. las mismas partes desean que sean afectadas. A continuación se describen las cuatro tesis principales: a. de las voluntades individuales. que es incidir sobre una relación jurídica patrimonial. el consentimiento es el resultado de la integración armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes. voluntarista. En ese sentido debemos afirmar que el contrato se funda en la voluntad de la partes y es la expresión de la libertad de las mismas. 2) aquellos que se perfeccionan por el consentimiento más la observancia de la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad.PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: CONSENTIMIENTO EL Según el artículo 1352º del Código Civil: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Las partes no llegan al acuerdo sobre un juicio (de hecho o de valor). de lo cual deriva la irrevocabilidad del contrato”. En efecto. y que constituye una entidad nueva y capaz de producir por sí el efecto jurídico querido y sustraída a las posibles veleidades de una sola de las partes. es un elemento esencial para la existencia del contrato y constituye el acuerdo de voluntades que crea. que es el resultado de una evolución jurídica que termino por imponerse en el siglo pasado. Ello se debe a que uno de los caracteres esenciales de las legislaciones contemporáneas está constituido por el principio “solus consensos obligat”. modificarla o extinguirla. En este orden.. 3) Atiende al modo cómo opera el acuerdo respecto a su objeto. lo cual implica evocar el principio de libertad (autonomía) contractual.1. cabe hacer tres anotaciones en lo que respecta al análisis del artículo 1351º: 1) Se parte de la premisa de que todo contrato supone indefectiblemente el acuerdo de los interesados (técnicamente de las partes). empero afirmamos contundentemente que ello no es así. que las esferas jurídicas de las partes están afectadas sólo si. Por otro lado. 2) Hace mención expresa al objeto de dicho acuerdo: “una relación jurídico-patrimonial”. y en el modo en el cual. que no es descriptivo o valorativo. esto es –repetimoscuando se produce la fusión y unificación de las declaraciones de oferta y aceptación en una sola y nueva declaración que se conoce como la común intención de las partes. ya que de su lectura aparentemente existen dos formas de perfeccionar el contrato que serían: 1) por el consentimiento de las partes y. no es la yuxtaposición de dos negocios unilaterales. dicho de otro modo. 2.EL CONSENTIMIENTO: TEORÍAS Y POSTURA DEL CODIGO CIVIL El momento en el que se produce el consentimiento ha sido por mucho tiempo uno de los aspectos más controvertidos del Derecho Civil. ellas concordemente quieren constituirla. deben observar la forma señalada por la Ley bajo sanción de nulidad”. significa que las partes son libres de decidir cuando. que significa sentir juntos. se puede concluir que se trata de “la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos concurren a un fin común y se unen. algo que ha generado cierto debate es la redacción de la última parte de este dispositivo (artículo 1352°). y en qué modo. Dirigidas a una nueva y única voluntad que es la llamada voluntad contractual y que es el resultado. modifica. regularla. El consentimiento.Ahora bien. los contratos se perfeccionan con el consentimiento. sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes”. es decir. excepto aquellos que además. no la suma.Tesis de la exteriorización o también denominada de la declaración. ya que en el Perú. sino con una finalidad.Para esta .. proviene del latín “sentiré cum”. Consecuentemente cabe hacer la precisión que “el contrato como negocio bilateral.

. quien. descabellado pensar en el envío como momento de eficacia. tendría que informar al oferente. debido a que solo existe decisión con el envío. sin embargo. esta postura suele ser atacada por su propia concepción. Ahora bien. Y eso no basta. que sus voluntades conformes se han encontrado. dos voluntades que se ignoran. una voluntad concorde con la emitida por el oferente. para luego recibir un informe de este y responder inútilmente. También en el plano conceptual puede decirse que supera a la anterior. dicho concurso falta. Cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación. pues en ese momento el aceptante ignora el conocimiento de su contraparte.Esta postura señala que para la formación del contrato es preciso el concurso consciente de voluntades. En ese momento agota el aceptante toda la actividad que es dable exigirle para que la declaración llegue a destino. no podrá conocer que hay conformidad de voluntades. surgen algunas interrogantes. se sostiene que el hecho de que la aceptación llegue a conocimiento del oferente es una postura errada. c. y a esto se suma la dificultad probatoria de una simple manifestación de voluntad no remitida a su destinatario. por cuanto la declaración ya tuvo efecto. pues. un sector de la doctrina enseñaba que mientras solo exista una oferta y una aceptación no habrá contrato porque serán dos manifestaciones de voluntad que aún no se han encontrado. no una solución. según esta tesis hace falta el conocimiento de la aceptación. no sepa que la voluntad del otro es conforme con la suya. tuvo réplicas por parte de la doctrina. por parte de quien acepta. sin dar nunca con el fin. Así se señaló que no es cierto que haya necesidad de un conocimiento por parte del aceptante de la toma de conocimiento del oferente.E-1 2012 postura el acuerdo contractual se produce en el momento de la exteriorización de la voluntad del aceptante. con el famoso "argumento del círculo: Según el cual la tesis del concurso consciente requiere que en un mismo momento ambas partes sepan que el acuerdo se ha producido. ¿cómo saber si se trata de una voluntad definitiva?. Esta postura tuvo una enorme fuerza persuasiva. que consideraba correcto el concurso consciente. y es más sensible a las exigencias que la práctica trae consigo. b. Y ante ello. Sin embargo dentro de los principales inconvenientes prácticos de esta postura se encuentra el hecho de que escoger como momento formativo la exteriorización de la voluntad del aceptante es entregar a su albedrío la puesta en marcha del proceso comunicativo. pues por la exteriorización de la aceptación se revela una voluntad conforme y suficiente para la formación del acuerdo. mientras no se produzca el conocimiento por parte del oferente. por ejemplo: ¿podrá afirmarse que ya existe declaración?. Si la aceptación ha sido manifestada o enviada solo habrá. No es. ni que sea necesario el posterior conocimiento por parte del . En nuestro ámbito. a su vez. pues ya existe. por lo qué. pues aún no se ha desprendido de su declaración. En la medida en que uno de los contratantes 13 El oferente tendría que informarle de este conocimiento.. porque ya no hay espacio aquí para los inconvenientes anejos a la anterior postura.Tesis de la expedición o el envío. porque el ignorante esta vez sería él y no el aceptante.Tesis del conocimiento. Así. Pero hay que reconocer que este obstáculo podría superarse a través del resarcimiento en caso de producirse daños al oferente. la pérdida de la aceptación o el retraso que pueda sufrir afectarían al destinatario.Esta postura surge como una variante de la tesis anterior. pero así lo único que se conseguiría sería un cambio en la situación. Sin embargo.. con la elección de la expedición como momento formativo.

tanto la conducta obstruccionista del destinatario como los inconvenientes de orden probatorio. o si se trata de algo distinto a ello. en el caso de los contratos entre personas que se encuentran presentes físicamente en el mismo lugar (o con comunicación inmediata) se aplica la teoría del conocimiento. sabe cuál es el contenido del contrato y en qué momento se perfeccionará. En ese momento la aceptación se encuentra a disposición del oferente. El concurso consciente se produce por la toma de conocimiento de la aceptación por el oferente. Este término es mejor si se le compara con recepción. Por eso se prefiere emplear llegada. De esta manera. se facilita la prueba y se evita la conducta obstruccionista del destinatario. a las evidentes virtudes de la tesis de la llegada se inserto una variante de la tesis del conocimiento.Postura del Código Civil Vigente. lo cierto es que la tesis del conocimiento no responde a cabalidad a las exigencias que impone la práctica. e. al contrario de lo que ocurre con el oferente que ignora todo esto mientras la aceptación no le alcance. sin su culpa. que se refiere al hecho del arribo sin alusión a un estado subjetivo del receptor.oferente. Mientras que en el caso de personas ausentes físicamente (o con falta de comunicación inmediata) se aplica la teoría de la llegada. y tuvo como finalidad evitar. la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario. ni los sucesivos conocimientos de uno y otro. quien no podría alegar falta de conocimiento si le llegó la aceptación. a no ser que éste pruebe haberse encontrado. a menos que lograra probar que no pudo tomar conocimiento de ella por hechos que no le son imputables.Tesis de la llegada. d. Sin embargo. sabe a que atenerse. se pensó en instaurar una presunción de conocimiento una vez que la aceptación llegara a la dirección del oferente.Para el Código civil vigente. La razón se encuentra en el hecho de que no existe mayor inconveniente debido a que la oferta y la aceptación son coetáneas y no media un intervalo de tiempo considerable entre las manifestaciones de voluntad de las partes. en la imposibilidad de conocerla”. el oferente puede alegar ignorancia.Llegada significa ingreso en la esfera de conocibilidad del destinatario. Cabe señalar que la tesis de la llegada surgió a consecuencia de los defectos de la tesis del conocimiento. pues el recibir implica la idea de voluntariedad por parte del destinatario de la declaración. desde que emitió su aceptación.. conforme a lo establecido en el artículo 1374º: “La oferta. lo establece el artículo 1373º: “El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”. correspondiéndole tomar las providencias conducentes a procurarse el conocimiento de la misma. Así. esto no es óbice para la aplicación de esta regla.. Así. pues el aceptante. lleva consigo dificultades prácticas insuperables. a pesar de que la doctrina no se haya puesto de acuerdo sobre si se instauró una presunción de conocimiento. Por otro lado.. por cuanto queda claro . por ejemplo: la negativa a conocer una aceptación cuando el oferente ya no quiera el contrato y la complicada prueba de un estado subjetivo como lo es el conocimiento: aun conociendo. su revocación. pues si bien es cierto la declaración es un acto comunicativo entre personas y que tiene como fin dar a conocer su contenido. sea cual fuere el valor que se le dé a las objeciones planteadas anteriormente. el conocimiento de la aceptación para entender que se ha formado el contrato. el hecho de exigir a rajatabla. El único conocimiento necesario es el conocimiento de la aceptación. La solución parece justa. Tiempo después. sabe lo que aceptó.

Pero si llega mientras el oferente está ausente porque está de viaje o en una estancia en el extranjero. que a su vez implica la formación o existencia fáctica de la relación jurídica contractual. Si la aceptación llega por correo certificado y el oferente rechaza el sobre. el hecho que determina la configuración del consentimiento. no quedando reservada la invocación a la voluntad exclusiva del destinatario”. el acto relevante fácticamente es el hecho de la llegada de la declaración de aceptación al domicilio del oferente. el legislador peruano ha optado por la posición de incluir a este supuesto una presunción iuris tantum. o internado en el hospital para una operación desde hace tiempo programada. lo que nos lleva a concluir que “para toda forma de contratación en nuestro sistema”. por lo que se conviene en considerar que se ha producido el consentimiento en el momento en que el recipiendario manifiesta la palabra “acepto” (o cuando manifiesta su voluntad haciendo uso de cualquiera de las modalidades por las que se puede exteriorizar la voluntad ya sea de manera expresa o tácita. No basta pues con que alegue mera ignorancia. tal recurso no debería ser exclusivo de éste. la imposibilidad de conocerla es ciertamente culpable. la imposibilidad de tener noticias sin duda depende de un hecho voluntario y/o de su esfera de organización.E-1 2012 lo que el oferente tiene que probar. es necesario que el oferente haya lanzado la oferta al destinatario o recipiendario y. éste inmediatamente acepte la misma. ello no implica que hayamos asumido la teoría de la recepción o llegada. o incluso caprichosa). con legítimo interés. teniendo en cuenta su organización y toda otra circunstancia relevante. ha tomado conocimiento de la misma en el momento y lugar en que dicha declaración llega a su domicilio. haberse encontrado en la imposibilidad de conocer la aceptación. En lo que hoy se puede llamar contratación tradicional (paritario). tuviera conocimiento de ella. que es el destinatario de la declaración de aceptación. o sea que debemos presumir que el oferente. y que esta imposibilidad no le era imputable. Imposibilidad no culpable es cualquier factor que impida al oferente conocer la aceptación que ha llegado a su dirección y no pueda serle reprochado según razonabilidad y buena fe. para que se produzca el consentimiento. digitales u otros análogos) y esta es conocida por el oferente. Concordamos. pero no parece imputable a su culpa (siempre que su ausencia no sea irrazonablemente larga. © Copyrigth . 15 En lo concerniente a la contratación entre personas no presentes físicamente (o quiérase: sin comunicación inmediata). En efecto. Por estas razones se sostiene que “la posibilidad de conocimiento sea entendida tanto en sentido subjetivo (referida al destinatario) como en sentido objetivo (apreciable por cualquiera). con esta postura y en nuestro caso sostenemos que aunque el artículo 1374º no lo permite. sería reductivo pretender que se identifique exclusivamente con un factor ajeno a su esfera de organización o a su hecho voluntario. sino que debe demostrarlo. incluyendo las manifestaciones de voluntad exteriorizadas mediante mecanismos electrónicos. en caso de no querer el contrato. Este planteamiento permitiría que la posibilidad de conocimiento sea invocada por quien. consistente en la llegada de la declaración. al indicar que la prueba corresponde al destinatario. sino que al constituir el conocimiento un aspecto subjetivo y muy difícil de probar en esta forma de contratación. será el conocimiento de la aceptación por parte del oferente.