From the SelectedWorks of Mitchel Torres

January 2012

El perfeccionamiento del contrato: teorías y postura
del código civil vigente

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por su puesto en concordancia con la legislación italiana. regular.Sub Especialidad Comercial.. a. (El presente es un artículo monográfico. 2. d. se establece que mediante un contrato es posible incluso extinguir obligaciones.. sólo que necesariamente deberán confluir dos o más manifestaciones de voluntad y. modificar o extinguir relaciones jurídicas y. * Alexander Orihuela Abregú ** R.Postura del Código Civil vigente.El consentimiento: teorías y postura del código civil. modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. ya que éste último es la manifestación de voluntad para crear.1.El contrato: definición. regular. c... Miembro principal de la Asociación Civil de Estudiantes de la UPLA “NUOVO DIRITTO”. el contrato es lo mismo. Huancayo. b.Tesis de la llegada.Tesis de la expedición o el envío. Juez Titular del Cuarto Juzgado Civil de Huancayo .. hoy en día y.Tesis del conocimiento. Estudios culminados de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la UIGV y de Doctorado en Derecho en la UPLA. No obstante.Tesis de la exteriorización o también denominada de la declaración.E-1 2012 1 EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO SUMARIO: 1. 2. desde la puesta en vigencia del actual Código se suscitaron varias posiciones para criticar la definición dada en el dispositivo antes mencionado. sobre todo desde un punto de vista sistemático pues se afirma que este texto es repetitivo en gran parte de lo preceptuado en el artículo 140º que define el acto jurídico (negocio jurídico). existe una relación de género a especie. Docente Ordinario Auxiliar de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPLA. Jefe de prácticas de Derecho civil en la misma Universidad..Perfeccionamiento del contrato: el consentimiento. llegándose posteriormente a la conclusión de que entre los conceptos teóricos establecidos en el artículo 140º y 1351º del Código Civil. Esta definición es considerada como una de las más completas. pues a diferencia de la que se tenía en el Derecho romano.. * Alexander Orihuela Abregú: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. ** Ricky Mitchel Torres Benito: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. modificar o extinguir debe tener una naturaleza patrimonial. Miembro fundador de la Revista de Derecho Procesal “QUAESTIO” y del Instituto de Investigación de Derecho Civil y Procesal Civil “INDECIPROC”. Mitchel Torres 1. Perú. además la relación jurídica a crear. sugerimos al lector revisar las fuentes bibliográficas que se citan) Se omiten la notas a pie de página 11 . regular. Miembro del Instituto de Ciencia Política y Derecho Constitucional (ICPDC) – Huancayo.EL CONTRATO: DEFINICIÓN Según el artículo 1351° del Código Civil “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear.. esto es que todo contrato para ser tal. necesariamente tiene que cumplir con ser un negocio jurídico. e.

y en qué modo. el consentimiento es el resultado de la integración armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes. cabe hacer tres anotaciones en lo que respecta al análisis del artículo 1351º: 1) Se parte de la premisa de que todo contrato supone indefectiblemente el acuerdo de los interesados (técnicamente de las partes). ellas concordemente quieren constituirla. Consecuentemente cabe hacer la precisión que “el contrato como negocio bilateral. 2. sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes”. y en el modo en el cual. es decir. Lo indica la proposición “para”.Ahora bien. En este orden. que es incidir sobre una relación jurídica patrimonial.EL CONSENTIMIENTO: TEORÍAS Y POSTURA DEL CODIGO CIVIL El momento en el que se produce el consentimiento ha sido por mucho tiempo uno de los aspectos más controvertidos del Derecho Civil. excepto aquellos que además. En efecto. lo cual implica evocar el principio de libertad (autonomía) contractual. Dirigidas a una nueva y única voluntad que es la llamada voluntad contractual y que es el resultado. de lo cual deriva la irrevocabilidad del contrato”. Por otro lado.PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: CONSENTIMIENTO EL Según el artículo 1352º del Código Civil: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes. no es la yuxtaposición de dos negocios unilaterales. Las partes no llegan al acuerdo sobre un juicio (de hecho o de valor). se puede concluir que se trata de “la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos concurren a un fin común y se unen.. 2) aquellos que se perfeccionan por el consentimiento más la observancia de la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad. que significa sentir juntos.. sino con una finalidad. modifica. Ello se debe a que uno de los caracteres esenciales de las legislaciones contemporáneas está constituido por el principio “solus consensos obligat”. que es el resultado de una evolución jurídica que termino por imponerse en el siglo pasado.1. proviene del latín “sentiré cum”. ya que en el Perú. sino más bien finalista o. empero afirmamos contundentemente que ello no es así. de las voluntades individuales. que las esferas jurídicas de las partes están afectadas sólo si. El consentimiento.Tesis de la exteriorización o también denominada de la declaración. modificarla o extinguirla. sus esferas jurídicas serán afectadas por el contrato.. 2. regularla. En ese sentido debemos afirmar que el contrato se funda en la voluntad de la partes y es la expresión de la libertad de las mismas. las mismas partes desean que sean afectadas. dicho de otro modo. y que constituye una entidad nueva y capaz de producir por sí el efecto jurídico querido y sustraída a las posibles veleidades de una sola de las partes. no la suma. 3) Atiende al modo cómo opera el acuerdo respecto a su objeto.Para esta . regula o extingue de una relación obligacional. esto es –repetimoscuando se produce la fusión y unificación de las declaraciones de oferta y aceptación en una sola y nueva declaración que se conoce como la común intención de las partes. A continuación se describen las cuatro tesis principales: a. significa que las partes son libres de decidir cuando. es un elemento esencial para la existencia del contrato y constituye el acuerdo de voluntades que crea. 2) Hace mención expresa al objeto de dicho acuerdo: “una relación jurídico-patrimonial”. deben observar la forma señalada por la Ley bajo sanción de nulidad”. algo que ha generado cierto debate es la redacción de la última parte de este dispositivo (artículo 1352°). que no es descriptivo o valorativo. los contratos se perfeccionan con el consentimiento. voluntarista. ya que de su lectura aparentemente existen dos formas de perfeccionar el contrato que serían: 1) por el consentimiento de las partes y.

pues en ese momento el aceptante ignora el conocimiento de su contraparte. con el famoso "argumento del círculo: Según el cual la tesis del concurso consciente requiere que en un mismo momento ambas partes sepan que el acuerdo se ha producido. surgen algunas interrogantes.. Y ante ello. tuvo réplicas por parte de la doctrina. la pérdida de la aceptación o el retraso que pueda sufrir afectarían al destinatario. porque el ignorante esta vez sería él y no el aceptante. por ejemplo: ¿podrá afirmarse que ya existe declaración?. se sostiene que el hecho de que la aceptación llegue a conocimiento del oferente es una postura errada. También en el plano conceptual puede decirse que supera a la anterior. y es más sensible a las exigencias que la práctica trae consigo. mientras no se produzca el conocimiento por parte del oferente... No es. Así se señaló que no es cierto que haya necesidad de un conocimiento por parte del aceptante de la toma de conocimiento del oferente. ¿cómo saber si se trata de una voluntad definitiva?. que sus voluntades conformes se han encontrado. pues. una voluntad concorde con la emitida por el oferente. pues aún no se ha desprendido de su declaración. debido a que solo existe decisión con el envío. Esta postura tuvo una enorme fuerza persuasiva. esta postura suele ser atacada por su propia concepción. para luego recibir un informe de este y responder inútilmente. con la elección de la expedición como momento formativo. pues por la exteriorización de la aceptación se revela una voluntad conforme y suficiente para la formación del acuerdo. dicho concurso falta. Así. no una solución. sin dar nunca con el fin. dos voluntades que se ignoran. Y eso no basta.Tesis de la expedición o el envío. Sin embargo. porque ya no hay espacio aquí para los inconvenientes anejos a la anterior postura. quien. sin embargo. Pero hay que reconocer que este obstáculo podría superarse a través del resarcimiento en caso de producirse daños al oferente. En nuestro ámbito. pero así lo único que se conseguiría sería un cambio en la situación. y a esto se suma la dificultad probatoria de una simple manifestación de voluntad no remitida a su destinatario. a su vez. por cuanto la declaración ya tuvo efecto.E-1 2012 postura el acuerdo contractual se produce en el momento de la exteriorización de la voluntad del aceptante. Si la aceptación ha sido manifestada o enviada solo habrá. pues ya existe. Cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación. no podrá conocer que hay conformidad de voluntades. En ese momento agota el aceptante toda la actividad que es dable exigirle para que la declaración llegue a destino. un sector de la doctrina enseñaba que mientras solo exista una oferta y una aceptación no habrá contrato porque serán dos manifestaciones de voluntad que aún no se han encontrado. c. Sin embargo dentro de los principales inconvenientes prácticos de esta postura se encuentra el hecho de que escoger como momento formativo la exteriorización de la voluntad del aceptante es entregar a su albedrío la puesta en marcha del proceso comunicativo. que consideraba correcto el concurso consciente. Ahora bien.Esta postura señala que para la formación del contrato es preciso el concurso consciente de voluntades. según esta tesis hace falta el conocimiento de la aceptación. por parte de quien acepta. b. no sepa que la voluntad del otro es conforme con la suya. En la medida en que uno de los contratantes 13 El oferente tendría que informarle de este conocimiento. por lo qué.Esta postura surge como una variante de la tesis anterior.Tesis del conocimiento. ni que sea necesario el posterior conocimiento por parte del . tendría que informar al oferente. descabellado pensar en el envío como momento de eficacia.

a pesar de que la doctrina no se haya puesto de acuerdo sobre si se instauró una presunción de conocimiento. el conocimiento de la aceptación para entender que se ha formado el contrato. por cuanto queda claro . a las evidentes virtudes de la tesis de la llegada se inserto una variante de la tesis del conocimiento. El concurso consciente se produce por la toma de conocimiento de la aceptación por el oferente. en el caso de los contratos entre personas que se encuentran presentes físicamente en el mismo lugar (o con comunicación inmediata) se aplica la teoría del conocimiento. desde que emitió su aceptación. y tuvo como finalidad evitar.. ni los sucesivos conocimientos de uno y otro. a no ser que éste pruebe haberse encontrado. lo cierto es que la tesis del conocimiento no responde a cabalidad a las exigencias que impone la práctica. tanto la conducta obstruccionista del destinatario como los inconvenientes de orden probatorio. e.oferente. en la imposibilidad de conocerla”. se pensó en instaurar una presunción de conocimiento una vez que la aceptación llegara a la dirección del oferente. o si se trata de algo distinto a ello. sabe cuál es el contenido del contrato y en qué momento se perfeccionará. sabe a que atenerse. lleva consigo dificultades prácticas insuperables. En ese momento la aceptación se encuentra a disposición del oferente. por ejemplo: la negativa a conocer una aceptación cuando el oferente ya no quiera el contrato y la complicada prueba de un estado subjetivo como lo es el conocimiento: aun conociendo. Cabe señalar que la tesis de la llegada surgió a consecuencia de los defectos de la tesis del conocimiento.Tesis de la llegada. a menos que lograra probar que no pudo tomar conocimiento de ella por hechos que no le son imputables. el oferente puede alegar ignorancia. Tiempo después. conforme a lo establecido en el artículo 1374º: “La oferta. correspondiéndole tomar las providencias conducentes a procurarse el conocimiento de la misma. Mientras que en el caso de personas ausentes físicamente (o con falta de comunicación inmediata) se aplica la teoría de la llegada.. Así. La solución parece justa. la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario. esto no es óbice para la aplicación de esta regla. pues el aceptante. su revocación. quien no podría alegar falta de conocimiento si le llegó la aceptación. El único conocimiento necesario es el conocimiento de la aceptación. pues si bien es cierto la declaración es un acto comunicativo entre personas y que tiene como fin dar a conocer su contenido.Para el Código civil vigente. De esta manera. Así.Postura del Código Civil Vigente. que se refiere al hecho del arribo sin alusión a un estado subjetivo del receptor. pues el recibir implica la idea de voluntariedad por parte del destinatario de la declaración. d. el hecho de exigir a rajatabla. Por otro lado. al contrario de lo que ocurre con el oferente que ignora todo esto mientras la aceptación no le alcance. lo establece el artículo 1373º: “El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”.. Por eso se prefiere emplear llegada. se facilita la prueba y se evita la conducta obstruccionista del destinatario. La razón se encuentra en el hecho de que no existe mayor inconveniente debido a que la oferta y la aceptación son coetáneas y no media un intervalo de tiempo considerable entre las manifestaciones de voluntad de las partes. sea cual fuere el valor que se le dé a las objeciones planteadas anteriormente. sin su culpa. Este término es mejor si se le compara con recepción.Llegada significa ingreso en la esfera de conocibilidad del destinatario. sabe lo que aceptó. Sin embargo.

En lo que hoy se puede llamar contratación tradicional (paritario). Este planteamiento permitiría que la posibilidad de conocimiento sea invocada por quien. o internado en el hospital para una operación desde hace tiempo programada. tal recurso no debería ser exclusivo de éste. al indicar que la prueba corresponde al destinatario. es necesario que el oferente haya lanzado la oferta al destinatario o recipiendario y. ello no implica que hayamos asumido la teoría de la recepción o llegada. la imposibilidad de tener noticias sin duda depende de un hecho voluntario y/o de su esfera de organización. sino que al constituir el conocimiento un aspecto subjetivo y muy difícil de probar en esta forma de contratación. o sea que debemos presumir que el oferente. Si la aceptación llega por correo certificado y el oferente rechaza el sobre. ha tomado conocimiento de la misma en el momento y lugar en que dicha declaración llega a su domicilio. No basta pues con que alegue mera ignorancia. © Copyrigth . con legítimo interés. Por estas razones se sostiene que “la posibilidad de conocimiento sea entendida tanto en sentido subjetivo (referida al destinatario) como en sentido objetivo (apreciable por cualquiera). no quedando reservada la invocación a la voluntad exclusiva del destinatario”. por lo que se conviene en considerar que se ha producido el consentimiento en el momento en que el recipiendario manifiesta la palabra “acepto” (o cuando manifiesta su voluntad haciendo uso de cualquiera de las modalidades por las que se puede exteriorizar la voluntad ya sea de manera expresa o tácita. la imposibilidad de conocerla es ciertamente culpable. y que esta imposibilidad no le era imputable. que es el destinatario de la declaración de aceptación. Pero si llega mientras el oferente está ausente porque está de viaje o en una estancia en el extranjero. consistente en la llegada de la declaración. el acto relevante fácticamente es el hecho de la llegada de la declaración de aceptación al domicilio del oferente. teniendo en cuenta su organización y toda otra circunstancia relevante. 15 En lo concerniente a la contratación entre personas no presentes físicamente (o quiérase: sin comunicación inmediata). haberse encontrado en la imposibilidad de conocer la aceptación. en caso de no querer el contrato. o incluso caprichosa). que a su vez implica la formación o existencia fáctica de la relación jurídica contractual. sería reductivo pretender que se identifique exclusivamente con un factor ajeno a su esfera de organización o a su hecho voluntario. Concordamos. el hecho que determina la configuración del consentimiento.E-1 2012 lo que el oferente tiene que probar. digitales u otros análogos) y esta es conocida por el oferente. pero no parece imputable a su culpa (siempre que su ausencia no sea irrazonablemente larga. En efecto. Imposibilidad no culpable es cualquier factor que impida al oferente conocer la aceptación que ha llegado a su dirección y no pueda serle reprochado según razonabilidad y buena fe. con esta postura y en nuestro caso sostenemos que aunque el artículo 1374º no lo permite. el legislador peruano ha optado por la posición de incluir a este supuesto una presunción iuris tantum. sino que debe demostrarlo. lo que nos lleva a concluir que “para toda forma de contratación en nuestro sistema”. será el conocimiento de la aceptación por parte del oferente. tuviera conocimiento de ella. incluyendo las manifestaciones de voluntad exteriorizadas mediante mecanismos electrónicos. para que se produzca el consentimiento. éste inmediatamente acepte la misma.

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