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Apuntes Derecho Penal II, Miguel Soto. Desde la ltima prueba en adelante.

Transcritos, Editados y Anotados por Carlos Correa R.

21/11/2002
En el sistema de Welzel tenemos 4 sistemas (sic) paralelos:
-

de los delitos de accin dolosos


de los delitos de accin culposos
de los delitos de omisin culposos
de los delitos de omisin

Lo nico que segn aclarara despus (en 1959) Armin Kaufmann tienen en comn la accin
y la omisin es la posibilidad de realizar una accin final distinta de la realizada, as la
omisin no es el mero no actuar (como en el causalismo), no es el mero no actuar cuando se
esperaba o tenan expectativas de que se actuara sino que es todo eso sumado a la posibilidad
concreta, real y efectiva de hacer la accin efectiva, de hacer la accin ordenada 1.
En los delitos de accin Hans Welzel distingue un tipo objetivo (concebido en los mismos
trminos neocausalistas ya vistos), agregando un tipo subjetivo destinado a captar los
componentes subjetivos de la accin o sea la voluntad final tpica que cuando es tpica se
denomina dolo, en los delitos culposos al ser la finalidad ltima irrelevante la construccin
de un tipo subjetivo debi esperar la labor del discpulo de Hans Joachin Hirsch (discpulo de
Welzel) y finalista ortodoxo Struensse, quien en los 80 construye el tipo subjetivo del delito
culposo, sobre la base del conocer y el querer los elementos que determinan la infraccin del
deber de cuidado.
En los delitos dolosos, el dolo que Welzel sita en el tipo es un dolo neutro, dolo derecho o
avalorado, el concepto ontolgico de accin nos dice que el sujeto conoce y quiere el suceder
causal, pero no el valor del suceder causal, luego, la conciencia, el conocimiento de la
valoracin de ese suceder causal, la conciencia, el conocimiento de la valoracin de ese
suceder causal, la conciencia, el conocimiento de la ilicitud de la antijuridicidad no es parte
del dolo sino que se traslada como posibilidad de conocimiento a la culpabilidad, por eso que
es un dolo del hecho.
Es correcto decir que el dolo es conocer y querer la realizacin de los elementos descritos en
el tipo objetivo, pero es correcto pero equivoco decir que el dolo es el querer conocer la
realizacin del tipo y que alguien podra querer entender ah que el dolo comprende tambin
el conocer y querer lo antijurdico del actuar, la ilicitud del actuar y eso no lo postula el
finalismo (si lo han postulado Harro Otto y Santiago Mir Puig, que no son finalistas y que en
materia de error son partidarios de la teora del dolo que es repudiada por los finalistas).
En el tipo subjetivo encontramos el dolo o en su defecto la culpa y los especiales elementos
subjetivos del tipo si los hubiera (si el tipo los exigiera, as, nimo lbrico en delitos
sexuales).
El dolo a su vez tradicionalmente se ha dividido en:
dolo directo o de primer grado en que hay plena conciencia entre lo que el sujeto sabe y
quiere lo que hace2.
1

Ejemplo: el padre que en Santiago observa por televisin como su hijo se ahoga en el Bio-bio no se
puede decir que haya omitido salvarlo (por donde se encontraba).
2
Ejemplo: Pedro quiere matar a Juan y dispara a corta distancia con una pistola potente contra la cabeza
de Juan.

dolo indirecto o de segundo grado en que concurre plenamente el elemento cognitivo


del dolo (el sujeto conoce todos los elementos del tipo) pero en el volitivo no hay un querer
directo e inmediato sino solo un aceptar lo inevitable. 3
dolo eventual en donde el evento cognitivo del dolo es la representacin del resultado
como posible y el elemento volitivo en principio es aceptar esa posibilidad, este es el caso
polmico.
En la culpa tenemos 2 clases de culpa:
culpa conciente o con representacin, el sujeto se presenta el resultado solo posible y
adopta a su respecto una actitud sicolgica determinada.
culpa inconsciente o sin representacin en la que el sujeto infringe el deber de cuidado
sin representarse el resultado4.
El problema es como diferenciar el dolo eventual de la culpa conciente:
la formula en la doctrina dominante es el contar con; si el sujeto cuenta con que el
resultado se producir hay dolo eventual, si se lo representa y cuenta con que no se producir
hay culpa conciente.5
Teoras clsicas para diferenciar: (2)
de la posibilidad: segn esta si el sujeto al actuar se represent el resultado como
altamente posible, como altamente probable, como casi seguro e igual actu hay dolo
eventual, si se lo represent como una posibilidad remota hay culpa conciente, luego, la
teora de la posibilidad, de la probabilidad, resuelve el problema en el mbito cognitivo del
dolo.
del conocimiento: resuelve el problema en el plano volitivo del dolo; si el sujeto acepta
el resultado, dice se produzca o no me es indiferente hay dolo eventual, si el sujeto no
quiere el resultado y dice ojal no se produzca hay culpa conciente.

Consideraciones Poltico-Criminales
Un sector de la doctrina dice, en caso de duda, el marginal, el previamente estigmatizado, el
distinto, el raro tiene un riesgo mucho ms alto que le imputen dolo eventual que el sujeto
normal, amen de uq polticamente permite jugar en contra de los enemigos polticos. Por
3

Ejemplo: quiero matar al pasajero de un avin, pongo una bomba en el avin y aunque no quiero matar a
los restantes pasajeros acepto como inevitable que ellos tambin van a morir.
4
Ejemplo: el sujeto conduce a 160 km/h en zona urbana con avisos de colegio cercanos, ve nios
caminando.
5
Ejemplos de hiptesis conflictivas: caso de los mendigos rusos que secuestraban nios, los mutilaban y
posteriormente los usaban mutilados para pedir limosna. Muchos nios moran por la mutilacin; ellos se
representaban que la mutilacin poda provocar la muerte del nio, pero no queran la misma.
Pedro quiere cobrar el seguro de un edificio de habitaciones viejo, decide quemarlo, sabe se representa
que en el cuarto piso vive una anciana que puede que no alcance a huir del incendio como puede que si,
no quiere matar a la anciana pero igual acta.
El caso del chofer (ya citado) se representa el atropellar a un nio pero cree que su habilidad como
conductor le permitir evitar que ello ocurra.

estas consideraciones un sector de la doctrina postula que el dolo eventual debe ser una culpa
agravada.
-

Consideraciones metodolgicas contemporneas (actuales):

Es absurdo pretender resolver el problema en el mbito naturalstico, la sicologa profunda


no permite conocimientos tan finos, la resolucin es siempre y ha sido siempre conforme a
parmetros normativos, que rol tena el sujeto en la sociedad, le era exigible o no le era
exigible conocer, le era atribuible o no el resultado, lo que incide derechamente en el mbito
procesal-penal probatorio; todo lo que hay al final son parmetros para establecer si le era
atribuible el conocimiento del riesgo o del peligro.
En ltimo trmino, lo que hagamos o decidamos sobre el dolo eventual es lo nico relevante
(si el dolo eventual es dolo todo lo que hay es dolo )
El funcionalismo ms radical de Heiko Lesch dice que para el derecho penal basta la culpa,
si el problema es de parmetros normativos y su infraccin es un problema de infraccin a la
norma de cuidado o la que se trate, luego, de exigibilidad de conocimiento de la norma. El
dolo en sentido naturalstico-sicologstico es un atavismo (anacronismo), en el moderno
sistema del derecho penal, el dolo es el asiento, es la expresin formal del desvalor de
accin, esto es, de la existencia de una voluntad objetivamente contraria al mandato de la
norma, luego, para el finalismo radical es todo el desvalor que requiere el concepto de delito
porque la efectiva produccin del resultado depende siempre del azar, el dolo de la tentativa
acabada (en nuestro cdigo delito frustrado), de aquel caso hizo todo lo que conforme a su
plan deba hacer para la produccin del delito es todo el desvalor que requiere el Derecho
Penal. Para la posicin dominante hoy en da el desvalor de accin es imprescindible pero no
puede dejarse totalmente de lado el desvalor de resultado, no es lo mismo que haya o no un
muerto real. El resultado agrava o atena.
26/11/02
La dcada de los 50 y buena parte de la de los 60 est marcada por la polmica puramente
sistemtica, puramente conceptual, entre finalistas y causalistas, su expresin ms obvia y
evidente era el concepto de accin del que deba partir el DPenal y que deba ser capaz de
servir de base tanto del delito doloso como culposo, punto o extremo este donde llevaba las
de ganar el causalismo (si la finalidad es irrelevante en la culpa el concepto de accin final
no puede dar cuenta de los delitos culposos lo que si puede hacer el concepto causal de
accin).
Welzel intenta primero convertir los delitos culposos en delitos de omisin, de omisin del
deber de cuidado. La respuesta la da en definitiva su discpulo Niese (tempranamente
fallecido), quien explica que la finalidad no es sobre el fin sino tambin sobre los medios
escogidos para el fin, lo que Welzel asume derechamente en 1972 cuando en el libro
homenaje a Maurach afirma que si tuviese que hacer su teora de nuevo ya no la llamara
Teora Final de la Accin sino Ciberntica de la Accin, palabra no disponible a fines de
los aos 30 (momento en el cual Welzel formul su teora), as ciber es gobierno, y en el
gobierno de la accin no est solo el fin sino los medios elegidos y la forma de alcanzar ese
fin.
A nivel de presupuestos tericos, en el curso de la discusin, Welzel va dejando de lado los
componentes normativo-valorativos de su crtica original al neocausalismo. En el 41 Welzel
criticaba la mecnica naturalstica de los causalistas que le impeda entender cosas como la
idea de accin socialmente adecuada y adems le criticaba el no respetar los ontologismos
(por razones que habr que estudiar). Esto ltimo (el no respetar los ontologismos) se

convirti en lo esencial de la discusin, discusin que era entre naturalismos (el naturalismo
causalista y el naturalismo finalista).
Pero si una se sita en la crtica de Welzel del 41, y piensa que se pudo haber profundizado
el otro lado de la crtica, es Jakobs esa profundizacin.
En un plano sistemtico ms profundo el problema se recondujo al dolo (en el Tipo o en la
Culpabilidad?) y al tratamiento del error (Teora del dolo o Teora de la Culpabilidad).
Teora del Dolo: todos los errores son problemas del dolo y se resuelven en la
culpabilidad.
Teora de la Culpabilidad: solo el conocimiento del hecho es problema del dolo y se
resuelva en el tipo. El conocimiento de la posibilidad de valoracin del hecho es problema de
la culpabilidad y se resuelve en la culpabilidad.
La batalla sistemtica la gan Welzel. Si uno piensa con Niese que todo el que pone el dolo
en el tipo es finalista, el finalismo es la teora ampliamente dominante o si una piensa con
Hirsch que todo el que piensa que el error sobre la valoracin es un problema de
culpabilidad, todos seran finalistas, pero en realidad el finalismo perdi la batalla. La gan
en neokantismo; solo un grupo muy minoritario de discpulos de Welzel o de discpulos de
los discpulos de este mantienen la Teora de las estructuras lgico-objetivas y el concepto
ontolgico de accin. A nivel de error la teora ampliamente dominante es la limitada de la
culpabilidad que Welzel y su escuela repudian expresamente.
Como vimos el semestre pasado, afines de los 60 y comienzos de los 70, sobre todo con la
obra de Claus Roxin (Poltica Criminal y sistema del DPenal) se postul que todas las
categoras del sistema deben cumplir una funcin poltico-criminal, que son intiles, ociosas,
estpidas las elucubraciones puramente sistemticas, que el DPenal debe servir para algo y
que las categoras conceptuales del DPenal deben estar al servicio de la poltica-criminal,
deben integrarse con esta. O sea es una vuelta a von Liszt, pero sosteniendo justamente lo
contrario a este; ya no separacin sino unin. Este pensamiento ha sido denominado
Funcionalismo por que construye las categoras en atencin al servicio de la funcin del
DPenal y no de entelequias (inventos de ideas) como las estructuras lgico-objetivas.
Hay una escuela eclctica orientada a la solucin del problema que toma un poco de cada
cosa. El mejor ejemplo es el libro Teora del Delito de Jescheck.
Pero la teora dominante, el manual que ms se usa en Alemania es el funcionalismo
moderado o pensamiento teleolgico-racional de Roxin, con matices en el adjetivo
racional, algunos se inclinan por una racionalidad valorativa, probablemente el caso de
Kurt Amelung, otros por una racionalidad utilitaria, probablemente el caso del mismo Roxin.
Este pensamiento teleolgico-racional parte de la premisa de Roxin de que la construccin
del sistema debe estar al servicio de los fines del DPenal, no de los fines de la pena, luego,
al servicio de proteger a los ciudadanos por y del DPenal, a proteger los bienes jurdicos
mediante la pena, pero a proteger en igual medida tambin las garantas ciudadanas.
Frente a este funcionalismo moderado surge el llamado Funcionalismo Radical de Gnther
Jakobs el DPenal debe estar al servicio, en funcin del cumplimiento de las finalidades de
la pena y ms precisamente de su finalidad de integracin-prevencin. La escuela de Jakobs
es minoritaria.
Otras escuelas minoritarias son las de Frankfurt, con Hassemer, Wolf y otros a los que no les
preocupa demasiado el sistema (de hecho tienen diferencias sistemticas entre si), pero dicen
que lo fundamental es un DPenal mnimo, un DPenal de las garantas.

Hay otras escuelas an ms minoritarias coma la de Kruschka, Haller y otros que pretenden
hacer una sistemtica analtica desde la Teora del Lenguaje y la teora de la Imputacin,
luego, desde la Teora de la Norma, recuperando as a Kelsen.
Otro pensamiento an ms minoritario es el de Kargl, cuyo valuarte chileno es Pia,
pensamiento que parte directamente de la Teora de los sistemas de Maturana y Varela sin dar
ninguna vuelta por Lhmann, un poco siguen los pensamientos de los discpulos de
Maturana y Varela de la escuela de sociologa de la Universidad de Chile.
Para el funcionalismo moderado de Roxin, la realidad, el mundo externo al DPenal es un
referente imprescindible en 2 sentidos distintos, en dos mbitos distintos:
de una parte los aportes de la criminologa, que al construir el sistema no puede dejarse
de lado.
En lo que sea cognoscible, en lo que pueda ser indiscutido, a lo menos como lmite
negativo las estructuras lgico-objetivas.
Todo ello para Jakobs es irrelevante; el mundo externo al DPenal solo es relevante cuando
el DPenal lo considera, lo dice, sino es naturaleza y frente a la naturaleza se reacciona
cognitivamente, no valorativamente, luego, el DPenal es valoracin por esencia y no puede
construir sus categoras sino por la valoracin, y en cuanto la valoracin lo recoja por lo
cognitivo6.
Segn Roxin el elemento ontolgico, la estructura lgico-objetiva de la culpabilidad, el
elemento del mundo de la naturaleza del que el DPenal no puede prescindir es la
accequibilidad normativa, la permeabilidad normativa ---el sujeto debe estar en condiciones
fcticas (problema del ser) de entrar en contacto, de ser permeado, de acceder al mandato de
la norma, sino jams podra ser culpable.
Para Jakobs en cambio caben 2 posibilidades:
hay una explicacin natural (un rbol se cay producto de un rayo, alguien es loco o es
un nio), esa explicacin la dan las ciencias de la naturaleza y respecto de ellas el Derecho
nada tiene que hacer (no se mete, es un problema cognitivo).
El problema jurdico comienza en el plano valorativo (si no hay una explicacin
cognitiva a lo acaecido). Como hay que mantener, como el fin de la pena es mantener la
vigencia de la expectativa normativa el derecho por razones valorativas vinculadas a esa
exigencia, derivada de dicha exigencia atribuye culpabilidad 7.
Solo es valoracin jurdica; nada tiene que hacer aqu ni la realidad ni las creencias sociales
o morales8.
6

Ejemplo: Para Schnemann (discpulo de Jakobs), en el ncleo de la culpabilidad hay una estructura
lgico objetiva que viene dada por la estructura profunda del lenguaje, el lenguaje supone condiciones
para el juicio de imputacin, y ese lenguaje, esa estructura profunda no depende solo y principalmente del
D Penal, sino de las formas de comunicacin de las personas.
7
Ejemplo: Pedro llega en su auto a un cruce de vehculos y ve la luz verde, el no tiene ninguna certeza
cognitiva de que quien viene del otro lado del cruce respetar la luz roja que enfrenta, lo que tiene es
un expectativa normativa. Si Pedro cruza con verde y el que enfrentaba el otro lado del cruce lo
estrella se defraud la expectativa normativa, esto puede tener una explicacin cognitiva (el semforo
estaba malo y daba verde para los dos lados) en este caso el D se retira. Pero puede que no ocurra
eso, que no haya una explicacin natural, entonces la solucin es valorativa, a alguien se le debe
atribuir la defraudacin de la expectativa normativa. En palabras de Heiko Lesch se hace un juicio
retrospectivo para una finalidad prospectiva.
8
Ejemplo: Usted es dueo de su cuerpo por una decisin jurdica, normativa. Si un nio rompe un
vidrio a quien se le atribuyen jurdicamente las consecuencias? A los padres, pese a que fue el cuerpo
del nio el que rompi el vidrio. El tipo de trata de blancas sanciona el facilitarle, permitirle a una
persona adulta y plenamente competente socialmente que vaya a prostituirse a otro pas, de quien es el

27/11/2002
A nivel de accin el funcionalismo aparece como heredero del neokantismo. En un sentido u
otro con mayor o menor intensidad, no son las acciones humanas pretpicas las que interesan
al funcionalismo. Recuerdese que ya Radbruch haba postulado prescindir del concepto de
accin en cuanto accin pretpica y definir el delito como realizacin antijurdica y culpable
de un tipo. En esta lnea se orienta el funcionalismo. Roxin alude a la accin como
manifestacin de la personalidad del agente; en la medida en que pueda ser manifestacin de
la personalidad habr accin, as el ebrio que camina zigzagueante acta, se dirige a un lugar.
El ejemplo lmite es el del sastre de Hamburgo 9
Heizberger describe la accin como la omisin evitable realizada por un garante en
infraccin a sus deberes de cuidado. Por mandato legal todos somos garantes de la vida de
los dems; si yo omito inhibir mi deseo de matar, o infrinjo siendo garante, un deber de
cuidado, habr actuado.
El primer Jakobs define la accin en su manual como omisin potencial e hipotticamente
evitable. Si hipotticamente el sujeto hubiere tenido un motivo para no actuar no lo habra
hecho. En un segundo momento, a partir de su artculo sobre la Teora de la Accin de 1992
la define como culpable infraccin ilcita de un deber, ya desapareci la distincin entre
accin y omisin, lo relevante son los deberes. En el derecho hay deberes y hay gente
competente por la infraccin de los deberes (la infraccin del deber es competencia de
alguien). La competencia viene definida por la culpabilidad, lo que en ltimo anlisis lleva a
una teora circular del delito: solo los culpables pueden actuar y solo los que actan pueden
ser culpables, y solo los culpables pueden ser competentes por la infraccin de la norma.
En sede de tipicidad el gran aporte del funcionalismo es la Teora de la Imputacin Objetiva.
En el causalismo el problema termina con la constatacin del fracaso de las explicaciones
puramente naturalsticas-causalistas. El finalismo trata de superar el problema buscando la
significacin en la voluntad que anima al sujeto. El funcionalismo valoratiza el problema.
Bajo el seductor nombre de imputacin objetiva se alude a numerosos y muy distintos,
muy variados criterios que permiten atribuir la accin al tipo, la realizacin del tipo al
desplazamiento o la corporeidad del sujeto. La idea bsica que ya estaba en el Welzel del ao
41 es que los bienes jurdicos no estn en los museos cubiertos por cpulas de vidrio que los
hagan intangibles. Vivir es peligroso y vivir es poner en peligro los bienes jurdicos. El
convivir en sociedad importa riesgos para los bienes jurdicos de quienes conviven, de
quienes interactan o de los sistemas biofisiolgicos que interactan (en trminos de Jakobs).
Pero hay riesgos permitidos y riesgos prohibidos, lo tpico comienza en el riesgo prohibido.
Hay muchas teoras de la imputacin objetiva, casi podra decirse que cada autor tiene su
propia teora que propone diversos criterios valorativos para
- atribuir la accin al tipo
despus si el delito es de resultado, para atribuir el resultado a la accin.
Hay criterios que sitan la imputacin objetiva en un segundo nivel despus de la causalidad,
es el caso de Frisch (la imputacin objetiva). Hay quienes sitan la imputacin objetiva en
la antijuridicidad (Bustos) y no en la tipicidad. Pero la idea central o esencial, o los puntos
afines es esclarecer cuales son los presupuestos valorativos que conllevan que una
realizacin sea de competencia de un agente determinado y no del acaso o de la naturaleza. Y
cuerpo de la mujer o del ordenamiento jurdico?
9
Un sastre est probando a una clienta una blusa, quedando un seno al descubierto. El sastre procede a
besrselo y mordrselo. La defensa alega que no existe accin porque se trata de una reaccin
sicosomtica frente al estmulo. Pero para Roxin aqu hay una expresin de personalidad.

eso en principio salvo casos excepcionales es un problema del tipo objetivo, no del
subjetivo. El D no entra en la intimidad del sujeto hasta terminar de valorar lo
objetivamente acontecido. Un mdico, al realizar un examen puede moverse exacta y
precisamente dentro del marco de la lex artis ad-hoc, o sea, hacer lo justo y necesario; las
tocaciones inverecundas, las palpaciones imprescindibles, con que animo lo haga, si no
infringe el deber es irrelevante.
Hay una sola hiptesis en que la imputacin objetiva conlleva la consideracin de elementos
subjetivos, pero no en su aspecto volitivo sino solo en su aspecto cognitivo y para el solo
efecto de imputacin10.
Los principales detractores de la teora de la imputacin objetiva son los finalistas, los cuales
solo reconocen algn papel en el delito culposo, pero entienden que en el doloso es una
recopilacin asistemtica de criterios valorativos (un verdadero supermercado de criterios
valorativos) para resolver problemas que con la referencia al dolo pueden resolverse igual.
La contra crtica es:
que entrar al dolo es ya penetrar demasiado innecesariamente en la esfera interna del
sujeto, y
en segundo lugar hay supuestos como el del avin y el del mdico en que habra dolo y
no imputacin objetiva.
La primera crtica es poltico-criminal, luego, en rigor a un finalista no le interesa demasiado.
Para la segunda se han enzarzado en una compleja distincin entre dolo y mera intencin, en
la que la existencia del dolo est en funcin del conocer y querer una virtualidad causal
eficiente (as disparar sobre otro con una pistola de juguete con la intencin de matarlo no
sera dolo, sera pura intencin). La doctrina dominante en todo caso adhiere a la teora de la
imputacin objetiva.
Un primer criterio de imputacin generalmente aceptado es el de la creacin del riesgo.
Lo acontecido, lo acaecido es imputable al que crea el riesgo que el tipo quiere evitar. 11
Un segundo criterio es el aumento del riesgo12.
Un tercer criterio es la asuncin del riesgo13.
Un cuarto criterio es la disminucin del riesgo14.
Otro criterio muchas veces aceptado aunque discutido en (o puede ser es) el mbito
de proteccin de la norma, criterio propuesto el ao 66 por Gimbernat. Segn los autores
alemanes tomndolo del D Civil, segn Gimbernat no15.
10

Ej: El sobrino quiere heredar al to y lo convence que realice numerosos viajes en avin, accin,
con la esperanza que el avin se caiga; el avin se cae. Para un finalista habra un homicidio (sic)
(ojo!, en WELZEL D PENAL ALEMN el mismo ejemplo, solucin distinta, no es homicidio, se
habla de que no es homicidio por adecuacin social. Ver pag.84 D.P.A. 13 edicin) , pero ocurre
que viajar en avin es una accin que est dentro del riesgo permitido, luego la subjetividad del
sobrino es irrelevante salvo que el sobrino sepa que en ese avin iban unos terroristas que haban
puesto una bomba, en cuyo caso ese conocimiento especial es relevante para efectos de imputacin
(en lo cognitivo, no en lo volitivo).
11
Ej: Pedro dispara sobre Juan para matarlo, ese disparar es crear un riesgo que el tipo quiere evitar,
un riesgo prohibido.
12
Ej: Si yo practico tiro al blanco contra la pared de un saln de reuniones vecino y se que la pared
es de escaso grosor, estoy aumentando el riesgo.
13
Ej: un camin circula de noche por una autopista sin luces traseras, es detenido por la polica que
coloca balizas detrs del camino y le informa al camionero que debe seguirlo a una estacin de
servicio. Habiendo sacado las balizas un auto choca por detrs al camin muriendo sus dos
ocupantes. La polica asume el riesgo por sacar las balizas y se le debe hacer responsable.
14
Ej: dos personas van caminando y una de ellas ve que un objeto cae de un edificio y que caer en la
cabeza de su amigo, empujando a este para evitar que el objeto le pegue, pero no puede evitar que el
objeto le quiebre el hombro. Esto no puede ser imputable.

Hay criterios ms discutidos: la equivalencia del riesgo que ya se vincula a la


concrecin del riesgo en el resultado; el resultado debe ser concrecin del riesgo tpico si no
no hay conexin de antijuridicidad16.
La solucin poltico criminal obvia es crear delitos de peligro abstracto en donde baste la
mera infraccin normativa. Pero tiene por defecto una expansin del D Penalexpansin
justificada o no?
05/12/2002
En los delitos de peligro abstracto se evita toda la problemtica de la concrecin en el
resultado. Basta con que la accin sea imputable al tipo para que se den todos los requisitos
necesarios para la sancin penal .
Frente generalmente a bienes jurdicos de muy difcil (sino imposible) concrecin. Esto es un
segmento de la expansin del D Penal.
En sede de antijuridicidad en el pensamiento del funcionalismo radical de Jakobs la verdad
es que la distincin pierde gran parte de su importancia, operando a lo ms una suerte de
imputacin objetiva al revs, o sea, la imputacin a la causa de justificacin en que se
invierten los criterios de imputacin al tipo. Lo relevante ahora es la imputacin a la
justificacin, gran parte de cuyos problemas han sido resueltos previamente en la imputacin
al tipo.
En sede de culpabilidad para Jakobs dejando de lado los casos extremos, los casos
verdaderamente relevantes, son puramente normativos. La decisin por ejemplo sobre la
edad en la imputabilidad es normativa. En su lmite ltimo es arbitraria; entre 13 aos y 12
meses y 14 aos 1 da no hay diferencia ontolgica alguna, no ha cambiado sicolgicamente
el menor. Lo nico que ha cambiado es la decisin social a su respecto. En el caso del loco o
demente, en cambio, segn Jakobs, el problema es ms naturalstico que normativo, depende
de las ciencias naturales que nos den una explicacin cognitiva a la infraccin al mandato de
la norma para que no haya necesidad al recurso valorativo del D Penal. La accin del loco
porque es loco, porque est en una racionalidad diversa no pone en entredicho la vigencia de
la expectativa normativa y la imagen del mundo que ella refleja.
El problema del conocimiento de la antijuridicidad es para la explicacin de exigibilidad, de
si le era exigible (..) parmetros normativos, si le era exigible en su rol el conocimiento
del estatuto normativo, no del rol (el rol de conductor supondr por regla general la
exigibilidad de la normativa que regula la conduccin). Formalmente adhiere a una Teora
limitada de la culpabilidad, pero definida en funcin de lo exigible segn el rol. En el fondo
asume el escassimo mbito en que la exculpacin es posible por error de prohibicin.
15

Ej: dos ciclistas circulan de noche, uno en pos del otro, ambos sin luces. Un camin pasa y atropella a
uno, demostrndose que si el segundo ciclista hubiere estado con luces no habra ocurrido el atropello (ya
que el camin lo hubiere visto). Pero la obligacin de llevar luces no es para iluminar a los ciclistas que
acompaan, queda as fuera del mbito de proteccin de la norma.
16
Ej: el anestesista que inyecta cocana debiendo haber inyectado nobocana. Peritajes posteriores
demuestran que aunque hubiese inyectado nobocana por una infeccin o factor gentico impredecible de
ese paciente hubiese muerto igual. Pedro dispara sobre Juan, quedando este gravemente herido es
trasladado al hospital, dos semanas despus Juan muere por un terremoto que destruye el hospital. El
ejemplo ms discutido en Alemania es el de los pelos de cabra. Un industrial facilit a sus obreros unos
pinceles hechos con pelos de cabra afgana que no haban sido sometidos a los controles sanitarios
pertinentes. Varios trabajadores contrajeron una enfermedad derivada de los pelos de cabra y murieron.
Peritajes posteriores demostraron que de haberse tomado las medidas sanitarias necesarias no se habra
detectado la enfermedad.

En el funcionalismo ms moderado de Roxin, teleolgico-racional, la culpabilidad debe


diferenciarse de la responsabilidad. La responsabilidad es un fenmeno normativo a
determinar segn criterios de necesidad de la pena, o sea la prevencin general y especial.
Pero la culpabilidad misma es ontolgico-naturalstica. Tiene un componente ontolgico,
empricamente verificable que es la accesibilidad o permeabilidad normativa del completo
sujeto. El sujeto debe haberse encontrado en condiciones tales que poda acceder, poda
tomar contacto con el mandato de la norma. Un loco o un demente por razones sicolgicas
individuales puede no estar en condiciones de ser permeado, alcanzado, por el mandato de la
norma. All hay un elemento del mundo, del ser, no del deber ser, pero la existencia de la
culpabilidad es solo presupuesto, no fundamento, de la pena. Se requiere de esa culpabilidad,
se requiere ese elemento ontolgico, pero su concurrencia no determina la aplicacin de la
pena. Esta depende de que adems concurran las necesidades preventivogenerales y
especiales que hacen procedente la pena.
Luego, tiene que haber culpabilidad, pero que haya culpabilidad no determina que haya
pena. Sin culpabilidad no puede haber pena, pero habiendo culpabilidad si no hay necesidad
de pena tampoco puede haber pena. Luego es la necesidad de pena la que determina la
presencia de la pena.
En materia de error se inclina tambin por la teora limitada de la culpabilidad, pero
fundndola siempre ms o menos explcitamente (originalmente ms, cada vez menos, cada
vez ms implcitamente) en los elementos negativos del tipo. En su tesis doctoral Teora del
tipo penal, tipos abiertos, tipos cerrados, adems ms o menos explcitamente a la teora de
los elementos negativos. En su manual, casi 40 aos despus, sigue sosteniendo que la
aplicacin de la Teora del dolo al error sobre los presupuestos objetivos es directa, no por
analoga, lo que falta en esos casos es generalmente un problema imputacin objetiva, luego
de tipicidad, no de culpabilidad. Ms an segn su discpulo Schnemann si el problema
fuera de culpabilidad la analoga lo sera en mala parte, en perjuicio del inculpado, porque
se lo estara sancionando por un tipo penal que no existe.
06/12/2002
En el estado actual de la cuestin, el sistema de la Teora del Delito enfrenta a lo menos 2
rdenes de problemas relevantes:
1-. Grado de normativizacin que podra alcanzar, lo que se vincula con que ese elevado
grado de normativizacin terica normalmente no se refleja en la prctica, vale decir, como
seala Schnemann en la situacin espiritual de la ciencia penal en Alemania el sistema
penal que se aplica en la prctica tiene un grado de estructuracin muy inferior al terico. Se
piden muchos informes en derecho por ejemplo, que lejos de buscar la solucin
dogmticamente aceptada se ocupan de buscar la solucin que ms le conviene al cliente o a
quien pide dicho informe (muchos de estos informes despus son publicados como trabajos
cientficos.
2-. De otro lado las rencillas internas entre tericos han alcanzado tal nivel de complejidad
que los han alejado significativamente de la prctica.
En este marco debe enfrentarse la internalizacin y uniformizacin, o sea hacer una
dogmtica uniforme para las distintas legislaciones penales.
Ello es evidente al interior de la Unin Europea, donde se debe empezar el trabajo de
construir un sistema terico comn a todos los miembros. Un camino que parece cerrado
para ello era el propuesto, y que an siguen proponiendo los finalistas, esto es el recurso a lo
permanente, a lo que est ms all de la contingencia, a las estructuras lgico objetivas. An
cuando uno reconociera la existencia de algunos elementos ontolgicos y estructurales cuasi-

lgicos estos cumplen un rol marginal frente a los problemas valorativos y de formas de ver
el mundo involucradas.
Otra va podra ser una normativizacin desde posiciones cercanas a la Teora de los
Sistemas, pero esta tambin es en definitiva una posicin minoritaria y parcial en la
dogmtica.
Flescher ha sugerido la posibilidad de que en las estructuras imputativas de las distintas
tradiciones culturales (de Inglaterra, Alemania y otros) existan elementos para una gramtica
universal profunda del Derecho Penal. Algo parecido a lo que Schomsky desarroll en la
Teora de Lenguaje (en distintas palabras se designan las mismas ideas, nociones, el mismo
sustrato).
Otro elemento comn con el que uno podra trabajar en ese sentido es que ms all de las
diferencias culturales, en nuestra civilizacin existen ciertos lmites que se asocian a la
vigencia objetiva de unos Derechos Fundamentales comunes, camino complejo en la
interaccin con culturas no occidentales que pudieren ver en esa derivacin una posibilidad
de imperialismo cultural o de eurocentrismo.
Ah hay una opcin a la que un segmento (el vinculado a la teora de los sistemas, y por ende
a significados puramente comunicativos-contingentes, muy cerca del positivismo ideolgico
ms ortodoxo) estara dispuesta a vaciar de contenido material, valrico, sustancial el
sistema dogmtico penal (por ejemplo poder llegar a explicar que los esclavos no son
personas).
Pero entre quienes preocupa el problema esa es una opcin minoritaria por la tremenda
fuerza de conviccin de la Teora de los Derechos Fundamentales, parece claro que no puede
haber imposiciones. El marco de los DDHH fundamentales por lo menos de los que
antiguamente se llamaban de primera generacin est concebido en trminos bastante
amplios como para realizar una labor de acercamiento, que es la que estn trabajando entre
europeos, alemanes, ingleses y americanos, o sea, los sistemas de Robinson en Inglaterra o
de Fletche en EEUU toman muchos elementos de la dogmtica alemana, Flechte en sus
conceptos bsicos de Derecho Penal ha llegado a sugerir 12 distinciones que podran llevar
a esta uniformalizacin o gramtica profunda del DPenal donde tuvieran cabida los criterios
con que tradicionalmente han trabajado unos y otros. De hecho en Italia, sin querer
queriendo (sic) se ha producido un fenmeno de esta naturaleza, en el encuentro entre una
filosofa de raigambre analtica, luego anglosajona, y una dogmtica de gran influencia
germana pero que no ha perdido totalmente sus componentes latinos.
Ahora, lo que sin duda vamos a ver es ese acercamiento o trasformacin donde los
componentes valorativos no van a poder dejarse de lado, ello a lo menos en el mbito
occidental (en el sentido ms amplio de la palabra---Latinoamrica, Europa Oriental). Ms
complejo y a mucho ms largo plazo pareciera lo que valla a ocurrir en el mbito oriental
ms profundo.
Ese es un dialogo que se est iniciando har 9 aos ms que nada en el anlisis comparativo,
antes que en la formulacin de categoras nuevas (se comparan categoras de distintas
tradiciones).
Ms reticentes aparecen, por lo menos en Europa los Franceses, y mucho ms receptivos en
Europa Oriental.
Solo se trata de un mnimo comn denominador, el Estado Federal es igual de democrtico
que uno presidencialista, uno puede tener distintos sistemas de enjuiciamiento que calcen
con los DDHH, el punto en realidad es como lograr ese mnimo comn denominador .