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Maternidad subrogada,
su reconocimiento
extraterritorial, un nuevo
paradigma.
TELLO, LORENA SOFA 55928/9

Universidad Nacional de La Plata


Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Ctedra: Derecho Internacional Privado
Docente: Dra. Liliana Rapallini

INDICE
CAPITULO I

Introduccin..3
Eleccin de la problemtica: motivo de la investigacin...4
Hiptesis....5
Objetivos5
Estrategias de abordaje seleccionadas...6

CAPITULO II

Marco terico. Conceptos preliminares


1. Familia....7
2. Parentesco.8
3. Maternidad.9
4. Paternidad10
5. Maternidad subrogada.. 11
6. El Bioderecho..15

CAPITULO III

1. La maternidad subrogada en el Derecho Internacional Privado.16


2. Antecedentes y tratamiento en el Derecho Comparado22
3. La maternidad subrogada en el Derecho Argentino..25

4. La maternidad subrogada en el Proyecto de Cdigo Civil y


Comercial de la Nacin.27

CAPITULO IV

Conclusiones..33

Bibliografa..36

CAPITULO 1

INTRODUCCIN

La finalidad de este trabajo es abordar la problemtica del reconocimiento


extraterritorial de la maternidad subrogada, con nfasis en la situacin en el
Derecho argentino, demostrando la necesidad de una regulacin normativa
que brinde respuestas jurdicas a esta nueva realidad.
debern ser

Respuestas que

adaptadas a una sociedad globalizada en la que conviven

nuevos paradigmas, modelos de familia, que brinden garantas y seguridad


jurdica a los individuos, sobre todo a los nios, cuyo inters superior es el fin
ltimo y respetuosas de los derechos fundamentales de las personas.
Concomitantemente se pretende demostrar el derecho inalienable del ser
nacido a la seguridad jurdica de su estatus y en particular del
reconocimiento de su filiacin.

Las investigaciones precedentes sobre el

tema muestran que an quedan muchos problemas sin resolver y el


tratamiento de la materia resulta insuficiente.
En el primer captulo se plantearn los motivos que llevaron a seleccionar
La maternidad subrogada y su reconocimiento extraterritorial como motor
de la investigacin; se formularn la hiptesis, los objetivos y las estrategias
de abordaje seleccionadas.
En el segundo, se tratar la problemtica de La maternidad subrogada,
definiendo los conceptos de nuevas tcnicas de fertilizacin, maternidad
subrogada, nuevos modelos de familia Asimismo se abordar el concepto de
voluntad procreacional y su resignificacin en la sociedad actual como
generadora de vnculos filiatorios y se plantearn los antagonismos que
pueden presentarse entre los intereses de los pretritos padres y la criatura
por nacer, priorizando por sobre todas las cosas el inters superior del nio.
Se ofrecer para ello datos, los que a posteriori se analizarn.
En el tercer captulo se har referencia a la regulacin legal en el derecho
comparado y en nuestro pas, (en la actualidad y en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin.
Para finalizar en el cuarto captulo se formular una conclusin en la que se
intentar demostrar la trascendencia de la necesidad de una regulacin
inmediata de la cuestin en el derecho internacional privado, analizando su

forma de implementacin, a travs de la cooperacin o de la creacin de


fuente convencional.

ELECCIN DE LA PROBLEMTICA:
EL MOTIVO DE LA INVESTIGACIN
La temtica seleccionada para el desarrollo del informe de seminario es:
Maternidad subrogada, su reconocimiento extraterritorial, un nuevo
paradigma.
En la eleccin de la problemtica se aborda un dato de la realidad que
preocupa a la ponente. Concretamente referido al crecimiento exponencial
de las nuevas tcnicas de fertilizacin, con centro en la maternidad
subrogada que ha trado aparejada la multiplicidad en el tratamiento de la
cuestin.
El modelo de organizacin de familia est sufriendo una crisis que lo sacude
hasta sus cimientos ms profundos, lo mismo ocurre con el concepto de
filiacin. Las nuevas tcnicas y la ciencia avanzan a un ritmo exponencial
mientras las respuestas jurdicas lo hacen en forma aritmtica siendo
insuficientes las soluciones que puede dar el derecho a nuevos paradigmas.
Esta problemtica, propia de la moderna sociedad globalizada, recin est
comenzando a formar parte de la conciencia social y de los gobiernos.
Como fenmeno de la realidad se observa la realizacin permanente de
contratos de maternidad subrogada, sin respuestas suficientes por parte de
los Estados para asegurar el estatus de los recin nacidos.
Ante esta realidad surgen multiplicidad de preguntas como las siguientes:
Qu problemas se presentan en cuanto al reconocimiento de la filiacin en
el Derecho Internacional Privado?
Existen acuerdos internacionales de maternidad subrogada, de existir qu
dificultades se plantean en los mismos?
Cul es el abordaje de los aspectos contractuales, gratuidad u onerosidad?,
posibilidad

de

trfico,

procedimientos

criminales?

Cmo

pueden

solucionarse estos problemas?


Qu funcin cumple la voluntad procreacional? Es el fin del principio
mater semper certa est?
Cmo califica la maternidad subrogada el derecho argentino?
Cul es la ley aplicable? Si el derecho del foro lo prohbe, cul es la
solucin ante un caso que se presenta.

En la actualidad hay casos en que un juez argentino reconoce los efectos


de un acuerdo de maternidad subrogada a pesar de que nuestra legislacin
no lo recepta? Cul es la situacin en el Proyecto de Cdigo civil y
comercial de la Nacin?
Cooperacin internacional? Tratado internacional o regulacin interna?
Qu aspectos contemplara?
Citando a Santiago Kovaldoff: La pregunta que acusa desinformacin (por
ej., qu hora es?)no es una autntica pregunta. La verdadera pregunta es
aquella que no tiene respuesta en el saber consensuado. Es decir, una
pregunta que no pide una respuesta preexistente, sino que induce a buscar
una respuesta an no constituida por lo que siguiendo esta lnea de
pensamiento el presente trabajo es una bsqueda de respuestas a estos
verdaderos interrogantes.1

HIPTESIS
El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada es una
realidad de la sociedad moderna
respuestas jurdicas.

que plantea ms interrogantes que

Es vital su regulacin normativa por parte de los

Estados que contemple este significativo problema socio jurdico.

OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL

Conceptualizar el reconocimiento extraterritorial de la maternidad


subrogada y abordar su tratamiento jurdico actual.

OBJETIVOS ESPECFICOS

Analizar la problemtica de la regulacin normativa de la maternidad


subrogada en el derecho internacional privado.

Analizar la situacin actual de la problemtica.

Kovadloff, Santiago, tica ciudadana y tica profesional: dilemas de una convergencia necesaria,
en Rev. del Notariado n 904, 2011, p. 26.

Analizar los sentidos o representaciones sociales y el impacto social


del tema abordado.

Efectuar un anlisis crtico de la importancia de la regulacin del


mismo.

ESTRATEGIAS DE ABORDAJE
SELECCIONADAS
Este informe de seminario se estructura en base a un diseo de tipo emprico
cualitativo, en el que se realiz una investigacin exploratoria y descriptiva
seleccionando como base un tema de la actualidad.
Para abordar el trabajo se emplearon herramientas de planificacin que
llevaron a decidir la temtica, el mtodo, el tiempo,
seleccionar.

y la bibliografa a

La intencin de esta tarea fue establecer un esquema de

organizacin en tiempo y espacio para poder culminar con la investigacin de


acuerdo a lo pautado.
Se consult bibliografa suministrada por la docente de la ctedra, libros
digitales obtenidos de Internet, fallos, y artculos periodsticos.

CAPTULO 2
MARCO TEORICO
CONCEPTOS PRELIMINARES
FAMILIA

La

familia

es

el

ncleo

central

de

la

sociedad.

Contemporneamente somos testigos del pasaje de una sociedad


tradicional a una globalizada, internacional e intercultural.

Del mismo

modo la familia, eje del entorno social, poltico y jurdico de un pas, ha


sufrido este proceso evolucionista mutando desde la familia tradicional a
nuevos paradigmas.
Podemos hablar as de variados modelos de familia en la
actualidad: matrimonios heterosexuales, matrimonios homosexuales,
uniones de hecho, matrimonios poligmicos, familias monoparentales,
etc. sin abandonar a pesar de su diversidad el concepto de familia.
Este trmino se ha utilizado indistintamente referenciando a dos
unidades sociales distintas en su composicin y en sus posibilidades
funcionales.

Por un lado designando a un grupo ntimo, fuertemente

organizado, compuesto por los cnyuges y los descendientes o por otro


un grupo difuso y poco organizado de parientes consanguneos.
Diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos
reconocen a la familia como eje social entre ellos el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de 1966, que en su artculo 23.1 pauta la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, sociales y culturales de 1966 (art
10.1), la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 ( art.
16.3), la Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre de
1948 (art. 6), y el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 17.1) por citar
aquellos que tienen rango constitucional en nuestro pas.
La familia en sus diversos modelos es considerada como elemento
de estabilidad social mereciendo el establecimiento de polticas de
proteccin de todos los Estados.
Desde otro punto de vista cabe hacer una diferenciacin entre el
modelo de organizacin de familia oriental y el occidental. El modelo de
derecho de familia en Occidente se caracteriza por la monogamia, y por

los principios de igualdad, laicidad y libertad, que desde hace varias


dcadas permiten la disolucin del vnculo a travs de ciertas
formalidades; los ordenamientos islmicos se definen como regmenes
poligmicos, patriarcales, que consagran la desigualdad entre hombre y
mujer y se encuentran consustanciados con la religin musulmana2
Con referencia al reconocimiento de las tcnicas de fertilizacin
asistida y sus efectos jurdicos, los pases musulmanes las desconocen
totalmente, mientras que en los occidentales se verifica un avance en el
reconocimiento de hecho que no es acompaado en la misma medida con
una legislacin acorde. Centrndonos especficamente en la maternidad
subrogada es idntico el tratamiento, aunque todava con mayor atraso
en la regulacin legal.
PARENTESCO

En medio del proceso de cambio del concepto de familia cabe


preguntarse qu sucede con el parentesco? que nos demuestra la historia
respecto a este concepto?
La etiologa comprob que en las sociedades arcaicas el parentesco
es

considerado

un

lazo

mstico,

no

biolgico,

representando

una

participacin mtica en un grupo, en esta concepcin podemos ubicar a las


sociedades totmicas.
El hombre primitivo no diferencia, en cuanto a las relaciones de
familia, entre su padre y madre de hecho y los dems miembros del grupo
que podran serlo legtimamente.
En Grecia y Roma, durante un perodo el parentesco estuvo
determinado por la religin, se trataba de un parentesco agnaticio.
Fue ms tarde, que se evoluciona al concepto de familia cognaticia,
priorizando el parentesco de sangre.
Histricamente el hombre en sus primeros estados y durante un largo
perodo no relacion el acto sexual con el nacimiento ignorando el papel del
padre en la fecundacin.

Se acudieron a las ms inslitas y dismiles

explicaciones sobre la fecundacin y el papel de las relaciones sexuales,


atribuyendo la primera al TOTEM del grupo, al espritu de los antepasados a
los dioses, etc.
Bajo estos antecedentes la relacin ms directa es la que se da con la
madre, aunque su papel ha sido motivo de vastas controversias, la
maternidad ha estado siempre ms definida.

SCOTTI, Luciana B., El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrrogada: una


realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurdicas. Pensar en Derecho Pg. 269

Surge as el concepto de parto como hecho irrefutable, fsico y


comprobable, encarnado en el principio, mater Semper certa est, hasta hoy
cuya certeza entra en crisis ante el avance de las TRHA.
Se verifica en la actualidad un fenmeno de disociacin , hallndose
en crisis

el derecho filial tradicional surgiendo una nueva manera de

alcanzar el vnculo filial, que se suma a la filiacin por naturaleza y a la


adoptiva, que es la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida con una
causa fuente independiente: la voluntad procreacional.
MATERNIDAD

Etimolgicamente, maternidad, proviene de materno, que significa


Estado o cualidad de madre3
.Con ello se hace referencia a la relacin existente entre la madre y/o
los hijos, pues por madre se entiende la mujer que es responsable de los
hijos, de su cuidado y educacin, la encargada de buscar una buena
escuela, de vestirlos, baarlos, alimentarlos, etc.4
Por lo cual bajo este concepto una madre no es slo la que pare al
beb, sino la que lo cra, cuida, educa.
Podemos definir la maternidad desde cuatro puntos de vista:
1. Etimolgico
2. Gramatical
3. Biolgico
4. Jurdico

a) Etimolgicamente procede del latn mater/matris, que a su vez deriva del


griego mater/matrs, cuyo significado es madre.
b) Gramatical: El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
define maternidad como el: Estado o cualidad de madre y madre como
Hembra que ha parido, Hembra respecto de su hijo e hijos, Mujer
casada o viuda cabeza de su casa.5
c) Biolgico: Antecede a la paternidad, biolgica y jurdicamente, la que se
sustenta en una maternidad cierta, presentada por el hecho del parto y la
identidad del descendiente.
Es un vnculo dogmtico6, porque es un principio indiscutido en toda
relacin de filiacin, que se sustenta no slo en su certeza, sino en la intensa
3

Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola 1992, pg. 1337


CASANOVA, Martha P. Ser mujer. La formacin de la identidad femenina. Editorial Universidad
Autnoma Metropolitana, Mxico, 1980, pg. 25
5 Ibdem
6 Cifr. Jos lvarez Caperochipi,
4

10

relacin espiritual, emotiva y biolgica entre la madre y el descendiente,


derivada del embarazo y la lactancia.7
d) Jurdico: Forma parte de la institucin jurdica de la filiacin, es decir del
vnculo natural y/o jurdico que une a los descendientes con sus
progenitores, en efecto puede derivar dicha relacin de la naturaleza
(generacin) o de la ficcin de la ley (adopcin).

As tambin la

maternidad es la relacin real o supuesta de la madre con el


descendiente.8
a) DISOCIACIN DE LA MATERNIDAD
La maternidad subrogada dio lugar a formas de maternidad
compartida que fueron clasificadas por la doctrina segn la intervencin
de cada una de las mujeres. As podemos distinguir:
a) Maternidad plena: es la que une la relacin biolgica (gentica y
gestativa), con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los
deberes que implican la maternidad.
b) Maternidad gentica: es la de quien se convierte en donante de
vulos.
c) Maternidad gestativa: cuando la mujer lleva adelante la gestacin
de un embrin a partir de un vulo donado.
d) Maternidad legal: la de quien asume frente al hijo los derechos y
obligaciones inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos
vnculos biolgicos.9
Esto deriva que lo que hasta hace poco era una certeza, dada la
importancia que se daba al hecho del parto ahora se ve modificado por la
aparicin de otros criterios.
PATERNIDAD

Se afirma en la actualidad que debido a la utilizacin de las tcnicas


de reproduccin humana asistida nos encontramos ante un nuevo sentido
de la paternidad o un nuevo tipo que revoluciona los principios preexistentes
al respecto, implicando la necesidad de reformas del actual derecho de
filiacin de los Estados.
En su concepcin tradicional referamos al concepto de padre
progenitor como aquel que aport sus gametos, su dotacin gentica a
travs de las relaciones sexuales, fundamentando la filiacin por naturaleza

ARAMBULA REYES, Alma. Maternidad subrogada Servicio de Investigacin y Anlisis


Subdireccin de poltica exterior Agosto 2008 Pg. 11
8 Ibdem
9 MORAN DE VICENZI, Claudia El concepto de filiacin en la fecundacin artificial Universidad
de Piura y Ara Editores, Coleccin jurdica, Per, 2005 Pg. 191

11

en la vera cpula. Era por lo tanto impensable que existiera otra forma de
filiacin que sta o la adoptiva.
Actualmente las nuevas TRHA trastocan esa seguridad, permitiendo
que no siempre quin da a luz coincida con quin aporta su material
gentico, como no siempre el marido o compaero de quien gesta el hijo sea
el progenitor que aparezca o quiera hacerlo como padre legal del mismo. Se
consagran autnticas ficciones. Tambin pasa a privilegiarse la filiacin del
afecto, de la voluntad.10
Es necesaria entonces una redefinicin del concepto de paternidad.
Stoyanovitch hace referencia a la posibilidad de una multipaternidad
que no es posible que quede establecida legalmente en nuestro sistema,
debiendo elegirse en la confluencia a quin se considera como padre.
Considera el autor que la paternidad por aplicacin de TRHA est compuesta
por tres tipologas de padre:
1. padre moral (el marido)
2. padre instrumental (el mdico)
3. padre biolgico (el donante)11
MATERNIDAD SUBROGADA

La maternidad subrogada o gestacin por sustitucin, vientre de


alquiler, maternidad intervenida, maternidad disociada, gestacin por
contrato, madre sustituta o madre de alquiler es el compromiso entre
una mujer, llamada mujer gestante, a travs del cual sta acepta
someterse a tcnicas de reproduccin asistida para llevar a cabo la
gestacin en favor de una persona o pareja comitente, llamados l o los
subrogantes, a quien o a quienes se compromete a entregar el nio o
nios que pudieran nacer, sin que se produzca vnculo de filiacin alguno
con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes.12
Cabe diferenciar al respecto los siguientes conceptos:

Subrogar: es Subsistir o poner una persona o cosa en


lugar de otra

Delegar es Dar una persona a otra la jurisdiccin que tiene


por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o
conferirle su representacin

10

ARAMBULA REYES, Alma. Maternidad subrogada Servicio de Investigacin y Anlisis


Subdireccin de poltica exterior Agosto 2008 Pg. 22 y 23
11 ARAMBULA REYES, Alma. Maternidad subrogada Servicio de Investigacin y Anlisis
Subdireccin de poltica exterior Agosto 2008 Pg. 24
12 Cfr. Scotti, Luciana B., op. Cit. P. 274. Citado en ibdem

12

Incubar es Ponerse el ave sobre los huevos para sacar


pollos

Sustituir o Substituir es Poner a una persona o cosa en


lugar de otra13

Lpez Faugier considera que la acepcin ms correcta de esta TRH es la


de madre gestante, dado que gestar significa: llevar o sustentar la
madre en sus entraas el fruto vivo de la concepcin hasta el momento
del parto14
La evolucin de la figura y la distincin entre distintas situaciones
ha permitido advertir que la expresin subrogacin no es jurdicamente
correcta por no englobarlas a todas. Como vimos segn el diccionario de
la Real Academia Espaola subrogar es sustituir o poner una persona o
cosa en lugar de otra, por lo que hoy se lo identifica con aquellos
supuestos en los que la gestante aporta ambas cosas: proceso de
gestacin y material gentico. Sin embargo, esto no acontece en la
mayora de los casos. Consecuentemente, se ha comenzado a utilizar el
trmino sustitucin para especificar que se gesta (y slo se gesta) para
otro y por otro que no puede hacerlo.
El anteproyecto de reforma del Cdigo Civil utiliza la expresin
gestacin por sustitucin por dos razones fundamentales: en primer
lugar, la gestante no es la madre, por lo que la palabra maternidad no
es la adecuada; en segundo lugar porque, como se ver, la normativa
slo acepta la figura de la mujer puramente gestante.15
Segn la Dra. Gloria Naranjo: la maternidad delegada, sustituta o por
encargo consiste en el hecho de que una mujer d a luz y no asuma los
efectos jurdicos propios de la maternidad porque esta los ha delegado a
otra mujer. La situacin puede darse:
-

Por implante en el tero de un vulo fecundado de otra mujer.

Por el implante de un embrin a cuya procreacin ha colaborado


con la donacin de su propio vulo fecundado mediante
inseminacin artificial o fecundacin in vitro.

Por fecundacin directa y natural16

En los ordenamientos en los que la maternidad subrogada se


recepta de manera ms generalizada se instrumenta mediante acuerdos
13

Real Academia Espaola, Diccionario de la. Op. Cit. P 429, 739, 1223 y 1224. Citado en LOPEZ
FAUGIER, Irene La prueba cientfica de la filiacin, Porra, Mxico, 2005
14 Real Academia Espaola, Diccionario de la. Op. Cit. 664
15 ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, MARISA HERRERA Y ELEONORA LAMM -Ampliando el
campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, pg. 32
16 NARANJO RAMIREZ, Gisela Patricia. La maternidad sustituta, delegada o por encargo. Tesis.
Universidad Pontificia Bolivariana. Medelln 1994 p, 22

13

comerciales, por los cuales el individuo o pareja comitente paga a la


madre subrogada una suma dineraria, dirigida a compensar los gastos
razonables y bsicos derivados de la gestacin, ms una suma adicional
a la agencia que acta de intermediaria, que es la encargada de buscar la
candidata idnea a madre subrogada y de formalizar el acuerdo entre las
partes.

17

La Dra. Naranjo define al contrato de maternidad delegada como


un contrato de derecho civil mediante el cual una mujer previamente
seleccionada

se

compromete

cambio

de

una

contraprestacin

normalmente dineraria, o por un sentimiento altruista, a dejar que se le


implante un vulo fecundado de otra mujer o, un embrin a cuya
procreacin ha colaborado con la donacin de un vulo propio fecundado
mediante inseminacin con el esperma de un hombre diverso de su
marido o compaero permanente (si los tiene) con la obligacin de
entregar la criatura despus de su nacimiento a la(s) otra(s) parte(s)
contratante(s).

Segn la autora es un contrato cuyos caracteres son:

bilateral o unilateral, dependiendo de que haya remuneracin o no, ya


que en el unilateral se engendran obligaciones para slo una de las
partes. Consensual o solemne, segn la legislacin del pas, dado que
algunos requieren la forma escrita a los efectos probatorios. Oneroso o
gratuito, ser oneroso aleatorio, en cuanto las dos partes se benefician,
pero las prestaciones no son equivalentes dndose un riesgo de tener
prdidas o ganancias, sino hay remuneracin es gratuito. Es principal
dado que no necesita de otro acto jurdico, inmominado, en los pases en
que el cdigo civil no define este tipo de contratos; de tracto sucesivo ya
que las prestaciones se cumplen en el tiempo (nueve meses de
embarazo) y es de libre discusin, dado que ambas partes estn en
paridad para definir clusulas del contrato.

Asimismo seala como

requisitos: la capacidad, el consentimiento, el objeto (que sera el beb, o


segn otros el vulo), causa y forma. Con respecto a la validez, licitud y
eficacia, cree que el fenmeno de las madres delegadas requiere de la
intervencin legislativa, de la que depender que el contrato se considere
lcito o ilcito.

18

La maternidad subrogada plantea la existencia de un nuevo tipo de


parentesco que ser parentesco gentico si los hijos son concebidos por
los gametos pertenecientes a la pareja recurrente.
17

Si estos fueron

Cfr. Scotti, Luciana B., op. Cit. P. 275. Citado en ibdem


NARANJO RAMIREZ, Gisela Patricia. La maternidad sustituta, delegada o por encargo. Tesis.
Universidad Pontificia Bolivariana. Medelln 1994 p, 22

18

14

adquiridos en un banco de semen y/o de vulos los hijos concebidos


deberan ser considerados como hijos adoptivos de la pareja recurrente, e
igual situacin se debera dar en el caso de que el vulo aportado sea de
la madre delegada.
Zanonni agrega otro componente al concepto que dice: La
maternidad subrogada se da cuando el embrin de una pareja es
implantado en el tero de otra mujer, que llevar a cabo el embarazo y
dar a luz el hijo en beneficio de esa pareja19 la diferencia radica en que
no es slo el vulo de la mujer que solicita el beb o el semen de su
esposo, sino ambos dando origen a un embrin que se implanta en la
mujer subrogada.
Es necesario que el concepto sea lo suficientemente abarcativo y
descriptivo de lo que se considerar maternidad subrogada, sus
integrantes y el medio de instrumentacin de las obligaciones, dado que
est de por medio la vida de un ser humano y de los involucrados, al cual
el Estado protege mediante sus cuerpos jurdicos. 20
La maternidad subrogada planta conflictos y planteos que hace
muchos aos hubieran sido inimaginables. Frente a estos los antiguos
principios ticos o formas de razonar moralmente devienen insuficientes.
Estos fenmenos requieren de nuevas formas de razonamiento, nuevos
principios, nuevos enfoques, para a dar respuesta a esto se recurre a la
biotica.
En los casos de maternidad subrogada onerosa no debe perderse
de vista que una pareja paga para que una persona procree un nio y se
lo ceda.

Page considera que es el caso ms comn de todos pero

tambin el ms aberrante moral y legalmente, frente a una prctica que


no puede permitirse.

La razn evidente es que se trata de un caso

particular de venta de personas y eso es esclavitud. Frente a este


planteo se alza el de quienes sostienen como baluarte la libre decisin de
la mujer.
Por otra parte se plantea que los convenios de esta naturaleza
deberan ser nulos de nulidad absoluta por hallarse las personas fuera del
comercio no pudiendo ser objeto de relaciones jurdicas estando ello en
contraposicin con la dignidad y el respeto del ser humano. Tambin se
ha planteado que constituye una violacin del derecho constitucional del
nio a su identidad, asocindose tambin al trfico internacional de nios.

19
20

ZANONNI, Eduardo A El derecho de familia, T II 2 edicin.


Jurisprudencia argentina

15

La subrogacin plantea asimismo otras numerosas dificultades


ticas an no resueltas entre otros podemos citar algunos ejemplos
-

El esposo de una mujer que no puede tener hijos fertiliza a otra


incubadora para que l y su esposa tengan el nio cuando
nazca. La madre incubadora en el momento del nacimiento se
niega a entregarlo y lo registra a nombre suyo y de su marido.
Supongamos que el padre gentico del nio muere dejando una
herencia: por lo que quien de hecho es su hijo gentico no
recibir lo que en principio le corresponde.

Imaginemos que el nio gestado viene con algn defecto por el


cual la pareja solicitante ya no lo quiera, no es en este caso un
nio ms vulnerable que otros?

Si lo vemos desde el punto de vista de un contrato: Nadie niega


que la mujer que no puede tener hijos sea la propietaria de la
clula que se implanta en el tero de otra mujer, pero implica
ello que entonces ella es tambin la propietaria de todo lo que
de una u otra manera se derive del producto inicial? Ella era la
propietaria de un vulo fertilizado, esto es, de un objeto que hay
que ver en el microscopio. Se sigue que es tambin la
propietaria de un nio?21

Es

indispensable

cambiar

los

tradicionales

esquemas

de

pensamiento, ticos, morales y jurdicos para abordar todas estas


cuestiones pero est la sociedad de nuestros das preparada para ello?

EL BIODERECHO
El bioderecho surge en el mundo acadmico como la respuesta a
los cuestionamientos planteados por la Biotica. Actualmente ha
adquirido un auge significativo dado que comenz como una rama del
derecho y hoy se considera por algunos doctrinarios una ciencia ms
dado que se utiliza un lenguaje diferente, interdisciplinario; para el caso
que

estamos

tratando.

Sin embargo, aunque se ha avanzado, existe una urgencia


biojurdica, el derecho tiene que estar actualizndose y tiene que estar en
una permanente interaccin con otras disciplinas para hacer una correcta
regulacin
21

de

las

diferentes

materias;

regulacin

Maternidad
subrogada
y
www.filosoficas.unam.mx/~tomasini/ENSAYOS/Subrogacion.pdf

que

racionalidad

no

es
-

16

necesariamente sinnimo de creacin de leyes, porque de hecho el


positivismo se queda corto y resulta ser un sistema muy lento, ante la
agilidad y dinamismo que se requiere en estos temas, por la velocidad
misma de las creaciones cientficas y tecnolgicas, y los juegos del
poder; adems el bioderecho, se adelanta a los hechos. De all la gran
importancia que tienen los Principios generales. En palabras de Teodora
Zamudio, la norma ha perdido su capacidad de expresin de
interpretacin

de

la

realidad.22

Ante la problemtica que plantea la maternidad subrogada todava


no se encuentra una normatividad jurdica seria y responsable sobre la
materia, a pesar de no ser una situacin nueva. Lo que adems genera
que no se pueda hablar en sentido estricto de una proteccin jurdica al
no nacido.23

CAPTULO 3
LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Hemos visto previamente el surgimiento de una nueva manera de
engendrar el vnculo filial, a travs de las TRHA, particularmente en el
caso que nos ocupa de la maternidad subrogada, estructurando como
causa fuente a la voluntad procreacional.
Considerando que el Derecho Internacional Privado es la rama del
Derecho Privado que se ocupa de aquellas relaciones jurdicas
extranacionales bien sea por contener elementos extranjeros a travs de
los sujetos que la componen, del objeto que las ocupa o de la forma que
revisten

24

, podemos analizar que este debe hacerse cargo de nuevas

relaciones jurdicas y cuestiones, tal la filiacin internacional derivada de


la maternidad subrogada, vindose directamente involucrado.
Es comn hoy en da verificar la realizacin de contratos onerosos
de maternidad subrogada con total facilidad, a travs de internet
(ingresando una solicitud online) o a travs de agencias por lo que en los
22

CAMPILLO VLEZ, Beatriz Eugenia - REALIDAD Y REFLEXION SOBRE LAS TCNICAS DE


PROCREACIN HUMANA ASISTIDA - http://beatrizcampillo.blogspot.com.ar/2009/07/realidady-reflexion-sobre-las-tecnicas.html
23 Ibdem
24 RAPALLINI, Liliana Etel Temtica de Derecho Internacional Privado Editorial Lex Quinta
edicin Pg. 11

17

pases que la receptan se ha verificado un aumento sensible de casos,


involucrando directamente al Derecho Internacional Privado el que
pretende dar soluciones eficientes con escasas herramientas.
Se reconoce en la actualidad como un negocio global, siendo
admitida esta situacin inclusive por la Conferencia de La Haya. Durante
el proceso de consultas que se realiz en el 2001 sobre el trabajo futuro
de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, surgieron
como posibles temas de trabajo cuestiones de derecho internacional
privado relativas al estatus de los nios y en particular el reconocimiento
de la filiacin25
Sin embargo no hubo Estados interesados en incorporar el tema
hasta el 2009-2010 en que varios Estados expusieron su preocupacin
por el importante aumento de acuerdos de maternidad subrogada que se
presentaban ante sus autoridades y la complejidad jurdica de los
mismos. Se plantearon discusiones y como resultado de las mismas la
Oficina Permanente fue invitada a ocuparse del tema y a brindar una
breve nota preliminar al Consejo de 2011 sobre cuestiones de derecho
internacional privado relativas al estatus de los nios (excepto la
adopcin) y en particular sobre el reconocimiento de la filiacin26
Con respecto a la maternidad subrogada el Consejo tom nota de
la complejidad de las cuestiones de derecho internacional privado
derivadas del aumento de acuerdos transfronterizos de maternidad
subrogada27 y acord que las cuestiones de derecho internacional
privado relativas a acuerdos de maternidad subrogada deban seguir
siendo revisadas por la Oficina Permanente.
En la reunin de la Comisin Especial de junio de 2010 se discuti
la interaccin entre los acuerdos de maternidad subrogada en el mbito
internacional y el Convenio de 1993. En sus conclusiones se expres el
reconocimiento por el aumento de casos de maternidad subrogada
internacional y su preocupacin por la incertidumbre que rodea al estatus
de los nios nacidos

28

como resultado de estos acuerdos. El Documento

Preliminar N 11 llev a la Conferencia el mandato de:

25

Observaciones relativas a la Estrategia de la Conferencia de la Haya Observaciones


realizadas por otras organizaciones internacionales y observaciones realizadas a nivel personal
en respuesta a la carta del Secretario General del 30/31 de julio de 2001- Doc. Prel. N 20 a la
atencin de la Dcimo Novena Sesin.
26 Ver las conclusiones y Recomendaciones del Consejo de Asuntos Generales y Poltica de la
Conferencia de la Haya (7-9 de abril de 2010).
27 Ibdem
28 Jornadas ASADIP 2011 San Jos de Costa Rica, 24 al 25 de noviembre de 2011 Anexo 2
Acuerdos de maternidad subrogada en el mbito internacional

18

intensificar. El trabajo en el rea, con nfasis en la


amplitud de aspectos que surgen de los acuerdos de
maternidad subrogada en el mbito internacional. Durante el
prximo

ao,

la

Oficina

Permanente

debera

continuar

reuniendo informacin sobre las necesidades prcticas en esta


materia,

desarrollos

comparados

en

derecho

interno

internacional privado y las perspectivas de llegar a un consenso


para una aproximacin global.
La Oficina Permanente debera consultar tambin a
juristas, profesionales de la salud y otros profesionales
relevantes acerca de la naturaleza e incidencia de los
problemas que estn ocurriendo en esta rea29
En la actualidad se mantiene en agenda para tratamiento
futuro.
Considera

la

Dra.

Rapallini

Liliana

que

el

caso

internacional es tangible pero que no sobreabunda inferir que


los pases permisivos de la maternidad subrogada conviven
con cierta hostilidad con los no permisivos. Opinando la autora
que la colisin entre ordenamientos hace su aparicin al
intentar trasladar la filiacin y su inscripcin, como as tambin
la obtencin de nacionalidad, de uno hacia otro.30
Fundamentalmente hay tres cuestiones propias del
Derecho Internacional Privado que se hallan involucradas:
a) Competencia judicial internacional
b) Determinacin del derecho aplicable a la relacin jurdica
c) Reconocimiento y ejecucin de sentencias31
a) Competencia judicial internacional: En principio ante la carencia
de jueces internacionales la competencia recae en jueces
nacionales.
29

Como se mencion ut supra sera necesaria la

Conclusiones y Recomendaciones del Consejo de Asuntos Generales y Poltica de la


Conferencia de La Haya (5-7 de abril de 2011), par 17 a 20 (disponible en
http://www.hcch.net/upload/wop/genaff.concl2011.pdf
30 RAPALLINI, Liliana Etel La Maternidad Subrogada en el Derecho Internacional Privado
Argentino. Reconocimiento Filiatorio Cuadernos de prctica de Derecho Internacional Privado
Argentino Editorial del Colegio de Abogados de la Plata Octubre 2012 Pg. 8
31 Son pocos los ordenamientos que exigen una intervencin judicial para la consagracin del
vnculo, generalmente, los jueces efectan una supervisin con el fin de conducir el embarazo
hasta el parto de acuerdo a las pautas establecidas en el ordenamiento local, algunos
homologndolas. En consecuencia, estamos ante documentos pblicos, partidas de nacimiento.
Por ello tal como afirma Santos Belandro, ello conduce a resolver esta cuestin sobre dos planos:
respecto al reconocimiento y ejecucin de las sentencias judiciales en primer lugar; y en segundo
trmino, la circulacin internacional de los documentos extranjeros. Cfr. R. Santos Belandro La
maternidad subrogada consumada en el extranjero. Eficacia extraterritorial de las decisiones
judiciales y/o administrativas y de la circulacin internacional de los documentos relacionados
con ella, en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integracin del 25 de
noviembre de 2011, Cita elDial.com DC1762, Cfr. Scotti; Luciana - Ibdem

19

existencia de normas biojurdicas para la resolucin de los


casos pero ste es un derecho todava en construccin.
La norma de competencia judicial internacional contiene:
-

Un supuesto de hecho, tipo legal, relacin jurdica o cuestin


litigiosa, donde se defina la materia, que en opinin de Campillo
Beatriz en este caso puede variar, generalmente el conflicto es
por filiacin, sucesiones o contrato.

Un factor o punto de conexin, que es el elemento que permite


la remisin a otro ordenamiento jurdico y, por ende, la
aplicacin del derecho extranjero; es el enlace o nexo entre la
Relacin Jurdica Internacional y el derecho llamado a regirla 32.
Este

factor de

conexin

puede

ser

personal,

territorial,

contractual, etc. En cuanto a la maternidad subrogada habr


que analizar el punto a resolver, porque todos los puntos
mencionados tiene relacin con el fenmeno.
-

Una consecuencia jurdica o lo conectado o solucin legal


consistiendo en la bsqueda de juez competente o de ley
aplicable.33

En opinin de Campillo, Beatriz, si se plantea un conflicto de


jurisdiccin (dos jueces competentes) sera recomendable escoger
el foro en el que se pueda ejercer la coaccin de las personas y los
casos. O en el caso negativo (cuando ningn juez resulta
competente) es menester acudir al DIH para que se permita la
competencia del juez donde se puede hacer la coaccin.
Los casos de litispendencia con sentencias contradictorias que no
se puedan solucionar con exequtur se resolvern tambin
acudiendo a Derechos Humanos.
Es muy comn, dado que las contrataciones sobre maternidad
subrogada, se realizan con suma facilidad,

con carencia de

regulacin, a travs de internet o por medio de agencias, como ya


mencionramos, en los que las partes pueden elegir de acuerdo a
sus conveniencias, que pueda darse el fenmeno del frum
shopping, intentando elegir las partes al juez segn convenga a
sus intereses.

En este caso se ha propuesto como solucin la

prorrogatio fori o sumisin a una jurisdiccin, que debe ser


expresada en el contrato. Pero dado la nulidad de estos contratos
en algunos pases, se plantean serios inconvenientes.
32

Otro

RAPALLINI, Liliana Etel Temtica de Derecho Internacional Privado Editorial Lex Quinta
edicin Pg. 57
33 Ibdem Pg. 57

20

mecanismo de evitar el frum shopping es a travs del Forum non


conviniens,

siendo

necesario

aqu

que

el

juez

demuestre

enfticamente que el foro resulta inconveniente para las partes.

34

b) Derecho aplicable:
Para determinar el derecho aplicable podemos acoger: el derecho
del foro o derecho extranjero.

Frente a la maternidad subrogada hay

autores que consideran que negarse a aplicar el Derecho Extranjero es


excluirse de la comunidad internacional.
En opinin de la Dra. Rapallini cabe preguntarse si la problemtica
redunda en determinar el derecho aplicable, en su insercin dentro de la
cooperacin jurdica civil internacional o en la creacin de fuente
convencional internacional.

Asimismo

considera la citada que las

normas de Derecho Internacional Privado, que integran un ordenamiento


nacional determinado y que opera como receptor del nacimiento ya
consumado, pueden otorgar diferentes respuestas, pero en las mismas
se reiterara la bifurcacin y a su vez, paralelismo.35
Pueden darse distintos supuestos:
-

Que el pas permita la maternidad subrogada en cuyo caso tiene


normas al respecto en su ordenamiento por lo que tratar la
filiacin adquirida en el extranjero en idntica forma, con los
mismos efectos.

Que el pas la admita pero limitndola (Australia)

Que el pas carezca de normativa al respecto, y all se nos


plantea determinar qu elemento consideraremos relevante,
personal, contractual, criterio flexible? Y si consideramos que
estamos hablando de una prctica que involucra a una vida
humana deberamos abandonar la rigidez de algunos criterios
para determinar la norma aplicable adoptando un criterio flexible
favorable a los intereses del menor.

Que el pas prohba la maternidad subrogada: Caso en el que


se planteara la excepcin de Orden Pblico Internacional. Al
respecto se ha planteado que:
la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las

personas; el cuerpo humano es inviolable y no puede ser objeto de


un derecho patrimonial; afecta adems, a la dignidad de los seres
34

CAMPILLO VLEZ, Beatriz Eugenia La Maternidad de alquiler en el Derecho Internacional


Privado Ciencias polticas, biotica y Derecho http://beatrizcampillo.blogspot.com.ar
35 RAPALLINI, Liliana Etel La Maternidad Subrogada en el Derecho Internacional Privado
Argentino. Reconocimiento Filiatorio Cuadernos de prctica de Derecho Internacional Privado
Argentino Editorial del Colegio de Abogados de la Plata Octubre 2012 Pg. 8

21

humanos, al ser considerados como objetos tanto la madre


gestante como el nio producto de la procreacin mdicamente
asistida y no como fines en s mismos; generara un derecho al
nio, como si fuera una cosa; la gestacin de un nio mediante la
donacin de los gametos no puede asimilarse a la donacin de un
rin o de un ojo; puede producir una confusin en la mente del
nio acerca de quines son sus padres y ocasionar alteraciones
psicolgicas, en cuanto heredara una filiacin compleja; influira
tambin en la configuracin antropolgica del nio: parejas
japonesas donan su embrin a mujeres indias, parejas europeas
donan su embrin a mujeres africanas, etc.; sera un nuevo
mecanismo de explotacin de la miseria humana, ya que en la
mayora de los casos la maternidad por sustitucin oculta un
negocio de cifras muy abultadas, donde la madre por sustitucin
generalmente recibe una nfima parte, y el resto va a las
instituciones que funcionan como bancos de materiales genticos,
al Estado por va indirecta a travs de los impuestos aplicables, y al
esposo de la mujer gestante.

Se saldra del derecho de las

personas para ingresar al derecho de los contratos, o al de los


bienes.36
Con respecto a la calificacin, no podemos hablar en la maternidad
subrogada de una calificacin en sentido estricto, en tanto que la misma
es un procedimiento de las Tcnicas de Procreacin Humana Asistida,
que si se permite se entender igual que estas con algunas variantes con
respecto a los derechos y obligaciones de los contratantes. Sin embargo
como hay una vida humana en gestacin en juego los jueces priorizan
este aspecto y no el contractual, calificndola en sentido amplio buscando
en algunos casos formas que permitan garantizar el bienestar del nio y
no propiamente la maternidad subrogada.
En el caso contrario debern acudirse a otras instituciones como un
litigio de custodia o como una adopcin. En algunos casos se la ha
llegado a llamar adopcin prenatal37
En caso de presentarse conflicto mvil, siendo sumamente difcil
determinar el derecho aplicable, se podra solucionar a travs de la

36

Cfr. R. Santos Belandro La maternidad subrogada consumada en el extranjero. Eficacia


extraterritorial de las decisiones judiciales y/o administrativas y de la circulacin internacional
de los documentos relacionados con ella en Suplemento de Derecho Internacional Privado y
de la Integracin, 25 de noviembre de 2011, Cita: elDial.com DC1762
37 Campillo, Beatriz - Ibdem

22

interpretacin, con un criterio flexible en la que el juez resuelva de


acuerdo a la que tenga la conexin ms razonable con el conflicto.
Por otra parte, tambin puede invocarse la excepcin de fraude a la
ley. Es posible realizar los procedimientos mdicos necesarios en tanto
el ordenamiento jurdico lo permita, a travs de ellos es viable la
maternidad subrogada.
Parte de la doctrina considera que en materia de contratacin no se
aplica el fraude a la ley ya que priva la autonoma de la voluntad, pero
con respecto a la maternidad subrogada hay que analizar la posibilidad ya
que en ocasiones se acude para su realizacin a un pas que la permita
pero con miras a hacer valer sus efectos con posterioridad en un pas que
lo prohbe.
La Dra. Rapallini plantea en el plano hipottico, de que el caso se
comprendiera en el fraude a la ley el interrogante de quin o quienes se
ven afectados por el nacimiento.

Por lo que en este caso slo la

autoridad pupilar de la niez en el foro del litigio (asesor de menores)


podra interponer la existencia de fraude. Responde a este interrogante a
travs de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, que en el art. 6 brinda un hilo conductor al
expresar que ponderar la existencia de un fraude a la ley es facultad del
foro

receptor, que de acuerdo a su ordenamiento, determinar la

existencia o no de la infraccin.
No obstante todos los planteos mencionados cabe reiterar que
estamos en presencia de la gestacin de una vida humana y que ante un
posible conflicto el juez deber priorizar en todo sentido el inters
superior del nio y su derecho a una identidad y seguridad jurdica.
Hay casos en que la filiacin ya se encuentre determinada en
funcin de un decisorio extranjero en los que en virtud del inters
superior del nio sera conveniente resolver la misma aplicando los
principios de la cooperacin internacional, sometiendo el pedido de
inscripcin al exequatur. Se verificar previamente en este procedimiento
incidental: que la resolucin fue dictada por un juez, con respeto del
debido proceso, que la madre gestante dio su consentimiento sin vicio
alguno y que la resolucin haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

38

ANTECEDENTES Y TRATAMIENTO EN EL
DERECHO COMPARADO
38

RAPALLINI, Liliana Etel La Maternidad Subrogada en el Derecho Internacional Privado


Argentino. Reconocimiento Filiatorio Cuadernos de prctica de Derecho Internacional Privado
Argentino Editorial del Colegio de Abogados de la Plata Octubre 2012 Pg. 21

23

La primera controversia del tema que nos ocupa data de 1983, ao en


el que dos vulos humanos fecundados fueron congelados al fallecer sus
padres en un accidente areo, desatando un verdadero debate. El problema
era decidir si estos embriones deban ser destruidos o implantados en una
madre subrogada para que pudieran recibir la fortuna de la pareja.

El

ministro de salud en Victoria, Australia, John White dictamin que los nios
nacidos como fruto de la implantacin de embriones no podran considerarse
vinculados familiarmente a los dems supervivientes de los padres fallecidos
y por lo tanto no tendran derechos sobre la herencia de los chilenos Mario y
Elsa de Ros.39
Fue en marzo de 1987, luego de una controvertida accin litigiosa, en
que el juez Harvey Sarkow, del condado de Bergen (New Jersey), dict
sentencia sobre el caso de Baby M la nia que naci de una madre de
alquiler contratada por un matrimonio sin hijos que quera descendencia,
William y Elizabeth Stern. La madre sustituta fue fertilizada por el esperma de
William y se comprometi a entregar la criatura cuando naciera a cambio de
10.000 dlares. Al nacer la nia se arrepinti, devolviendo el dinero a la
pareja y llevndose a su hija.
incumplimiento del contrato.

Esto desat una batalla judicial por

El juez concede la custodia a los Stern,

considerando que seran mejores padres para Baby M. El caso fue tratado
por el juez como un litigio sobre la custodia de la nia, sin entrar en el fondo
del asunto: la licitud o ilicitud de los contratos de alquiler de tero.
En el derecho comparado se verifica que la mayora de los Estados
europeos prohben la maternidad subrogada (Alemania, Austria, Espaa,
Francia, Italia, Suiza, entre otros). Aunque el en caso particular de Espaa
cabe destacar que si bien se encuentra en vigor la Ley N 14/2006 que
prohbe la maternidad subrogada40 ,en el 2010 se regula el supuesto de
inscripcin en el Registro Civil nacional sobre la filiacin proveniente de
gestacin subrogada, realizada en pases permisivos.

Su particularidad

radica en que involucra una toma de decisin referida a la calidad de


inscripcin a efectivizar en relacin a hijos de espaoles nacidos por
maternidad subrogada, en favor del inters superior del nio, aun no siendo
permitida en su territorio.41

39

Op. Cit. NARANJO (Tesis) p. 33


Ley N 14/2006 del 26 de mayo arts. 10, 27 y 28. Art. 10 Ser nulo de pleno derecho el
contrato por medio del cual se ha convenido la gestacin a ttulo oneroso o gratuito, de una
mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del co-contratante o de un tercero. 2. La
filiacin de los nios nacidos de una gestacin por sustitucin se determinar por el parto. 3. El
padre biolgico puede reivindicar la paternidad conforme a las reglas del derecho comn.
41 Ob. Cit. RAPALLINI, Liliana, La maternidad subrogada Pg. 7
40

24

En Latinoamrica, Uruguay hace referencia en el art. 135 del Cdigo


de la Niez y de la Adolescencia de Uruguay, pautando que: No tendr
validez el consentimiento que se otorgue para la separacin del hijo que est
por nacer o dentro de los 30 das de su nacimiento. Mxico posee una
legislacin permisiva atenuada por la que se crea un registro de mujeres que
ofrecen su vientre para gestar un hijo que luego entregarn a los comitentes,
es concebido en su forma altruista y por nica vez para la misma mujer,
debiendo el proceso ser autorizado y supervisado por la dependencia
ministerial encargada de la salud poblacional.42
Son escasos los pases que poseen una normativa especial al
respecto. En EEUU, algunos estatutos y propuestas de legislacin uniforme
tienen un esquema similar al de la adopcin para brindar eficacia a los
acuerdos de maternidad subrogada. El Estado de California es el que posee
la normativa ms favorable para la maternidad subrogada.
Las leyes de la India tienen una caracterstica particular de no otorgar
nacionalidad a los hijos de extranjeros que nacen en su territorio. A los nios
nacidos por esta modalidad se les otorga un certificado de nacimiento en el
que figura el nombre del padre que aport el gameto masculino- y como
nombre de la madre la leyenda madre subrogante o madre sin estado. El
certificado no reconoce la nacionalidad india, por lo cual si al nio no se le
reconoce otra nacionalidad tiene el estatus de aptrida. Muchos parejas, no
obstante esto, acuden a este pas por los menores costos de la prctica.43
En Inglaterra rige la Surrogacy Arrangements Act (1985) por la que los
convenios de maternidad subrogada son homologables judicialmente con los
requisitos de que no persigan fines de lucro, no se publiciten y se efecten
sin intervencin de intermediarios. 44
Por otra parte en Australia se permite la maternidad subrogada en
forma altruista, es decir, sin remuneracin alguna, hacindose cargo los
comitentes de gastos mdicos y hospitalarios. Con respecto a la aceptacin
nacional de procreaciones realizadas en el extranjero impone el lmite, ya
42

43

Ob. Cit. RAPALLINI, Liliana, La maternidad subrogada Pg. 6

Ob. Cit. SCOTTI, Luciana, El reconocimiento pg. 282


Ob. Cit. SCOTTI Luciana El reconocimiento... pg. 282. La ley de 1985 declara que los
convenios de maternidad por sustitucin no son ejecutorios, y que la madre por sustitucin ser
siempre la madre legal del menor, pero que luego con su acuerdo la filiacin podr ser
modificada. Impide toda remuneracin de los intermediarios, y la publicidad para poner en
relacin a las personas, ofrecimiento de consejo jurdico o listas de voluntarias para celebrar un
acuerdo gratuito. Y si la madre por sustitucin no cambia de opinin y respeta el acuerdo, los
padres biolgicos pueden solicitar la adopcin del menor. Una ley posterior de 1990 considera
que no hay necesidad de pasar por la adopcin, basta con que se renan los siguientes requisitos:
la pareja comitente debe ser casada, uno de sus integrantes debe ser padre del menor, uno de
ellos debe estar domiciliado en el Reino Unido, y todos los involucrados deben tener ms de 18
aos cumplidos de edad.

44

25

que no se admiten los convenios onerosos al respecto, configurndose en


este caso un tipo penal.

LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO ARGENTINO


En el Cdigo Civil Argentino no hay disposicin alguna en las que se
recepcionen las TRHA, menos todava la posibilidad de adquirir la filiacin
por TRHA, slo se encuentran contempladas en este cuerpo la filiacin
biolgica y la adoptiva (art. 240).

Esto es de comprender ya que es

impensado que en tiempos de Vlez Sarsfield se hubiera imaginado siquiera


la posibilidad de una maternidad subrogada. Las reformas que se efectuaron
con posterioridad omitieron el tema y siguieron la idea imperante pautando
en el nuevo art. 242 reformado por la ley 24540: La maternidad quedar
establecida, an sin reconocimiento expreso por la prueba del nacimiento y
la identidad del nacido, en trminos del derecho romano el parto sigue al
vientre.
Asimismo este cuerpo normativo guarda absoluto silencio sobre la
filiacin internacional no hallndose en todo el Cdigo ningn artculo que
haga siquiera mencin del tema.
No hay tampoco normas de fuente convencional al respecto ya que si
bien los tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de
1940 poseen reglas de conflicto en materia de filiacin, estas no contemplan
la problemtica que nos ocupa, sino que son normas atrasadas a la realidad
social que brindan soluciones ms bien aplicables a un contexto signado por
la filiacin matrimonial y extramatrimonial, que no es propiamente el caso que
nos ocupa.
No obstante no podemos soslayar que ante una realidad consumada,
slo podra hallarse un principio de solucin

mediante la figura de la

adopcin, siendo el padre comitente biolgico o adoptivo segn haya


aportado sus gametos o no y su pareja adoptante.
No obstante esta solucin sera slo a efectos de resguardar el inters
superior del nio.
Posicionndonos desde un punto de vista contractual la doctrina
argentina es conteste en considerar el contrato de maternidad subrogada
como nulo de nulidad absoluta ya que el artculo 953 de nuestro cdigo
dispone que: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en
el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos,
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se

26

opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen


los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a
esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. De esta disposicin
podemos concluir en el tema que nos ocupa que ni las personas concebidas,
ni el tero de la mujer gestante puedan ser objetos que estn en el comercio.
La ltima prestacin a cumplir sera la entrega de un nio, prestacin que
tambin torna nulo absolutamente al contrato.
En sntesis se considera invlido porque:
a) Viola el orden pblico,
b) su objeto se encuentra fuera del comercio,
c) es inmoral,
d) desdobla la maternidad y
e) altera el estado civil de las personas45
Con respecto al mbito internacional con los contratos de maternidad
subrogada podran verse conculcados los principios de orden pblico interno
y fraude a la ley por lo que tambin no seran eficaces estos contratos en
nuestra legislacin en caso de interponerse estas excepciones.
No obstante lo expuesto los casos de maternidad subrogada en
nuestro pas existen y van en creciente aumento.

El amparo de estas

decisiones radica en que si bien esta prctica no est legislada tampoco se


encuentra prohibida y estar contemplada en la reforma de Cdigo Civil que
se debate en el Congreso.
En julio de 2012 se registr en nuestro pas un novedoso precedente
ya que un nio hijo de dos varones argentinos y nacido en la India por la
prctica de la maternidad subrogada fue inscripto en el Registro Civil de la
Ciudad de Buenos Aires como hijo de dos varones. Se considera el caso
como el primer reconocimiento en Argentina de una inscripcin de
copaternalidad igualitaria.

Es muy importante este precedente dado que

habitualmente en el caso de varones se reconoce slo la paternidad de quin


aport el material gentico, debiendo el otro recurrir a la prctica de la
adopcin del hijo del cnyuge o del concubino, por otra parte, por imperativo
biolgico, se ha debido necesariamente recurrir a la prctica de la
maternidad subrogada, que en la actualidad an no es admitida por nuestra
legislacin.
Los sustentos jurdicos de esta decisin son el art. 16 de la
Constitucin de la Nacin Argentina y las leyes 26.618, 26061, 23592 y
23.054.
45

Maternidad subrogada http://www.calp.org.ar/uploads/972124607f5afeaeb4953776dd096ac4.pdf

27

Por el art. 16 de la CN se consagra el principio de la igualdad formal


por la que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de
circunstancias, segn doctrina de la CSJN. Por ley de matrimonio igualitario
desde el 2010 los matrimonios pueden ser formados por personas del mismo
sexo cuyos derechos y deberes debern ser amparados en igualdad de
condiciones.
Esta ley 26.618 en su art. 14 pauta la prohibicin de interpretar y/o
aplicar la misma como obstculo al ejercicio del goce o derechos por parte de
parejas de igual o diferente sexo convirtindose en una de las principales
normas jurdicas que habilitan la copaternidad (y comaternidad), con el fin de
garantizar la igualdad de derechos a los nios nacidos en estas familias.
Tambin es importante la ley 26.061 de proteccin integral de los
derechos de las nias, nios y adolescentes que en su art. 3 define el
inters superior del nio sintetizando lo referente a obligaciones paternofiliales, normas que rigen la patria potestad, derecho de alimentos, etc.
Su ltimo fundamento se basa en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos aprobada por ley 23.054 en 1984 pautando la no
discriminacin, ya que en caso de no reconocerse la partida de nacimiento
otorgada en la India a nombre de dos progenitores varones, se discriminara
a Tobas con respecto a otros nios cuya partida de nacimiento extranjera es
aceptada en nuestro pas.46
Ante esto somos testigos del primer precedente de aceptacin
explcita de un caso de maternidad subrogada en nuestro pas a pesar que el
reconocimiento legal de la misma en la actualidad es slo un proyecto

LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL Y


COMERCIAL DE LA NACION
El proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, cubrira el vaco
normativo que existe al receptar entre sus artculos a las nuevas TRHA y a la
maternidad

subrogada,

bajo

ciertas condiciones que

posteriormente

analizaremos.
El mismo, adems de incluir normas sobre filiacin por tcnicas de
reproduccin

asistida,

considerando

especialmente

sustitucin entre las mismas, incluye normas

la

gestacin

por

de Derecho Internacional

Privado sobre Filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin


humana asistida (artculos 2631 a 2634)
46

BERGER, Sabrina M- La copaternidad en los casos de maternidad subrogada


http://www.dab.com.ar

28

En el mbito interno, el Proyecto legisla la maternidad subrogada en el


Libro Segundo (De las relaciones de familia), Ttulo V (Filiacin), Captulo
2 (Reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin
humana asistida), art. 562 (Gestacin por sustitucin)
Se brindar al respecto una breve referencia de la normativa interna
que se relaciona necesariamente con la internacional que nos ocupa
a) Se incorpora la filiacin por TRHA como forma de adquirir la
filiacin, con los mismos efectos que las existentes (por
naturaleza o por adopcin plena), estableciendo como limitante
que ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de la filiacin.
b) Los certificados de nacimiento sern redactados de tal forma
que de ellos no surja distincin alguna sobre la fuente de
adquisicin de la filiacin.
c) Se pauta que la necesidad del consentimiento previo que debe
ser, informado y libre47, de todas las partes, ajustndose a lo
previsto por el Cdigo y por una ley especial (an inexistente).
La filiacin queda establecida entre el nacido y el/los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los
comitentes y el consentimiento homologado por autoridad
judicial.
Podemos distinguir dos mbitos en el consentimiento que se
requiere especficamente en esta materia.

Por una parte para que un profesional capacitado acte


sobre el cuerpo de otra como manifestacin de la
disposicin de su propio cuerpo.

Por otra, es el elemento volitivo que define la aceptacin de


las consecuencias de la manipulacin mdica, es decir, el
consentimiento para asumir manifestaciones de voluntad
tiene consecuencias diversas y un denominador comn: la
concepcin de un ser humano.

d) La voluntad procreacional es el elemento central y fundante


para la determinacin de la filiacin cuando se ha producido por
tcnicas

47

de

reproduccin

humana

asistida,

con

total

Consentimiento informado: Es definido como la aceptacin de una propuesta y la autorizacin


para proceder de conformidad. Esta definicin es aplicable si un paciente o sujeto, en el goce
sustancial de su entendimiento y en ausencia de control por parte de otros, intencionalmente
autoriza a un profesional a que acte BROEKMAN, Jan M., Fundamentos del Consentimiento
Informado, Leuven, Amsterdam. Citado en: MESINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela N.
Bioderecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata y Abeledo Perrot,
Buenos Aires, Argentina, 1998, pg. 74

29

independencia de si el material gentico pertenece a las


personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o
madres o de un tercero ajeno a ellos. De modo que, el dato
gentico no es el definitivo para la creacin de vnculo jurdico
entre una persona y el nio nacido mediante el uso de las
TRHA, sino quin o quines han prestado el consentimiento al
sometimiento a ellas.48
Sin embargo el nio nacido por la aplicacin de las TRHA no
se ver impedido de conocer sus orgenes ya que en el art. 564
del proyecto se pauta el derecho a la informacin.
e) Se protege al embrin desde el momento del implante,
considerndose que a partir de ese momento surge la persona
humana.
f) Para que el juez homologue el acuerdo gestacional se prevee
un proceso judicial con reglas propias que finaliza con la
autorizacin judicial, para ello se imponen ciertos requisitos, a
saber:
o Que se ha tenido en cuenta el inters superior del nio que
va a gestarse,
o Que la gestante tenga plena capacidad y buena salud fsica
y psquica,
o Que al menos uno de los comitentes haya aportado sus
gametos,
o Que el o los comitentes posean imposibilidad de concebir o
de llevar un embarazo a trmino,
o Que la gestante no aporte sus gametos, no reciba
retribucin y

no se haya sometido a un proceso de

gestacin por sustitucin ms de dos veces y por ltimo que


haya dado a luz por lo menos a un hijo propio.
Todos estos requisitos contribuyen a tener certeza de que la
mujer que presta su cuerpo lo hace libremente y que este
recurso, tan debatido, no es usado como un mero capricho sino
como ltima alternativa. Los mdicos no pueden proceder a la
realizacin del implante sin autorizacin judicial previa, que en
caso de no existir, la filiacin derivada de la aplicacin de las

48

Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Ediciones del Pas
Pg. 104

30

TRHA se determinar por las reglas de la filiacin por


naturaleza.49

Como ya mencionara el proyecto de Cdigo Civil y Comercial con


criterio acertado, incluye normas de Derecho Internacional Privado que
versan sobre Filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin
humana asistida en los artculos 2631 a 2634.
1. JURISDICCIN:
a. Con respecto a las acciones referidas a la determinacin
e impugnacin de la filiacin se interpondrn, a eleccin
del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama
el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor.
b. En las acciones de reconocimiento son competentes los
jueces del domicilio de la persona que efecta el
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar
de su nacimiento.
Con buen criterio se establece la conexin domiciliaria
como centro de gravedad. A criterio de la ponente
hubiera sido necesaria mayor precisin terminolgica en
el primer prrafo ya se presta a confusin el encuadre
en un solo concepto tanto de quien reclama la
determinacin de la filiacin como de quien impugna
sealando como uno de los puntos de conexin el de
quin reclama el emplazamiento omitiendo al de quin lo
impugna.

Ocurre lo mismo con la utilizacin de los

trminos progenitor o pretendido progenitor para


ambos casos, creyendo ms conveniente establecer
como punto de conexin el domicilio del reclamante
filial o el del demandado o inclusive agregar el del
menor que es nada ms ni nada menos aquel cuya vida
e intereses estn en juego.

Acogindose con acierto

esta alternativa para el caso de reconocimiento.

2. DERECHO APLICABLE: Es en cuanto al derecho aplicable que


se

recepcionan

como

hilo

conductor

los

derechos

fundamentales del hijo permitiendo al juez escoger entre el


49

Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Ediciones del Pas
Pg. 105

31

derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o el


derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de
que se trate al tiempo de nacimiento del hijo o por el derecho
del lugar de celebracin del matrimonio
El derecho aplicable de acuerdo a esta norma determina la
legitimacin activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el
plazo para interponer la demanda y los requisitos y efectos de la
posesin de estado.
Considero ms apropiado adoptar la aplicacin del derecho de la
residencia habitual del nio en lugar del derecho del domicilio del
hijo al tiempo de su nacimiento, que estimo brinda mayor
seguridad jurdica al menor. Segn la doctrina : Domicilio y
Residencia habitual del menor: Siendo la residencia habitual un
punto de conexin sociolgico, a diferencia del domicilio, que es de
carcter normativo, debe receptarse la expresin residencia
habitual referida a una situacin de hecho que supone estabilidad
y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor
con exclusin de toda referencia al domicilio dependiente de
los menores, cuando deba actualizarse en el caso concreto el
superior inters del nio50
Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o
por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al
momento del acto. La capacidad del autor del reconocimiento se
regir por el derecho de su domicilio y la forma por el derecho del
lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo segn
el artculo 2633
Por ltimo es muy
Reconocimiento

del

importante la inclusin en el art. 2634


emplazamiento

filial

constituido

extranjero del concepto de orden pblico

en

el

y del inters

superior del nio como condicionantes para el reconocimiento de


todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho
extranjero. En estos principios se sujetan las normas sobre filiacin
por TRHA, que integrarn el orden pblico y que deben ser
ponderados por la autoridad competente en caso de que deba
intervenir. Esta norma tiende a la estabilidad del vnculo filial,

50

www.enduc.org.ar/comisfin/ponencia/107-03.doc

32

permitiendo el control del orden pblico internacional que el juez


apreciar en el caso concreto.51

51

Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Ediciones del Pas
Pg. 190

33

CONCLUSIONES
En la sociedad globalizada, internacional e intercultural de nuestros
das somos testigos de vertiginosos cambios de todos sus componentes,
especficamente de su clula madre, la familia. Nuevos modelos de familia
coexisten y, pese a sus diferencias estructurales, son todas comprendidas
dentro del concepto de familia, mereciendo la proteccin de los Estados.
Tambin arrasados por este alud de modernidad se verifican
mutaciones en los conceptos de maternidad, paternidad, filiacin, siendo
necesarias nuevas estructuras mentales y formas de pensar para
comprender acabadamente estos procesos de transformacin.
Hemos visto que la ciencia crece a un ritmo exponencial,
desarrollndose, entre otras cosas, nuevas tcnicas de reproduccin
humana asistida y entre ellas la maternidad subrogada o gestacin por
sustitucin como prefiere llamarlo nuestro Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
Irrumpe con ella, la voluntad procreacional como causa fuente de la
filiacin, sumndose a las ya existentes. Se pierden las certezas de antao,
ya la madre no es siempre cierta, disocindose la maternidad, mediante la
utilizacin de estas tcnicas y se construyen paradjicamente otras, dado
que el padre cuyos gametos se utilizan adquiere una certeza absoluta.
La sociedad avanza, asimismo lo hacen la familia y fundamentalmente
la ciencia, y con ello se presentan cientos de preguntas sin respuesta,
porque el derecho deviene insuficiente para abarcar esta realidad social y dar
solucin a todos los fenmenos. Es necesaria entonces una mayor celeridad
en la produccin de cuerpos normativos modernos que den respuesta
satisfactoria a los interrogantes jurdicos fundamentales de la realidad social
actual. Surge en el mundo jurdico el bioderecho, considerado por algunos
doctrinarios, como una

nueva ciencia, intentando hacerse cargo de

solucionar los planteos que derivan de la utilizacin de la biociencia.


No escapa de todas estas transformaciones el Derecho Internacional
Privado, que debe hacerse cargo de nuevas relaciones jurdicas, entre ellas
las derivadas de la aplicacin de las TRHA, especficamente de la
maternidad subrogada. Al respecto se ha producido un aumento sensible
de casos, siendo ello reconocido por la Conferencia de la Haya, que
mantiene esta problemtica continuamente en su agenda.
Los Estados asumen diferentes posiciones con respecto a la admisin
de la maternidad subrogada y la recepcin en sus ordenamientos.

Hay

Estados permisivos, en forma irrestricta o con limitaciones, en estos casos

34

tienen normas al respecto en sus ordenamientos por lo que tratan la filiacin


adquirida en el extranjero en idntica forma y con los mismos efectos.
Algunos como Australia ponen limitaciones (aceptacin de la forma altruista
de convenios de maternidad subrogada) configurndose en el caso contrario
un tipo penal. Otros Estados carecen de normativa al respecto debiendo
adoptarse en este caso un criterio flexible para determinar la norma aplicable
en favor del inters superior del nio para solucionar casos que se
plantean.

Por ltimo la mayora de los Estados prohben esta prctica,

vindose conculcado el Orden Pblico ante el surgimiento de casos


planteados impidiendo su acogida. Sin embargo, pases como Espaa, que
tienen una legislacin prohibitiva, ante la realidad planteada, y bajo ciertos
requisitos, tutela el inters del menor recepta la inscripcin con relacin a
hijos de espaoles nacidos por maternidad subrogada.
Con respecto al derecho argentino no existe en nuestro Cdigo Civil
norma alguna referida a la aplicacin de TRHA, ni tampoco a la filiacin
internacional. Resultan insuficientes los Tratados de Montevideo para dar
una respuesta a los casos que se plantean. No obstante ello y a pesar del
silencio de nuestro ordenamiento la jurisprudencia en un novedoso
precedente en el ao 2012 acept la inscripcin de un nio en el Registro
Civil de la Ciudad de Buenos Aires, nacido en la India, como hijo de dos
hombres, siendo este caso de copaternidad el primer caso de admisin de
nacimiento por maternidad subrogada.
Se trabaja actualmente, con la intencin de dar pronta sancin
legislativa, en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, para dar
respuesta a nuestra sociedad argentina actual, en un trabajo encomiable
tendiente a adecuar nuestra normativa interna totalmente desactualizada con
referencia a las nuevas realidades sociales que se plantean. Se incluyen en
este

cuerpo

normas

referentes

la

aplicacin

de

las

TRHA

especficamente a la gestacin por sustitucin. Asimismo por primera vez


en nuestro ordenamiento y con un acierto destacable se incorporan
disposiciones de Derecho Internacional Privado referidas a la filiacin. Se
hace mencin en una de ellas al Orden Pblico como limitante, esto es muy
importante, ya que sabemos que el alquiler de vientres es un negocio global
y es preciso que los lmites estn claramente establecidos.
Existen planteos a favor y en contra de la recepcin de esta tcnica en
nuestra normativa interna, todas razonables y altamente justificables pero no
es intencin de ste trabajo detenernos en ellos. Slo cabe destacar que el
producto de la aplicacin de estas tcnicas, en particular de la gestacin
por sustitucin es una vida humana, un nio cuyo inters superior de orden

35

constitucional debe ser protegido. No puede permitirse que por caer en un


vaco normativo se transforme en un aptrida, deben protegerse por sobre
todas las cosas sus derechos fundamentales. Vemos como a pesar de
prohibirse (en algunos pases) o de no legislarse (en otros) estas prcticas,
no obstante la realidad supera todos los planteos posibles y ante un hecho
consumado es nada ms y nada menos que la vida de un ser humano la que
est en situacin de vulnerabilidad.

Es necesario proveer de seguridad

jurdica al estatus del nio nacido y/o por nacer mediante la utilizacin de las
TRHA.
Al plantearse estos casos de difcil solucin es importante recurrir al
mecanismo de la cooperacin internacional para dar la respuesta ms
favorable reconociendo el estatus jurdico del menor.
Considero apropiada la elaboracin de tratados internacionales con
pautas sumamente claras y delimitantes de este fenmeno. Esto disminuira
este negocio global que de no tener un lmite preciso se expandir como
tantas otras pandemias que aquejan a nuestra sociedad internacional.
Muchos planteos, pocas soluciones an, y una realidad que nos
comprende a todos, a la que no podemos permanecer indiferentes, por la
gestacin por sustitucin nacen en la comunidad internacional nios que
claman por seguridad jurdica, es un nuevo paradigma al que nuestros
ordenamientos deben darle una respuesta.

36

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