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D E R E C H O

S U B J E T I V O

Abogaca y literatura
Gustavo Peaguda Prez
Abogado del ilustre Colegio de Abogados de Orense
guspea@hotmail.com

A mi padre, sufrido abogado.


Queris ver qu tan malos son los letrados?
Quevedo
En una tarde de otoo del nuevo milenio en el que la lluvia
iba cayendo en los tejados y que invitaba al recogimiento llev a cabo en mi pequea biblioteca, que cumple los requisitos necesarios para no considerarla el infierno, aquel procedimiento que el surrealista Eugenio Granell denominaba
bibliomancia que consiste en tomar al azar libros, revistas y
recortes de peridicos con motivo de llegar a un punto en el
que pasado y futuro dejan de ser contradictorios.
Sin embargo, yo en mi labor no era tan ambicioso como
Granell sino que simplemente pretenda encontrar poetas y
novelistas relacionados con el mundo del Derecho, lo que es
muy frecuente, sobre todo en el mbito de la novela en el
mundo sajn. Los denominados best-sellers de abogados que

LEX NOVA
la revista

mucho se devoran en la salas de trnsito de los aeropuertos


son escritos en su mayora por abogados en ejercicio.
Encontr entre los libros de mi biblioteca bastantes
nombres de escritores que en su juventud haban estudiado Derecho pero, sin embargo, hubo un dato que me llam
la atencin. Todos ellos tenan una caracterstica en comn,
ninguno de ellos ejerca o ejerci la abogaca.
As descubr nombres como Federico Garca Lorca; Carlos Barral; Alfonso Costafreda; Jaime Ferrn; Jaime Gil de
Biedma; Luis Cernuda; Pedro Salinas; Manuel Mara; Celso
Emilio Ferreiro; Salvador Garca-Bodao; ngel Gonzlez;
Francisco Brines; Rubem Fonseca; Yukio Mishima; Jorge
Amado; Javier Tomeo; Lorenzo Silva; Cipriano Ribas Charif;
los hermanos Goytisolo; el adolescente profesional Witold
Gombrowicz; Miguel Delibes, que se hizo escritor para no
estudiar Derecho Mercantil; Julio Llamazares; Csar Antonio Molina, que combinaba en sus aos de estudiante en
Compostela las lecturas obligadas de Derecho Romano e
Historia del Derecho con la lectura de los clsicos; el peruano Julio Ramn Ribeyro, que anot en su diario del ao
1951: Ser abogado, para qu?; Bohumil Hrabal; Franz
Kafka que concibi la actividad literaria como una libera-

ABRIL | JUNIO 2005

D E R E C H O

S U B J E T I V O

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cin ante el aburrimiento de su actividad como abogado, y,


Animado por el descubrimiento del texto de Francisco
por ltimo, el shandy Enrique Vila-Matas.
de Quevedo y por el aforismo del autor de los Viajes de
En la literatura gallega llaman la atencin los casos del
Gulliver segu buscando las razones por las que todos esos
miembro de la Xeracin Nos Vicente Risco adoptara Vicenautores abandonaron el mundo de la abogaca. Al poco
te Risco la decisin de abandonar la profesin de abogado
tiempo descubr una anotacin en un diario ntimo que lledespus de encontrarse con Stephen Dedalus en la ra Santo
vaba una persona la respuesta definitiva a mi inquietud.
Domingo donde tena su despacho en el que ejerca la abogaLa anotacin deca lo siguiente: Mi empleo me resulta
ca, o fue en otro encuentro que tuvieron en la librera de la
insoportable porque contradice mi nico anhelo y mi nira Nova de Compostela y que tan bien reflej en un grabado
ca profesin. Puesto que no soy otra cosa que literatura, y
Conde Corbal?, y el de Luis Seoane, a quien el exilio no le perno puedo y no quiero ser otra cosa, mi empleo no podr
miti desarrollar en Corua su faceta de abogado laboralista,
nunca atraerme, pudiendo en cambio destruirme totalque haba iniciado antes de la guerra civil.
mente.
Cul es la razn profunda que llev a estos creadores a
Esta declaracin de principios y de amor a la literatura
abandonar el mundo del Derecho y ser acogidos maternalfue anotada en la segunda dcada del siglo pasado por la
mente, en cambio, por la poesa o la novela? Se puede
misma persona que se fue a nadar el da en que comenz la
hablar de incompatibilidad entre el Derecho y la Literatura?
primera guerra mundial y que cansaba su cuerpo dbil por
Pens en esto varios das, semanas, consult bibliografa
la tuberculosis dentro de la burocracia del imperio austrotcnica al respecto, pregunt a profesionales cualificados
hngaro y que ms tarde logr transformar la literatura
del Derecho su opinin sobre esta cuestin, pero a pesar de
universal, aunque para algn despistado, por llamarlo algo,
todo ello, no llegu a ninguna concludijera que slo haca literatura decasin definitiva.
dente. Ese ser es el pesimista y desgraCul es la razn que
Abatido por el fracaso de mi ejercicio
ciado Franz Kafka.
intelectual, cog varios libros al azar de
Sorprendidos y confundidos por la
llev a estos creadores a
unos de los estantes de la biblioteca.
lectura de estos textos, seguro que los
Comenc a hojearlos y all al poco tiemabandonar el Derecho y ser jvenes abogados llegaron a la conclupo encontr los textos en los que se
sin de que lo suyo no era perder la
refugiaba la respuesta a mi inquietud.
vista leyendo sentencias y normas
acogidos maternalmente
De seguro que todos estos autores,
jurdicas sino que tenan que formar
con la palidez propia de los que pasan
parte del grupo de los letraheridos.
por la poesa o la novela?
horas y horas consultando el Aranzadi,
Sin embargo, siempre nos quedar
en los momentos en los que descansael placer de leer los poemas de Xos
ban de las lecturas de libros, disculpen, mejor dicho
Manuel Casado y los de Wallace Stevens que en sus presenmanuales de Derecho, o de aquel cdigo civil que algn
taciones en las pocas conferencias que imparti deca: Soy
catedrtico, poco amante y lector de poesa, decidi que
abogado y vivo en Hartford o tambin a Maurice Joly, que
fuera escrito por un poeta, y pona por ejemplo los artcuescribi durante su encarcelamiento aquel extraordinario
los que regulaban las famosas servidumbres legales, leyeensayo satrico hoy podramos llamarlo libro de autoayuron el siguiente viejo y bello texto: Queris ver qu tan
da, titulado El arte de medrar para poder concluir que
malos son los letrados? Que si no hubiera letrados, no
entre la abogaca y la literatura existe una buena afectio
hubiera porfas, y si no hubiera porfas, no hubiera pleimaritalis y, por lo tanto, es necesario desestimar la demantos, y si no hubiera pleitos, no hubiera procuradores, y si
da de divorcio entre ellas.
no hubiera procuradores, no hubiera enredos, y si no
A pesar de ello ah va el siguiente consejo que os doy,
hubiera enredos, no hubiera delitos, si no hubiera delitos,
aunque al leerlo debis de tener en cuenta lo que deca en el
no hubiera alguaciles, y si no hubiera alguaciles, no hubiesiglo XVIII el abate Dinouart: Se escribe mal a menudo, se
escribe demasiado muchas veces y no siempre se escribe
ra crcel, si no hubiera crcel, no hubiera jueces, y si no
bastante y el den de la catedral de St. Patrick (Dubln) que
hubiera jueces, no hubiera pasin, y si no hubiera pasin,
deca: nadie acepta un consejo pero todos aceptan el dineno hubiera cohechos, mira la retahla de infernales sabanro, por lo que se puede deducir que el dinero vale ms que
dijas que se producen de un licenciado: lo que disimula una
un consejo.
barbaza, lo que autoriza un gorra y una capilla(Quevedo
Abogados en ejercicio, escapad de Quevedo, Swift y Kafdixit). O bien en una tarde de invierno, refugiados en un
ka si no queris abandonar vuestra profesin, a la que os
caf como buenos ejemplares de la vida muelle, encontradedicis con pasin!
ron estos jvenes profesionales del Derecho el siguiente
aforismo de Jonathan Swift: Los abogados son habitualmente la especie ms ignorante y estpida que existe entre
El presente artculo ha sido seleccionado entre todos los trabajos enviados a
nosotros en todas las cuestiones ajenas a su profesin y la
la redaccin para su publicacin en esta seccin. Su autor recibir suscripciones gratuitas como estmulo a su colaboracin (ver condiciones en pg. 5).
ms despreciable en el trato corriente.

LEX NOVA
la revista

ABRIL | JUNIO 2005

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JUSTICIA

Dilogo con Enrique Lpez Albjar,


Hunuco de los Caballeros del Per,
entre la justicia
Preliminar el Principio de
Lesividad. El derecho penal le
haba dado la razn a este
"juez gigantesco y trashumante", como dira Ral
Estuardo Cornejo.

Enrique Lpez Albjar, cuando era juez


de Hunuco.

RODOLFO VEGA VILLN: Hace


unas semanas tuve el honor
de conocer a don Enrique
Lpez Albjar. Lo encontr
sentado frente a un antiguo
escritorio en la antigua
hacienda de Pucuchinche, a
cinco kilmetros de la ciudad
de Hunuco. Estaba leyendo el
Cdigo Penal vigente desde
1991 y sonrea al no encontrar
en este cuerpo legal el delito
de adulterio, y al ver plasmado en el artculo IV del Ttulo

Enrique Lpez Albjar tena


perfecto conocimiento del
rechazo que poda acarrear su
criterio, pero aun as resolvi
contra legem, anteponiendo
la justicia a la ley. Ello le
signific un humillante proceso disciplinario y una dolorosa
sancin de suspensin. El
Poder Judicial no supo valorar
sus cualidades y capacidades
como magistrado. El Per
est en deuda con l, puesto
que nicamente le rindi los
honores que le corresponden
como literato, al declararlo
"Patriarca de las Letras
Nacionales", pero no como
jurista y ejemplo de la
magistratura nacional.
En esta relacin misteriosa e
invisible, en este lazo de
amistad y admiracin que me
une a tan insigne personaje,
escucho su voz, su llamado
que me incita, me reclama y
me exige que se publique y
destaque ese hecho tan
trascendental para l, para su
familia y el derecho penal, del
que poco se conoce y menos
an se ha reparado. Es por eso

que [...] sugerimos al Congreso de la Repblica la dacin de


una ley que permita el
reconocimiento oficial de la
personalidad y obras del
brillante jurista Enrique Lpez Albjar.
Durante una de las tantas
noches de vigilia en mi
gabinete de estudios, mientras reflexionaba acerca de
cmo formar a nuestros
estudiantes de Derecho para
ejercer la abogaca y la
judicatura, se apareci, frente a m, sentado en el otro
extremo del escritorio, don
Enrique Lpez Albjar. Casi
automticamente me restregu los ojos, totalmente
incrdulo por lo que estaba
viendo. Sin embargo, l
segua all con esos gruesos y
antiguos magistrados.
Acostumbrado a buscar y a
invocar, casi desesperadamente, en el silencio y la
soledad a las musas de mi
inspiracin, esta vez ante tal
materializacin me encontraba literalmente estupefacto;
incluso las pulsaciones del
corazn las tena muy aceleradas. No poda verme al espejo
pero imagino que mi rostro
tendra una palidez cadavrica, hasta que l comenz a
hablar:

juez de la ciudad de Len de


sobre el adulterio y el conflicto
y la ley
ENRIQUE LPEZ ALBJAR:
[...] convengo contigo en que
a los jueces no se nos da una
formacin humanista para
poder as administrar justicia. Figrate que en 1917 tuve
a mi cargo un proceso penal
seguido contra Sebastin
Pea y Mara Astete de
Castillo por delito de doble
adulterio en agravio de Sara
Hidalgo de Pea, y claramente
recuerdo que el 21 de diciembre
de ese mismo ao tuve que
dictar sentencia. Mi fallo fue
absolutorio, y los principales
fundamentos fueron:
Que si el fin de la penalidad
es el restablecimiento del
orden perturbado, cuando el
hecho que se juzga no lo
perturba en realidad, la
aplicacin de la pena carece
de objeto y se torna injusta;
Que si el nico perjudicado
y directamente ofendido por
el adulterio es el cnyuge
adltero, razn por la que el
Ministerio Pblico, personero
de la sociedad, no interviene
en esta clase de hechos, su
comprobacin no debera
tener ms fin que el de la
indemnizacin y el de la
ruptura del pacto matrimonial, pero nunca el de
satisfacer la vindicta pblica;
Que si de lo que en realidad

se trata es de la infraccin de
una obligacin de hacer,
contrada en virtud del contrato civil, tcitamente celebrado, ella no puede ser materia
de una sancin penal sino de la
responsabilidad prevista en el
artculo 213 del Cdigo Civil;

pecadoras y a las adlteras,


condenarlas en estos tiempos
de radiante civilizacin, en
que todo se discute y se
impugna, sera pretender enmendar la obra de Jess y
ofender el espritu de justicia y
de tolerancia del siglo.

Que desde que las prescripciones de nuestro Cdigo Penal


sobre el adulterio son anacrnicas, parciales y fruto de los
prejuicios de sociedades educadas en el concepto errneo
de la expiacin del delincuente
y en el sacramental del
matrimonio, es deber del juez
no aplicarlas para que as se
deroguen y se imponga la
necesidad de su reforma;

Con estos argumentos dict mi


fallo absolutorio y, como era
de esperarse, la parte ofendida, sorprendida ante tan
inslita resolucin, interpuso
recurso de apelacin ante la
Corte Superior de Justicia de
Lima an no haba Corte
Superior en Hunuco agregando una prueba ms a favor
del ofendido. La Corte declar

Que la circunstancia de ser


este delito redimible por el
agraviado demuestra claramente que la sociedad no tiene
mayor inters en castigar a los
culpables; el juez, en todo
caso, no debe mostrarse ms
interesado que la sociedad
misma, ni debe olvidar que el
espritu humano es un compuesto de flaquezas;
Que, por ltimo, si en los
retrasados e intolerables tiempos de la predicacin evanglica el hombre ms grande y ms
justo de la humanidad acogi y
perdon pblicamente a las

Rodolfo Vega Billn, fiscal


provincial penal (T) de
Hunuco (2003).

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JUSTICIA

"insubsistente" la sentencia, y
me "extrao". La parte interesada interpuso recurso de
nulidad. La Corte Suprema
revoc la sentencia y a causa
de ello se me sancion por
prevaricato, suspendindome
tres meses sin goce de haber.
Como te imaginars, un grito
de rebelda de mi conciencia
puso mi corazn entre el
engranaje de la disciplina
judicial y durante noventa das
tuve que soportar el suplicio de
la trituracin y el asqueroso
gesto de malicia con que las
gentes ven siempre a los que
yerran o caen.

La ley o la justicia?
Ante esta circunstancia, mi
amigo el francs Adolfo
Cavalie me acogi en su fundo
Pucuchinche, a unos cinco
kilmetros rumbo a la sierra.
All, cumpliendo la sancin de
abril a julio de 1918 escrib
Cuentos andinos. Esos cuentos
fueron escritos en horas de
dolor. Mi culpa? Una prevari-

cacin. En la alternativa de
condenar por una falta (por
qu delito?) que todos los
hombres honrados cometen
diariamente, sin perder por ello
la estimacin pblica y la de
absolver, para tranquilizar mi
conciencia, no vacil en apartarme voluntariamente del
camino que me indicaba la ley.
Prefer desdoblarme para dejar
a un lado al juez y hacer que el
hombre con solo un poco de
humanismo salvara los fueros
del hombre ideal. Y aunque el
sentido comn ese escudero
importuno de los que llevamos
un pedazo de Quijote en el
alma declam por varios das
sobre los riesgos que iba a
correr en la aventura judicial,
opt por taparme los odos y
seguir los impulsos del corazn.
Tal vez os parezca extrao,
cuando os dis cuenta de mi
aventura, que un juez tenga
corazn. Parece que la ley,
mejor dicho, nuestra ley, no
permite esta clase de entraas
en los encargados de aplicarla.
Y es que la ley tiene encima
otra ley; ms fuerte y ms
inexorable que ella: la rutina, y
esta, un fiscal, un inquisidor,
pronto a entregarla a los
esbirros de la transgresin: el
precedente. Hice bien? Don
Quijote dira que s. Panza
dira que no.
Pero supe ser fuerte, ms fuerte
que nunca. Dialogu conmigo
mismo. A quin atribuirle la
culpa de la suspensin? Era
acaso una injusticia o un abuso
del superior, algo de que
pudiera yo agarrarme para
justificar mi inslita actitud de
juez idealista e innovador? No

estaba saltante el prevaricato


cometido por m? No me haba
detenido yo mismo a recalcarlo
en uno de los considerandos de
la sentencia? No es prevaricar
decir: cierto que el adulterio
est probado legalmente, pero
como en el caso presente la ley
es injusta, pues se trata de un
hecho que a mi juicio no es
delictuoso, me abstengo de
aplicarla y absuelvo a los
acusados?...
Tena que resignarme, que
someterme a las consecuencias que yo mismo haba
provocado; sacrificarme en
honor a mis principios, sin
descender a la bajeza de un
arrepentimiento que habra
maculado mi conciencia. No
iba a decirle a la Corte
Suprema, como disculpa, que
me haba equivocado, ni a
pedirles reconsideracin a
quienes por fuerza de la rutina
legalista estn siempre obligados a no darla. Mi dignidad
de hombre antes que la de
juez vala para m ms que
esa pena, y los tres sueldos
que con ella dejaba de
percibir. F

Extractos tomados del sin


alusiones personales de ningn
tipo y bajo el principio de que
toda semejanza o choque con la
realidad es pura coincidencia y
no es tan grave excelente y
sugerente libro Enrique Lpez
Albjar: Juez reformador del
derecho penal, escrito por
Rodolfo Vega Billn, actualmente fiscal provincial de Hunuco,
y publicado recientemente por
la Universidad Nacional Hermilio
Valdizn, pp. 31, 32, 35, 37, 38,
69, 71, 72, 73, 74. (EJB)

ndice

Revista Peruana de Derecho y Literatura

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PRESENTACIN
Finalmente advert que estudiar el Derecho y el arte
significa atacar desde dos lados diversos el mismo problema.
El arte, como el derecho, sirve para ordenar al mundo.
El derecho, como el arte, tiende un puente desde el pasado
hacia el futuro.
FRANCESCO CARNELUTTI 1

I.

Contra el positivismo como nico instrumento del estudio y aplicacin


del Derecho
El abogado que no sabe ms que Derecho,
ni Derecho sabe.
JOS LETAMENDI 2

Sabido es que se viene identificando hasta el momento que el estudio del


Derecho consiste en estudiar la ley y que la aplicacin del mismo consiste en aplicar esta ltima. Y claro, en parte esta apreciacin es correcta, al menos para el
Derecho de base romnica porque en ste la ley es la fuente principal de aqul. De
tal manera que en esta clase de Derecho el estudio de la ley forma parte importante del aprendizaje del mismo.
Ahora bien, sabido es tambin que el aprendizaje del Derecho no puede estar
constituido nicamente por el estudio de la ley. Pretender ello es postular un aprendizaje limitado e insuficiente del Derecho porque la ley es slo uno de los varios
instrumentos o medios que puede utilizarse para obtener el fin del Derecho, el
cual es la justicia. Lamentablemente, actualmente en pases como el nuestro existe, como bien ya se ha denunciado, un entramado positivista en el que una defectuosa formacin universitaria y una convenida concepcin ideologa y poltica han
enclaustrado al Derecho3.
1.
2.
3.

CARNELUTTI, Francesco, Arte del Derecho (Seis meditaciones sobre el derecho), EJEA, Buenos Aires,
1956, p. 8.
Citado por Carmelo DELGADO CINTRN, Lo jurdico en Don Quijote. Derecho quijotesco y justicia
pancina, publicado en esta Revista.
MONROY, GLVEZ, Juan, Prlogo del libro Jurisprudencia Literaria y Filosfica. La aplicacin del
Movimiento Derecho y Literatura en la Jurisprudencia, de Miguel TORRES MNDEZ, Grijley, Lima,
2003, p. 30.

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Presentacin

Como prueba lamentable de esta inconveniente situacin denunciada debo


resear una ancdota. Esta se dio cuando era magistrado y estaba por publicar mi
libro Jurisprudencia Literaria y Filosfica. La Aplicacin del Movimiento Derecho
y Literatura en la Jurisprudencia (Grijley, Lima, 2003). Cuando le particip la
aparicin de este libro a otro magistrado, mostrndole el borrador del mismo,
explicndole que la finalidad de esta obra era difundir la necesidad de los estudios
interdisciplinarios tanto para el estudio como para la aplicacin del Derecho y
que, para tal finalidad, haba recopilado en el libro varias resoluciones en las que,
como ponente haba hecho, adems de citas legales, cita literarias y filosficas, la
opinin de este magistrado fue por dems elocuente y fue como sigue: Esto es un
disparo al aire. Traduciendo estos trminos coloquiales y vulgares se puede comprobar que dicha respuesta significa en realidad que los estudios interdisciplinarios
para el Derecho, la complementacin de su estudio y aplicacin con Literatura y
Filosofa, no sirven de nada. Juzguen ustedes mismos, estimados lectores, lo que
refleja esta apreciacin. Esta demuestra en realidad dos situaciones. En primer
lugar, lo enraizado y arraigado que se encuentra el positivismo en pases como el
nuestro, al considerar la ley como nico medio o instrumento de aplicacin del
Derecho. En segundo lugar, demuestra tambin el atraso cultural jurdico o pobreza intelectual de los operadores del Derecho de dichos pases. Quien profiri
la apreciacin de la ancdota se desempeaba en ese entonces como Presidente de
una Corte Superior de la capital peruana, cuyo nombre es mejor guardar reserva.
Por ello, la cita que se usa como epgrafe del presente tem introductorio es
tambin muy elocuente: El abogado que no sabe ms que Derecho, ni Derecho
sabe. O como tambin ya haba denunciado un ilustre representante de las letras
peruanas sobre los nicos conocimientos positivistas de los abogados, me refiero
a Manuel GONZALEZ PRADA, quien ya en el siglo XIX afirm al respecto lo siguiente: Tienen por cerebro un fongrafo con leyes y decretos4.
Pues bien, el primer objetivo especfico de la presente Revista consiste precisamente en combatir este nefasto, atrasado e ignorante positivismo como nico
instrumento del estudio y aplicacin del Derecho.
Para tal finalidad, la Revista Peruana de Derecho y Literatura pondr siempre
al alcance de los operadores del Derecho en general los necesarios conocimientos
interdisciplinarios de los que ste debe siempre nutrirse. Tales conocimientos principalmente consistirn en estudios jusliterarios y en estudios jusfilosficos.
II. Derecho y Literatura como movimiento jurdico
El movimiento Derecho y Literatura, muy desarrollado
en los Estados Unidos, est an en gestacin en los pases
francfonos. Fruto de la colaboracin entre juristas, filsofos
y literatos, dicha corriente de pensamiento no pretende tanto
estudiar el derecho como una literatura, sino ms bien

4.

GONZLEZ PRADA, Manuel, Nuestros Magistrados, en Horas de Lucha.

Revista Peruana de Derecho y Literatura

15

buscar en las grandes obras de ficcin respuesta a las


preguntas ms fundamentales que surgen de la Ley, la
Justicia y el Poder.
FRANOIS OST5

El otro objetivo especfico de la presente Revista consiste en difundir y demostrar que el estudio interdisciplinario Derecho y Literatura es un autntico
movimiento jurdico o corriente de pensamiento dentro del Derecho.
En primer lugar, somos conscientes que hasta el momento no existe unanimidad sobre la calidad de movimiento jurdico de este estudio interdisciplinario. As
lo destaca Leysser Len Hilario, quien en relacin a los Estados Unidos, que es el
pas de origen de dicho estudio, afirma que: Lo cierto es que en Estados Unidos
no existe ni siquiera acuerdo sobre la existencia de un movimiento propiamente
dicho6. Esto significa simplemente que as como hay quienes s consideramos a
Derecho y Literatura como un movimiento jurdico, tambin hay quienes no lo
reconocen como tal.
Entre los que s reconocen a Derecho y Literatura como movimiento jurdico figuran juristas y filsofos consagrados internacionalmente como Franois
OST, clebre jusfilsofo moderno, actual Codirector de la Academia Europea de
Teora del Derecho e ilustre miembro de la Comisin Consultiva de esta Revista;
tal como se aprecia en la cita que se usa como epgrafe del presente tem. Asimismo, tambin es el caso de Martha NUSSBAUM, clebre profesora de tica y Derecho y Literatura de la Universidad de Chicago, tal como se aprecia en su ya reconocida internacional obra Justicia Potica7, en la que destaca a Derecho y Literatura como un movimiento jurdico que es tanto necesario para el Derecho como
para combatir al Anlisis Econmico del Derecho*. Igualmente, tambin es el caso
de Carmelo DELGADO CINTRON, quien es profesor del curso de Derecho y Literatura en la Universidad de Puerto Rico.
Por tal razn, esta situacin demuestra entonces que Derecho y Literatura
como movimiento jurdico es uno de los muchos temas polmicos que existen dentro del Derecho. De tal manera que teniendo en cuenta esta situacin polmica, en
aras de un necesario ejercicio de tolerancia y libertad de opinin, cualquiera de las
dos posiciones es correcta. Esto es, es vlido considerar que Derecho y Literatura
es un movimiento jurdico, como tambin es vlido considerar que no lo es.
Precisamente, la Revista Peruana de Derecho y Literatura se presenta como
una firme tribuna o slido baluarte de la defensa de la posicin positiva, consisten5.
6.
7.

OST, Franois et al., Lettres et lois. Le droit au miroir de la littrature, Brussels: Publications des Facults
Universitaires Saint-Louis, 2001. Cita traducida por Odile Bruyat, traductora oficial.
LEN HILARIO, Leysser, Derecho y Literatura: La cultura de los juristas y la llamada jurisprudencia
literaria, en Revista Peruana de Jurisprudencia, enero, Trujillo, 2004, p. 36.
NUSSBAUM, Martha, Justicia Potica, Editorial Andrs Bello, Barcelona, 1997.
Justicia Potica es un brillante ataque tico, literario y filosfico contra el Anlisis Econmico del
Derecho. Ello se constata desde el inicio de la obra en la que la Dedicatoria de la misma est dirigida
a Richard POSNER, quien es uno de los principales representantes de dicha tendencia.

16

Presentacin

te en considerar que este estudio interdisciplinario s es un autntico y muy provechoso movimiento jurdico. Como lo destaca Franois OST en la cita que se usa
como epgrafe del presente tem, por Derecho y Literatura como movimiento
jurdico se entiende no estudiar el Derecho como una Literatura; sino mas bien
estudiar el mismo usando la Literatura y la Filosofa con fines didcticos para un
buen anlisis, debate y comprensin del mismo. Porque ante las deficiencias, injusticias y fro tecnicismo de las leyes; la Literatura y la Filosofa son muy tiles
siempre para enriquecer tanto el estudio como la aplicacin del Derecho, haciendo que ste pueda alcanzar su fin mximo el cual es la justicia. Todo esto lo sintetiza perfectamente el jurista norteamericano John H. WIGMORE como La conveniente reciprocidad dialctica del Derecho y la Literatura8. Esta otra cita ilustra
tambin la finalidad de este movimiento:
La Literatura ofrece al abogado la oportunidad de
profundizar en el conocimiento y entendimiento de
la naturaleza humana, de la forma en que se ministran
las instituciones jurdicas y de cmo se afecta la
realidad social, elementos indispensables en el desempeo
de su profesin, que no puede obtener de otra manera.
Por otro lado le forman en la cultura, los valores y en
el necesario dominio y manejo de la lengua, indispensable
para el legista.
CARMELO DELGADO CINTRN 9

En atencin a esta situacin, esta es una Revista especializada en aplicar dicho


movimiento o tendencia como un necesario complemento del estudio del Derecho positivo. En tal virtud, dicha aplicacin consiste concretamente en utilizar la
perspectiva literaria para un provechoso aprendizaje y uso del Derecho. Esto significa no otra cosa entonces que incentivar el uso, por los operadores del Derecho, de la Literatura y la Filosofa para buscar en ellas las respuestas a las preguntas
ms fundamentales que surgen en el Derecho; las cuales estn referidas a la ley, la
justicia y el poder; como tambin precisa Franois OST en la cita que se usa como
epgrafe de este tem.
Por ello, es prudente y bueno conocer y reconocer esta situacin polmica o
debatible antes de cometer la ligereza de negar categricamente la existencia del
movimiento Derecho y Literatura como lo hizo un profesor peruano en un
evento acadmico*. En todo caso, amables lectores, ustedes son los que deben
tomar partido ante esta polmica o debate; para lo cual pueden contraponer las

8.
9.

Citado por Carmelo DELGADO CINTRN, Lo jurdico en Don Quijote. Derecho quijotesco y justicia
pancina, cit.
DELGADO CINTRN, Lo jurdico en Don Quijote. Derecho quijotesco y justicia pancina, cit.
El profesor aludido hizo esta negacin en un breve Seminario organizado por el profesor Leysser
Len Hilario en noviembre del 2004 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.

Revista Peruana de Derecho y Literatura

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opiniones de juristas reconocidos internacionalmente como Franois OST y


Carmelo D ELGADO C INTRON 10 ; y una filsofa, tambin reconocida
internacionalmente, como Martha NUSSBAUM, frente a la opinin de dicho profesor peruano.
III. Nuestro objetivo general: Restaurar el Derecho en su originaria y
honorable posicin humanista
El ser es la fuerza callada de esa capacidad que quiere,
es decir, de lo posible. (...) Cuando hablo de la callada
fuerza de lo posible no me refiero a lo possibile de una
posibilitas slo representada, ni a la potentia como essentia
de un actus de la existencia, sino al ser mismo, que
queriendo, est capacitado sobre el pensar, y por lo tanto
sobre la esencia del ser humano, lo que significa su relacin
con el ser. Aqu, ser capaz de algo significa preservarlo
en su esencia, mantenerlo en su elemento.
HEIDEGGER11

La Revista Peruana de Derecho y Literatura se presenta como un rgano especializado en el estudio interdisciplinario del mismo nombre. Como tal, como
rgano especializado, tiene como objetivo general restaurar al Derecho en su originaria y honorable posicin de disciplina humana. Esto es, se trata de devolver al
Derecho sus races humanistas. Como se sabe, ltimamente se est pretendiendo
desviar el Derecho nicamente hacia fines utilitaristas econmicos; postulando
como fundamento para ello que la conducta de los seres humanos est parametrada
slo por una racionalidad econmica. De tal manera que en atencin a esta supuesta nica racionalidad, se postula que en el estudio y aplicacin del Derecho
slo deben regir variables econmicas porque slo stas permiten obtener provecho econmico o ganancia; o, lo que es lo mismo, slo las variables econmicas
conducen a la maximizacin del beneficio personal.
Estos postulados, como se puede advertir, forman parte del movimiento denominado Anlisis Econmico del Derecho. Esta tendencia est teniendo cierta
acogida en parte del mundo, lo cual est trayendo como lamentable consecuencia
no slo la desviacin del Derecho de sus orgenes o races humanistas; sino tambin la distorsin social del mismo. Todo esto se traduce finalmente en una perjudicial deshumanizacin del Derecho tanto en su estudio como en su aplicacin. La
siguiente otra cita grafica ntidamente esta lamentable situacin:
Con frecuencia en la vida poltica actual nos sentimos
incapaces de ver al prjimo como plenamente humano,
como algo ms que sueos o puntos minsculos. Esta falta
de compasin va tambin con frecuencia acompaada por
10.
11.

DELGADO CINTRN, Lo jurdico en Don Quijote. Derecho quijotesco y justicia pancina, cit.
HEIDEGGER, Martin, Carta sobre el Humanismo, Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp. 16 y 17.

18

Presentacin
una confianza excesiva en los mtodos tcnicos para modelar
la conducta humana, sobre todo los que derivan del
utilitarismo econmico.
MARTHA NUSSBAUM12

Pues bien, la presente Revista tiene como finalidad u objetivo general defender, jusliteraria y jusfilosficamente, el necesario contenido humanista del
Derecho, restaurndolo o rescatndolo; esto es, haciendo volver al mismo a su
originaria y honorable posicin humanista. Tal como afirma HEIDEGGER en su
clebre Carta sobre el Humanismo, ste (el Humanismo) es la necesidad de preservar la esencia del ser humano, o sea, preservarlo en su esencia, mantenerlo en
su elemento (Ver cita que se usa como epgrafe de este tem). De acuerdo a ello,
nuestro objetivo o finalidad general ser siempre, pues, preservar al Derecho en
su esencia humana; mantenerlo en su elemento, el cual no ese otro que el Humanismo.
Como se puede colegir, este, el objetivo general de esta Revista, se traduce
finalmente, de manera inexorable, en una confrontacin necesaria con los postulados del Anlisis Econmico del Derecho. Y es que, el movimiento Derecho y
Literatura, por sus postulados humanistas, se ha convertido en gran parte, tambin inevitablemente, en la respuesta o reaccin, que existe en el Derecho, contra
el utilitarismo econmico deshumanizante de dicha tendencia juseconmica. La
siguiente otra cita tambin grafica esta situacin:
Yo no invent el curso de Derecho y Literatura; es ms,
haca aos que formaba parte del programa de la Facultad.
El inters de la gente de leyes en la relacin entre filosofa y
literatura me sorprendi al principio. Poco a poco comprend
qu se buscaba con ese curso: la investigacin y defensa
fundamentadas de una concepcin humanista y pluralista
de la racionalidad pblica, que tiene un ejemplo elocuente
en la tradicin del derecho consuetudinario. Esta concepcin
necesita su defensa, pues hace tiempo que sufre el ataque de
las concepciones ms cientficas que ofrece el movimiento
law and economics.
MARTHA NUSSBAUM13

Por todo ello, nuestra finalidad u objetivo general siempre ser, como postula
esta clebre filsofa, satisfacer la necesidad de humanizar el Derecho y de no pretender estudiarlo y aplicarlo slo en funcin de un utilitarismo econmico. Esta
finalidad u objetivo general se traduce entonces finalmente en que esta Revista
siempre utilizar la Literatura y la Filosofa como factores de humanizacin del
Derecho.
12.
13.

NUSSBAUM, Justicia Potica, cit., p. 15.


NUSSBAUM, Justicia Potica, cit., p. 17.

Revista Peruana de Derecho y Literatura

19

IV. Nuestro referente terico: Justicia Potica de Martha Nussbaum


Si no cultivamos la imaginacin de esta manera,
a mi juicio perderemos un puente esencial hacia
la justicia social. Si renunciamos a la fantasa,
renunciamos a nosotros mismos.
MARTHA NUSSBAUM14

La Revista Peruana de Derecho y Literatura, como rgano especializado en el


estudio interdisciplinario del mismo nombre, se ubica dentro de la ensaystica
doctrinaria del Derecho. Pues bien, de acuerdo al objetivo general descrito en el
tem anterior, dentro de esta ensaystica, nuestra base o referente terico es una
obra en particular, la cual es el libro Justicia Potica, de la clebre filsofa norteamericana Martha NUSSBAUM, quien es profesora de los cursos de tica y Derecho y Literatura en la Universidad de Chicago.
En esta obra, consagrada ya internacionalmente, Martha Nussbaum, quien es
considerada la filsofa norteamericana viviente de mayor importancia, postula que
la literatura puede iluminar y alentar la vida moral y que la racionalidad pblica
puede beneficiarse con las emociones que evoca la imaginacin literaria, por lo
cual sta es parte de dicha racionalidad. Asimismo, tambin aporta valiosos conceptos para el ejercicio de la funcin judicial como, por ejemplo, el de jueces
literarios.
Dentro de los ya cientos de elogios que viene recibiendo esta obra en el
mundo entero figura uno en particular muy breve y preciso, el cual es el siguiente: Un libro de atrevida humanidad15. Exactamente es este calificativo el que
esperamos alcanzar algn da para esta publicacin: Una Revista de atrevida
humanidad.
V.

Reconocimiento a otras Revistas peruanas


Si bien esta es la primera Revista en su gnero, tanto en el Per y, que se sepa,
en Latinoamrica, debemos reconocer que otras Revistas peruanas vienen dedicando una seccin o espacio de las mismas al estudio interdisciplinario de Derecho y Literatura. Ellas son Ius et Veritas (Revista editada por estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per) y Hechos de
la Justicia (Revista electrnica editada por jueces de la Corte Superior de Lima,
www.hechosdelajusticia.org).
A ambas Revistas les expresamos nuestro reconocimiento y felicitacin por
haber iniciado en parte, a nivel de publicaciones peridicas, los estudios de Derecho y Literatura en el Per. Esperamos que continen por la provechosa senda de
los estudios interdisciplinarios.

14.
15.

NUSSBAUM, Justicia Potica, cit., p. 21.


KRONMAN, Anthony, Profesor de la Universidad de Yale. Opinin aparecida en la contratapa de la
obra de NUSSBAUM, Justicia Potica, cit.

20

Presentacin

VI. Nuestras adversidades


Nosotros somos como la higuerilla,
como esa planta salvaje que brota y
se multiplica en los lugares ms amargos
y escarpados.
JULIO RAMN RIBEYRO16

Como podrn advertir, amables lectores, no ha sido nada fcil lograr la edicin
de la presente Revista. En un pas como el nuestro, en el que, como ya se ha destacado, el Derecho se encuentra enclaustrado en un entramado positivista, la publicacin de una Revista como sta tuvo que enfrentar varios obstculos. El primero de
ellos, obviamente, fue el econmico. Slo recibimos pequeos aportes de colegas,
amantes de la literatura, los cuales slo cubrieron una pequea parte del presupuesto, de tal manera que el resto del mismo tuvo que ser cubierto por nosotros, los
fundadores y Directores. Lo cual lo hemos hecho como un reto personal o apuesta,
como siempre se asumen las obras cuya misin es enriquecer la cultura y el saber.
Otra adversidad que tuvimos que afrontar fue la indiferencia y nulo apoyo
acadmico de las universidades peruanas. Este apoyo en primer lugar lo solicitamos para la organizacin de eventos acadmicos sobre el estudio interdisciplinario
Derecho y Literatura, apoyo que nunca nos dieron porque siempre prefirieron
organizar congresos sobre Derecho positivo. Esta indiferencia, lamentablemente,
no es reciente. Por ejemplo, hace ms de diez aos Leysser Len Hilario, tambin
profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
present a esta Facultad el proyecto correspondiente para el dictado del curso de
Derecho y Literatura, el cual, hasta el momento, sigue encarpetado.
La lamentable prueba de esta indiferencia es el hecho de que hasta la fecha en
ninguna universidad peruana se dicta el curso de Derecho y Literatura. Esta
falencia demuestra el atraso cultural jurdico en que se encuentran nuestras universidades, pues este curso se dicta desde hace tres dcadas en las universidades
anglosajonas y en las de Puerto Rico*, desde hace por lo menos dos dcadas en las
universidades europeas; y en Latinoamrica ya se dicta en las universidades brasileas y chilenas. Lo peor de ello es que el curso correspondiente a la tendencia
opuesta (Anlisis Econmico del Derecho) s se dicta en las universidades peruanas desde hace quince aos. Esta situacin es entonces inconveniente y perjudicial
porque los estudiantes de Derecho en el Per no gozan del necesario pluralismo
acadmico que debe haber en el estudio del mismo.
En suma, las adversidades han sido las de siempre: indiferencia y menosprecio. Pero ello no importa, es ms, sabemos que para los prximos nmeros las
tendremos que seguir enfrentando y por eso esta Revista siempre ser un reto
16.

RIBEYRO, Julio Ramn, Al pie del acantilado, en La palabra de mudo.


Ver artculo Lo Jurdico en Don Quijote. Derecho Quijotesco y Justicia Pancina de Carmelo
DELGADO CINTRN, publicado en esta Revista.

Revista Peruana de Derecho y Literatura

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personal. Por ello la cita literaria que se usa como epgrafe de este tem siempre
describir bien a quienes asumimos esta clase de retos en medio de las adversidades de siempre: somos como una planta salvaje que brota y se multiplica en los
lugares ms amargos y escarpados.
VII.Sobre la historia del origen de esta Revista
Cmo as nos surgi la idea y decisin de editar esta Revista? Si bien las
adversidades descritas en el tem anterior ya estaban germinando, dicha idea y decisin, el puntillazo final, tambin fue anecdtico y vale la pena tambin researlo.
En el presente ao 2006 empec a impartir docencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, concretamente en el dictado de
dos cursos de especializacin denominados Seminario de Derecho Civil Patrimonial I y II que se dictan en el ltimo ao de estudios. En el dictado de estos cursos
complement la enseanza de la temtica de los mismos mediante el estudio y
anlisis de textos literarios, como ya lo vengo haciendo desde hace buen tiempo
en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, mi Alma
Mater. La reaccin de los alumnos de la anterior Facultad mencionada fue de un
gran impacto y sorpresa. Pues me comunicaron que les haba roto los esquemas
debido a que en todos los cursos que haban llevado slo haban estudiado leyes.
Fue as que, ante las constantes preguntas e inquietudes de estos alumnos sobre
el movimiento jurdico Derecho y Literatura, me surgi la idea de editar la presente Revista, idea que fue compartida por mi colega y Codirector de la misma, Carlos
Ramos Nez, quien tambin es investigador y seguidor de dicho movimiento.
Como expresin de esta motivacin, guardar siempre, como un recuerdo
imperecedero, la grata y satisfactoria experiencia que tuve con estos alumnos de
haber visto junto con ellos la versin flmica del clsico de Shakespeare, El Mercader de Venecia*, estrenada justamente este ao en el Per. Pues en el primer curso
les haba hecho conocer jusliterariamente esta obra al utilizar un pasaje de sta en
el examen parcial del mismo.
La historia del origen o inicio de esta Revista se encuentra entonces en dicha
Facultad de Derecho mencionada. En atencin a ello, precisamente, por derecho
propio, dicha Facultad est a punto de ser la primera en el Per en dictar el curso
de Derecho y Literatura de manera regular**. Estamos seguros que las dems
Facultades de Derecho peruanas luego la seguirn.
VIII. Sobre el contenido
El primer nmero de esta Revista est dedicado al cuatricentenario de la obra
literaria de mayor consagracin universal: El Quijote. Si bien esta efemrides se
celebr el ao pasado (2005), no queremos dejar pasar la oportunidad de, a travs

*
**

Se trata de la ltima versin flmica de esta obra en la que el papel de Shylock es interpretado por el
actor Al Pacino.
En estos momentos el proyecto correspondiente se encuentra en estudio para su aprobacin.

22

Presentacin

de esta Revista, continuar los estudios jusliterarios que siempre se han hecho sobre esta magna obra literaria que sigue ilustrando al Derecho.
As, cada nmero tendr un tema central. Pero adems de la seccin correspondiente a la dedicacin del tema central, esta Revista siempre contar con otras
secciones.
En primer lugar, la primera seccin, con la que empecer cada nmero de esta
Revista se denomina Derecho y Literatura como Movimiento Jurdico. En esta
seccin, como se comprender, aparecern siempre artculos de juristas que explican y demuestran la calidad de movimiento jurdico de dicho estudio
interdisciplinario.
Asimismo, otra seccin de esta Revista est dedicada a los aniversarios de
clebres literatos y filsofos cuyas obras tambin han ilustrado al Derecho, por lo
cual se denomina Aniversarios.
Por ltimo, esta Revista cerrar su contenido con una seccin, especial tambin como las otras, que hemos denominado La Prueba Pancista o la Ingeniosa
Probanza. La finalidad de esta seccin final de esta Revista es difundir otros estudios interdisciplinarios en los que otros juristas prueban o demuestran versadamente
el necesario contenido humanista que debe tener siempre el Derecho.
Es este el contenido que tendr siempre esta Revista y en funcin a ello paso
a resear en seguida el contenido de este primer nmero de la misma.
La seccin consagrada al tema central, el cual es el cuatricentenario de El
Quijote, es de lo ms variada y completa. Gracias a que esta obra es una fuente
inagotable de estudios jusliterarios hemos podido incluir en esta seccin artculos
que versan sobre dichos estudios en prcticamente todas las ramas o reas del
Derecho. As, hay artculos sobre la Teora General del Derecho en El Quijote; el
Derecho Constitucional en El Quijote; el Derecho Civil en El Quijote; el Derecho
de Familia en El Quijote; el Derecho Laboral en El Quijote; el Derecho Judicial en
El Quijote; el Derecho Tributario en El Quijote; y la Poltica en El Quijote. Todos
estos artculos han sido escritos por grandes juristas y profesionales de otras ciencias, tanto extranjeros y peruanos.
Asimismo, la seccin inicial, dedicada al estudio de Derecho y Literatura
como movimiento jurdico, est conformada por tres artculos. El primero es uno
de los ms versados estudios sobre este tema, de Francois OST, clebre jusfilsofo
moderno, profesor de la Universidad Saint-Louis de Bruselas, Codirector de la
Academia Europea de Teora del Derecho; e ilustre miembro de la Comisin Consultiva de esta Revista. En este estudio este jurista explica las tres vertientes o
variantes que tiene el estudio interdisciplinario Derecho y Literatura, destacando que como movimiento o corriente de pensamiento este estudio consiste en
estudiar el Derecho en la Literatura. O, lo que es lo mismo, utilizar la perspectiva
literaria para un provechoso estudio y aplicacin del Derecho. El segundo artculo
de esta seccin es una destacada recensin bibliogrfica hecha por un colega chileno de la obra Justicia Potica de Martha Nussbaum. En esta recensin dicho autor
explica y describe tanto los mritos de esta obra como los mritos del estudio

Revista Peruana de Derecho y Literatura

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interdisciplinario Derecho y Literatura como movimiento jurdico. Finalmente,


el ltimo de estos artculos es de un juez peruano que, meritoriamente tambin,
viene desarrollando varios estudios jusliterarios.
En este ao, 2006, han coincidido varios aniversarios de consagrados literatos
y filsofos, los cuales son los siguientes: Sesquicentenario del nacimiento de George
Bernard Shaw; Cincuentenario de la muerte de Bertolt Brecht; Centenario del
nacimiento de Hannah Arendt; y Vigsimo aniversario de la muerte de Jorge Luis
Borges. Para cada uno de estos aniversarios se incluye en esta Revista, en la seccin del mismo nombre, un artculo o estudio realizado por destacados juristas y
profesionales de otras ciencias.
Igualmente, la seccin final de esta Revista, pero no por ello menos importante, la denominada literariamente La Prueba Pancista o la Ingeniosa Probanza,
contiene dos artculos que prueban o demuestran la inconveniencia del Anlisis
Econmico del Derecho. Uno de ellos es elaborado desde la perspectiva jusfilosfica
y el otro desde la perspectiva sociolgica jurdica. Los autores de ambos artculos
son destacados juristas y profesores peruanos.
IX. Agradecimientos
Queremos finalizar la presentacin de esta Revista, como corresponde, expresando nuestro sincero y efusivo agradecimiento a todos los juristas y profesionales de otras ciencias que han colaborado en este primer nmero de la misma. Sin
su grandiosa y desinteresada colaboracin esta Revista seguira siendo un proyecto y no una hermosa realidad como lo es ahora.
A todos ellos esperamos no haberlos defraudado con este primer nmero de
esta, la Revista Peruana de Derecho y Literatura; como tampoco a ustedes, amables
lectores de la misma.
Gracias por haber contestado positivamente nuestras cartas de invitacin y
por su, estamos seguros, posterior colaboracin para los siguientes nmeros. Y,
por sobre todo, gracias tambin por coincidir con nosotros en la difusin de una
valiosa funcin de la literatura; la cual es, en este caso, ilustrar humanistamente al
Derecho. Gracias por difundir el peso o la influencia social que tiene la Literatura
en la ciencia jurdica. Porque como lo destacara para la posteridad Umberto ECO:
Hay poderes inmateriales que no se pueden evaluar a peso, pero que de alguna
manera pesan 17.
MIGUEL TORRES MNDEZ

Director
Profesor de la Pontificia
Universidad Catlica del Per

17.

ECO, Umberto, Sobre algunas funciones de la Literatura, en Sobre Literatura, Debolsillo, Barcelona,
2005, p. 9.

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