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Cuestionamiento de la jurisprudencia vinculante

Adolfo G el si Bida r t

SUMARIO: I - El tema y sus formas; II - Principios de igualdad ,


realismo y razn suficiente; III - Principio de divisin de poderes; IV
- Decisin genrica y verdad: uniformidad y cambio

I - EL TEMA Y SUS FORMAS


1 - Algunos pases lo han instaurado desde hace tiempo, en diversas formas y con alcance tambin ms o
menos prolongado.
Los anglosajones hace siglos remontan los tiempos para encontrar un antecedente que sirva de precedente.
Qu significa esto ? No la mera repeticin, en el actual, de lo que se estableci en el primero, sino desentraar en
ste, el o los criterios o reglas ms generales que desbordan del caso y, eventualmente, puedan aplicarse en otros.Con la particularidad del predominio del que antecede, en aplicacin del prior in tempore...
2 - En los pases continentales no existe esta regla, salvo en cuanto, como es comn a todas las reglas ( si
no hay expresa disposicin en contrario ), de su aplicacin al futuro, por ende, la aplicacin, la precedencia o
preferencia de la disposicin anterior.
No hablamos de los casos corrientes de la aplicacin extensiva de la cosa juzgada a ciertos sujetos que no
han intervenido en el proceso y que, en general, requiere previsin legal al respecto, sino de asuntos entre
cualquiera de las partes, en las que se aplican soluciones definidas con anterioridad por un Tribunal y que han de ser
receptadas obligatoriamente por otro en actuacin posterior, recogiendo la solucin jurdica dispuesta por el
primero.
3 - En tales casos, no basta la antecedencia; se requiere competencia especial, legalmente establecida, para
que la jurisprudencia definida por uno o varios Tribunales, se imponga a otros en los casos que se fijan.
Hay diversidad de soluciones. Por ej. la decisin reiterada en cierto nmero de fallos masivos, por la
Casacin, que se impone a los Tribunales de grado inferior.
O tambin lo que definen las Cmaras o Tribunales de apelacin en un punto controvertido y que se
aplicar en los tribunals inferiores.
El problema se resuelve, pues,en base a dos factores:temporal -precedencia- y competencia (exclusiva).

4 - Una de las cuestiones planteadas es el de cmo sortear la dificultad de aplicar la solucinde un fallo en
otro proceso, si no hubo, para quienes habran de sujetarse al mismo, proceso en legal forma con posibilidad de
actuacin de aquellos.
Desde el punto de vista del Tribunal: cmo puede una Sede Judicial imponer a otra inferior, si no es por
va de impugnacin que llegue a aqulla?
La frmula elegida es, en general, la de crear un especial Tribunal Superior que tendra el cometido, -por
va de un proceso en garanta de los DDHH, o tambin por impugnacin en el proceso- de pronunciarse sobre el
problema planteado, que se sustrae, as, a la competencia del Juez de la causa -genricamente- a todo Tribunal que
integre el Poder Judicial.
El Tribunal Supremo, denominado Constitucional, habitualmente, detenta la potestad juridiccional para
tales cuestiones, separadamente del Poder Judicial y, en tal aspecto, por encima del mismo.
5 - Puede aadirse que se da otra situacin asimilable, de hecho, a las ya indicadas, pero que suele tener
tanta ( o casi ) eficacia vinculante; es la que denominaremos jurisprudencia dominante o ms recibida,
impulsada, a veces, por falta de imaginacin o pereza de algunos operadores del foro.
No compatimos esta costumbre, pero tampoco nos parecen convicentes las corrientes que impulsan la
legislacin para que exista una cierta uniformidad en las soluciones de los Tribunales, sea cual fuere el Tribunal que
las imponga.

II - PRINCIPIOS DE IGUALDAD, REALISMO Y RAZN SUFICIENTE


6 - El principio de igualdad de las personas ante la ley, se viola por la pluralidad de soluciones que suele
brindar la jurisprudencia para un mismo problema?
Son frecuentes las quejas de los usuarios, al respecto, en especial en la materia penal: en un caso alguien
cometi homicidio y fue absuelto; alguien hurt y no fue condenado, etc.
La respuesta suele ser -y es exacta- : no hay dos casos idnticos, los elementos pueden no ser los mismos
y en el proceso no se dan opiniones sobre las leyes, sino que se aplican stas a un caso concreto que puede ser, en
aspectos esenciales para una solucin justa, diferente a lo que tuvo para resolver el fallo precedente, en su momento
y su caso.
7 - Confluyen aqu tres principios fundamentales del proceso.
El de igualdad de las personas en el proceso, pues as se especfca, en este sector, el principio de igualdad
de las personas ante la ley; la ley procesal ha de asegurar a todas las personas igualdad de trato, de oportunidades y
de defensa en el proceso, sin preferencias ni privilegios para ninguna de las partes involucradas.
Pero esto no se refiere al resultado del proceso; no se garantiza sentencia con tal contenido y, todava,
favorable al que lo pide. Adems, se trata de dos partes contrapuestas, tambin y principalmente, en el petitorio.
Se procura garantizar la posibilidad de una sentencia justa que derivara de lo que emerge del proceso pero,
como suele ocurrir con la justicia, formalmente hablando, en abstracto, si bien para llegar a una eficaz garanta de
los derechos sustanciales, para los que se hace todo proceso.
El segundo principio a tomar en cuenta, es el del realismo procesal. Cada proceso enfrenta una situacin
concreta con peculiaridades irrepetibles y lo que se procura es que las normas sean aplicadas segn lo que -de
acuerdo con el sistema jurdico que integran, determinan y ajustadas a las circunstancias y factores que
individualizan el caso.
Aqu est insito la famosa distincin entre quaestio facti y quaestio juris, que a los efectos prcticos
significa: -qu ocurri- y qu reglas jurdicas han de aplicarse a lo ocurrido. Con la peculiaridad de que, para saber
qu ocurri, resulta necesario partir del derecho, para determinar los hechos jurdicos pertinentes y, a su vez, tales
hechos delimitan el derecho a aplicar al caso concreto.

Estas dos observaciones permiten sealar que la separacin entre q. facti y q. juris es slo relativa
pues unos y otros elementos se encuentran en ambas caras de la cuestin, formando una sla unidad a resolver en el
proceso; lo cual hace ms difcil la distincin, particularmente en el recurso de casacin en que suele hacerse tanto
hincapi al respecto.
El tercer principio, de razn suficiente, indica, seala -que el proceso no puede ser arbitrario y tampoco
obviamente ninguno de sus integrantes; dar razn, fundamento- pero no cualquiera, sino el que basta, es suficiente,
para el proceso, vale decir, para todos los que lo integran.
8 - Los tres principios se conjugan, as, para establecer en qu medida la igualdad ante la ley se hace
realidad en el proceso, segn lo que la ley procesal asegura.
Del mismo modo la actuacin procesal en la realidad y dando cuenta bastante de la misma, deslindndola
de abstracciones y colocndola en medio de lo concreto que es su mbito natural.

III - PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES


9 - El principio de separacin de poderes parte de la asignacin a cada poder de gobierno de la Sociedad, en
tanto que estructura de rganos, de la potestad que llamaramos propia del mismo por antonomasia.
Sin perjuicio de que las necesidades prcticas y la propia realidad para un funcionamiento adecuado, no
menos que la multiplicidad de las actividades establezca, despus, una primaca pero pocas veces una exclusividad
en el ejercicio de la funcin primordial asignada.
De todos modos, entendemos que dicha potestad primordial habra de seguir asignada y servir de
referencia bsica, para toda nueva constitucin de organismos que la sirvan, en coincidencia con la estructura,
tambin primaria, para ejercerla.
10 - En tal sentido y en principio, al Poder Legislativo corresponder la fijacin de reglas abstractas y
genricas de comportamiento; al P. Ejecutivo su ejecucin y la administracin general; al judicial la solucin de los
conflictos jurdicos entre las actividades y las personas de stas entre s.
Cada vez que nos apartamos de este esquema fundamental habr que dar (buenas) razones para sustentarlo.
Tenemos dudas para aceptarlas, cuando de jurisprudencia vinculante se trata.
11 - Ha de sealarse, la peculiaridad del Poder Judicial, en su mbito y su organizacin.
Est asentado (como se dijo) en lo concreto, para aplicarle el derecho que corresponda y, generalmente,
cuando se produce un conflicto, una oposicin de intereses (contencioso) o una dificultad de determinacin del
derecho para uno o ms sujetos jurdicos, aunque no exista verdadera oposicin contradictoria de intereses
(voluntario o gracioso).
En cuanto a la organizacin, el Poder Judicial no tiene, en lo que al ejercicio de la potestad juridiccional se
refiere, jerarqua imperante que unifique dicho ejercicio. Cada rgano del Poder Judicial "es" el Poder Judicial en
pleno, en su integridad, en el mbito de su competencia.
Las impugnancias que se efecten a su ejercicio, har revisar lo decidido, por el mismo rgano, o por el
llamado Superior, que actuar segn el ordenamiento del proceso, pero no por razn de jerarqua; - la impugnacin
de parte provocara, segn el caso, el traslado del problema, al rgano que la ley establezca.
Pero -se reitera- mientras est actuando (mbito de su exclusiva competencia) un rgano judicial, sea cual
fuere la escala en que se encuentre ubicado, es el Poder Judicial y ningn otro puede, por s mismo, suplantarlo o
interferirlo.

IV - DECISIN Y VERDAD : UNIFORMIDAD Y CAMBIO


12 - Esta situacin jurdica hace, en principio, poco coherente, que organismos de otra escala ( Cmaras de
Apelacin reunidas; Corte de Casacin ) impongan al Poder Judicial actuante en su instancia propia, una solucin
que han adoptada fuera del desarrollo procesal, en concreto.
No lo consideramos adecuado, adems ( segn la conjuncin de principios a que ya nos referimos ) , porque
desde el punto de vista de las partes -que integran necesariamente el proceso para una aproximacin a la Justicia
-no han intervenido junto con los dems integrantes principales del proceso ("acto de tres personas"), en la
dilucidacin de la cuestin planteada, seguir siendo, en lo real, aunque la ley disponga lo contrario, "res inter alios
judicata".
Esto, tanto si el rgano decisor se encuentre en el Poder Judicial o fuera del mismo, porque lo que importa,
en definitiva, es el ejercicio de la potestad juridiccional.
A su vez, el ejercicio personal, por cada interesado, ante la jurisdicicn que corresponda, de su propia
accin -garanta de los DD y deberes HH- queda, de este modo, para muchos, impedido de efectuarse.
Diferente es el caso de los intereses difusos (derecho del consumidor; patrimonio artstico, cultural,
histrico;defensa del ambiente; etc.) cuando se reconoce la legitimacin activa para el conjunto, de cualquiera de los
involucrados.Pero aunque no fuera as, cada uno de estos est legitimado para actuar por s mismo, por su propio
inters aunque sin alcance general, si el sistema jurdico no se lo reconociera.
Todo caso de "accin popular", reconoce a cada actor, la "representacin" de la comunidad para la defensa
del inters comn comprometido (v. gr.: habeas corpus). Se trata de una extensin de la legitimacin activa, para
favorecer las soluciones de justicia que la Sociedad promueve.
13 - Queremos sealar, por ltimo, otros dos ngulos de reflexin.
En la tradicional discusin de si el fallo es acto "de conocimiento" o "acto de voluntad" pensamos que la
conclusin habra de ser que la "res judicata" significa, en el plano social, la necesidad de que haya "una ltima
palabra definitiva" en los procesos, la cual debe dictarse ( Estado de Derecho en lo judicial ) en base a un proceso
previo y a una reflexin y estudio de lo ocurrido y del sistema jurdico en lo aplicable.
Lo que predomina es la orden, la decisin, el acto de voluntad, si se requiere, pero con un fundamento
adecuado -proceso previo y reflexin al respecto- segn el "principio de razn suficiente".
Esto nos lleva a recordar (no perdemos ocasin de hacerlo) que no se trata de imponer una solucin
"porque es la verdad", pues la verdad no tiene titulares exclusivos y -con los romanos- repetiremos que "res
judicata pro veritate habetur"; "non est veritate".
En consecuencia, una decisin que se imponga a todos, sin proceso de todos o a quienes se les haya dado
oportunidad de concurrir, no satisface las expectativas procesales.
14 - La segunda reflexin es si no estaremos ante una nueva versin de la opcin tradicional: la
generalizacin de una solucin impuesta, por la uniformidad, sin asegurar segn proceso en legal forma y en
justicia, -por un lado-.
O el cambio abstracto que permita a la jurisprudencia, sin aherrojamientos, colaborar con la sociedad en
soluciones de justicia a la altura de los tiempos y segn el sentido concreto de su mbito de actuacin.
Optamos por el segundo, miembro de esta alternativa.