CONCURSO DE DELITOS, PLURALIDAD DE SANCIONES Y

ADOLESCENTES. PROPOSICIONES PARA UN TRATAMIENTO LEGAL

ESPECIALIZADO EN EL DERECHO CHILENO

Por
*

MIGUEL CILLERO BRUOL

Profesor Asociado Derecho Penal
Universidad Diego Portales de Chile
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Penal 21 (2014)

I. INTRODUCCIN

La regulacin por el Derecho penal de las situaciones en que concurren en un

mismo sujeto ms de un hecho ilcito y, eventualmente, la aplicacin de ms de una
consecuencia jurdica, ha sido un tpico ampliamente tratado por la doctrina y la
legislacin penal chilena. Particularmente la llamada teora de concursos y de
determinacin de penas se han hecho cargo del tema, sin perjuicio de disposicones
especiales sobre ejecucin penal.
Una complejidad adicional a la regulacin de este tema se encuentra en el hecho que
el enjuiciamiento o la condena se dirija contra un adolescente, porque all debern
considerarse no slo las reglas generales para resolver el problema sino que tambin,
las especficas normas del Derecho penal de adolescentes aplicable a personas
menores de 18 aos de edad, dando origen a problema de vacos normativos,
sobreposiciones o reglas que conducen a soluciones que atentan contra los fines del
Derecho penal adolescente o garantas como la propocionalidad o la culpabilidad.
Por ello, abordar este problema obliga a estudiar conjuntamente las reglas que sobre
la materia se encuentran en el Cdigo Penal y Procesal Penal aplicable a los adultos y la
normativa especial del Derecho penal de adolescentes, particularmente la ley 20.084
vigente desde el ao 2007 y las nomas de fuente internacional como la Convencin
*

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile, Doctor en Derecho

Universidad Pablo de Olavide de Sevilla. Investigador Afiliado Ctedra Derecho y Menores ICADE
UPC, Madrid. Este trabajo tiene su origen en un informe solicitado al autor por el Ministerio de
Justicia de Chile.

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sobre Derechos del Nio (por ejemplo las que establecen la privacin de libertad como
ltimo recurso; la proporcionalidad entre el delito y la sancin; la legalidad de los delitos;
1

y la prohibicin de las penas crueles, inhumanas o degradantes) .

En este trabajo, se examinan diversos problemas de interpretacin y de regulacin en
materia de pluralidad de delitos y sanciones en la legislacin chilena aplicable a los
adolescentes infractores de ley penal. En cada uno de los apartados, se analiza un
aspecto especfico, y se proponen soluciones concretas en el marco de la legislacin
doctrina y jurisprudencia nacional, sin perder de vista otras soluciones dispuestas en la
legislacin comparada.
Los supuestos por los cuales un adolescente se puede encontrar condenado a ms
de una sancin de la Ley 20.084 (conocida generalmente como ley de responsabilidad
penal de adolescentes o LRPA) son diversos y pueden ser el resultado de la aplicacin
de reglas contenidas en la propia Ley 20.084 (artculos 7 sobre sancin accesoria, 19
sobre sanciones mixtas y 25 que permite imponer conjuntamente varias sanciones); o
por aplicacin de normas del Cdigo Penal de adultos que lo permitiran
excepcionalmente en casos en que no fuera posible unificar las sanciones impuestas.
Todas estas hiptesis presentan serios problemas de interpretacin, tanto respecto
de su aplicacin, como de las normas relativas a su ejecucin, cuestiones que han ido
quedando de manifiesto en decisiones jurisdiccionales y una creciente preocupacin por
2

parte de la doctrina . Sin embargo, no siempre es posible resolver por va interpretativa

los agudos problemas de tcnica legislativa que se encuentran presentes en la Ley
20.084, cuestin particularmente relevante en el mbito de la regulacin de la
determinacin y ejecucin de sanciones.
El excesivo apego a la legislacin penal de adultos y el recurso permanente de cierta
parte de la doctrina y la jurisprudencia para resolver estos vacos recurriendo a la ley
penal no especializada, slo vienen a hacer ms manifiesta la necesidad de avanzar en
el desarrollo legislativo de una normativa que resuelva cuestiones centrales del Derecho

Incluso en este punto es posible sostener la aplicacin de otras normas internacionales en la

medida que desarrollan los estndares de la Convencin y forman parte del llamado corpus iuris
de proteccin de los Derechos del Nio.
2

MALDONADO FUENTES, F.: Determinacin de la Pena y Concurso de Delitos en la Ley

20.084. Documento de Trabajo N 20/2010, Defensora Penal Pblica, 2010; MATUS ACUA,
J.P.: Proposiciones respecto de las cuestiones no resueltas por la ley 20.084 en materia de
acumulacin y orden de cumplimiento de las penas, en Ius et Praxis, Ao 14, n2, 2009, pp. 525 y
ss.; BUSTOS RAMERZ, J. Derecho Penal del Nio-Adolescente, Derecho Penal del Nio Adolescente Ediciones Jurdicas de Santiago, 2007, COUSO SALAS, J.: Sustitucin y remisin
de sanciones penales de adolescentes. Criterios y lmites para las decisiones en sede de control
judicial de las sanciones, Documento de Trabajo N 18/2010, Defensora Penal Pblica, 2010,
MEDINA SCHULZ, G.: Sobre la determinacin de la pena y el recurso de nulidad en la Ley 20.084
sobre responsabilidad penal adolescente, Documento de Trabajo N 14, Unidad de Defensa Penal
Juvenil, Defensora Penal Pblica, ao 2008.

Apuntes de Derecho comparado

penal de adolescentes, como lo es la pluralidad de infracciones y de sanciones, con una

regulacin autnoma.
Si seguimos la posicin de ROXIN, segn la cual la interpretacin debe integrar la
normativa con los objetivos poltico criminales (una dogmtica abierta a la poltica
criminal), podemos apreciar que la interpretacin a favor de la inaplicabilidad de estas
normas del Cdigo Penal se ve reforzada en el caso en estudio, debido a que la
normativa general sobre concursos no considera - porque no fue diseada para ello - las
especiales caractersticas del tratamiento jurdico de la criminalidad de los adolescentes.
Se debe recordar que este problema se suscit, en parte importante, porque el
3

Senado al modificar el Proyecto aprobado en la Cmara de Diputados , expresamente

elimin regulaciones como las de los concursos que se encontraban contenidas en la
anterior formulacin, bajo la idea que la remisin de esta materia globalmente a la
legislacin de adultos solucionaba el problema. En nuestra impresin, la ley 20.084
qued atrapada entre dos espacios jurdicos diversos (el conjunto de normas
nacionales e internacionales que configuran la legislacin penal de adolescentes y las
normas penales generales), conjuntos normativos que en algunas materias son
claramente incompatibles.
Las reglas sobre determinacin de las sanciones son el mejor ejemplo de la dificultad
de compatibilizar normas que tienen una diversa estructura sistemtica y orientacin
poltico criminal. Por estas razones, las proposiciones que se hacen en este trabajo
tienden a favorecer la autonoma de la regulacin especial y la integracin coherente de
las normas penales generales cuando ello corresponda.
Se debe hacer mencin, adems, al hecho que las personas menores de 18 aos
estn, por efecto del artculo 10.2 del Cdigo Penal reformado por la Ley 20.084, exentos
de la responsabilidad penal de los adultos y que las sanciones de uno y otro sistema son
del todo diversas, en su naturaleza, sus fines y su extensin, conservando slo como
identidad el ser todas consecuencias jurdico penales en sentido genrico.
La relevancia y claridad del artculo 10.2 del Cdigo Penal debera ser razn
normativa suficiente para aplicar slo marginalmente las normas de de este Cdigo
respecto de los condenados como adolescentes. Por ello debe evitarse la tendencia de
cierta doctrina, que antes de buscar soluciones en el marco de la legislacin especial
como sistema integral, formula automticamnete una respuesta a partir del sistema de

Vase sobre las vicisitudes del proceso legislativo la Historia de la Ley 20.084
http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?tipo_norma=XX1&nro_ley=20084 (ltima visita 22 de
abril 2014) y el analis crtico de este proceso en DE FERARI VIAL, I.: Quince aos de Espera:
Hacia la Creacin de un Sistema de Reemplazo. Notas sobre la gnesis y desarrollo de la Ley de
Responsabilidad Penal de Adolescentes de Chile en Justicia y Derechos del Nio, N 8, UNICEF.
Buenos Aires, 2006, pp. 113 - 159.

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adultos, como si Derecho penal de adolescentes fuera meramente un conjunto

4

inorgnico de excepciones a la legislacin penal de adultos .

II. ENFOQUE TERICO Y METODOLGICO: LA DOGMTICA ABIERTA A LOS
FINES POLTICO CRIMINALES DEL DERECHO PENAL DE ADOLESCENTES
Para abordar el conjunto de problemas de los que trata este informe, creo necesario
explicitar el punto de vista metodolgico desde el cual examino las diferentes alternativas
hermenuticas de la legislacin vigente en Chile y la legislacin y doctrina comparada,
as como las alternativas de reforma legal que propongo.
En sntesis, el enfoque adoptado pretende no perder de vista que la interpretacin
sobre las reglas para resolver supuestos de pluralidad de infracciones debe considerar
los objetivos poltico criminales del sistema penal de adolescentes y que es necesario
evitar circunscribirse en interpretaciones de las normas que resulten desconectadas de
su finalidad, aunque puedan aparecer como apegadas al texto legal. Sin embargo, esta
interpretacin debe hacerse sin forzar el texto legal, hasta el extremo de infringir el
principio de legalidad.
Para lograrlo, me propongo aplicar una teora de interpretacin de la ley penal de
amplio reconocimiento que sostiene que es necesario integrar o abrir la hermenutica del
sistema del derecho penal a las consideraciones teleolgicas, considerando como dice
ROXIN que la vinculacin al derecho y la utilidad poltico criminal no pueden
5

contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una sntesis .

Para lograr este objetivo, se debe desarrollar un sistema integrado que no pretende
ignorar la ley y favorecer la discrecionalidad judicial, sino que honrar tanto la
interpretacin de las normas conforme a derecho y al sistema (dogmtico) de Derecho
penal que las sustentan, como a los objetivos poltico criminales que les sirven de
fundamento en la medida que estos ltimos se encuadren en el modelo de Estado social
6

y de sociedad democrtica respetuosa de los derechos humanos .

En este sentido se debe atender ms seriamente por la doctrina, tanto a la anterior redaccin
de los numerales 2 y 3 del artculo 10, como particularmente a lo que la propia Ley 20.084 dispuso
en el actual 10 nmero 2 que es la exencin de la responsabilidad penal de las personas menores
de 18 aos y el mandato que su responsabilidad se rija por una normativa especial. Asimismo
debe entenderse el carcter excepcional de la remisin a la legislacin penal de adiltos contenido
en el artculo 1 de la Ley 20.084.
5

ROXIN, C.: Poltica Criminal y sistema de Derecho penal, 2 ed. 1 reimpresin, ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p.49.
6

Vase ampliamente el desarrollo de este argumento en MUOZ CONDE, F.: La relacin entre
sistema de Derecho penal y poltica criminal: historia de una relacin atormentada, ed. UBIJUS,
Mxico D.F., 2008, p. 33. HASSEMER pone de manifiesto la relevancia de la integracin de
consideraciones fcticas al sostener que no resulta en absoluto trivial la exigencia de fundamentar
una teora penal de imputacin sobre elementos empricos. Siempre que, como aqu se hace, se

Apuntes de Derecho comparado

Como seala ALCCER este enfoque integrado, impone nuevas exigencias a la

ciencia penal, que ser ahora -adicionalmente- una ciencia prctica que deber atender
a los datos que la realidad aporta para formular sus conceptos y categoras y deber
comprobar el cumplimiento de los objetivos previstos y prestar atencin a eventuales
7

consecuencias no previstas o no asumidas normativamente .

En este sentido, la regulacin de las consecuencias jurdicas de las infracciones a la
ley penal cometidas por adolescentes, as como las normas que rigen su ejecucin, han
de considerar los fines que normativamente se encuentran establecidos en la
Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 3, 6, 37 y 40, 17 Reglas de Beijing) y
en la legislacin nacional (artculos 2 y 20 de la Ley 20.084, principalmente), los que
hacen expresa referencia a promover y proteger los derechos y el desarrollo de los
adolescentes; respetar su dignidad personal; fortalecer el respeto los derechos de
terceros; y promover la integracin social de los adolescentes condenados.
Estas finalidades especficas del sistema penal de adolescentes, y de las sanciones
que contempla, deben guiar tanto la interpretacin de las normas sobre determinacin legal y judicial de las sanciones - como su ejecucin, y por ello deben considerarse para
resolver problemas de concurso de delitos y de pluralidad de sanciones.
Siguiendo esta aproximacin hay dos cuestiones que resultan insoslayables para
realizar una propuesta de interpretacin de las normas sobre pluralidad de sanciones
contenidas en la ley 20.084. La primera de ellas es analizar las consecuencias prcticas
que para el sistema de Justicia penal de adolescentes acarrea la imposicin de ms de
una sancin - sea por una o por diversas infracciones -, tanto desde el punto de vista
operativo (racionalidad del sistema de ejecucin) como por las exigencias teleolgicas
que obligan a encontrar aquella interpretacin que permita - en sede de ejecucin - que
las sanciones se cumplan de un modo que no frustren los fines preventivo especiales
que, al menos en parte, concurren, en sede de ejeecucin, a darles fundamento y
legitimidad a las sanciones.
En concreto, se trata de evitar el absurdo -que vulnera el principio de orientacin a las
consecuencias- por el cual la exigencia legal de la individualizacin de la sancin ms
idnea - que incluye criterios preventivo especiales positivos - se vea privada de

afirme que una teora penal de la imputacin no se basa en el derecho natural ni en la metafsica
sino en una construccin social, necesariamente debern pertenecer a la misma, como partes
fundamentales, elementos de carcter emprico La imputacin no es entonces, siempre por
encima de todo, correcta sino ajustada a procesos culturales y jurdicoculturales, es decir, a
sucesos empricos, HAASSEMER, W.: Persona, Mundo y Responsabilidad, Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 162.
7

ALCCER, R.: Facticidad y Normatividad. Notas sobre las Relaciones entre ciencias sociales y
Derecho Penal, en Actualidad Penal N 13, 26 de Marzo, 2001, pp. 229-261, pp. 229-230.

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resultados prcticos por la concurrencia de otras sanciones que hacen imposible el logro
de dicho propsito.
La segunda cuestin previa es tpicamente poltico criminal y responde al diseo de
los objetivos que ha de perseguir la legislacin, la actividad judicial y la administracin
frente al problema de la pluralidad de infracciones cometidas por una misma persona, ya
sea como adolescente, o como adolescente y adulto.
Al tomar esta perspectiva, surge ntidamente que el problema jurdico penal y
criminolgico que se encuentra en la raz del asunto, es la pluralidad de la actividad
delictiva de los adolescentes juzgados y sancionados de acuerdo a la ley 20.084. En
consecuencia los diseos normativos - y su interpretacin - debern orientarse tambin
por los objetivos poltico criminales y los conocimientos criminolgicos que se encuentran
disponibles sobre el fenmeno de los adolescentes a los que se le impute, simultnea o
sucesivamente, la comisin de ms de un delito.
Todo esto lleva a que cuando se apliquen excepcionalmete normas supletorias del
sistema penal de adultos, sea impertativo interpretarlas atendiendo a las particularidades
de la criminalidad juvenil y los objetivos poltico criminales que inspiran sus normas,
8

tendencia bastante generalizada en la doctrina internacional y tambin en la nacional .

En conclusin, para la doctrina, la legislacin internacional y la jurisprudencia
comparada, los fenmenos de reiteracin y reincidencia - tanto por las caractersticas
propias de la criminalidad de los adolescentes, como por los fines del Derecho penal de
adolescentes - deben ser valorados y normativamente regulados de un modo
9

diferenciado en adultos y adolescentes .

En consecuencia, es necesario sealar desde ya, como criterio interpretativo general
- con prescindencia del texto legal de que se trate - que la normativa contenida en el
Cdigo penal de adultos, no puede dar cabal cuenta de la situacin y que en caso de no
10

existir legislacin expresa sobre la materia , las normas generales deben interpretarse

Un ejemplo paradigmtico en este sentido es el trabajo de CARNEVALI, R y KALLMAN, E.: La

importancia de los grupos en el comportamiento juvenil: especial consideracin con la pluralidad de
malhechores del artculo 456 bis del n 3 del Cdigo penal, contenido en AAVV Estudios de
Derecho Penal Juvenil I, ob. cit. pp. 111- 135, quienes sostienen que la actuacin en grupo de los
adolescentes en delitos contra la propiedad- por argumentos criminolgicos que desarrollan
extensa y acertadamente - puede ser una conducta inherente a la actividad criminal juvenil que el
juez debe considerar para valorar la concurrencia o no de circunstancias agravantes, as como
debe considerar los criterios de proporcionalidad y orientarse a los fines socioeducativos del
sistema de responsabilidad penal adolescente, ob. cit. pp. 128-134.
9

Vase para el mbito angloamericano ZIMRING, F.: American Juvenile Justice, Oxford
University Press, New York, 2005, passim; en Alemania se ha ocupado del tema ALBRECHT, P.A.:
ob. cit. especialmente en el apartado titulado Respecto de la problemtica en el Derecho Penal de
Menores de los que recaen varias veces pp. 61-71.
10

Como se ver en el Derecho comparado se establecen profusamente reglas especiales y, en

el caso de Chile, parte de la doctrina se inclina por sostener que la Ley 20.084 tiene en su sistema

Apuntes de Derecho comparado

judicialmente considerando las particularidades del sistema penal de adolescentes que

se enmarcan por un mandato de carcter normativo superior de proteccin del desarrollo
11

de los adolescentes, que resulta inherente al respeto de su dignidad humana .

III. PLURALIDAD DE DELITOS Y SANCIONES Y UNIDAD DE VALORACIN
La Ley nacional, autoriza diversas posibilidades de imposicin conjunta de ms de
una sancin penal a los adolescentes, situacin que da lugar a diferentes alternativas
que tendrn relevancia, tanto para la individualizacin judicial de la sancin, como para
su ejecucin.
Si bien esta tendencia de imponer ms de una sancin, ya sea por la comisin de un
delito o de varios, encuentra expresiones en el Derecho comparado, es considerada por
la doctrina alemana y espaola como problemtica y excepcional. Por ello, en la mayora
de los casos se establecen reglas legales para proceder a la unificacin de la sancin,
ordenando, en las hiptesis concursales, una valoracin conjunta de todos los delitos y
12

una sancin unificada .

En todo caso, cuando en el Derecho comparado se autoriza la imposicin de ms de
una sancin, o existe una imposibilidad jurdica de unificar, la doctrina deja en claro que
esta pluralidad no se fundamenta en ideas de retribucin (que llevara a la imposicin de
tantas penas como delitos cometidos, o servir de fundamento a sistemas de
exasperacin), sino que, pretende favorecer el cumplimiento de los objetivos educativos
caractersticos de la leyes penales de adolescentes ( Alemania, Costa Rica y, en
penolgico normas especiales y que no existe una remisin expresa ni una laguna legal que deba
ser suplida con el texto del Cdigo Penal. Vase ms adelante el desarrollo de esta posicin que
es sostenida directamente sobre este punto en MALDONADO FUENTES, F. ob. cit.
11

Me he referido a la relacin entre los fines del Derecho penal de adolescentes y a los de las
sanciones que contempla en CILLERO BRUOL, M.: Proporcionalidad y fines de la sancin penal
de adolescentes: consideraciones para la aplicacin del criterio de idoneidad de la sancin en
Estudios de Derecho Penal Juvenil II, Defensora Penal Pblica, Santiago de Chile,
2011,especialmente en el apartado 3.1 Idoneidad y fines de la intervencin penal pp. 155-160.
Sobre el carcter superior del mandato de proteccin de los derechos y desarrollo de los
adolescentes, me baso tanto en la proteccin de la persona y sus derechos ampliamente
reconocida en el propio texto constitucional, como en el artculo 5 inciso segundo de la
Constitucin Poltica, que reconoce a los derechos fundamentales como lmites de la soberana por lo tanto del ius puniendi- que debe ser respetado sea que ellos se encuentren contenidos en el
propio texto constitucional o en tratados internacionales vigentes en Chile. Asimismo, ms all de
no compartir el aspecto resolutivo del fallo, el propio Tribunal Constitucional se pronunci sobre
ese punto de derecho en causa rol 786-2007 (considerandos 26-28) en que examin la
compatibilidad de la reforma introducida al artculo 23.1 de la Ley 20.084 a la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio, afirmando la constitucionalidad de la reforma porque no
contradeca los derechos contenidos en el citado instrumento internacional.
12

ALBRECHT, P.A.: El Derecho Penal de Menores, Ed. PPU, Barcelona, 1990,16, pp. 197 y
ss. que desarrolla el principio de imposicin unitaria de consecuencias jurdicas contenido en el
art. 31 de la Ley penal juvenil alemana; para Espaa vase FEIJOO SNCHEZ, B.: Comentario
art 11 LORRPM ob. cit. p. 214. En un sentido similar sobre la valoracin unificada se pronuncia en
Chile amplia y detalladamente MALDONADO FUENTES, F.: ob. cit. p. 13.

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trminos generales, tambin Espaa), por la va de una reaccin unificada que pretende
13

favorecer la reinsercin social del adolescente condenado .

Un ejemplo de este vnculo intrnseco entre la posibilidad de imponer ms de una
sancin y los fines educativos se encuentra en el artculo 123 de la Ley de Justicia Penal
Juvenil de Costa Rica:
Las sanciones sealadas debern tener una finalidad primordialmente educativa y
aplicarse, en su caso, con la intervencin de la familia y el apoyo de los especialistas que
se determinen.
La aplicacin de las sanciones podr ordenarse ya sea en forma provisional o
definitiva. Las sanciones podrn suspenderse, revocarse o sustituirse por otras ms
beneficiosas.
El juez podr ordenar la aplicacin de las sanciones previstas en esta ley en forma
simultnea, sucesiva o alternativa.
TIFFER seala que la facultad de imponer ms de una sancin contenida en el inciso
final del artculo 123 de la ley de Costa Rica, es expresin del principio de flexibilidad,
pero que esta facultad slo debe ejercerse en el marco de una respuesta proporcionada
14

y necesaria que se oriente a las finalidades de reinsercin social .Complementa a esta

disposicin el art. 134 de la LJPJ que establece la necesaria formulacin de un plan
individual de ejecucin que permite orientar y dar coherencia a las diversas actuaciones
que se realizan para dar cumplimiento a las sanciones. En este mismo sentido, la
LORRPM de Espaa, establece, en su art. 48, un expediente personal nico para el
cumplimiento de las medidas.
En concreto, todas estas disposiciones legales, y las respectivas normas
reglamentarias que las desarrollan, atienden a hacer una valoracin conjunta de los

13

En la doctrina nacional y comparada parece pacfico sostener en el Derecho penal de

adolescentes la primaca no excluyente de los fines preventivo especiales positivos, sobre la
retribucin y la prevencin general. Vase por todos TIFER SOTOMAYOR, C.: Ley de Justicia
Penal Juvenil. Comentada y Concordada, Ed. Juritexto, 2 ed. San Jos de Costa Rica, 2004, pp.
199-201 con desarrollo jurisprudencial, CRUZ MRQUEZ, B.: Educacin y prevencin general en
el derecho penal de menores, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2006, pssim y la
Regla 17 de las Reglas de Beijing, incluido su Comentario Oficial que remite a la tensin entre los
distintos fines de la sancin penal en la Justicia penal de adolescentes, decantndose porque ellos
sean interpretados de modo que contribuyan a la proteccin de los derechos fundamentales de los
menores delincuentes, especialmente los derechos fundamentales a la educacin y al desarrollo
de la personalidad.
14

En la medida en que estas sanciones, simultneas, sucesivas o alternativas, no resulten en

primer lugar acordes con la gravedad del hecho y el principio educativo, seran desproporcionales
e innecesarias por consiguiente contrarias a los propuestos en la LJPJ, TIFFER SOTOMAYOR,
C.: ob. cit. p. 200.

Apuntes de Derecho comparado

antecedentes y dar unidad a la ejecucin de modo de orientarla a los fines para los
15

cuales se han impuesto las sanciones .

Estos dos principios fundamentales, unidad de valoracin y orientacin a los fines
preventivo especiales positivos de la legislacin penal de adolescentes, nos servirn de
gua para el examen de la legislacin nacional y las propuestas que se harn para su
16

perfeccionamiento .
La interpretacin conjunta de los artculos 74 del CP y 351 del CPrP, permite
reconocer la intencin de legislador de imponer el rgimen ms favorable al condenado,
posicin que, segn CURY, ha sido reafirmada por la jurisprudencia (que) le atribuye
correctamente significado imperativo y no facultativo a la aplicacin del sistema que
17

resulte ms favorable .
Esta conclusin resulta fundamental para poder tomar posicin sobre si corresponde
o no la aplicacin de estas normas en relacin a los adolescentes infractores de la ley
penal. En efecto, si el sentido de ellas, su ratio legis, es que en la determinacin de las
penas en casos de reiteracin, se modere la carga punitiva, hay que revisar si, el
traslado de estas normas a un sistema de penas diferente -como el contenido en la Ley
20.084- produce el efecto buscado por el legislador.
En este sentido, los fundamentos del tratamiento especial de la reiteracin, a
diferencia de los de la reincidencia, no dicen necesariamente relacin con la agravacin
de las sanciones, sino que con su disminucin y adecuacin a los fines de la pena. Por
ello, pueden resultar ms compatibles con el rgimen penal especial de los
adolescentes, aunque como ya se ha dicho, la experiencia comparada acumulada

15

Esta doctrina de la valoracin unitaria en sede de determinacin de pena se encuentra

relativamente asentada en el Derecho Penal de adultos y con mayor razn debera considerarse
en el de adolescentes. ALBRECHT, citando doctrina y jurisprudencia relativo a casos juzgados
separadamente y en que existe una sentencia condenatoria anterior sostiene: en relacin a un
merecimiento conjunto de los hechos juzgados a firme y los nuevos, hay que dictar una pena de
menor unitaria que el tribunal considere como adecuada, segn el mejor conocimiento de la
personalidad del autor, para todos los hechos independiente y libremente respecto de decisiones
de penas anteriores. ALBRECHT, P.A.: ob. cit. p. 200.
16

Una justificacin ms general sobre las relaciones entre fines de las consecuencias jurdicas
del delito y la teora de los fines de la pena, con un nfasis en la relevancia de la prevencin
especial positiva en ROXIN, C.: La determinacin de la pena a la luz de la teora de los fines de la
pena, (1977) traduccin de Muoz Conde, F., contenido en ROXIN, C.: Fundamentos polticocriminales del Derecho Penal, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pp.141-166. Especficamente
sobre el Derecho penal de adolescentes vase GARCA PREZ, O.: La racionalidad de la
proporcionalidad en los sistemas orientados a la prevencin especial, Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa (RECPC) 09-09 (2007).
17

CURY URZA, E.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Universidad Catlica de Chile,
Santiago, 7 ed. 2005ob. cit. p. 661.

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aconseja contar con normas especiales que se adecuen mejor, tanto a los fines de las
18

sanciones penales de adolescentes, como a sus particularidades especficas .

As, desde un punto de vista valorativo es ilustrativo el planteamiento de
HERNNDEZ BASUALTO referido a la necesidad de una valoracin diferenciada no slo
en sede de determinacin de la sancin, sino que de los propios criterios de la teora del
delito que le sirven de base:
no basta entonces un rgimen de sanciones diferenciado y ms benigno, pues
tambin las reglas de adjudicacin de responsabilidad penal deben hacerse cargo
y respetar el menor grado de desarrollo objetivo - reconocido como tal por el
ordenamiento internacional - presente en el infractor. Y no basta porque la ley slo
se ha hecho cargo del quantum de la pena, sino del s de la misma, abriendo la
posibilidad de imponer una sancin penal, por benigna que sta sea, a partir de la
aplicacin de una vara diseada para medir la conducta de sujetos con un grado
de madurez diferente, en circunstancias que de aplicarse la vara adecuada,
proporcionada a las caractersticas del sujeto, podra resultar que no debiera
19

imponerse sancin alguna .

Esta diferencia o especialidad valorativa puesta de manifiesto por HERNNDEZ
BASUALTO para la teora del delito, debe considerarse tambin en el anlisis de los
supuestos de pluralidad de infracciones y de sanciones, ya que ellos dicen relacin
directamente con la ponderacin entre merecimiento y necesidad de pena, que se
encuentran presentes en la regulacin de la reiteracin y la reincidencia.
En consecuencia, una propuesta de valoracin unitaria, ms que regirse por reglas de
adultos en relacin a los denominados concursos, debe concentrarse en el desarrollo de
reglas especficas para el tratamiento de la pluralidad de infracciones, orientacin que,

18

En el caso de Chile, esto es realmente necesario en la medida que existen enormes

diferencias entre el sistema de consecuencias jurdico penales de adultos y de adolescentes (por
las clases de sanciones que se contemplan), en la duracin de las sanciones privativas de libertad
(marcos penales) y, tambin en la relevancia que la Ley 20.084 le otorga a la prevencin especial
positiva.
19

HERNNDEZ BASUALTO, H.: El nuevo Derecho penal de adolescentes y la necesaria

revisin de su teora del delito, en AAVV, Estudios de Derecho Penal Juvenil I, ob. cit. pp. 85-110,
p. 88. En la doctrina comparada esta necesaria diferencia en la formulacin de los presupuestos de
la responsabilidad penal de adolescentes es puesta de manifiesto por GONZALEZ CUSSAC JL y
CUERDA ARNAU ML.: Derecho Penal de Menores: criterios generales de aplicacin de las
medidas en Tamarit, JM., Gnzalez-Cussac JL. y Gmez Colomer, JL. Coordinadores, Justicia
Penal de Menores y Jvenes, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp 79 - 130, p. 80.

10

Apuntes de Derecho comparado

por ejemplo, ya tom el legislador espaol, luego de abandonar una normativa que, algo
20

menos que la chilena, permaneca apegada a la legislacin concursal de adultos .

Es decir, la hermenutica de las normas relativas a pluralidad de infracciones y
sanciones debe realizarse en funcin de los objetivos poltico criminales que las
fundamentan, ms que quedar encerrada en una interpretacin de las normas positivas
sobre concursos contenidas en el Cdigo Penal de adultos.
IV. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA REGULACIN LEGAL DE LA
REINCIDENCIA Y REITERACIN
La regulacin de los presupuestos y de las consecuencias, de la reincidencia y la
reiteracin en legislacin penal de adolescentes, admite tres posibilidades: i) que se rija
totalmente por la legislacin general de adultos; ii) que se regule ntegramente en la
legislacin de adolescentes; y iii) que se regule en parte en la legislacin de adultos y
tambin la de adolescentes.
En general, la tercera posibilidad es la ms usada en el Derecho comparado, porque
los presupuestos y definiciones de la reincidencia y la reiteracin se regulan por el
Derecho penal general - aunque con matices - mientras que las consecuencias para la
persecucin penal y la determinacin y ejecucin de las sanciones, se regula por el
Derecho especializado. De este modo se resguardan el principio de igualdad y el de
especialidad, aunque nada impide que algunos de los presupuestos sean definidos o
interpretados de un modo ms favorable a los adolescentes por razones de adecuacin
poltico criminal y del principio del inters superior del nio, que obliga a un especial
21

resguardo de los derechos del nio ante las actuaciones del sistema penal .
En relacin a los efectos, el fundamento del carcter agravatorio de la sancin penal
posterior que la legislacin penal general le otorga a la reincidencia ha sido motivo de
22

amplia crtica y debate en la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera , y merece

una consideracin especial sobre los fundamentos de su aplicacin en sede penal de
adolescentes.
Una vertiente importante de la doctrina se inclina a analizar el punto desde la
perspectiva de los fines de la pena en la Escuela Clsica que inspir la redaccin del
20

Vase por todos FEIJOO SNCHEZ, B.: ob. cit.p. 214, esta evolucin se analiza
detalladamente ms adelante el apartado sobre derecho comparado.
21

Particularmente parece del todo conveniente interpretar de un modo ms amplio los requisitos
para la acumulacin de procesos penales y de unificacin de condena si ello parece ms
adecuado a los fines de integracin social y constituyen una menor carga punitiva para el
condenado (principio de favorabilidad).
22

Slo como algunas referencias vase MAIER, Julio.: ob. cit. pp. 640-647 con amplias
referencias al debate doctrina y jurisprudencial de la agravacin por reincidencia en Argentina; y
CURY URZA, E.: ob. cit. pp. 505-507 que examina las diferentes posiciones a nivel nacional.

11

RGDP 21 (2014)

Iustel

Cdigo penal chileno. CARRARA, por ejemplo, propone que la comisin de un nuevo
delito posterior a la condena indicara una baja idoneidad disuasiva de las penas
respecto del reincidente; o tambin que el nuevo delito posterior a la ejecucin de la
condena indicara la frustracin de las propsitos preventivo especiales positivos que
guan la ejecucin penal. Con estos argumentos se pretende legitimar una punicin
23

adicional pero slo de la denominada reincidencia verdadera o real .

En el mbito especfico del Derecho penal de adolescentes, los argumentos basados
en los fines de la pena de adultos no resultan idneos, en la medida que todo el sistema
penal de adolescentes tiene un marcado carcter preventivo que busca reaccionar de un
modo que, precisamente, tienda a preservar a la persona de una reaccin penal que no
se adecue a su condicin de sujeto a desarrollo y que pretende - como dice ZIMRINGevitar que la persona sea tempranamente sancionada y juzgada como adulto.
En este sentido, desde su orgenes el intento de crear un sistema diferenciado para
los adolescentes infractores, ha buscado no slo responder con sanciones adecuadas al
merecimiento o culpabilidad que era posible atribuir al joven, sino que tambin, proveer
una respuesta que, por una parte, evitara que la vida futura de la persona menor de edad
fuera devastada al aplicrsele el sistema de enjuiciamiento y sancin de los adultos; y,
por otra, favoreciera el desistimiento del adolescente en la continuacin de una de la vida
24

delictiva .
Esta argumentacin es recogida por la propia Convencin sobre los Derechos del
Nio, las Reglas de Beijing y las Directrices de Riad como uno de los fundamentos
criminolgicos y poltico criminales especficos de un Derecho penal de adolescentes
diferenciado de los adultos.
Por su parte, en Alemania, una amplia literatura ha puesto de manifiesto que el
problema de los adolescentes infractores intensivos y de repeticin, tiene que ver con
sus caractersticas personales, pero tambin con las caractersticas selectivas de la
criminalizacin en el mbito juvenil y con los efectos desocializadores que la propia
intervencin penal juvenil produce en los sujetos que son incorporadas a ella, cuestiones
que deben considerarse para reducir los efectos de agravacin de la pluralidad de
25

infracciones .

23

Un desarrollo de estos intentos de justificacin en CURY URZA, E.: ob. cit. p. 506 y MAIER,
J.: ob. cit. p. 643.
24

ZIMRING, F.: ob. cit. pp. 35-36.

25

En detalle y con amplias referencias bibliogrficas ALBRECHT, P.A.: ob. cit. pp. 61-71. En
Chile BUSTOS RAMREZ, J.: ob. cit. pp. 14-17 con referencias a DE LEO; y ampliamente COUSO
SALAS, J.: Sustitucin ob. cit. p. 61 en que sostiene que la relacin entre crcel y prevencin
especial, en la LRPA, se explica mucho mejor por la denominada prevencin especial de la nodesocializacin, como lmite de la pena, que por la denominada prevencin especial positiva,
como fin de la pena, marcando acertadamente la necesidad de atender al riesgo de desviacin

12

Apuntes de Derecho comparado

En sntesis, la Justicia Juvenil, como tal surge para evitar la prosecucin de la

actividad criminal y favorecer, a travs de una intervencin diferenciada, el
comportamiento conforme a la Ley de los adolescentes y su integracin en la sociedad.
Por ello, en aquellos pases donde se le da un valor especial de carcter agravatorio a la
reincidencia - cuestin de por si discutible desde el punto de vista de la evidencia
criminolgica - se hace a travs de normativa especializada en la legislacin de
26

adolescentes y no por la aplicacin de las reglas de los adultos .

La segunda vertiente de justificacin del aumento de la punicin al reincedente es la
de marcada raz positivista, que se remite a las caractersticas personales del reincidente
y del reincidente mltiple, que llevan a considerarlo como un sujeto peligroso y refractario
27

al sistema normativo, al que se le debe enfrentar con medios penales ms severos .

Desde el punto de vista dogmtico es una expresin del debate entre culpabilidad y
peligrosidad y a la configuracin de la llamada culpabilidad de autor que da origen al
28

Derecho penal de autor en lugar del Derecho penal de hecho o de acto .

Frente a estos intentos de justificacin de la agravacin de la reincidencia se han
opuestos diversos argumentos. El punto de partida, es no situar el problema en sede de
fines de la pena, sino que como un problema de culpabilidad y adherir al Derecho penal

secundaria o efecto crimingenos de las sanciones penales, particularmente las privativas de

libertad. Un estudio de carcter fenomenolgico con referencias a la realidad de hace ms de 20
aos sobre la relacin entre privacin de libertad y reproduccin de la delincuencia juvenil en Chile
en CILLERO BRUOL, M. y EGENAU PREZ, P.: Administracin de Justicia Juvenil y Dao
Psicosocial en Los Derechos del Nio y el Adolescente en una Sociedad Democrtica, Ed.
SENAME, Santiago, 1992, pp. 272-291. En Estados Unidos es numerosa la literatura sobre
racismo y discriminacin en la Justicia Penal Juvenil. Vase por todos FELD, B.: Bad Kids. Race
and the transformation of Juvenile Courts. Oxford, University Press, New York, 1999.
26

Paradigmtico en este sentido es la escalada de endurecimiento de la LORRPM 5/2000 que a

travs de sucesivas reformas (7/2000 y 8/2006) ha procedido a reformar la legislacin original,
aunque siempre a partir de las normas especiales aplicables a los infractores menores de
dieciocho aos. Vase ampliamente la discusin en Espaa en GMEZ RIVERO, M.C.:
Comentarios a la Ley Penal del Menor, ed. Iustel, Madrid, 2007, pp. 150-152 y FEIJOO
SNCHEZ, B.: Comentario art 11 LRRPM contenido en DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.;
FEIJOO SNCHEZ, B.; Y POZUELO PREZ, L.: Comentarios a la Ley Reguladora de
Responsabilidad Penal de los Menores, ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, pp. 204-205
27

Esta tendencia adquiere especial notoriedad en la actualidad a partir de las nuevas tendencias
inocuizadoras y al debate generado por el llamado Derecho penal del enemigo. Vase sobre esta
discusin ampliamente MUOZ CONDE, F.: De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo, 2
ed. ampliada, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008; y JAKOBS, G. y CANCIO MELIA, M.: Derecho
Penal del Enemigo, 2 ed. Civitas, Madrid, 2006, con la posicin de ambos autores sobre la
contraposicin entre enemigos y ciudadanos.
28

En el Derecho penal de hecho, apunta ROXIN, la punibilidad se vincula a una accin concreta
descrita tpicamente y la sancin representa slo la respuesta a ese hecho individual y no a toda la
conduccin de vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo. Frente a esto
se tratar de un Derecho penal de autor cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y
sea su asocialidad o el grado de la misma lo que hace culpable al autor ROXIN, C.: Derecho
Penal Parte General. Fundamentos de la Estructura del de la Teora del Delito, Ed. Civitas,
Madrid, 1 ed., 1997, reimpresin 2001, p. 176.

13

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del hecho

29

Iustel

y el segundo es respetar un principio limitador del poder punitivo del Estado

que es la garanta de no ser sancionado dos veces por el mismo delito, ya que en la
agravacin de la pena por reincidencia el plus penal deriva de tomar en cuenta
nuevamente el delito ya juzgado o penado y as agregarle al delito posterior una pena
30

superior, slo en virtud del delito anterior .

A nivel de definiciones y presupuestos, en el Derecho penal general, reiteracin y
reincidencia son dos cuestiones jurdicas que, si bien desde un punto de vista
criminolgico resultan cercanas, reciben un tratamiento jurdico diverso, siendo la
interposicin de una sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos, el
elemento que constituye la diferencia especfica entre la reincidencia y la reiteracin o
31

concurso de delitos .
El objetivo acotado de este trabajo a problemas planteados por la existencia de
pluralidad de sanciones penales de adolescentes, lleva a que no se trate el problema de
la agravacin por reincidencia en la parte analtica del informe, aunque se har una
referencia a este problema en las propuestas dirigidas a favorecer una valoracin nica
de la pluralidad de infracciones.
En relacin a la pluralidad de sanciones el tratamiento jurdico en la legislacin penal
general se resuelve a travs de la regulacin legal basada en la denominada teora de
los concursos penales. Las normas sobre concursos o pluralidad de delitos tienen
aplicacin en los casos en que en un mismo proceso se puede imputar a un mismo
32

sujeto el supuesto de hecho de varios tipos penales o varias veces el de uno mismo .

29

Expresamente CURY URZA, E.: ob. cit. p. 506 y MAIER, J.: ob. cit. p. 646. Conocido es el
intento de justificar por penalistas alemanes anteriores a 1950, un Derecho penal de autor en
argumentos de culpabilidad de carcter o por conduccin de vida (MEZGER), que se vinculan con
formas extremas de autoritarismo penal que se desarrollaron en ese perodo y que hoy son
considerados como inaceptables.
30

Un amplio examen de la aplicacin del principio del ne bis in dem en la jurisprudencia y

doctrina Argentina en MAIER, J.: ob. cit. p. 604 y 642, que finalmente reconduce el problema a la
necesaria primaca de la cuestin de la culpabilidad y del Derecho penal del hecho.
31

CURY URZA, E.: ob. cit. p. 504. Tras esta afirmacin gruesa de CURY URZA, se
desarrollan una serie de clasificaciones sobre la reincidencia, siendo la que nos interesa ahora por
su relevancia poltico criminal, y por sus consecuencias para la persecucin penal, la distincin
entre la llamada reincidencia ficta, para la que basta la existencia de la condena, de la reincidencia
verdadera o real en la que es necesario haber sufrido una pena, MAIER, J.: Derecho Procesal
Penal I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2 ed. 1 reimpresin, Buenos Aires, 1999, p. 640;
para una visin global del tema, vase MATUS ACUA, J.P.: Comentario a los artculos 74 a 78,
en: POLITOFF, Sergio; ORTIZ, Luis; MATUS, Jean Pierre, Texto y Comentario del Cdigo Penal
Chileno, t. I, Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 2002, pp. 383-407; y NQUIRA RIVEROS, J. et al:
Principios y penas en el Derecho penal chileno, en Revista Electrnica de Ciencias Penales y
Criminologa (RECPC 10-r2-2008)
32

MATUS ACUA, J.P.: Proposiciones ob. cit. p. pp. 526-527. Como explica JAKOBS en
estos supuestos el autor ha infringido varias leyes o una ley varias veces. En estas infracciones
mltiples de la ley el Derecho positivo distingue segn que la misma accin determine varias
infracciones de leyes (unidad de hecho, concurso ideal) o que se cometan varias infracciones

14

Apuntes de Derecho comparado

Para CURY hay un concurso real (material) de delitos cuando un sujeto ha ejecutado
o participado en la ejecucin de dos o ms hechos punibles jurdica y tcticamente
independientes, respecto de ninguno de los cuales se ha pronunciado sentencia
condenatoria firme y ejecutoriada. A esta forma de concurso se le denomina tambin
reiteracin y constituye en la prctica la hiptesis de pluralidad de delitos ms
33

corriente .
La normativa sobre concurso real o material chilena desarrolla respuestas
alternativas, que van desde la acumulacin material, a la exasperacin y la absorcin de
las diferentes sanciones. Como es sabido, la solucin ms simple es la mera imposicin
de una sancin por cada delito (acumulacin), pero se contemplan otras reglas que, en
definitiva, tienden a ser ms favorables para el condenado que la imposicin de tantas
penas como delitos hubiere cometido.
Como seala MATUS, el sistema chileno se articula sobre una regla general (artculo
74 inc. 1): al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones. A partir de esta regla general se
establecen soluciones alternativas que pretenden morigerar los efectos de esta
disposicin, entre las cuales se encuentra el actual artculo 351 del CPrP que establece,
en el caso de reiteracin de delitos, la exasperacin de la pena ms grave,
estableciendo, complementariamente, una regla facultativa de aplicacin de la
acumulacin del artculo 74 del CP si de seguirse ese procedimiento hubiere de
34

corresponder al condenado una pena menor (artculo 351 inc. 3) .

V. LA PLURALIDAD DE INFRACCIONES Y LA DETERMINACIN DE LA SANCIN
PENAL DE ADOLESCENTES. ARTCULOS 74 DEL CP Y 351 DEL CPRP
Como el tema de la determinacin de la sancin no es materia de este artculo , no
me extender mayormente en explicitar sus caractersticas y sus relaciones con la teora
35

de los concursos , y slo har referencias en la medida que ello sea estrictamente

penales (pluralidad de hechos concurso real). En el primer caso se distingue a su vez segn que la
misma infraccin infrinja varias leyes penales (concurso ideal heterogneo) o la misma ley penal
varias veces (concurso ideal homogneo). JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teora de la imputacin. 2 ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 1074.
33

CURY RUZA, E,: ob. cit. pp. 659-660.

34

MATUS ACUA, J.P.: Proposiciones ob. cit. pp. 527-529, CURY URZA, E.: ob. cit. pp.
660- 661 se refiere crticamente a la regla de acumulacin material por poder rebasarse de esta
forma los lmites de la culpabilidad por los actos (p. 660) y a las reglas especiales contenidas
anteriormente en el artculo 509 del derogado Cdigo de Procedimiento Penal, que es seguido en
este aspecto sin diferencias por el artculo 351 del vigente CPrP.
35

Adems de la impertinencia de tratar en este informe este tema, resultara poco novedoso ya
que en gran parte los problemas de interpretacin de la relacin entre determinacin de las

15

RGDP 21 (2014)

Iustel

necesario para tratar los nudos crticos que me he propuesto esclarecer en este informe,
vinculados con la pluralidad de sanciones, por lo que el caso ms relevante es la
aplicabilidad del artculo 74 del Cdigo penal, que es la hiptesis que, de ser aplicable
podra llevar a que una persona sume ms de una condena como adolescente.
La legislacin nacional, al tenor de los artculos 21, 22, 23 y 24 de la Ley 20.084 que
establecen las reglas ms importantes para la determinacin de la sancin penal de
adolescentes, exige que el tribunal realice un doble proceso de individualizacin, segn
la cual, primero aplica una rebaja de un grado del mnimo de la pena asignada al delito
en el Cdigo penal, segn lo dispone el artculo 21; luego aplica las normas del Prrafo
IV del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal con excepcin del artculo 69.
Una vez hecho este proceso, el sentenciador debe proceder a un segundo paso para
la individualizacin de la sancin efectiva a imponer que se encuentra regulado en los
artculos 22 (que remite al lmite mximo de la sancin privativa de libertad establecido
en el artculo 18) y 23, que permite establecer el marco de sanciones posibles a imponer
36

en este caso especfico .

Finalmente, en un tercer paso, siguiendo los criterios del artculo 24 y atenindose a
las facultades y correcciones que le otorgan los artculos 19 (sanciones mixtas), 7
(sancin accesoria), 25 (imposicin conjunta de dos o ms sanciones) y 26 (privacin de
libertad como ltimo recurso y prohibicin de perjuicio en relacin al adulto en iguales
circunstancias) se establecer en la sentencia la o las sanciones que debe cumplir el
37

condenado .
Sin embargo, todava es posible que la o las sanciones as impuestas no lleguen a
ejecutarse totalmente o del modo que lo determin la sentencia, ya que pueden operar
las reglas que autorizan la sustitucin (artculo 53) sustitucin condicional (artculo 54), la
remisin (artculo 55) y las reglas sobre quebrantamiento (artculo 52).
Esta secuencia conducir, finalmente, a la imposicin y ejecucin de una o ms de
las sanciones especiales del Derecho penal de adolescentes, contenidas en el artculo 6
y 7 de la Ley 20.084.
Este mecanismo de determinacin de la pena, ha sido objeto de mltiples crticas,
tanto por su intrincada y deficiente redaccin, como por aplicar conjuntamente reglas del

sanciones penales de adolescentes y la legislacin sobre concursos se encuentran bien resueltas

en el trabajo de MALDONADO FUENTES, ya citado.
36

Vase con ms detalle CILLERO BRUOL, M.: Proporcionalidad en que me refiero al

carcter de marcos penales de los tramos del artculo 23 y su relacin con la gravedad del delito,
p. 169
37

En este sentido, es necesario llegar a la total individualizacin de la sancin antes de sustituirla

si como sostiene la doctrina mayoritaria se pretende aplicar cualquier criterio de comparacin o de
favorabilidad en relacin a la aplicacin de los artculos 74 del CP y 351 del CPrP . Vase MATUS
ACUA, J.P.: Proposiciones ob. cit. p. 548.

16

Apuntes de Derecho comparado

Derecho penal de adultos y de adolescentes, razn por la cual se puede perder la

coherencia del ejercicio de valoracin que supone la determinacin de la sancin penal
de adolescentes, valoracin unitaria que se desprende de las propias finalidades
generales de las sanciones definidas en el artculo 20 de la Ley 20.084 y en la definicin
particular que esta Ley otorga a cada una de ellas.
La doctrina nacional ha reparado, ya desde la aprobacin de la ley, sobre los
problemas de interpretacin en sede de individualizacin de la sancin y de ejecucin
que se podan producir en la aplicacin del conjunto de normas referidas a la
38

determinacin de las sanciones penales de adolescentes .

Entre estas cuestiones mal resueltas se encuentra el tratamiento de las hiptesis de
pluralidad de infracciones, que son relevantes tanto para el orden de ejecucin de las
sanciones, como para la determinacin del marco penal y la individualizacin judicial de
la naturaleza, extensin o intensidad de la sancin a imponer.
En principio, la doctrina no hizo cuestin de la aplicacin de las reglas de concurso de
los artculos 74 y 75 del Cdigo Penal y 351 del Cdigo Procesal Penal, considerando,
como lo hace HORVITZ, que resultan aplicables por la remisin de los artculos 1 y 27 de
la Ley 20.084, respectivamente, o, directamente por la remisin expresa del artculo 21 a
la prrafo respectivo del Cdigo Penal donde se encuentra contenida la regulacin de los
39

concursos para efecto de la individualizacin de las penas .

38

BUSTOS RAMERZ, J. Derecho Penal del Nio-Adolescente, Derecho Penal del Nio Adolescente Ediciones Jurdicas de Santiago, 2007, vase por ejemplo su crtica a la redaccin
del artculo 25 sobre la posibilidad de imponer ms de una sancin por una infraccin, pp. 68-69.
HORVITZ LENON, M.I.: Determinacin de las sanciones en la ley de responsabilidad penal juvenil
y procedimiento aplicable, en revista del CEJ N 8, pp. 97 a 119; COUSO SALAS, J.: Lmites a la
imposicin de sanciones privativas de libertad en el art. 26 de la Ley de Responsabilidad Penal del
Adolescente, contenido en AAVV Estudios de Derecho Penal Juvenil I, Defensora Penal Pblica,
Santiago, 2009, pp. 173-229, donde deja de manifiesto con abundantes citas de jurisprudencia
nacional los problemas de interpretacin de estas normas y la existencia de diferentes criterios
jurisprudenciales; y CILLERO BRUOL, M.: Comentario a la ley de responsabilidad penal de
adolescentes de Chile en Justicia y Derechos del Nio N 8, 2006, pp. 105 a 112.
39

HORVITZ LENNON, M.I.: ob. cit. p. 9 versin digital, en que sostiene: un tratamiento anlogo
al precedente debe darse al condenado en caso de concurso de delitos, ya sea por las reglas del
Cdigo Penal (art. 74 75) -aplicable a la especie por el inciso 2 del art. 1 LRPA- o del Cdigo
Procesal Penal (art. 351) -aplicable en virtud del inciso 1 del art. 27 LRPA. BUSTOS RAMREZ,
J.: ob. cit. pp. 59-60 menciona a partir del artculo 22 de a Ley (actual artculo 21 tras la reforma
por la ley 20191) la aplicacin de las reglas sobre concursos de carcter general, pero sealando
que se deber considerar los principios de necesidad de pena y de inters superior del nio; y
CERDA, M. y CERDA, R.: Sistema de responsabilidad penal para adolescentes, ed.Librotecnia,
Santiago 2006, p p. 85-86 que sostienen la aplicabilidad de las reglas de los artculos 74 y 75 del
CP relativas a los concursos de delitos, complementadas por el artculo 351 del CPP, relativo al
concurso material de delitos de la misma especie. MALDONADO FUENTES, F.: ob. cit. se
pronuncia contrariamente a la aplicacin de los artculos 74 y 75 del Cdigo Penal para la
determinacin de las sanciones.

17

RGDP 21 (2014)

Iustel

La inexistencia de una expresa regulacin especial y las dudas que se plantean al

intentar aplicar subsidiariamente la legislacin penal general, se complica an ms,
debido a que no resulta posible una interpretacin global nica de las normas de adultos
en base al principio de aplicacin del criterio ms favorable al adolescente, entendiendo
que ese principio de interpretacin se funda no slo en las normas penales generales
(principio de aplicacin de la ley ms favorable del artculo 18 del Cdigo penal), sino en
una garanta especfica del Derecho de la infancia y la adolescencia como es la prioridad
del inters superior del adolescente (artculos 3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, y 2 de la Ley 20.084), que debe ser entendida como un principio para la aplicacin
e interpretacin de la legislacin.
En efecto, una regla de unificacin basada en la exasperacin puede ser ms
favorable en algunos casos que la imposicin de una pena por cada delito, pero tambin
puede darse el caso que la regla de exasperacin - que en teora es ms favorable para
el adulto - pudiera resultar particularmente gravosa para el adolescente por situar el
marco penal en el primer tramo del artculo 23 que no otorga al juez ms alternativas que
imponer la internacin en rgimen cerrado por un mnimo de 5 aos y un da.
Son este tipo de casos en los que la propia legislacin impulsa a imponer ms de una
sancin al condenado si el sentenciador quiere cumplir estrictamente, tanto con la
regulacin legal de las normas de determinacin, como con los principios de inters
superior del adolescente, excepcionalidad de la privacin de libertad e interpretacin ms
favorable al condenado.
Si bien esta situacin tambin se encuentra prevista por el legislador penal general - y
por ello se establece en el artculo 351 del CPrP la utilizacin del sistema que resulte
ms favorable al condenado - es evidente que en sede penal de adolescentes los
problemas se multiplican. Del tenor del debate legislativo, parece desprenderse que el
legislador no advirti el impacto y las distorsiones que la remisin a las normas generales
acarreara al sistema de sanciones especiales que pretenda disear.
De este modo es el deficiente diseo legislativo el que permite interpretaciones que,
alejadas de una valoracin unificada, tiende a generar serios problemas que impactan
40

negativamente en sede de ejecucin , tanto desde el punto de vista de la igualdad de

trato - porque existe inseguridad jurdica, debido a las diferentes interpretaciones a la ley

40

Ms all del sistema de interpretacin propuesto por MALDONADO FUENTES que reduce
parte importante de los problemas al entregar buenos fundamentos para no aplicar las normas del
Cdigo Penal y Procesal penal en sede de determinacin, nos parece que los problemas de diseo
legal deben ser subsanados tanto para simplificar la interpretacin, como para asegurar una
aplicacin judicial en sentido distinto a la actual que sigue aplicando estas reglas de acuerdo a la
interpretacin mayoritaria.

18

Apuntes de Derecho comparado

-, como de la consecucin de los fines de las sanciones a travs de un sistema tcnica y

41

financieramente razonable de ejecucin de las sanciones .

En las siguientes secciones entrar directamente a examinar brevemente la
legislacin penal general sobre concursos (a), para luego analizar con ms detencin si
esta normativa resulta aplicable en la determinacin de las sanciones penales de
adolescentes (b), de modo de esclarecer si por aplicacin de la normativa concursal la
pluralidad de infracciones puede llevarnos a una pluralidad de sanciones(c).
a) Aplicabilidad de las Reglas de concurso generales en la determinacin de
sanciones de la Ley 20.84
Si bien, como se dijo antes, la cuestin de la aplicacin de las reglas generales sobre
concursos no fue identificada inicialmente como una cuestin problemtica, las
dificultades de interpretacin aparecieron tempranamente en sede judicial, generndose
42

dudas e interpretaciones encontradas a nivel de la jurisprudencia .

Por ello, la doctrina nacional ha entrado tambin de un modo ms directo al tema,
generndose una tensin explcita entre los dos trabajos ms importantes sobre la
materia. MATUS ACUA examina el problema y propone una interpretacin que tiende a
borrar las diferencias entre Derecho penal de adultos y de adolescentes en esta materia
y que como dijimos correponde a una tesis extrema dentro de la doctrina mayoritaria o
tradicional, mientras que MALDONADO FUENTES sostiene la necesaria diferenciacin
43

entre los dos cuerpos normativos .

41

Es recomendable profundizar el anlisis sobre los costos financieros que tiene el sistema
vigente, en cuanto duplicacin de subvenciones y personal profesional, as como los efectos no
deseados que estos problemas presentan para la efectividad de las intervenciones destinadas a la
integracin social de los adolescentes.
42

La jurisprudencia se ha dividido en dos interpretaciones se han efectuado del artculo 74 en

relacin al artculo 21 de la Ley 20.084. La primera, plantea que debe determinarse la extensin de
la pena de cada delito, luego dichas extensiones deben sumarse, obtenindose as la duracin de
la pena que le corresponde al adolescente bajo los lmites del artculo 18 y, posteriormente,
procede la aplicacin de los arts. 23 y 24 de la Ley 20.084. Una segunda interpretacin, seala que
el artculo 74 CP postula la aplicacin de las distintas penas correspondientes a cada delito. Esto
implica que no deben adicionarse las extensiones de las penas fijadas por los diversos delitos, sino
que a cada extensin debe aplicarse el artculo 23 y 24 de la Ley 20.084 (esta ltima interpretacin
ha sido respaldada por la Corte Suprema en sentencia de causa ROL 1630-09, de 02/07/09,
Recurso de Queja).
43

La necesidad prctica de clarificar el punto queda de manifiesto en que los dos trabajos
mencionados fueron solicitados como informes en derecho por la Defensora Penal Pblica, que
pretenda obtener un pronunciamiento que pudiera resolver la disparidad de criterios en sede
judicial. En un sentido similar, de remarcar las diferencias con el Derecho penal de adultos se
encontraba ya el Comentario al Proyecto aprobado en la Cmara de Diputados de CILLERO
BRUOL, M. y MALDONADO FUENTES, F.: El proceso de reforma legislativa en Chile, en
GARCIA MENDEZ, E. y BELOFF, M.: Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, 3 ed. ,
Temis, Bogot, 2004.

19

RGDP 21 (2014)

Iustel

El problema mayor es que ambas interpretaciones parecen plausibles en el texto legal

debido a la deficiente redaccin de sus normas, por lo que, el esfuerzo interpretativo por
trascender de la literalidad de la ley es en este caso muy relevante, ya que lo que se
debate en realidad, no es sobre el alcance o sentido de las normas sobre concurso de la
legislacin penal (artculos 74 CP y 351 de CPrP), sino que ms radicalmente sobre su
aplicabilidad en el mbito de la Justicia Penal de adolescentes, punto puesto de relieve
con acierto por MALDONADO FUENTES.
En concreto parecen existir buenas razones para al menos examinar con rigurosidad
el problema, tanto en sus aspectos formales (relacionados con la interpretacin literal del
texto legal), como tambin en una perspectiva valorativa ms amplia.
El conjunto de ellas nos permitir tomar una postura respecto del punto, y extraer las
conclusiones para poder determinar si el tratamiento de la pluralidad de infracciones en
la Ley 20.084 nos puede conducir o no a un supuesto de pluralidad de sanciones como
consecuencia de la aplicacin del artculo 74 del Cdigo Penal.
1. Antecedentes previos contenidos en la historia de la Ley 20.084
Recurrir a la historia de la ley puede servir para entender el origen del problema y
favorecer una interpretacin que permita resolverlo. El texto aprobado por la Cmara de
Diputados, siguiendo en lo fundamental el Proyecto del Ejecutivo, contena un sistema
de determinacin de las sanciones completamente diferente al aprobado finalmente en el
texto de la Ley, cuya caracterstica principal era una casi total independencia de las
normas y regulaciones contenidas en el Derecho penal de adultos.
Artculo 20.- Determinacin de la pena. Para determinar las sanciones, as
como para fijar su extensin temporal o cuanta, el juez siempre deber
considerar:
1.- El nmero de infracciones cometidas;
..
4.- Para determinar la sancin aplicable a un adolescente por la comisin de
ms de una infraccin, el juez deber considerar en su conjunto la naturaleza y
caractersticas de la totalidad de las infracciones cometidas, de acuerdo a lo
previsto en los nmeros 1, 2 y 3 del presente artculo.
En caso alguno podr imponerse una sancin separada para cada infraccin,
debiendo darse aplicacin a lo previsto en el artculo 164 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Asimismo, en caso alguno podr imponerse una sancin que sea superior a los

20

Apuntes de Derecho comparado

dos tercios de aquella que hubiere correspondido en caso de haberse ejecutado el

hecho que la fundamenta por parte de un mayor de edad.
De los antecedentes del debate legislativo se puede desprender inequvocamente
que la cuestin de la pluralidad de infracciones - y en consecuencia la valoracin de la
reiteracin y la reincidencia- estuvieron plenamente presentes en el debate y en las
normas propuestas por el Ejecutivo y las indicaciones realizadas por los parlamentarios.
44

Por ello su exclusin no obedece a una falta de atencin del legislador , sino que a la
conviccin de los miembros de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del
Senado de que estos temas se encontraban suficientemente regulados a partir de la
nueva estructura de determinacin de sanciones que se dise en su seno y de las
normas generales supletorias que le eran aplicables.
Como se puede apreciar, el texto original reconoca el principio de flexibilidad, por lo
que entregaba amplias facultades judiciales para determinar la sancin. Por su parte, las
menciones al Cdigo Penal de adultos, no eran a las reglas especficas de determinacin
de sanciones, sino que servan fundamentalmente como parmetro para la valoracin del
Juez.
En relacin a la pluralidad de infracciones, se estableca de un modo imperativo, que
siempre se deba considerar para la determinacin de la sancin el nmero de
infracciones cometidas, dando a entender que se produca una valoracin nica que se
alejaba completamente de las reglas concursales de acumulacin, exasperacin y
absorcin contenidas en la legislacin general. Asimismo en su numeral 4 estableca
expresamente que se deba hacer una valoracin en conjunto de todas las infracciones y
la plena aplicacin del artculo 164 del Cdigo Orgnico de Tribunales (COT).
Estas normas desaparecieron del texto que se aprob en definitiva, pero el tema de
los concursos sigui siendo objeto de debate legislativo. En concreto, luego que en el
Senado se modificar el artculo 20 citado, reemplazndolo por el reenvo (no una

44

Como parece imputrselo MATUS ACUA, J.P.: Proposiciones ob. cit. pp. 549-550, al
decir que la Ley no tuvo en consideracin los supuestos de reiteracin para la determinacin de la
pena quizs bajo la suposicin de que stos cometeran pocos delitos y aisladamente, lo cual es
manifiesto en el fraseo del artculo 24, cuyos criterios para determinar la naturaleza de la sancin a
imponer, deja ver a las claras que se est suponiendo el enjuiciamiento del menor por un nico
ilcito, hecho o delito, y que, por lo tanto, slo el tenor de su letra f) permitira apreciar esta
circunstancia a la hora de determinar la naturaleza de la sancin a imponer, al obligar poner
atencin a su idoneidad para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de
las personas y sus necesidades de desarrollo e integracin social, referencia al criterio de
idoneidad con la que el propio autor parece responder su duda, en la medida que la inclusin en el
Senado del criterio de idoneidad y la referencia expresa a los fines del artculo 40 de la CDN,
usando trminos casi textuales, fue el mecanismo a travs del cual el legislador restableci el
principio de flexibilidad, siguiendo probablemente el sistema de Costa Rica, con lo cual se abren
nuevamente las posibilidades de una valoracin unificada de la pluralidad de infracciones.

21

RGDP 21 (2014)

remisin)

45

Iustel

de la determinacin de penas a las reglas del Cdigo Penal pero de modo

complementario a la normativa especial, se produjo una indicacin que buscaba aclarar

el tema de la regulacin de los concursos, pretendiendo impedir que simplemente se
46

sumen penas . Para ello se propuso la siguiente norma:

Artculo 25 bis.- Concurso. El concurso de delitos se regir por lo dispuesto en
los artculos 74 y 75 del Cdigo Penal y 351 del Cdigo Procesal Penal, debiendo,
en todo caso, darse aplicacin a lo previsto en el artculo 164 del Cdigo Orgnico
de Tribunales. Para la aplicacin de estas reglas se tendr en consideracin la
sancin concreta que hubiere correspondido imponerse separadamente por cada
delito.
Segn consta en la Historia de la Ley, la Comisin desech esta proposicin en
atencin a que, en el contexto del proyecto de ley en estudio, para los efectos de los
47

concursos, se aplican precisamente las normas generales . Esta escueta referencia, no

permite entender exactamente cul fue el fundamento de la no inclusin de una regla
expresa, pero queda claro, como se dijo, que los miembros de la Comisin entendan
que la nueva redaccin dada al sistema de determinacin de sanciones no haca
necesario nuevas reglas especiales.
Es precisamente en esta lnea en la que argumenta MALDONADO FUENTES,
afirmando que la clave de la interpretacin en este caso no est en encontrar o
determinar reglas formales o expresas aplicables a cada hiptesis concursal (pues de
hecho ya sabemos que no hay) sino mas bien en identificar un mecanismo que incorpore
el tratamiento de estos casos dentro de la dinmica general de funcionamiento del
48

modelo (especial) .
En este sentido, podemos decir, que no se trata de ir a buscar a otro cuerpo legal
una norma que pueda resolver el problema, sino que interpretar las normas del sistema
especial de determinacin de sanciones de un modo que permita resolver la cuestin de
la pluralidad de infracciones de un modo coherente y consistente, lo que no se logra
adecuadamente por la doctrina mayoritaria de remitirse a las normas generales de
49

adultos .

45

Pone de manifiesto tambin esta diferencia MALDONADO FUENTES, F.: ob. cit. p. 27.

46

Historia de la Ley 20.084, pp. 676-677.

47

dem, p. 677.

48

MALDONADO FUENTES, F. Ob. cit. p. 16.

49

El propio MATUS ACUA, J.P. Proposiciones ob. cit. p. 548 deja en claro los vacos que la
aplicacin de las reglas de adultos generan, por ejemplo, por la exclusin del artculo 69 del CP,
sealando que el propsito de esta exclusin, que parece ser sustituir los criterios generales de

22

Apuntes de Derecho comparado

Ciertamente la tesis de MALDONADO FUENTES, que sin duda rompe con la opinin
general, entrega un punto de vista que permite una interpretacin sistemtica del texto
legal que es ms acorde con el contexto normativo de proteccin de derechos del
adolescente en que se inserta, as como con los objetivos poltico criminales de la Ley
20.084 y con el conjunto de reformas al sistema de determinacin de sanciones que se
introdujeron en el Senado.
En efecto, si bien es efectivo que en dicha instancia se eliminaron las normas
especficas sobre pluralidad de infracciones, tambin se puede afirmar que el nuevo
sistema reintrodujo el principio de flexibilidad, fundamentalmente con la incorporacin del
criterio de idoneidad que obliga a examinar el efecto de la reaccin penal en el
adolescente, cuestin que slo puede analizarse en relacin al conjunto de sanciones
que se deben cumplir. Todo ello queda de manifiesto adems por la redaccin restrictiva
que se le dio al artculo 25 sobre imposicin conjunta de sanciones, particularmente en
su inciso segundo en que remite adems expresamente a las finalidades de la Ley
contenidas en el artculo 20.
2. Alcance de la remisin de la Ley 20.084 a las normas concursales generales
El artculo 1 de la ley 20.084 establece como principio general, la supletoriedad de las
normas del Cdigo Penal y las leyes penales especiales en las materias no previstas en
ella. Este carcter supletorio de la legislacin penal, permite que el legislador no se
refiera a todas las materias generales y, particularmente no deba proceder a una nueva
tipificacin de las conductas punibles (ya que se sigue la tcnica de la tipificacin
delegada), o a establecer reglas especiales, por ejemplo, sobre materias como la
vigencia de la ley penal en el tiempo y otras de carcter general en las que no existen
razones, o incluso no resulta conveniente, establecer disposiciones especiales.
Sin embargo, este reenvo no puede llevar a sostener que cualquier materia no
tratada en la Ley 20.084 pasa a ser automticamente regulada por la legislacin penal
sustantiva de carcter general, ya que de otro modo habra obligado al legislador a negar
aplicabilidad expresamente a un conjunto de materias en las que las normas penales
generales no resultan aplicables al Derecho penal de adolescentes. En sntesis no es
que el legislador remita al Derecho penal de adultos la regulacin de ciertas materias,

determinacin de la pena en concreto del Cdigo Penal por los especficos de la Ley N 20.084,
podra tener sentido en los casos en que no existe un rgimen concursal, pero en stos produce el
inconveniente de que deja al tribunal sin parmetros para la determinacin de la pena en concreto,
que en tales casos que ello debiera hacerse antes de su sustitucin por las sanciones del art. 6 de
dicha ley, para hacer posible dicha sustitucin, o su ya citada referencia a que el legislador no
habra prestado atencin suficiente a la reiteracin suponiendo que no habra muchos casos (p.
549), o el hecho de atribuir a un error de transcripcin la falta de referencia al Cdigo Penal en el
artculo 28 de la Ley 20.084 (p.54).

23

RGDP 21 (2014)

Iustel

sino que establece que en las materias que no regula expresamente (por ejemplo en los
tipos penales) subsidiariamente se regular por las normas generales. Adicionalmente,
puede entenderse que en los casos en que no exista regulacin suficiente - no en
comparacin a las normas de adultos, sino en relacin al estatuto especfico de
normativa especializada para los adolescentes- los vacos o lagunas pueden ser
llenados por las normas generales, debiendo justificarse su utilizacin en la
fundamentada existencia del citado vaco de regulacin.
En este sentido, si una norma penal general no encuentra un correlato en la
legislacin penal de adolescentes, no significa que sea por ello aplicable supletoriamente
a la legislacin especial. Por ello, reiteramos, tiene necesariamente que existir un vaco
de regulacin que justifique desde un punto de vista sistemtico y atendiendo a los fines
de la normativa especial, acudir a la normativa supletoria. Este criterio permiti, por
ejemplo, resolver tempranamente cuestiones como la no aplicacin de las sanciones de
la Ley 18.216 sobre sanciones no privativas de libertad para adultos a los adolescentes y
diferenciar los sistemas de ejecucin penal de adolescentes y de adultos, an en
aquellas materias no reguladas legalmente.
Por ello, del hecho cierto que no existan reglas expresas sobre concursos en la Ley
20.084 no se deriva que haya que aplicar las reglas del Cdigo Penal en virtud del
artculo 1 de la Ley 20.084 en sede de determinacin de sanciones, ya que
perfectamente

esta

materia

pudo

haber

quedado

entregada

una

mayor

discrecionalidad judicial fundada en la aplicacin de los principios de proporcionalidad,

necesidad de pena e idoneidad, todos ellos ampliamente reconocidos en la legislacin
especial, tanto en la Ley 20.084 como en la normativa internacional aplicable.
Sin embargo, la aplicacin de las reglas concursales generales, no se reclaman slo
por lo dispuesto en el artculo primero de la Ley, sino tambin por la referencia expresa
del actual artculo 21 de la Ley a las normas sobre determinacin de penas contenidas
en el Prrafo 4 del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal, con excepcin del artculo 69,
las que deben ser consideradas conjuntamente con las normas especiales contenidas en
la propia Ley 20.084 sobre determinacin de sanciones, as como las normas de la
Convencin sobre Derechos del Nio referidas a la materia.
El segundo punto que interesa esclarecer ahora, es que el reenvo que hace el
artculo 21 de la Ley 20.084 a las normas del Cdigo Penal, produce que las reglas de
adultos que puedan llenar algn vaco legal explcito pasen a integrar el sistema
normativo especial y, en consecuencia, deben ser interpretadas sistemtica y, como se
ha dicho, teleolgicamente, de acuerdo al Derecho especia que han pasado a integrar y
no con consideraciones del sistema normativo penal de adultos.

24

Apuntes de Derecho comparado

3. La Tesis de MALDONADO FUENTES

Respecto al alcance de las normas MALDONADO FUENTES, con propiedad y
conocimiento de primera mano del tema por haber participado directamente en la
tramitacin parlamentaria de la Ley, realiza un acabado anlisis en que propone diversas
soluciones y plantea una interpretacin ms autnoma de la Ley 20.084, segn la cual,
en sntesis, los problemas de individualizacin de las sanciones se encuentran regulados
en la Ley especial 20.084, por lo que no se regiran por las reglas de los adultos, ya que
50

no les alcanzara el reenvo del artculo 21 de la ley 20.084 .

Esta posicin es concordante con el punto de partida de este estudio sobre la
necesidad de interpretar las normas segn un criterio de valoracin global y autnoma
de las llamadas reglas penolgicas del Derecho penal de adultos. Esta interpretacin,
dicho sea de paso, permite separar en la actual legislacin chilena de un modo ntido aunque sin independizarlas completamente - las reglas y principios relativos a los
concursos para la determinacin de la sancin, de aquellas relativas a su ejecucin,
concedindole sin dudas -en ambos casos - una primaca a la interpretacin a favor de la
aplicacin preferente de las reglas y principios de la ley especial.
El problema es que en la doctrina y la jurisprudencia esta interpretacin expuesta por
51

MALDONADO FUENTES no es uniforme, ni dominante . Como se dijo, en principio, la

tendencia dominante - en la jurisprudencia y doctrina - ha sido entender que la remisin
que la Ley 20.084 hace en su artculo 21 a las normas del artculo 50 y siguientes del
Cdigo Penal, con la sola excepcin del artculo 69 de ste ltimo cuerpo normativo,
52

debe llevar a la conclusin que se aplican las reglas de los adultos .

50

Vase extensamente este argumento, con atingentes referencias a la historia de la ley en

MALDONADO FUENTES, F.: ob. cit., p. 16: En concreto ello implica dos cosas: primero, que la
potencial aplicacin de las reglas concursales previstas en el rgimen de adultos a partir de lo
dispuesto en el art. 21 no da cuenta de una regulacin del concurso de delitos en el sistema penal
de adolescentes; y segundo, lo antes sealado, esto es, que dicho sistema se encuentra
incorporado (esa es la razn para el rechazo de una norma expresa) en el resto de las
disposiciones relativas a la determinacin de la pena, particularmente, en las fases descritas a
partir de la aplicacin del art. 24.
51

En una lnea similar a favor de la especialidad, respecto a la aplicacin autnoma del criterio de idoneidad
de la sancin (art. 24 f) Ley 20.084), entendido no slo como una cuestin teleolgica sino que tambin como
un subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio de la respuesta penal que abarca la
respuesta frente al problema planteado por la pluralidad de delitos, me haba pronunciado en CILLERO
BRUOL, M.:Consideraciones para la aplicacin del criterio de idoneidad en la determinacin de las
sanciones en el Derecho Penal de adolescentes chileno, Documento de Trabajo N 13, Unidad de Defensa
Penal Juvenil, Defensora Penal Pblica, ao 2008, publicado tambin con pequeas diferencias bajo el ttulo
Proporcionalidad y fines de la sancin penal de adolescentes: consideraciones para la aplicacin del criterio
de la idoneidad de la sancin en Estudios de Derecho Penal Juvenil I, Defensora Penal Pblica, Santiago,
2009, pp. 137-171.
52

As parece entenderlo MATUS ACUA, J.P.: Proposiciones ob. cit.

25

RGDP 21 (2014)

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Especficamente, la norma que en materia de concursos puede llevar a la aplicacin

de ms de una sancin corresponde al artculo 74 del Cdigo Penal (Al culpable de dos
o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones), el denominado concurso real de delitos, identificado principalmente a la
nocin de acumulacin material de las penas que individualmente han sido
determinadas.
Dos interpretaciones se han efectuado del artculo 74 en relacin al artculo 21 de la
Ley 20.084. La primera, plantea que debe determinarse la extensin de la pena de cada
delito, luego dichas extensiones deben sumarse, obtenindose as la duracin de la pena
que le corresponde al adolescente bajo los lmites del artculo 18 y, posteriormente,
procede la aplicacin de los arts. 23 y 24 de la Ley 20.084. Una segunda interpretacin,
seala que el artculo 74 CP postula la aplicacin de las distintas penas
correspondientes a cada delito. Esto implica que no se deben sumar las extensiones de
las penas fijadas por los diversos delitos, sino que a cada extensin debe aplicarse el
artculo 23 y 24 de la Ley 20.084 (esta ltima interpretacin ha sido respaldada por la
Corte Suprema en sentencia de causa ROL 1630-09, de 02/07/09, Recurso de Queja).
MALDONADO FUENTES visualiza tres alternativas para la aplicacin de las reglas de
concurso respecto de delitos cometidos por adolescentes:
la primera, entender que el concurso se rige por las reglas generales previstas
en el CP de adultos y que reclamaran aplicacin a partir de la regla de
subsidiariedad prevista en el art. 1 de la ley 20.084. La segunda es entender que
el concurso de delitos se regula por el efecto que estas mismas reglas producen
en el proceso de determinacin de la pena previsto en la ley 20.084 a propsito
del contenido del art. 21. La tercera, finalmente es asumir que las valoraciones que
conlleva el concurso de delitos deben ser apreciadas dentro del mismo proceso de
individualizacin de la pena previsto en la ley, siendo posible a partir de ste
generar un efecto de exasperacin, de absorcin o llegar incluso a la aplicacin de
53

penas copulativas (de entre los casos expresamente regulados en la ley) .

Frente a estas posibilidades, sostiene con razn la imposibilidad de insertar las
normas en comento (art. 74 del CP y 351 del CPrP) en el proceso de individualizacin de
la pena previsto en la ley 20.084, toda vez que se trata de reglas que operan en base a
efectos que inciden sobre grados de penalidad mecnica que es propia de las frmulas
de clculo del rgimen de adultos y que resulta del todo ajena a los caracteres que
describen al proceso de valoracin que caracteriza la determinacin de la pena en la Ley

53

Loc cit.

26

Apuntes de Derecho comparado

20.084 (esto es, la individualizacin, que opera a partir de lo dispuesto en los arts. 23 y
54

24, sustancialmente) .
En este sentido, se puede agregar un argumento adicional a la tesis de
MALDONADO FUENTES, que es que parece quedar en evidencia que la inclusin de
estas normas en lugar de llenar un supuesto vaco vendran a generar una colisin o
sobreposicin de normas que dificultara el proceso de determinacin de sanciones y
55

que afectara la teora de la pena que se desarrolla en la Ley 20.084 .

En relacin especfica al artculo 74 del Cdigo Penal que, como vimos es sealado
como una norma aplicable para la determinacin de las sanciones por la mayor parte de
los autores que se han referido al tema, MALDONADO FUENTES sostiene, en cambio,
su no aplicacin, ya que no se trata de una norma de determinacin de sanciones, sino
que ordena las modalidades de ejecucin de pena, materia que se encuentra reglada en
la Ley 20.084.
Por estas razones, para este autor. no es aplicable ni por disposicin supletoria porque son materias ya reguladas - ni como norma de determinacin de penas a las que
56

remite el artculo 21, porque su naturaleza es diferente .

4. Conclusin: primaca de la normativa autnoma e independencia de la relacin directa
entre pluralidad de infracciones y pluralidad de sanciones
En, conclusin, y en la lnea de MALDONADO FUENTES se puede sostener que
existen serios problemas para justificar la aplicacin de los artculos 74 y 75 del CP y del
351 del CPrP, en virtud de la remisin del artculo 21 o en el marco del sistema especial
54

dem p.19.

55

Sobre la idea de sobreposicin y confusin de las reglas de adultos y de adolescentes en

materia de determinacin de las sanciones me refer antes de la entrada en vigencia de la Ley
20.084 sealando que las modificaciones introducidas en el Senado se agregaron al sistema de
determinacin propuesto por el ejecutivo, duplicndose algunas reglas y haciendo perder sentido a
otras, en CILLERO BRUOL, M.: Comentario a la Ley ob. cit. p.109.
56

MALDONADO FUENTES, F. ob. cit. p.21 afirma que Conviene recordar que resulta muy
discutible que el artculo 74 del CP resulte aplicable a partir de la remisin que realiza el art. 21 de
la ley (obligando con ello a seguir dos o ms procesos paralelos de determinacin de pena, en
concreto, uno para cada uno de los delitos concurrentes en el proceso). De ser as, se tratara de
un caso que contara con una base legal de respaldo en la propia ley 20.084 que no requiere de la
regla de subsidiariedad por contar con una remisin expresa (positiva) que sostiene su aplicacin.
Sostener esta tesis supondra un presupuesto incompatible con el tenor de la ley pues la
disposicin citada exige, copulativamente, que se trate de normas contenidas en el Prrafo 4 del
Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal (con excepcin de lo dispuesto en el artculo 69 de dicho
Cdigo) y que se trate de reglas referidas a la determinacin de la pena (para establecer la
duracin de la sancin que deba imponerse) carcter, este ltimo, del que carece la disposicin
que comentamos (pues opera sobre sancionas ya afinadas). Tampoco se puede sostener que esta
norma (art. 74) opera a travs de dicho artculo (21) como regla de ejecucin de pena, pues este
carcter estara siendo negado por el slo hecho de que su aplicacin en dicho lugar producira
efectos dentro del proceso de determinacin de la pena (sobre sanciones que an no han sido
afinadas), y ya hemos visto que al respecto nada dice esta disposicin.

27

RGDP 21 (2014)

Iustel

contenido en la Ley 20.084. Tampoco parece razonable sostener que esto permita
resolver el problema de pluralidad de infracciones, ya que, al operar en el mbito del
primer paso de la individualizacin judicial de la pena que sealramos anteriormente (es
decir en fijar la pena base para la conversin a una pena de adolescentes) nos
encontramos muy alejados de una pena afinada, que pueda por tanto acumularse,
exasperarse o absorberse, ms an nos situamos todava en una pena de adultos que
es totalmente extraa al sistema autnomo de sanciones establecidos por la Ley 20.084.
El error conceptual que parece haber inducido a la oscuridad de la doctrina sobre el
punto, puede encontrar su origen en un grave defecto de redaccin original de la ley, que
fue corregido por la redaccin que introdujo la ley 20.191. En el texto primitivamente
aprobado se sealaba textualmente:- que la pena asignada al delito cometido por un
adolescente es la inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para el ilcito
correspondiente, con lo cual la ley - errneamente- asignaba al ilcito una pena
inexistente y expresamente inaplicable para los adolescentes, pero que se consideraba
una pena ya determinada al menos en un nivel abstracto.
La reforma aprobada antes de la entrada en vigencia de la Ley (Ley 20.191), vino a
corregir este punto de partida, dejando en claro que la pena rebajada de adultos slo
sirve como referencia para el clculo de la extensin de la pena y sirve para determinar
el marco penal o tramo de sanciones que es posible aplicar, segn el artculo 23 de la
57

Ley 20.084 .
La doctrina y jurisprudencia que justifica la aplicacin de las reglas de concurso en
virtud del reenvo del actual artculo 21 anterior 22, o bien no pudo considerar el cambio
ya que fue elaborada con anterioridad a la reforma (por ejemplo los trabajos citados de
HORVITZ y BUSTOS RAMIREZ) o debera revisar su punto de partida que parece
anclado a un texto legal que no lleg a aplicarse porque se modific antes de su entrada
58

en vigor .
Respecto a la aplicacin del artculo 351 del CPrP la doctrina parece estar de acuerdo
en su aceptacin ya sea como regla de determinacin de pena - que sin duda lo es en
adultos, pero solo cumplira un rol de garanta en sede de adolescentes- o como regla de
57

Esta interpretacin se ajusta plenamente a las recomendaciones hechas por la Comisin de

Expertos establecida en la Ley 20.110 que prorrog por un ao la entrada en vigencia de la Ley
20.084 para hacer seguimiento del proceso de implementacin.
58

Llega a una conclusin similar pero siguiendo otra argumentacin, MALDONADO FUENTES,
F.: ob. cit. p. 30. MATUS ACUA, J.P. ob. cit. advierte el problema afirmando que tratndose de
una situacin concursal o de reiteracin de delitos, debera primeramente calcularse la pena en
concreto dentro del grado a aplicar, antes de hacer la sustitucin a que se refiere el artculo 24 de
la Ley N 20.084, pues, como vimos en los apartados anteriores, de otro modo no hay forma de
determinar la extensin de la pena aplicable, ya que la nica comparacin posible entre el rgimen
del art. 74 CP y el 351 CPP es a partir de la pena concreta determinada.

28

Apuntes de Derecho comparado

juzgamiento que sera aplicable en sede penal de adolescentes por la regla de

subsidiariedad del artculo 27 (tesis sostenida por MALDONADO FUENTES) y que
tendra un efecto correctivo para la determinacin de la pena base que evitara que los
59

adolescentes quedarn en una posicin desmedrada frente a los adultos .

Sin embargo, no parece que efectivamente se consiga este efecto corrector si
entendemos el 351 como una regla de determinacin de pena de aplicacin general,
objetivo que si se cumple al considerarla como una garanta que permite corregir penas
desproporcionadas en relacin al adulto y que tendra esa exclusiva finalidad. Por ello su
ingreso al sistema de regulacin de adolescentes, no sera por aplicacin del artculo 27
que contiene un reenvo general de carcter subsidiario, sino por la aplicacin del
artculo 26 inciso segundo que establece la prohibicin de perjuicio del adolescente en
relacin al adulto y que puede considerarse incluso como una garanta especfica cuya
que permite dar aplicacin al principio de excepcionalidad de la privacin de libertad
contenido en el art. 37 letra b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
En este sentido, el art. 351 de CPrP opera slo como una norma de garanta que
cumple un rol de correccin del proceso de individualizacin de la sancin penal privativa
de libertad, pero no sera propiamente una norma general de determinacin.
Pese a las dificultades que presenta el texto legal para su interpretacin y al esfuerzo
hermenutico que es necesario hacer para dar coherencia a sus disposiciones, se puede
concluir que la doctrina expuesta por MALDONADO FUENTES y los argumentos
adicionales que hemos brindado, resultan suficientes para sostener -por la sola
interpretacin literal y en atencin a los fines de la ley- que las consecuencias jurdicas
de la pluralidad de infracciones deben ser abordadas a partir de las normas especiales
de determinacin de la legislacin especial de adolescentes y que las reglas de
referencia del Cdigo Penal y Procesal Penal de adultos sobre la materia presentan
serios problemas sistemticos para su aplicacin.

59

Ob. cit. pp. 33, Por lo mismo resulta plenamente coincidente (tambin en este aspecto) con la
mecnica referida al clculo de la pena base (lo que es lgico pues se trata de dinmicas que han
sido elaboradas sobre una mismo modelo de determinacin de pena, el de adultos) con lo cual la
obligatoriedad de considerarla que se impone desde el art. 27 debe necesariamente traducirse en
la atribucin de efectos en dicho lugar, esto es, a los efectos previstos en el art. 21. En realidad la
posicin de MALDONADO en este punto no parece del todo clara, ya que si no se aplica el artculo
74, no existe la posibilidad de acumulacin, y la valoracin de la pluralidad de delitos debera
hacerse por el juzgador en el marco y los lmites establecidos en el artculo 23, por lo que no
podra llevar a penas privativas de libertad desproporcionadas en relacin al adulto cuestin que
vulnerara el artculo. Pareciera, en cambio, tener razn el autor sobre la necesaria aplicacin del
artculo 351 del CPrP para evitar la acumulacin de sanciones si se considera aplicable el artculo
74 del Cdigo Penal, pero en este caso entendindola como regla sobre ejecucin de penas. Con
todo como se advirti, esto podra ser ms desfavorable para el adolescente porque lo podra
llevar a un tramo ms alto del artculo 23, incluso a que por razones de reiteracin, delitos de no
mucha gravedad en adolescentes que no gocen de atenuantes, puedan ser sancionadas en el
marco de la pena nica contenida en el artculo 23.1.

29

RGDP 21 (2014)

Iustel

La resolucin del problema, claramente nos sita en un mbito distinto. Por una parte,
proveer interpretaciones en el marco de la Ley vigente que favorezcan una valoracin
unitaria de la pluralidad de infracciones, que pueden operar en el seno del artculo 24 en
el marco de la idoneidad de la sancin, pero siempre que no se la entienda como un plus
de pena, sino como una respuesta proporcionada - en sentido estricto- a las infracciones
(que entrega el lmite mximo de punicin posible) y a las circunstancias personales del
adolescente que pueden permitir rebajar la pena proporcional en sentido estricto pero
nunca aumentarla (artculo 40. 4 CDN), parmetro que permite identificar la sancin
60

dentro de los lmites ya provistos . Con todo, es necesario avanzar, como se ver, en
otorgar racionalidad a esas normas, a travs de una reforma legal, que aclare los puntos
oscuros de la actual redaccin y permita, sin tanto esfuerzo, interpretar racionalmente la
ley.
Una alternativa menos radical, es la de MALDONADO FUENTES que defiende la
valoracin unitaria del conjunto delictivo, y propone, en primer lugar valorar la pluralidad
de infracciones en sede del artculo 24.1 (gravedad del ilcito de que se trate), o, tambin
como una expresin de la idoneidad, o un argumento para la aplicacin copulativa de
61

sanciones .
Luego del amplio anlisis de la normativa realizado, estamos en condiciones de
responder la pregunta inicial acerca de si la aplicacin de la normativa sobre concursos
podra llevarnos a la imposicin de una pluralidad de sanciones. De acuerdo a la tesis
mayoritaria en la doctrina ello podra darse slo en el caso que se aplique el artculo 74
del Cdigo penal, siempre que ello fuera ms favorable al condenado que la
exasperacin del artculo 351 del CprP, pero siempre dentro de los lmites de
favorabilidad, prohibicin de perjuicio y excepcionalidad de la privacin de libertad
contenidas el artculo 26 de la Ley 20.084, 351 del CPrP y 37 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
Por el contrario, por la tesis de la especialidad de la legislacin penal de adolescentes
y de la no aplicacin de las reglas de concurso desarrollada en extenso anteriormente, la
regla de acumulacin material de sanciones contenida en el artculo 74 del Cdigo Penal
no resulta aplicable por existir una verdadera imposibilidad jurdica de hacerlo, razn por
la cual, no sera posible arribar por esa va a sanciones copulativas, las que quedaran
restringidas exclusivamente a las hiptesis que la ley contempla expresamente
(sanciones mixtas, aplicacin de ms de una sancin y sancin accesoria), pero nada
60

Vase en ese sentido CILLERO BRUOL, M.: Proporcionalidad ob. cit. Una opinin
diversa de aplicacin de la idoneidad en relacin a la reiteracin centrada ms en fortalecer el
respeto de los adolescentes por los dems y afrontar una actitud refractaria del adolescente, en
MALDONADO FUENTES, ob. cit.: p. 36.
61

dem, pp.36-37.

30

Apuntes de Derecho comparado

indica que el legislador haya pretendido por esa va regular el tema de la pluralidad de
62

infracciones, sino que es una posibilidad que quedara abierta al Juez .

Esta conclusin, sin embargo, supone dejar sin regulacin legal una materia que, al
menos en el derecho comparado y en los Proyectos de ley que antecedieron a la reforma
del Senado, si son objeto de regulacin legal.
En realidad, estableciendo a mi parecer una diferencia con la tesis de MALDONADO
FUENTES, en este caso estamos efectivamente en presencia de un vaco de regulacin
en la ley especial, pero no existe una norma idnea para llenarlo en el Derecho penal
general ni en las normas del Cdifo Penal ni las del Cdigo Procesal penal sobre la
materia. Es sntesis, al no existir una norma que pueda suplir el vaco, nos encontramos
efectivamente ante una laguna de regulacin que debe ser llenada por el legislador, en
sede del Derecho penal de adolescentes..
En sntesis, del anlisis normativo realizado, queda de manifiesto la complejidad
interpretativa que se introdujo en la normativa a partir de las reformas del Senado, que
conduce a un verdadero laberinto de normas donde las valoraciones quedan relegadas a
un lugar secundario. Es decir, se arriesga que el debate judicial y doctrinario no sea
principalmente sobre valoraciones (proporcionalidad de la sancin, compensacin de
culpabilidad, prevencin, primaca del merecimiento o la necesidad de sancin,
idoneidad, etc.) y se centre, en cambio, en la literalidad (aritmtica) de la aplicacin de
las reglas.
En lugar de razonamiento orientado a los fines del Derecho penal de adolescentes, se
promueve el clculo y la dosimetra penal que tienden a hacer que la separacin entre
Derecho penal de adolescentes y de adultos se torne ms tenue o confusa. Es por ello
que, si bien se puede estar de acuerdo con la interpretacin de MALDONADO FUENTES
en cuanto desmonta acertadamente la doctrina dominante, es necesario dar un paso
ms y avanzar tambin en la elaboracin de un conjunto de normas explcitas que
regulen la materia, cuestin de la que nos ocuparemos en los siguientes apartados.
b) Otras hiptesis de pluralidad de sanciones.
1) Concurrencia de una infraccin como adolescente y un delito de adultos.
El primer supuesto que analizar es la concurrencia de una o ms sanciones de
adultos con una o ms de adolescentes, situacin que puede darse cuando deba
sancionarse a un adolescente por delitos cometidos como tal y como adulto.

62

Vase en este sentido MALDONADO FUENTES, F.: ob. cit. pp. 37-38.

31

RGDP 21 (2014)

Iustel

Una vez ms estamos en presencia de la ausencia de una norma que regule la

materia. Debe considerarse que en el Proyecto del Ejecutivo y en el aprobado por la
Cmara de Diputados se contenan normas expresas sobre, cuyo motivo de exclusin,
no qued claro, ya que primero se acord separar los aspectos procesales (que
quedaron debidamente regulados en el artculo 28) de los sustantivos, pero quedando
63

estos ltimos privados de toda regulacin .

MATUS sostiene que en estos casos, se debe entender que se aplica directamente la
legislacin de adultos, en atencin al artculo 28 de la Ley ya que se tratara de un adulto
y no de un adolescente. Este argumento no resulta convincente en la medida que,
primero, el artculo 28 slo se refiri a los procedimientos, pero no se pronuncia sobre la
legislacin de fondo que debe regular la respuesta penal. En segundo trmino, no es
posible sostener que las sanciones penales de adolescentes slo se aplican a personas
menores de dieciocho aos, ya que en realidad desde siempre la doctrina ha entendido
uniformemente que, para todos los efectos legales, la edad relevante es la que tena el
64

sujeto al momento de la ejecucin del hecho que da origen a la causa .

En este sentido, es perfectamente posible que concurran en un sujeto dos condenas
una como adulto y otra como adolescente, y que ambas deban ejecutarse de acuerdo a
sus propias reglas, ya que no existen normas especiales para su unificacin.
En estricto rigor, creo que no existe ninguna solucin posible a nivel interpretativo que
permita lograr una solucin al vaco dejado por la eliminacin del artculo 9 del Proyecto
del Ejecutivo sobre la materia y slo corresponde que en sede de control de ejecucin de
la sancin penal de adolescentes se proceda a realizar las adecuaciones que
65

correspondan por va de sustitucin o suspensin de condena .

Esta materia, evidentemente debera llevar a una reforma legal por la va de la
absorcin de la sancin menos gravosa por la ms gravosa (que no siempre ser la del
adulto), unida a una norma que faculte al Juez para imponer primeramente la sancin
penal de adolescente y suspender condicionalmente la del adulto, quedando facultado
para dejar esta ltima sin efecto si se cumplen los objetivos de la sancin impuesta como
adolescente.
Con todo mientras dicha reforma no se realice, parece posible sostener que estamos
en presencia de un vaco legal que podra ser llenado con la aplicacin de las normas
63

Ello ha dado lugar a que se haya planteado como un problema de error de transcripcin
(MATUS ACUA, J.P.: ob. cit. p. 53) o un vaco sin mayor explicacin segn se desprende de la
Historia Legislativa.
64

Vase en este sentido con detalle CILLERO BRUOL, M.: Comentario a los artculos 10 N 2
y 10 N 3 ob. cit. tambin en este mismo sentido se pronuncia MALDONADO FUENTES, F.: ob.
cit.
65

Una solucin que se contempla tambin en la legislacin espaola, pese a contenerse expresa
y detallada legislacin para cubrir todos los supuestos.

32

Apuntes de Derecho comparado

generales por subsidiariedad (artculo 1 inciso segundo Ley 20.084), esto es, los
artculos 74 del Cdigo Penal y 351 del CPrP ya que estas disposiciones seran, como se
dijo, normas destinadas a regular el modo de ejecucin de las sanciones, y a diferencia
66

de la hiptesis anterior estaran aplicndose en esa calidad en esta circunstancia .

En este sentido, MALDONADO FUENTES, se pronuncia por analizar caso a caso
cul es la pena mayor (351 inciso 2 CPrP y 74 inc. 2 CP) sosteniendo con razn que no
es posible aplicar el 351 inciso 1, ya que no se puede considerar que se est en
presencia de crmenes o simples delitos de la misma especie, pero se presentan una
serie de problemas para determinar cul es la pena ms grave, cuando se trata de
sanciones de diversa naturaleza, pasando dicho a autor a proponer que el juez compare
la intensidad de las sanciones penales de adolescentes y las de adultos, particularmente
las de carcter ambulatorio, lo que me parece excede las atribuciones del juzgador.
Mi propuesta es diferente y tiende a reconstruir, ahora por va de desarrollo judicial,
los criterios que se disponan en la normativa que no llegara a aprobarse y que tambin
encuentran sentido para otros supuestos de pluralidad de sanciones en que puedan
concurrir sanciones de adultos y de adolescentes.
El principio general es reconocer la inconmensurabildad entre las infracciones y las
sanciones penales de adolescentes y los delitos y las penas de los adultos, de modo que
no es posible estimarlos como de la misma especie, ni compararlos cuantitativamente.
Se restringe en consecuencia las hiptesis de unificacin contenidas en la ley general
(sea por absorcin o exasperacin) siendo necesario encontrar otros medios legales
para llegar a la unificacin de las sanciones o al menos de su ejecucin.
El segundo principio es reconocer que la sancin penal de adolescentes carece de
sentido si los resultados de su ejecucin se van a ver frustrados por la existencia de
otras penas que hagan imposible sus efectos. Por ello se proceder a su sustitucin por
otra que tenga sentido cumplir en el marco de las facultades del artculo 53 de la Ley
20.084, se ordenar su suspensin condicional de acuerdo al artculo 54 del mismo
cuerpo legal, o, si ello fuera posible la remisin contenida en el artculo 55. En este caso
se lograr el efecto unificador perseguido.
Si se tratase de una sancin de adolescentes y una pena de adultos privativa de
libertad, deber atenderse a lo dispuesto en el artculo 56 de la Ley 20.084,
procedindose al cumplimiento sucesivo de las sanciones, comenzando con la sancin
especial de adolescentes y manteniendo vigente el programa de reinsercin social y las
normas generales de ejecucin. Luego se ejecutara la pena de adultos. Esta solucin
que es muy deficiente desde el punto de vista de los fines de la pena, es el resultado de

66

As lo propone MALDONADO FUENTES, F.: ob. cit. p. 50-51.

33

RGDP 21 (2014)

Iustel

una interpretacin de normas inequvocas (artculo 56) contenidas en la ley que deben
ser respetadas por el juez. De lege ferenda, sin embargo, se podran proponer otras
soluciones.
En relacin a la competencia para el control de ejecucin de la sancin penal de
adolescente, sta siempre corresponder al Tribunal sealado en el artculo 50 de la Ley
20.084, ya que el legislador no estableci norma alguna que la modifique,
particularmente porque la referencia del artculo 28 se refiere slo a la investigacin y al
juzgamiento.

2) Situacin de una condena posterior. Aplicacin del artculo 164 COT

Como es lgico, toda vez que un condenado, sea adolescente o adulto, que se
encuentra cumpliendo una sancin, resulta con posterioridad nuevamente condenado
por otro u otros delitos acontece una hiptesis de multiplicidad de sanciones. Esta es en
principio otra hiptesis de posible cumplimiento simultneo de sanciones.
Esta situacin encuentra una regulacin particular en el artculo 164 COT, que la
doctrina ha denominado la mal llamada regla de unificacin, ya que en realidad no
67

unifica la pena sino que adecua la posterior .

La regla pretende asimilar el tratamiento penal de casos que, pudiendo haber sido
resueltos en conjunto, no lo fueron. Para ello obliga a los tribunales que juzguen los
casos posteriores a no considerar las agravaciones que no pudieran haberse
considerado de juzgarse conjuntamente y, esto es lo ms relevante, que la aflictividad
total de las penas no puede superar la que se hubiese impuesto de juzgarse los casos
conjuntamente. En el caso de los adolescentes sta mxima aflictividad se encuentra
regulada en la Ley 20.084
Esta norma, a diferencia del anlisis que se hizo anteriormente respecto a la no
aplicabilidad de los artculos 74 del Cdigo Penal y 351 del CPrP en el proceso de
determinacin de sanciones, puede encontrar una aplicacin ms adecuada en la
medida que se est en presencia de penas ya determinadas y es posible entonces hacer
las comparaciones y adecuaciones que exige la ley. En este sentido la propia Corte
Suprema (CS 061108, ha resuelto que el lmite de 10 aos establecido en el artculo 18
de la Ley 20-084 debe aplicarse como tope mximo en los casos de aplicacin del
68

artculo 164) .

67

MALDONADO FUENTES, F. : ob. cit. y MATUS ACUA, J.P.: ob. cit.

68

En el mismo sentido se ha pronunciado el TOP de Linares (040909), pero por tratarse de una
persona menor de 16 aos, se estableci como lmite los cinco aos.

34

Apuntes de Derecho comparado

Sin entrar al fundamento de esta norma, tambin en el derecho comparado se

reconoce que en el caso de condenas posteriores se deber regular la pena de modo tal
que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de
haberse juzgado conjuntamente los delitos. De este modo, el legislador establece un
mximo de aflictividad que puede tolerar la acumulacin en este caso, que se deriva
directamente de lo que se denomina factores de correccin que se aplica tanto para esta
hiptesis como para todos los casos de acumulacin, que es el resultado de la aplicacin
del principio de humanidad de las penas y de la primaca de los fines preventivo
69

especiales positivos .
Concretamente, con la condena sobreviniente se han identificado por la doctrina las
siguientes hiptesis:
- Aplicacin de una sancin de idntica naturaleza a la que se encuentra en
ejecucin (situacin sin mayor complejidad, porque se tratara de una extensin o
intensificacin de la sancin dentro de los lmites mximos permitidos segn la
sancin de que se trate)
- Aplicacin de una sancin de distinta naturaleza o imposibilidad de cumplir
con la aplicacin de la extensin de la pena. En este caso se debe modificar la
naturaleza de la pena posterior de acuerdo a las reglas generales de los artculos
19 y 25 de la Ley 20.084, que son las que autorizan la aplicacin de ms de una
sancin de diferente clase, por lo cual nos remitimos al anlisis que sobre ello se
hace en los apartados siguientes de este informe.
- Con todo, es posible sealar que habr casos en que no ser posible
prolongar la pena, porque habr que recurrir a la absorcin, que llevar -igual que
si se hubiera juzgado conjuntamente- a la mxima sancin permitida por el marco
penal (tramo del artculo 23 de que se trate).
Slo en los dos primeros supuestos estamos en presencia de la posible aplicacin de
ms de una sancin. Creemos igualmente, que por el lmite del artculo 18 de la Ley
20.084, el tribunal que conoce del nuevo procedimiento podra verse en la hiptesis de
abstencin tambin en algunos de los primeros supuestos identificados por la doctrina (la
Corte Suprema se ha manifestado en este sentido en Recurso de Casacin recado en
causa Rol 2617-2008, de 6 de noviembre de 2008).

69

Vase un tratamiento completo sobre este punto en GRACIA MARTN, L., BOLDOVA
PASAMAR, M.A. y ALASTUEY DOBN, M.C.: Lecciones de Consecuencias Jurdicas del Delito,
3 ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 266 y LPEZ PEREGRN, M.C.: Lucha contra la
criminalidad a travs del cumplimiento ntegro y efectivo de las penas?, en Revista Espaola de
Investigacin Criminolgica, REIC-AC-02-03.

35

RGDP 21 (2014)

Iustel

En los supuestos de pluralidad de sanciones los problemas de competencia son

equivalentes a los que se producen en las sanciones mixtas o si se aplica ms de una
sancin en virtud del artculo 25.
3) Sanciones mixtas
Como anteriormente se propuso las sanciones mixtas o la imposicin conjunta de
sanciones pueden ser una forma de reaccionar en el marco de la valoracin del artculo
24 ante la pluralidad de infracciones ya que no operan las reglas generales de concurso
por las razones expuestas. Una vez ms, el legislador no fue lo suficientemente riguroso
para definir claramente el mbito de aplicacin de estas dos instituciones. Por una
cuestin de orden de la exposicin se analizar primero las sanciones mixtas y en el
apartado siguiente la imposicin conjunta de ms de una sancin.
En relacin a la sancin mixta cabe distinguir tres hiptesis reguladas en el artculo 19
de la Ley 20.084.
Una primera hiptesis acontece cuando la pena aplicada corresponde a la del artculo
23 N 1, en este caso slo se puede imponer complementariamente la sancin de
internacin en rgimen semicerrado a partir del tercer ao de cumplimiento del rgimen
cerrado. Este supuesto fue agregado junto a la eliminacin de la internacin en rgimen
semicerrado del artculo 23.1 por la Ley 20.191, como un modo de entregar al juez la
facultad de morigerar los severos efectos de su aplicacin.
Esta hiptesis slo es aplicable para personas mayores de 16 aos al momento de la
comisin del delito y, en principio no plantea mayores problemas de interpretacin. El
tribunal competente para el control de ejecucin, salvo en casos excepcionales, ser
siempre el mismo (el del domicilio del lugar donde se cumple la sentencia), pero de
producirse una variacin por efecto del paso al rgimen semicerrado corresponder el
control de ejecucin al del Tribunal donde se est cumpliendo la condena.
En los restantes supuestos del artculo 23, hiptesis dos y tres de procedencia de las
sanciones mixtas, es posible aplicar complementariamente a la internacin en rgimen
cerrado y semicerrado la sancin de libertad asistida, en ambas formas, con la
prohibicin de superar el tiempo de la condena principal. La libertad asistida podr
cumplirse con posterioridad, o en forma previa en el caso que la sancin no supera los
540 das, esto es que nos encontremos en el tramo contemplado en el artculo 23.4 que
autoriza como medida ms grave la internacin en rgimen semicerrado.
Para BUSTOS RAMIREZ

70

en el segundo caso estamos ante una aplicacin

analgica del sistema vicarial de sanciones. Para el autor, se trata de una sola sancin

70

BUSTOS RAMREZ, JUAN. Ob. cit. p. 44.

36

Apuntes de Derecho comparado

con diferentes modalidades de ejecucin, posicin razonable atendiendo a la referencia

del

19

inciso

segundo

inciso

final,

que

dispone

que

se

podr

imponer

complementariamente una sancin de libertad asistida en cualquiera de sus formas, por

un tiempo que no supere el tiempo de la condena principal, que quedara determinado,
en mi opinin, por el lmite superior del tramo del artculo 23.
La primera hiptesis, correspondiente al art. 19 inciso 1, enfrenta a un adolescente
directamente al cumplimiento de dos sanciones de naturaleza distinta, con plazos
determinados para ello, por lo que no presenta problemas de ejecucin simultnea.
En el caso de la libertad asistida, en cualquiera de sus formas, aplicada con
anterioridad a la sancin de rgimen semicerrado (19 letra b), tampoco estamos en una
hiptesis de cumplimiento de ms de una sancin, porque opera una suspensin de la
sancin ms intensa, cuyo incumplimiento podra enmarcarse en una hiptesis de
quebrantamiento de condena y no a la condena a ms de una sancin (salvo que se
aceptara el sistema vicarial). Con la diferencia que el quebrantamiento en este caso
asoma con consecuencias automticas y no previa audiencia segn prescribe el artculo
52 para el resto de los casos de quebrantamiento.
En estos casos, puede haber, y de hecho es muy posible que lo haya, modificacin
del Tribunal competente para el control de la ejecucin. En todo caso como se trata de
sanciones de cumplimiento sucesivo, no se produce duplicidad de competencia, pero
probablemente se produzcan problemas para el seguimiento, particularmente por la
inexistencia de un plan individualizado como se contempla en el derecho comparado.
4) Imposicin Conjunta de Sanciones. Artculo 25 de la Ley
20.084
Como se dijo anteriormente, en el Derecho comparado la posibilidad de imponer ms
de una sancin por uno o ms ilcitos es una cuestin comn, aunque sometida a reglas
que la ordenan estrictamente.
En Chile el artculo 25 regula esta situacin restrictivamente, tanto desde el punto de
vista de los supuestos por las que es aplicable, como por la exigencia de fundarlas
expresamente en dos requisitos copulativos: que sea posible su cumplimiento
simultneo, y que de ese modo se asegure el mejor cumplimiento de las finalidades
contenidas en el artculo 20 de la Ley.
En relacin a las sanciones el legislador slo permite el uso de esta facultad en el
caso de los tramos 3 y 4 del artculo 23 de la Ley 20.084. El Proyecto del Ejecutivo no
contemplaba esta posibilidad, que fue agregada, junto a la modificacin del sistema
general de determinacin de sanciones, por el Senado.

37

RGDP 21 (2014)

Iustel

No analizar aqu las razones que pueden haber motivado esta modificacin, ni su
conveniencia, y me remitir slo a referirme brevemente a los problemas que para su
ejecucin se pueden plantear.
A diferencia de la sancin mixta, en este caso la Ley considera obligatoriamente el
cumplimiento simultneo de las sanciones, con lo cual de paso impide la extensin del
total de la sancin ms all de los lmites establecidos en cada tramo del artculo (3 aos
y 540 das), cuestin que expresamente estableci al regular la duracin de la sancin
mixta, pero en este caso no lo deja sometida a los lmites mximos, sino que la duracin
total queda determinada por la extensin de la condena privativa de libertad.
Los problemas a los que ha dado origen esta normativa es determinar la
compatibilidad que deben tener las sanciones para el cumplimiento simultneo, y su
mala redaccin que podra llevar a la vulneracin de garantas penales fundamentales.
As, BUSTOS RAMIREZ, critica con dureza la redaccin del artculo 25, sealando
que su redaccin es equvoca y que violara el principio de non bis in dem al permitir
71

imponer dos sanciones por un mismo hecho , posicin que dada la redaccin de la
norma podemos llegar a compartir, por lo cual es necesario realizar una interpretacin
restrictiva sobre su posible aplicacin y someterla a un examen estricto de cumplimiento
de garantas.
Si se analizan los marcos penales en los que es posible proceder a sanciones
conjuntas se tiene que las sanciones posibles son: la internacin en rgimen
semicerrado, la libertad asistida en sus dos formas, prestacin de servicios en beneficio
de la comunidad y se agrega en el tramo nmero cuatro la reparacin del dao causado.
En relacin al conjunto internacin en rgimen semicerrado y libertad asistida ya
existe una regulacin en el artculo 19 que se basa en que son sanciones de ejecucin
sucesiva y que exige que no se supere el tiempo de la condena principal (por ello se
puede decir que es ms bien un modo de cumplimiento de la condena y no dos
sanciones independientes).
La pregunta es si el artculo 25 de la ley contempla una hiptesis genrica de
ejecucin simultnea de estas sanciones que sera complementaria a las planteadas en
el artculo 19 o, bien, que este conjunto se rige exclusivamente por lo dispuesto en esta
ltima disposicin. Se trata, en sntesis, de determinar si estamos en presencia de una
contradiccin entre dos normas o si existe compatibilidad entre ellas.

71

BUSTOS RAMREZ, J.: ob. cit. p. 69. El debate en Espaa sobre el punto ha sido intenso,
estando GONZLEZ CUSSAC y CUERDA ARNAU en la misma posicin de BUSTOS y FEIJOO
SNCHEZ, planteando que no se vulnera el non bis in dem en la medida que, por ejemplo, una
combinacin de medidas podra evitar una medida privativa de libertad, vase FEIJOO SNCHEZ,
B.: ob. cit. p. 176, nota 79.

38

Apuntes de Derecho comparado

La respuesta parece estar en interpretar que la frase del artculo 25 siempre que la
naturaleza de stas permita su cumplimiento simultneo debe ser entendida como un
requisito general que limita el elenco de sanciones que es posible imponer
conjuntamente.
Postulo en este caso, que la internacin en rgimen semicerrado con programa de
reinsercin social, es una sancin cuya naturaleza no permite su cumplimiento
simultneo con otras sanciones de ejecucin prolongada en el tiempo porque, de
acuerdo al artculo 16 de la Ley 20.084, esta sancin se aplica durante todo el da, tanto
en el perodo de internacin en el centro respectivo, como en el medio libre, por lo que
no es compatible con una libertad asistida que es tambin considerada al menos por la
72

doctrina espaola como una sancin global que no admite sanciones adicionales .
Permitir una ejecucin simultnea de la internacin en rgimen semicerrado con una
medida de libertad asistida o trabajos en beneficio de la comunidad supondra convertir a
la primera en una especie de reclusin nocturna.
La nica sancin que puede parecer compatible con la internacin en rgimen
semicerrado, pero que depender de una evaluacin en cada caso, es la reparacin del
dao causado.
La misma interpretacin excluyente debe predicarse respecto a la imposicin conjunta
de dos medidas de libertad asistida, una simple y otra especial, cuyo absurdo es an
ms evidente.
De este modo, las posibilidades de imponer de acuerdo al artculo 25 ms de una
sancin de ejecucin simultnea se reducen a combinaciones entre alguna forma de
libertad asistida, reparacin del dao y prestacin de servicios a la comunidad.
Sin embargo, en el caso de la conjuncin entre alguna forma de libertad asistida y
trabajos en beneficio de la comunidad, nos podemos encontrar ante una situacin
absurda desde el punto de vista administrativo de la ejecucin, en que dos equipos
tcnicos estn interviniendo sobre un mismo adolescente, duplicndose recursos. Lo
mismo ocurre a nivel del control judicial porque en estos casos perfectamente puede
haber dos tribunales competentes para conocer de cada una de las sanciones
simultneamente, rompindose el principio de unidad de la ejecucin.
Por ello, en realidad, el mbito de aplicacin legtimo de esta disposicin es muy bajo
y debera tenderse a una reforma legal sobre la materia que se vinculara, ahora de un
modo explcito y correctamente regulado de manera autnoma, a la cuestin de la
reaccin ante la pluralidad de infracciones.

72

En Espaa la nominacin de esta medida es libertad vigilada. Vase FEIJOO SNCHEZ, B.:
ob. cit. p. 177.

39

RGDP 21 (2014)

Iustel

Por estas razones no es extrao que en el caso de Espaa, en la reciente reforma LO

8/2006 se haya resuelto limitar la posibilidad de imposicin conjunta de sanciones a la
unificacin en una sola, de modo tal que, se trate de un delito o de varios, se dispuso
que no se impondr a un menor en una misma resolucin ms de una medida de la
misma clase (artculo 7.4 LORRPM), despus de la reforma.
VI. PLURALIDAD DE SANCIONES Y UNIFICACIN
Haba quedado pendiente el anlisis de aquellas hiptesis concursales que, de
acuerdo a lo dicho, no quedaran cubiertas por las reglas de concurso y exigiran una
valoracin conjunta de acuerdo a las reglas del artculo 24 de la ley 20.084, o los casos
previstos por el artculo 164 del COT, en que no fuera posible recurrir a la unificacin. La
pregunta es si en estos casos tiene lugar la aplicacin de las reglas de los artculos 19 y
25 de la Ley 20.084.
El punto de partida es que la Ley no obliga a que esto se realice, por lo que no es una
regla que a ms de una infraccin le deba corresponder ms de una sancin, con lo cual
se frustrara la mecnica de unificacin que vendimos sosteniendo y se sustituira por
una nueva forma de acumulacin.
Aclarado este aspecto, debemos decir que nada impide que el juzgador en casos de
pluralidad de infracciones recurra a las alternativas del artculo 19 de la ley, las
sanciones mixtas, y, en su caso, al escaso margen de aplicacin que le hemos
reconocido al artculo 25 sobre imposicin conjunta de sanciones, siempre que lo haga
respetando los lmites de extensin all expuestos y cumpliendo los requisitos que en
estas normas se contemplan.
De este modo, las sanciones mixtas se constituyen, para los casos de mayor
relevancia en una alternativa efectiva para proceder a la valoracin unificada de hiptesis
de pluralidad de sanciones como ya viene ocurriendo, de acuerdo a la jurisprudencia
citada, en el caso normativamente diferente, pero valorativamente similar, regulado por el
artculo 164 del COT.
VII. IMPOSICIN DE LA SANCIN ACCESORIA DEL ARTCULO 7 DE LA LEY 20.084
Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD CONTENIDAS EN EL CPRP.
Asimismo debe considerarse como otras hiptesis adicionales, cuyas reglas de
ejecucin sern analizadas en este informe la llamada sancin accesoria relativa al
tratamiento del consumo de alcohol o drogas (artculo 7 de la Ley 20.084) y los
problemas relativos a la aplicacin conjunta de medidas de seguridad contempladas para
los inimputables del artculo 10 N 1 del CP contenidas en el CPrP (especficamente en

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Apuntes de Derecho comparado

el caso de inimputabilidad sobreviniente) cuando se encuentran vigentes sanciones de la

Ley 20.084, materia que el legislador dej prcticamente sin regular y que, pese a su
excepcionalidad, ha dado lugar a debate en sede judicial (RUC:0800839363-0, RIT: 16773

2010, del Tribunal Oral de Via del Mar) .

Se trata nuevamente de casos no regulados expresamente, y que tampoco se
encuentran tratados por la doctrina, lo que da motivo a una cuestin jurdica novedosa y
que aqu slo plantearemos en trminos generales.
Respecto a la sancin accesoria, su aplicacin conjunta a una sancin principal se
encuentra determinada por su propia definicin, por lo que no existen problemas de
procedencia, sino que slo de examinar de qu modo se procede a su ejecucin, si de
modo simultneo o sucesivo, y en este ltimo caso en qu orden.
La redaccin del artculo 7 y el ttulo de accesorias que el legislador les otorga a estos
tratamientos, hacen pensar que efectivamente se trata de consecuencias jurdicas que
siguen la suerte de la sancin principal, por lo que tanto su extincin como su modo de
ejecucin quedara determinado por la condena principal

74

y que, por regla general, se

ejecutarn simultneamente con la sancin principal.

Como seala BUSTOS RAMIREZ, de imponerse una sancin de internacin en
rgimen cerrado el tratamiento para el consumo de alcohol o drogas se realizar en ese
medio

75

. Por su parte si se impone una sancin no privativa de libertad, no

correspondera que el adolescente sea ingresado compulsivamente a un Centro de

Internacin en rgimen cerrado con el slo objeto de cumplir con la sancin accesoria, ya
que en este caso estaramos en presencia de una sancin privativa de libertad impuesta
al margen de la ley, que adicionalmente hara imposible el cumplimiento de una sancin
principal de carcter ambulatorio.
Distinto es el caso del ingreso, previa aceptacin del adolescente, a un programa
residencial de tratamiento en un recinto de carcter sanitario o socioeducativo. En este
caso, este programa residencial no constituye privacin de libertad en la medida que se
reconozca la autonoma del adolescente para abandonarlo, y es posible su cumplimiento
simultneo con un programa de libertad asistida especial, como expresamente lo

73

Este tema slo se menciona por ahora, aunque de ser necesario se podra ampliar su anlisis
dogmtico, pero se debe advertir que es un tema de difcil abordaje, porque hay que plantearse
cuestiones dogmticas sobre la culpabilidad que no se encuentran tratadas por la doctrina ni
reguladas expresamente por la Ley.
74

Esta es la regla general para cualquier tipo de medida o sancin accesoria, por lo que o se
cumplen antes que la sancin principal o simultneamente, pero no pueden cumplirse una vez
extinguida la sancin principal por su cumplimiento. Vase al respecto GARCA ARN, M.:
Fundamentos y Aplicacin de Penas y Medidas de Seguridad en el Cdigo Penal de 1995, Ed.
Aranzadi, Navarra, 1997.
75

BUSTOS RAMREZ, J.: ob. cit. p. 56.

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RGDP 21 (2014)

Iustel

establece la ley en su artculo 14, pudiendo darse aqu dos alternativas: cumplimiento
conjunto de la sancin accesoria y de la libertad asistida especial o inclusin del
tratamiento en el marco de las actividades del programa de la libertad asistida especial.
En la prctica, estos dos programas son actualmente en Chile realizados por
instituciones diferentes - incluso con fuentes de financiamiento separadas - por lo que
desde el punto de vista de la intervencin psicosocial no se producen mayores
diferencias, aunque si se podra dar origen al quebrantamiento.
Finalmente, cabe la pregunta para el caso de imponerse conjuntamente por sancin
mixta libertad asistida especial e internacin en rgimen cerrado o semicerrado y
adems la sancin accesoria. En este caso, el orden de cumplimiento queda entregado
al artculo 19 y la sancin accesoria se ejecutar en la modalidad de la principal.
Sin embargo, puede darse el caso, como uno recientemente resuelto en Valparaso,
en que se contara con una vacante en un programa residencial, pero la sancin internacin en rgimen cerrado - y su duracin impidan ejecutar previamente la libertad
asistida especial.
En este caso, es posible recurrir a las reglas de sustitucin condicional de sancin,
imponiendo primeramente la libertad asistida especial, ejecutando dentro de esta o en
paralelo, el tratamiento de drogas, y dejando condicionalmente sustituida la sancin
privativa de libertad.
Un reciente voto de minora de TOP de Valparaso (RIT: 439-2010), siguiendo esta
argumentacin sostuvo:
15 Que, por todas estas razones, esta disidente estima que el orden de las
sanciones debe invertirse, comenzando por la no privativa de la libertad que, por lo
dems, resulta compatible con la aplicacin de la sancin accesoria, an en rgimen
residencial, con el fin de procurar que se logren los objetivos previstos por la ley para
ellas, adems de la sola retribucin por el hecho ilcito cometido; debiendo aplicarse la
pena privativa de la libertad slo en el caso de incumplimiento de la Libertad Asistida
Especial.
16 Que este orden de aplicacin de las sanciones se encuentra permitido por el
Art. 54 de la Ley N 20.084, que trata sobre la sustitucin condicional de las medidas
privativas de libertad, que dispone que la sustitucin de una sancin privativa de libertad
podr disponerse de manera condicionada. De esta forma, si se incumpliere la sancin
sustitutiva, podr revocarse su cumplimiento ordenndose la continuacin de la sancin
originalmente impuesta por el tiempo que faltare, facultad que no est limitada al juez de
la ejecucin, como se seala expresamente en el Art. 53, y como se desprende
claramente del contexto del Art. 55, sino que, muy por el contrario, parece ser una
facultad propia, aunque no privativa, del tribunal que dicta la sentencia determinando la

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Apuntes de Derecho comparado

sancin que se impone y la forma en que debe cumplirse, tal como sucede cuando se
decreta la suspensin de la imposicin de la condena, tanto si se trata de adultos como
de adolescentes, o la concesin de medidas alternativas, en el caso de los adultos.
17 Que, por estas consideraciones, la disidente es de parecer que Gonzlez
Gonzlez debe ser condenado a tres aos de Libertad Asistida Especial, cumplida
conjuntamente con la sancin accesoria de someterse obligatoriamente a tratamientos
de rehabilitacin por adiccin a las drogas, esta ltima, por un lapso no inferior a un ao,
en rgimen residencial y slo para el caso de incumplimiento de las anteriores, a cumplir
el tiempo que faltare en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, con un
mnimo de dos aos.

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