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D E R E C H O
S U B J E T I V O
Abogaca y literatura
Gustavo Peaguda Prez
Abogado del ilustre Colegio de Abogados de Orense
guspea@hotmail.com
LEX NOVA
la revista
D E R E C H O
S U B J E T I V O
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LEX NOVA
la revista
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JUSTICIA
se trata es de la infraccin de
una obligacin de hacer,
contrada en virtud del contrato civil, tcitamente celebrado, ella no puede ser materia
de una sancin penal sino de la
responsabilidad prevista en el
artculo 213 del Cdigo Civil;
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JUSTICIA
"insubsistente" la sentencia, y
me "extrao". La parte interesada interpuso recurso de
nulidad. La Corte Suprema
revoc la sentencia y a causa
de ello se me sancion por
prevaricato, suspendindome
tres meses sin goce de haber.
Como te imaginars, un grito
de rebelda de mi conciencia
puso mi corazn entre el
engranaje de la disciplina
judicial y durante noventa das
tuve que soportar el suplicio de
la trituracin y el asqueroso
gesto de malicia con que las
gentes ven siempre a los que
yerran o caen.
La ley o la justicia?
Ante esta circunstancia, mi
amigo el francs Adolfo
Cavalie me acogi en su fundo
Pucuchinche, a unos cinco
kilmetros rumbo a la sierra.
All, cumpliendo la sancin de
abril a julio de 1918 escrib
Cuentos andinos. Esos cuentos
fueron escritos en horas de
dolor. Mi culpa? Una prevari-
cacin. En la alternativa de
condenar por una falta (por
qu delito?) que todos los
hombres honrados cometen
diariamente, sin perder por ello
la estimacin pblica y la de
absolver, para tranquilizar mi
conciencia, no vacil en apartarme voluntariamente del
camino que me indicaba la ley.
Prefer desdoblarme para dejar
a un lado al juez y hacer que el
hombre con solo un poco de
humanismo salvara los fueros
del hombre ideal. Y aunque el
sentido comn ese escudero
importuno de los que llevamos
un pedazo de Quijote en el
alma declam por varios das
sobre los riesgos que iba a
correr en la aventura judicial,
opt por taparme los odos y
seguir los impulsos del corazn.
Tal vez os parezca extrao,
cuando os dis cuenta de mi
aventura, que un juez tenga
corazn. Parece que la ley,
mejor dicho, nuestra ley, no
permite esta clase de entraas
en los encargados de aplicarla.
Y es que la ley tiene encima
otra ley; ms fuerte y ms
inexorable que ella: la rutina, y
esta, un fiscal, un inquisidor,
pronto a entregarla a los
esbirros de la transgresin: el
precedente. Hice bien? Don
Quijote dira que s. Panza
dira que no.
Pero supe ser fuerte, ms fuerte
que nunca. Dialogu conmigo
mismo. A quin atribuirle la
culpa de la suspensin? Era
acaso una injusticia o un abuso
del superior, algo de que
pudiera yo agarrarme para
justificar mi inslita actitud de
juez idealista e innovador? No
ndice
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PRESENTACIN
Finalmente advert que estudiar el Derecho y el arte
significa atacar desde dos lados diversos el mismo problema.
El arte, como el derecho, sirve para ordenar al mundo.
El derecho, como el arte, tiende un puente desde el pasado
hacia el futuro.
FRANCESCO CARNELUTTI 1
I.
CARNELUTTI, Francesco, Arte del Derecho (Seis meditaciones sobre el derecho), EJEA, Buenos Aires,
1956, p. 8.
Citado por Carmelo DELGADO CINTRN, Lo jurdico en Don Quijote. Derecho quijotesco y justicia
pancina, publicado en esta Revista.
MONROY, GLVEZ, Juan, Prlogo del libro Jurisprudencia Literaria y Filosfica. La aplicacin del
Movimiento Derecho y Literatura en la Jurisprudencia, de Miguel TORRES MNDEZ, Grijley, Lima,
2003, p. 30.
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Presentacin
4.
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El otro objetivo especfico de la presente Revista consiste en difundir y demostrar que el estudio interdisciplinario Derecho y Literatura es un autntico
movimiento jurdico o corriente de pensamiento dentro del Derecho.
En primer lugar, somos conscientes que hasta el momento no existe unanimidad sobre la calidad de movimiento jurdico de este estudio interdisciplinario. As
lo destaca Leysser Len Hilario, quien en relacin a los Estados Unidos, que es el
pas de origen de dicho estudio, afirma que: Lo cierto es que en Estados Unidos
no existe ni siquiera acuerdo sobre la existencia de un movimiento propiamente
dicho6. Esto significa simplemente que as como hay quienes s consideramos a
Derecho y Literatura como un movimiento jurdico, tambin hay quienes no lo
reconocen como tal.
Entre los que s reconocen a Derecho y Literatura como movimiento jurdico figuran juristas y filsofos consagrados internacionalmente como Franois
OST, clebre jusfilsofo moderno, actual Codirector de la Academia Europea de
Teora del Derecho e ilustre miembro de la Comisin Consultiva de esta Revista;
tal como se aprecia en la cita que se usa como epgrafe del presente tem. Asimismo, tambin es el caso de Martha NUSSBAUM, clebre profesora de tica y Derecho y Literatura de la Universidad de Chicago, tal como se aprecia en su ya reconocida internacional obra Justicia Potica7, en la que destaca a Derecho y Literatura como un movimiento jurdico que es tanto necesario para el Derecho como
para combatir al Anlisis Econmico del Derecho*. Igualmente, tambin es el caso
de Carmelo DELGADO CINTRON, quien es profesor del curso de Derecho y Literatura en la Universidad de Puerto Rico.
Por tal razn, esta situacin demuestra entonces que Derecho y Literatura
como movimiento jurdico es uno de los muchos temas polmicos que existen dentro del Derecho. De tal manera que teniendo en cuenta esta situacin polmica, en
aras de un necesario ejercicio de tolerancia y libertad de opinin, cualquiera de las
dos posiciones es correcta. Esto es, es vlido considerar que Derecho y Literatura
es un movimiento jurdico, como tambin es vlido considerar que no lo es.
Precisamente, la Revista Peruana de Derecho y Literatura se presenta como
una firme tribuna o slido baluarte de la defensa de la posicin positiva, consisten5.
6.
7.
OST, Franois et al., Lettres et lois. Le droit au miroir de la littrature, Brussels: Publications des Facults
Universitaires Saint-Louis, 2001. Cita traducida por Odile Bruyat, traductora oficial.
LEN HILARIO, Leysser, Derecho y Literatura: La cultura de los juristas y la llamada jurisprudencia
literaria, en Revista Peruana de Jurisprudencia, enero, Trujillo, 2004, p. 36.
NUSSBAUM, Martha, Justicia Potica, Editorial Andrs Bello, Barcelona, 1997.
Justicia Potica es un brillante ataque tico, literario y filosfico contra el Anlisis Econmico del
Derecho. Ello se constata desde el inicio de la obra en la que la Dedicatoria de la misma est dirigida
a Richard POSNER, quien es uno de los principales representantes de dicha tendencia.
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Presentacin
te en considerar que este estudio interdisciplinario s es un autntico y muy provechoso movimiento jurdico. Como lo destaca Franois OST en la cita que se usa
como epgrafe del presente tem, por Derecho y Literatura como movimiento
jurdico se entiende no estudiar el Derecho como una Literatura; sino mas bien
estudiar el mismo usando la Literatura y la Filosofa con fines didcticos para un
buen anlisis, debate y comprensin del mismo. Porque ante las deficiencias, injusticias y fro tecnicismo de las leyes; la Literatura y la Filosofa son muy tiles
siempre para enriquecer tanto el estudio como la aplicacin del Derecho, haciendo que ste pueda alcanzar su fin mximo el cual es la justicia. Todo esto lo sintetiza perfectamente el jurista norteamericano John H. WIGMORE como La conveniente reciprocidad dialctica del Derecho y la Literatura8. Esta otra cita ilustra
tambin la finalidad de este movimiento:
La Literatura ofrece al abogado la oportunidad de
profundizar en el conocimiento y entendimiento de
la naturaleza humana, de la forma en que se ministran
las instituciones jurdicas y de cmo se afecta la
realidad social, elementos indispensables en el desempeo
de su profesin, que no puede obtener de otra manera.
Por otro lado le forman en la cultura, los valores y en
el necesario dominio y manejo de la lengua, indispensable
para el legista.
CARMELO DELGADO CINTRN 9
8.
9.
Citado por Carmelo DELGADO CINTRN, Lo jurdico en Don Quijote. Derecho quijotesco y justicia
pancina, cit.
DELGADO CINTRN, Lo jurdico en Don Quijote. Derecho quijotesco y justicia pancina, cit.
El profesor aludido hizo esta negacin en un breve Seminario organizado por el profesor Leysser
Len Hilario en noviembre del 2004 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
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La Revista Peruana de Derecho y Literatura se presenta como un rgano especializado en el estudio interdisciplinario del mismo nombre. Como tal, como
rgano especializado, tiene como objetivo general restaurar al Derecho en su originaria y honorable posicin de disciplina humana. Esto es, se trata de devolver al
Derecho sus races humanistas. Como se sabe, ltimamente se est pretendiendo
desviar el Derecho nicamente hacia fines utilitaristas econmicos; postulando
como fundamento para ello que la conducta de los seres humanos est parametrada
slo por una racionalidad econmica. De tal manera que en atencin a esta supuesta nica racionalidad, se postula que en el estudio y aplicacin del Derecho
slo deben regir variables econmicas porque slo stas permiten obtener provecho econmico o ganancia; o, lo que es lo mismo, slo las variables econmicas
conducen a la maximizacin del beneficio personal.
Estos postulados, como se puede advertir, forman parte del movimiento denominado Anlisis Econmico del Derecho. Esta tendencia est teniendo cierta
acogida en parte del mundo, lo cual est trayendo como lamentable consecuencia
no slo la desviacin del Derecho de sus orgenes o races humanistas; sino tambin la distorsin social del mismo. Todo esto se traduce finalmente en una perjudicial deshumanizacin del Derecho tanto en su estudio como en su aplicacin. La
siguiente otra cita grafica ntidamente esta lamentable situacin:
Con frecuencia en la vida poltica actual nos sentimos
incapaces de ver al prjimo como plenamente humano,
como algo ms que sueos o puntos minsculos. Esta falta
de compasin va tambin con frecuencia acompaada por
10.
11.
DELGADO CINTRN, Lo jurdico en Don Quijote. Derecho quijotesco y justicia pancina, cit.
HEIDEGGER, Martin, Carta sobre el Humanismo, Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp. 16 y 17.
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Presentacin
una confianza excesiva en los mtodos tcnicos para modelar
la conducta humana, sobre todo los que derivan del
utilitarismo econmico.
MARTHA NUSSBAUM12
Pues bien, la presente Revista tiene como finalidad u objetivo general defender, jusliteraria y jusfilosficamente, el necesario contenido humanista del
Derecho, restaurndolo o rescatndolo; esto es, haciendo volver al mismo a su
originaria y honorable posicin humanista. Tal como afirma HEIDEGGER en su
clebre Carta sobre el Humanismo, ste (el Humanismo) es la necesidad de preservar la esencia del ser humano, o sea, preservarlo en su esencia, mantenerlo en
su elemento (Ver cita que se usa como epgrafe de este tem). De acuerdo a ello,
nuestro objetivo o finalidad general ser siempre, pues, preservar al Derecho en
su esencia humana; mantenerlo en su elemento, el cual no ese otro que el Humanismo.
Como se puede colegir, este, el objetivo general de esta Revista, se traduce
finalmente, de manera inexorable, en una confrontacin necesaria con los postulados del Anlisis Econmico del Derecho. Y es que, el movimiento Derecho y
Literatura, por sus postulados humanistas, se ha convertido en gran parte, tambin inevitablemente, en la respuesta o reaccin, que existe en el Derecho, contra
el utilitarismo econmico deshumanizante de dicha tendencia juseconmica. La
siguiente otra cita tambin grafica esta situacin:
Yo no invent el curso de Derecho y Literatura; es ms,
haca aos que formaba parte del programa de la Facultad.
El inters de la gente de leyes en la relacin entre filosofa y
literatura me sorprendi al principio. Poco a poco comprend
qu se buscaba con ese curso: la investigacin y defensa
fundamentadas de una concepcin humanista y pluralista
de la racionalidad pblica, que tiene un ejemplo elocuente
en la tradicin del derecho consuetudinario. Esta concepcin
necesita su defensa, pues hace tiempo que sufre el ataque de
las concepciones ms cientficas que ofrece el movimiento
law and economics.
MARTHA NUSSBAUM13
Por todo ello, nuestra finalidad u objetivo general siempre ser, como postula
esta clebre filsofa, satisfacer la necesidad de humanizar el Derecho y de no pretender estudiarlo y aplicarlo slo en funcin de un utilitarismo econmico. Esta
finalidad u objetivo general se traduce entonces finalmente en que esta Revista
siempre utilizar la Literatura y la Filosofa como factores de humanizacin del
Derecho.
12.
13.
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14.
15.
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Presentacin
Como podrn advertir, amables lectores, no ha sido nada fcil lograr la edicin
de la presente Revista. En un pas como el nuestro, en el que, como ya se ha destacado, el Derecho se encuentra enclaustrado en un entramado positivista, la publicacin de una Revista como sta tuvo que enfrentar varios obstculos. El primero de
ellos, obviamente, fue el econmico. Slo recibimos pequeos aportes de colegas,
amantes de la literatura, los cuales slo cubrieron una pequea parte del presupuesto, de tal manera que el resto del mismo tuvo que ser cubierto por nosotros, los
fundadores y Directores. Lo cual lo hemos hecho como un reto personal o apuesta,
como siempre se asumen las obras cuya misin es enriquecer la cultura y el saber.
Otra adversidad que tuvimos que afrontar fue la indiferencia y nulo apoyo
acadmico de las universidades peruanas. Este apoyo en primer lugar lo solicitamos para la organizacin de eventos acadmicos sobre el estudio interdisciplinario
Derecho y Literatura, apoyo que nunca nos dieron porque siempre prefirieron
organizar congresos sobre Derecho positivo. Esta indiferencia, lamentablemente,
no es reciente. Por ejemplo, hace ms de diez aos Leysser Len Hilario, tambin
profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
present a esta Facultad el proyecto correspondiente para el dictado del curso de
Derecho y Literatura, el cual, hasta el momento, sigue encarpetado.
La lamentable prueba de esta indiferencia es el hecho de que hasta la fecha en
ninguna universidad peruana se dicta el curso de Derecho y Literatura. Esta
falencia demuestra el atraso cultural jurdico en que se encuentran nuestras universidades, pues este curso se dicta desde hace tres dcadas en las universidades
anglosajonas y en las de Puerto Rico*, desde hace por lo menos dos dcadas en las
universidades europeas; y en Latinoamrica ya se dicta en las universidades brasileas y chilenas. Lo peor de ello es que el curso correspondiente a la tendencia
opuesta (Anlisis Econmico del Derecho) s se dicta en las universidades peruanas desde hace quince aos. Esta situacin es entonces inconveniente y perjudicial
porque los estudiantes de Derecho en el Per no gozan del necesario pluralismo
acadmico que debe haber en el estudio del mismo.
En suma, las adversidades han sido las de siempre: indiferencia y menosprecio. Pero ello no importa, es ms, sabemos que para los prximos nmeros las
tendremos que seguir enfrentando y por eso esta Revista siempre ser un reto
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personal. Por ello la cita literaria que se usa como epgrafe de este tem siempre
describir bien a quienes asumimos esta clase de retos en medio de las adversidades de siempre: somos como una planta salvaje que brota y se multiplica en los
lugares ms amargos y escarpados.
VII.Sobre la historia del origen de esta Revista
Cmo as nos surgi la idea y decisin de editar esta Revista? Si bien las
adversidades descritas en el tem anterior ya estaban germinando, dicha idea y decisin, el puntillazo final, tambin fue anecdtico y vale la pena tambin researlo.
En el presente ao 2006 empec a impartir docencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, concretamente en el dictado de
dos cursos de especializacin denominados Seminario de Derecho Civil Patrimonial I y II que se dictan en el ltimo ao de estudios. En el dictado de estos cursos
complement la enseanza de la temtica de los mismos mediante el estudio y
anlisis de textos literarios, como ya lo vengo haciendo desde hace buen tiempo
en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, mi Alma
Mater. La reaccin de los alumnos de la anterior Facultad mencionada fue de un
gran impacto y sorpresa. Pues me comunicaron que les haba roto los esquemas
debido a que en todos los cursos que haban llevado slo haban estudiado leyes.
Fue as que, ante las constantes preguntas e inquietudes de estos alumnos sobre
el movimiento jurdico Derecho y Literatura, me surgi la idea de editar la presente Revista, idea que fue compartida por mi colega y Codirector de la misma, Carlos
Ramos Nez, quien tambin es investigador y seguidor de dicho movimiento.
Como expresin de esta motivacin, guardar siempre, como un recuerdo
imperecedero, la grata y satisfactoria experiencia que tuve con estos alumnos de
haber visto junto con ellos la versin flmica del clsico de Shakespeare, El Mercader de Venecia*, estrenada justamente este ao en el Per. Pues en el primer curso
les haba hecho conocer jusliterariamente esta obra al utilizar un pasaje de sta en
el examen parcial del mismo.
La historia del origen o inicio de esta Revista se encuentra entonces en dicha
Facultad de Derecho mencionada. En atencin a ello, precisamente, por derecho
propio, dicha Facultad est a punto de ser la primera en el Per en dictar el curso
de Derecho y Literatura de manera regular**. Estamos seguros que las dems
Facultades de Derecho peruanas luego la seguirn.
VIII. Sobre el contenido
El primer nmero de esta Revista est dedicado al cuatricentenario de la obra
literaria de mayor consagracin universal: El Quijote. Si bien esta efemrides se
celebr el ao pasado (2005), no queremos dejar pasar la oportunidad de, a travs
*
**
Se trata de la ltima versin flmica de esta obra en la que el papel de Shylock es interpretado por el
actor Al Pacino.
En estos momentos el proyecto correspondiente se encuentra en estudio para su aprobacin.
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Presentacin
de esta Revista, continuar los estudios jusliterarios que siempre se han hecho sobre esta magna obra literaria que sigue ilustrando al Derecho.
As, cada nmero tendr un tema central. Pero adems de la seccin correspondiente a la dedicacin del tema central, esta Revista siempre contar con otras
secciones.
En primer lugar, la primera seccin, con la que empecer cada nmero de esta
Revista se denomina Derecho y Literatura como Movimiento Jurdico. En esta
seccin, como se comprender, aparecern siempre artculos de juristas que explican y demuestran la calidad de movimiento jurdico de dicho estudio
interdisciplinario.
Asimismo, otra seccin de esta Revista est dedicada a los aniversarios de
clebres literatos y filsofos cuyas obras tambin han ilustrado al Derecho, por lo
cual se denomina Aniversarios.
Por ltimo, esta Revista cerrar su contenido con una seccin, especial tambin como las otras, que hemos denominado La Prueba Pancista o la Ingeniosa
Probanza. La finalidad de esta seccin final de esta Revista es difundir otros estudios interdisciplinarios en los que otros juristas prueban o demuestran versadamente
el necesario contenido humanista que debe tener siempre el Derecho.
Es este el contenido que tendr siempre esta Revista y en funcin a ello paso
a resear en seguida el contenido de este primer nmero de la misma.
La seccin consagrada al tema central, el cual es el cuatricentenario de El
Quijote, es de lo ms variada y completa. Gracias a que esta obra es una fuente
inagotable de estudios jusliterarios hemos podido incluir en esta seccin artculos
que versan sobre dichos estudios en prcticamente todas las ramas o reas del
Derecho. As, hay artculos sobre la Teora General del Derecho en El Quijote; el
Derecho Constitucional en El Quijote; el Derecho Civil en El Quijote; el Derecho
de Familia en El Quijote; el Derecho Laboral en El Quijote; el Derecho Judicial en
El Quijote; el Derecho Tributario en El Quijote; y la Poltica en El Quijote. Todos
estos artculos han sido escritos por grandes juristas y profesionales de otras ciencias, tanto extranjeros y peruanos.
Asimismo, la seccin inicial, dedicada al estudio de Derecho y Literatura
como movimiento jurdico, est conformada por tres artculos. El primero es uno
de los ms versados estudios sobre este tema, de Francois OST, clebre jusfilsofo
moderno, profesor de la Universidad Saint-Louis de Bruselas, Codirector de la
Academia Europea de Teora del Derecho; e ilustre miembro de la Comisin Consultiva de esta Revista. En este estudio este jurista explica las tres vertientes o
variantes que tiene el estudio interdisciplinario Derecho y Literatura, destacando que como movimiento o corriente de pensamiento este estudio consiste en
estudiar el Derecho en la Literatura. O, lo que es lo mismo, utilizar la perspectiva
literaria para un provechoso estudio y aplicacin del Derecho. El segundo artculo
de esta seccin es una destacada recensin bibliogrfica hecha por un colega chileno de la obra Justicia Potica de Martha Nussbaum. En esta recensin dicho autor
explica y describe tanto los mritos de esta obra como los mritos del estudio
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Director
Profesor de la Pontificia
Universidad Catlica del Per
17.
ECO, Umberto, Sobre algunas funciones de la Literatura, en Sobre Literatura, Debolsillo, Barcelona,
2005, p. 9.