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100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN
ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS

Sergio Gonzlez Rey


Consultor GTZ

ESTRUCTURA GENERAL
I.

CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

II.

CAMPO DE APLICACIN

III.

SOLICITUD DE CONCILIACION

IV.

COMITES DE CONCILIACION

V.

SUSPENSION DEL TERMINO DE CADUCIDAD

VI.

PRUEBAS EN LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL

VII.

TRAMITE ADMINISTRATIVO

VIII.

TRAMITE JUDICIAL

IX.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN LAS ACCIONES PREVISTAS EN EL


ARTICULO 85 DEL CCA.

X.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN LAS ACCIONES PREVISTAS EN EL


ARTICULO 86 DEL CCA.

XI.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN LAS ACCIONES PREVISTAS EN EL


ARTICULO 87 DEL CCA

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I.

CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

1. Qu es la conciliacin extrajudicial en asuntos de lo contencioso


administrativo?

2. Cules son las caractersticas de la conciliacin extrajudicial en asuntos de lo


contencioso administrativo?

3. Qu es requisito de procedibilidad? y Es constitucional consagrar la


conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo?

4. Cundo se considera cumplido el requisito de procedibilidad?

5. Existe un rgimen de transicin para aplicacin del requisito de procedibilidad


consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009?

6. Existen excepciones a la obligatoriedad de agotar la conciliacin extrajudicial


como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos
conciliables?

7. Qu diferencia existe entre la conciliacin extrajudicial y la transaccin?

8. Es jurdicamente procedente la amigable composicin en asuntos contencioso


administrativos?

9. Las diligencias de conciliacin extrajudicial que se adelanten ante la


Superintendencia Nacional de Salud cumplen la funcin de agotar el requisito de
procedibilidad de que trata el artculo 13 de la Ley 1285?

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II. CAMPO DE APLICACIN

10. Cules asuntos de conocimiento atribuido a la Jurisdiccin Contencioso


Administrativa son susceptibles de conciliacin extrajudicial?

11. Cules asuntos de conocimiento atribuido a la Jurisdiccin Contencioso


Administrativa no son susceptibles de conciliacin extrajudicial?

12. En el marco del artculo 70 de la Ley 446 de 1998, qu asuntos no resultan


conciliables por tratarse de conflictos de carcter tributario?

13. Es jurdicamente procedente la conciliacin extrajudicial en asuntos


contencioso administrativos cuando se est en presencia de derechos ciertos e
indiscutibles?

14. Puede llevarse a cabo una conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso


administrativos

cuando

un

particular

convoca

exclusivamente

entidades

administrativas extranjeras?

15. Cuando la sentencia de una Accin de Tutela como mecanismo transitorio


dispone que la respectiva accin contenciosa ha de impetrarse en un determinado
plazo, Es jurdicamente necesario agotar la conciliacin como requisito de
procedibilidad? En caso positivo, Se suspende dicho trmino con la presentacin
de la solicitud de conciliacin?

16. Se aplica el requisito de procedibilidad para hechos ocurridos antes de la


expedicin de la Ley 1285?

17. Es jurdicamente necesario surtir la conciliacin extrajudicial como requisito


de procedibilidad para convocar un Tribunal de Arbitramento?

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18. Cul es la consecuencia de presentar una demanda sin haber agotado la
conciliacin extrajudicial en tanto requisito de procedibilidad?

19. La tramitacin de un proceso judicial sin haberse agotado el requisito de


procedibilidad constituye causal de nulidad procesal?

20. Ante la solicitud de conciliacin de un asunto conciliable en el cual claramente


ha operado la caducidad de la accin que se interpondra ante la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico?

21. Qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico cuando tenga dudas acerca
de la operancia del fenmeno de la caducidad de la accin en una solicitud de
conciliacin? Nota: Se contest junto con la pregunta 20.

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III. SOLICITUD DE CONCILIACION

22. Cul es la naturaleza jurdica de la solicitud de conciliacin extrajudicial en


asuntos contencioso administrativos?

23. Puede sancionarse disciplinariamente al funcionario pblico que no d


respuesta oportuna y/o de fondo a la solicitud de conciliacin?

24. Ante quin debe presentarse la solicitud de conciliacin extrajudicial?

25. Se requiere abogado para presentar la solicitud de conciliacin?

26. Qu requisitos debe cumplir la peticin de conciliacin extrajudicial en


asuntos contencioso administrativos?

27. Qu pasa cuando falta alguno de los requisitos que debe cumplir la peticin
de conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos?

28. Cul es la finalidad de la norma que consagra el requisito de especificar en la


solicitud de conciliacin extrajudicial, la accin que se ejercera en caso de que no
se logre concretar acuerdo conciliatorio?

29. Debe agotarse la va gubernativa antes de presentar la solicitud de


conciliacin y, en caso positivo, cuando se considera agotada la va gubernativa?

30. Pueden esgrimirse en la solicitud de conciliacin argumentos jurdicos


nuevos o diferentes a los contenidos en los recursos de la va gubernativa?

31. Es jurdicamente posible la acumulacin de


conciliaciones extrajudiciales?

pretensiones y/o de

7
32. Puede desistirse de la solicitud de conciliacin? En caso positivo, Cules
son los efectos respectivos?

8
IV. COMITES DE CONCILIACION.

33. Quin es el competente en una entidad pblica para decidir si concilia o no?

34. Se necesita Certificado de Disponibilidad Presupuestal para que el Comit de


Conciliacin pueda tomar la decisin de conciliar?

35. Qu criterios debe tener en consideracin el Comit de Conciliacin para


decidir acerca de si presenta propuesta de conciliacin?

36. Puede el Agente del Ministerio Pblico solicitar al Comit de Conciliacin de


la entidad pblica convocada que reconsidere su decisin? En caso afirmativo
cmo y en qu casos debe solicitarlo?

37. Qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico si el apoderado de la entidad


pblica convocada se presenta aduciendo un acta general del Comit de
Conciliacin en la cual manifiesta que no se conciliarn en forma genrica
determinados asuntos?

38. Qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico si la entidad pblica


convocada se niega a asistir a las audiencias de conciliacin, alegando que en la
ciudad donde se llevar a cabo la audiencia no tiene sucursales y que en cambio
su sede est ubicada en la Capital de la Repblica?

39. Qu consecuencias puede acarrear para los miembros del Comit de


Conciliacin no conciliar pese a que se presenten todos los supuestos para el
efecto?

40. Acarrea alguna consecuencia para los miembros del Comit de Conciliacin
la decisin de conciliar?

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V. SUSPENSION DEL TERMINO DE CADUCIDAD.

41. La sola presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en asuntos de


lo contencioso administrativo suspende en todos los casos (asuntos conciliables y
no conciliables) la caducidad de la accin?

42. Qu fecha se debe tener en cuenta para efectos de la suspensin del trmino
de caducidad si llega una solicitud de conciliacin remitida por razones de
competencia? La fecha en que se radica la solicitud en la Procuradura?; La
fecha en la que la que llega para reparto la solicitud enviada por razones de
competencia?; La fecha en la que llega la solicitud al Agente del Ministerio
Pblico competente?

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VI. PRUEBAS EN LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL.

43. Cmo est regulado el tema de las pruebas en la conciliacin extrajudicial?

44. Cundo se deben aportar las pruebas en el trmite conciliatorio?

45 Sobre quin recae la carga de la prueba en la Conciliacin Extrajudicial?

46. Puede el Agente del Ministerio Pblico decretar pruebas de oficio o a solicitud
de las partes?

47. Las pruebas que se acompaen con la solicitud de conciliacin deben


presentarse en original o copia autenticada?

48. Respecto del recaudo de pruebas con ocasin del trmite conciliatorio
extrajudicial

en asuntos contencioso administrativos, Puede el Agente del

Ministerio Pblico solicitar al convocante que allegue pruebas adicionales, como el


certificado del ltimo lugar de prestacin de servicios?

49. Puede el Agente del Ministerio Pblico solicitar documentos de carcter


reservado?

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VII. TRAMITE ADMINISTRATIVO.

50. Existe distribucin de competencia territorial para los Agentes del Ministerio
Pblico? En caso positivo, qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico ante
la falta de competencia por factor territorial para adelantar el trmite de la
conciliacin extrajudicial?

51. Cul es el trmite a seguir si el conflicto no es conciliable?

52. Cul es el trmite a seguir si el conflicto es conciliable?

53. Puede el Agente del Ministerio Pblico citar a la audiencia de conciliacin a


litisconsortes necesarios que no fueron expresamente convocados por el
solicitante?

54. Es jurdicamente procedente que la entidad pblica convocada, manifestando


que no existe nimo conciliatorio para el caso concreto, solicite que se declare
fallida la conciliacin sin que se celebre la respectiva audiencia?

55. En caso de que ante una solicitud de conciliacin extrajudicial un Agente del
Ministerio Pblico se considere incurso en causal de impedimento Cul es el
trmite a seguir y ante quin? Puede ser recusado el Agente del Ministerio
Pblico que adelanta el trmite conciliatorio?

56. Procede la agencia oficiosa para efectos de la conciliacin extrajudicial en


asuntos contencioso administrativos?

57. En caso de se concluya que es posible inadmitir las solicitudes de conciliacin


extrajudicial, proceden recursos contra la respectiva decisin?

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58. Qu sucede cuando se presenta una solicitud de conciliacin y se evidencia
que con anterioridad se haba sido tramitado idntico asunto entre las mismas
partes?

59. Qu sucede cuando se presenta una solicitud de conciliacin y se evidencia


que existe proceso judicial en curso respecto del mismo asunto y entre las mismas
partes?

60. Es obligacin de las partes asistir a la audiencia de conciliacin extrajudicial


en materia contencioso administrativo?

61. Qu ocurre ante la imposibilidad justificada de asistir a la audiencia en la


fecha programada? Qu ocurre con el trmite de conciliacin cuando se presenta
la inasistencia de las partes? Cules son las consecuencias de la inasistencia no
justificada?

62. El Agente del Ministerio Pblico puede designar curador ad litem para la
audiencia de conciliacin?

63. Cmo se desarrolla la audiencia de conciliacin?

64. Puede reconocerse personera a un apoderado en el curso de la audiencia


de conciliacin?

65. Qu sucede si el abogado de la entidad convocada asiste a la audiencia de


conciliacin extrajudicial, pero manifiesta que no se ha reunido el comit de
conciliacin de la respectiva entidad?

66. Qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico en caso de que el


convocado -entidad pblica- manifieste que no concilia pero no dice por qu y/o no

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aporta copia del acta del comit de conciliacin, en la cual se expliquen los
motivos de tal decisin?

67. Qu ocurre si se llega a un acuerdo conciliatorio? Qu ocurre si el acuerdo


es parcial?

68. Qu ocurre si el Agente del Ministerio Pblico no comparte el acuerdo


celebrado entre los interesados?

69. Qu ocurre si no fue posible celebrar el acuerdo? En caso de que no se


logre acuerdo conciliatorio en el curso de la audiencia debe levantarse acta o solo
debe expedirse constancia? En caso de que no se logre acuerdo conciliatorio,
cules son los documentos que se entregan al convocante?

70. En qu casos puede el Agente del Ministerio Pblico compulsar copias para
que se inicien investigaciones disciplinarias contra los integrantes del Comit de
Conciliacin y/o contra los apoderados?

71. En caso de que el convocante o el convocado solicite copias autnticas de


documentos que obran en el expediente, cul es la actuacin que se debe
realizar por parte del Agente del Ministerio Pblico y ante quin?

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VIII. TRAMITE JUDICIAL.

72. El acuerdo conciliatorio tiene control de legalidad?

73. Cmo se determina la competencia judicial para efectos de la aprobacin del


acuerdo conciliatorio?

74. Cules son los parmetros que tiene en cuenta el juez administrativo para
aprobar o improbar un acuerdo conciliatorio?

75. Cules son los efectos del acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente?

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IX. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN LAS ACCIONES PREVISTAS EN EL
ARTICULO 85 DEL CCA.

76. Procede la conciliacin extrajudicial cuando la accin que se intentara sera


la de nulidad y restablecimiento del derecho?

77. Cmo est regulado el trmino de caducidad de la accin de nulidad y


restablecimiento del derecho?

78. Es jurdicamente necesario surtir el requisito de procedibilidad para ejercer


accin de nulidad y restablecimiento del derecho cuando en la respectiva
demanda el actor va a solicitar la suspensin provisional de los efectos de los
actos impugnados?

79. Pueden esgrimirse en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho


argumentos nuevos respecto de los aludidos en la solicitud de conciliacin
extrajudicial?

80. Es jurdicamente necesario surtir el requisito de procedibilidad para ejercer la


denominada accin de lesividad?

81. Cmo est regulada la caducidad de la accin de lesividad?

82. Se requiere agotar la conciliacin previamente al ejercicio de la accin


establecida en el artculo 71 de la Ley 388 de 1997?

83. Sobre cules actos administrativos se puede conciliar?

84. Procede la conciliacin extrajudicial, en cualquier tiempo, cuando se trate de


actos administrativos expresos que reconozcan o nieguen el reconocimiento de
prestaciones peridicas?

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85. Cul es el alcance de la expresin asuntos de nulidad y restablecimiento del


derecho de carcter laboral contenida en el literal c del numeral 2 del artculo
134D del CCA?

86. Se puede conciliar en asuntos aduaneros?


Nota: Se contest junto con la pregunta 12.

87. Se puede conciliar sobre actos administrativos que imponen sanciones


administrativas?

88. Se puede conciliar sobre actos administrativos que imponen sanciones


tributarias?
Nota: Se contest junto con la pregunta 12.

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X. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN LAS ACCIONES PREVISTAS EN EL
ARTICULO 86 DEL CCA.

89. Cmo est regulado el trmino de caducidad de la accin de reparacin


directa?

90. Resulta jurdicamente viable la conciliacin de los llamados hechos


cumplidos?

91. En qu trmino se puede solicitar la conciliacin de los llamados hechos


cumplidos?
Nota: Se contest junto con la pregunta 90.

92. Es necesario surtir el requisito de procedibilidad para ejercer la accin de


repeticin?

93. Cmo est regulado el trmino de caducidad respecto de la accin de


repeticin?

94. A raz de la conciliacin puede iniciarse accin de repeticin?

95. Es jurdicamente necesario agotar el requisito de procedibilidad para ejercer


el llamamiento en garanta con fines de repeticin?

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XI. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN LAS ACCIONES PREVISTAS EN EL
ARTICULO 87 DEL CCA.

96. Cmo est regulado el trmino de caducidad de la accin consagrada en el


artculo 87 del CCA?

97. Es jurdicamente procedente la conciliacin extrajudicial respecto de la


declaratoria de caducidad de un contrato estatal?

98. Procede la conciliacin extrajudicial cuando el interesado busca acudir a la


Jurisdiccin Contenciosa pretendiendo que se declare la nulidad absoluta de
contrato estatal?

99. Qu sucede cuando se solicita conciliacin respecto de acto expedido con


motivo de la actividad contractual de la Administracin y estando en trmite la
conciliacin extrajudicial se celebra el respectivo contrato?

100. Si en el acta de liquidacin bilateral de un contrato estatal, el contratista no


dej ninguna objecin, puede, posteriormente, presentar solicitud de conciliacin
extrajudicial?

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100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 1
TEMA(S): CONCEPTO

1.- PREGUNTA.

Qu es la conciliacin extrajudicial en asuntos de lo contencioso


administrativo?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, art. 116;

Ley 446 de 1998, art. 64;

Ley 640 de 2001, arts. 35, 37 y 40;

Ley Estatutaria 1285 de 2009, arts. 3, 13 y


26;

Marco Jurisprudencial

Ley 1367 del 21 de diciembre de 2009.

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de


2001;

Corte Constitucional, Sentencia C-713 de


2008.

20
3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de
conflictos contencioso administrativos y ii) la conciliacin como requisito de
procedibilidad en asuntos contencioso administrativos.

3.1. La conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos


contencioso administrativos.

Como punto de partida debe, ante todo, tenerse en cuenta la trascendencia social
de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, los cuales, al decir de la
Corte Constitucional, [n]o deben ser interpretados solamente como una manera
de descongestionar el aparato de justicia sino tambin, y principalmente, como
una forma de participacin de la sociedad civil en los asuntos que los afectan
(Prembulo y arts. 1 y 2 de la C.P.). En este sentido, es incuestionable su estirpe
democrtica, en la medida en que generan espacios de intervencin de la
comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional evitando la conflictivizacin
de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato
de justicia estatal en la medida en que ste puede dedicarse a resolver aquellos
asuntos que son de verdadera trascendencia social.1

Bajo la anterior perspectiva ha de destacarse que la conciliacin es un mecanismo


para

solucionar

los

conflictos2

-entendidos

stos

como

[c]ontraposicin

intersubjetiva de derechos y obligaciones, como un fenmeno que se produce


cuando respecto de un mismo bien coexisten dos pretensiones encontradas o bien

Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001.

Ley 1285 de 2009, artculo 3.

21
una pretensin por un lado y una de resistencia por el otro 3-, alternativo al
proceso judicial, por medio del cual dos o ms personas gestionan, por s mismas,
la solucin directa de sus diferencias jurdicamente conciliables, asistidos por un
tercero neutral, calificado y autorizado, denominado conciliador4.
El conciliador es, en general, un particular5, pero tambin puede ser un servidor
pblico a quien se le ha atribuido expresamente competencia funcional para el
efecto, tal como sucede en la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso
administrativos, para cuya celebracin son competentes los Agentes del Ministerio
Pblico que desempeen funciones ante la Jurisdiccin Contenciosa.

El conciliador debe atender de manera directa y personal el trmite conciliatorio,


colaborar en forma dinmica con las partes buscando la solucin de la
controversia e incluso est llamado a proponer frmulas de arreglo, sin embargo
[e]n ningn caso y bajo ninguna circunstancia tiene capacidad de adjudicacin
directa o decisin sobre las cuestiones en disputa. () a diferencia de los rbitros,
los conciliadores no tienen la facultad para decidir una controversia, ni en derecho
ni en equidad, pues en esta modalidad la solucin del conflicto debe ser fruto de
un acuerdo libre entre las partes.6

La conciliacin puede tener lugar en el marco de un proceso y en tal caso se


denomina judicial; o puede realizarse antes o por fuera del proceso y en tal caso
se denomina extrajudicial7. A su vez, en general, la conciliacin extrajudicial puede
ser en derecho o en equidad.
3

Caivano Roque, J. Arbitraje. Villela Editor, Buenos Aires, 200, p. 22, citado por el Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 13 de agosto de 2009, Radicacin No.
1952, M.P. Dr. Enrique Jos Arboleda Perdomo.
4

Ley 446 de 1998, artculo 64. V. Corte Constitucional, Sentencia C-902 de 2008.

Constitucin Poltica, artculo 116, en concordancia con el inciso cuarto del artculo 3 y el artculo
6 de la Ley 1285.
6
7

Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

Ley 640 de 2001, artculo 3, norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-114 de 1999, en cuanto su contenido no corresponde a la reserva de la Ley
Estatutaria de la Administracin de Justicia.

22

Es importante destacar la doble dimensin de la conciliacin, pues de una parte se


entiende por ella el procedimiento que recorren los sujetos con el fin de intentar
solucionar un conflicto y, de otro lado, hace referencia al acuerdo mismo que
logran los sujetos, en tanto se trata, sin lugar a dudas, de un mecanismo de
carcter autocompositivo8.

Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en los siguientes


trminos:
El trmino conciliacin tiene dos sentidos distintos segn el contexto en
que es utilizado: uno procedimental y otro sustancial. En relacin con su
acepcin procedimental, la conciliacin es un mecanismo de resolucin
de conflictos a travs del cual, dos o ms personas gestionan por s
mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero
neutral y calificado, denominado conciliador.9 Segn esta acepcin, la
conciliacin es apenas una serie de pasos preestablecidos que tiene
por objeto -eventual, no necesario- la celebracin de un acuerdo entre
dos o ms personas. No obstante, el trmino conciliacin tambin se
refiere al acuerdo al que se llega mediante la celebracin del
procedimiento conciliatorio. En este segundo sentido sustancial, la
conciliacin se materializa en un acta que consigna el acuerdo al que
llegan las partes, certificado por el conciliador.1011
8

AAVV. Conciliacin y Arbitraje, Universidad Nacional y otros, Bogot, segunda edicin, 2007, p.
21.
9

Artculo 64, Ley 446 de 1998

10

Ley 640 de 2001, Artculo 1. Acta de conciliacin. El acta del acuerdo conciliatorio deber
contener lo siguiente: 1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliacin. 2. Identificacin del
Conciliador. 3. Identificacin de las personas citadas con sealamiento expreso de las que asisten
a la audiencia. 4. Relacin sucinta de las pretensiones motivo de la conciliacin. 5. El acuerdo
logrado por las partes con indicacin de la cuanta, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las
obligaciones pactadas.
Pargrafo 1. A las partes de la conciliacin se les entregar copia
autntica del acta de conciliacin con constancia de que se trata de primera copia que presta
mrito ejecutivo. Pargrafo 2. Las partes debern asistir a la audiencia de conciliacin y podrn
hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna
de las partes no est en el Circuito Judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o

23

La conciliacin en asuntos contencioso administrativos, es, por tanto, una


institucin de estirpe democrtica, ntimamente ligada a la democracia
participativa, que le permite a la sociedad civil

solucionar en forma gil,

econmica y eficaz los conflictos que surjan con el Estado.

3.2.

La

conciliacin

como

requisito

de

procedibilidad

en

asuntos

contencioso administrativos.

La Ley 640 de 2001, modificada por la Ley 1395 de 2010, haba consagrado la
conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso
administrativos12, pero estableci como condicin para su entrada en vigor que se
contara con un nmero de conciliadores equivalente a por lo menos el dos por
ciento (2%) del nmero total de procesos anuales que por rea entren a cada
Distrito13. Al no haberse alcanzado el nmero de conciliadores requeridos, el
requisito de procedibilidad consagrado en esta norma nunca entr a regir; en
efecto, el Ministerio de Justicia mediante la Resolucin 198 de 2002, determin
que [n]o se dan los presupuestos para determinar la entrada en vigencia de la
conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad para acudir
ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo en ningn distrito judicial del
pas.14
Posteriormente, la Ley 1285 de 2009 estableci en su artculo 13 que [a] partir de
la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir
alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliacin podr
celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, an sin la asistencia
de su representado. Pargrafo 3. En materia de lo contencioso administrativo el trmite
conciliatorio, desde la misma presentacin de la solicitud deber hacerse por medio de abogado
titulado quien deber concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la
conciliacin.
11

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

12

Ley 640 de 2001, artculos 35 y 37.

13

Ley 640 de 2001, artculo 42.

14

Diario Oficial No. 44.729, de 04 de marzo de 2002.

24
requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87
del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el
adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial.
La anterior disposicin, por hallarse entonces- contenida en proyecto de ley
estatutaria, fue objeto de control previo de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional15 y fue declarada exequible16. Sin embargo el inciso segundo del
mencionado artculo 13 fue declarado inexequible. Dicho inciso era del siguiente
tenor: [L]as conciliaciones judiciales y extrajudiciales nicamente requerirn
revisin de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo cuando as lo solicite y
sustente el Ministerio Pblico, dentro de los tres (3) das siguientes a su
celebracin. Dicha solicitud slo ser procedente en los casos en que el Ministerio
Pblico considere que los trminos de la respectiva conciliacin resultan contrarios
al ordenamiento vigente o lesivos para el patrimonio pblico.

Por lo anterior, en caso de que las partes efectivamente concilien en asuntos


contencioso administrativos, el respectivo acuerdo siempre habr de ser sometido
a aprobacin por parte del rgano competente de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa.

Posteriormente se complement el marco normativo de la institucin con la


expedicin del Decreto Reglamentario 1716 de 200917 y de las leyes 1367 de
200918 y 1395 de 2010, instrumentos que apuntan a la implementacin,
fortalecimiento y promocin de la figura.

15

Constitucin Poltica, artculo 241-8.

16

Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

17

El cual a su vez derog el Decreto 1214 de 2000 y los artculos 1 a 14 del Decreto
Reglamentario 2511 de 1998, tal como se dispone en el artculo 30 del citado Decreto 1716 de
2009.
18

Publicada en el Diario Oficial 47.570 del 21 de enero de 2009.

25

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la conciliacin extrajudicial en


asuntos contencioso administrativos es un mecanismo alternativo de solucin de
conflictos, que constituye, a la vez, por mandato legal, requisito de procedibilidad
para el ejercicio de las acciones consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del
Cdigo Contencioso Administrativo -o normas que los sustituyan-.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

26
100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 2
TEMA(S): CARACTERISTICAS

1.- PREGUNTA.

Cules son las caractersticas de la conciliacin extrajudicial en asuntos de


lo Contencioso Administrativo?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

Ley 446 de 1998, artculos 73 y 81;

Ley 640 de 2001, artculo 23;

Ley 1285 de 2009, artculo 13.

Corte Constitucional, Sentencia C-160 de


1999;

Corte Constitucional, Sentencia C-893 de


2001;

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de


2001.

27
3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn,


en primer trmino i) las caractersticas generales de la conciliacin como
mecanismo alternativo de solucin de conflictos y, seguidamente, ii) las
caractersticas especficas de la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso
administrativos como requisito de procedibilidad.

3.1. Caractersticas generales de la conciliacin como mecanismo alternativo


de solucin de conflictos.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-893 de 2001, enunci, entre otras, las


siguientes caractersticas fundamentales de la conciliacin, en tanto mecanismo
alternativo de solucin de conflictos:
La conciliacin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos
que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del
mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un
proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una
institucin como un centro de conciliacin. Adems, puede ser
conciliacin nacional o internacional para la solucin de conflictos
privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e
inversionistas de otros Estados, o entre agentes econmicos de
distintos Estados. Conciliacin hay en las distintas ramas del derecho
como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos
aspectos del proceso penal.

Es una forma de resolver los conflictos con la intervencin de un tercero


que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante
la solucin del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.

28

La funcin del conciliador es la de administrar justicia de manera


transitoria, mediante habilitacin de las partes, en los trminos que
determine la Ley. A propsito de esta disposicin, que es la contenida
en el artculo 116 constitucional, debe decirse que la habilitacin que las
partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de
conciliacin, es una habilitacin expresa, en la medida en que el
particular

es

conocido

por

las

partes,

quienes

le

confieren

inequvocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

Existe tambin la habilitacin que procede cuando las partes deciden


solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un
determinado centro de conciliacin. En principio, esta habilitacin
supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado
por el centro, pero tambin implica la voluntad que conservan las
mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la
garanta de imparcialidad o independencia para intervenir en la
audiencia.

En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la


recusacin son esenciales a la conciliacin, y son parte de su carcter
eminentemente voluntario. Adems, en esta materia se siguen las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
()

La

conciliacin

es

un

mecanismo

excepcional,

porque

dependiendo de la naturaleza jurdica del inters afectado, slo algunos


de los asuntos que podran ser sometidos a una decisin jurisdiccional,
pueden llevarse ante una audiencia de conciliacin. En general, son
susceptibles de conciliacin los conflictos jurdicos que surgen en
relacin con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de
disponer.

29

A la conciliacin le caben los mismos argumentos expuestos por la


Corte en relacin con el arbitramento, en lo que tiene que ver con las
materias susceptibles de transaccin. As debe decirse que estn
excluidos de ser conciliables asuntos relativos al estado civil o a los
derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohba a su
titular disponer.19 Del mismo modo, puede decirse que a conciliacin no
pueden ser sometidos asuntos que involucren el orden pblico, la
soberana nacional o el orden constitucional20, o materias relacionadas
con la legalidad de los actos administrativos.21

Finalmente, por definicin la conciliacin es un sistema voluntario,


privado y bilateral de resolucin de conflictos, mediante el cual las
partes acuerdan espontneamente la designacin de un conciliador que
las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia.
La intervencin incitante del tercero conciliador no altera la naturaleza
consensual de la composicin que las partes voluntariamente
concluyen, sino que la facilita y la estimula.22

As mismo, en la Sentencia C-160 de 1999, la Corte Constitucional resalt las


siguientes caractersticas de la conciliacin: a) Es un instrumento de
19

Cfr. Sentencia C-294/95.

20

Cfr. Sentencia C-330 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Daz.

21

Sentencia C-1436 de 2000. El citado fallo seala: Esta doctrina del Consejo de Estado an hoy,
despus de la expedicin de la Constitucin de 1991, y la inclusin en ella, del artculo 116, est
plenamente vigente, pues no existe presupuesto constitucional alguno que permita afirmar que la
decisin sobre la legalidad de los actos administrativos, y, especficamente, de aquellos que dicta
la administracin en uso de sus facultades excepcionales, est librada al arbitrio de los
particulares.
22

Autores clsicos del derecho rechazaron la intervencin del Estado con el fin de hacer obligatoria
la conciliacin de los intereses privados, al entender que nadie debe ser ms amante de la paz, del
orden y de su patrimonio que su dueo mismo. Apoyado en este concepto BENTHAM reprobaba
al Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre los particulares, porque en su parecer la
conciliacin envuelve para uno de los que transigen, una renuncia de parte de su derecho a favor
de otro, y como el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia, sino que esta se
cumpla en toda su extensin y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto por el cual, si resulta
conciliacin, necesariamente ha de haber sacrificio de justicia por parte de uno de los litigantes.

30
autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las
partes b) La conciliacin constituye una actividad preventiva, en la medida en
que busca la solucin del conflicto antes de acudir a la va procesal o durante el
trmite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aqul,
que es la sentencia. En este ltimo evento, se constituye en una causal de
terminacin anormal del proceso. c) La conciliacin no tiene en estricto sentido el
carcter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el
conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para
imponer a las partes la solucin del conflicto en virtud de una decisin autnoma e
innovadora. d) La conciliacin es un mecanismo til para la solucin de los
conflictos e) La conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos
conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relacin con
personas cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el
ordenamiento jurdico f) La conciliacin es el resultado de una actuacin que se
encuentra reglada por el legislador.

Tales caractersticas, resultan, en general predicables respecto de la conciliacin


en asuntos contencioso administrativos, pero, adicionalmente se presentan
caracteres especficos que se estudian a continuacin.

3.2. Caractersticas especficas de la conciliacin extrajudicial en asuntos


contencioso administrativos como requisito de procedibilidad.

La Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 2001, resalt las siguientes


caractersticas especficas de la conciliacin extrajudicial en asuntos contenciosos
administrativos:
En materia contencioso administrativa, el legislador estableci unas
condiciones particulares que reducen la posibilidad de afectacin del
derecho de acceso a la justicia en esta materia.

31
En primer lugar, con el fin de proteger la legalidad y los intereses
patrimoniales del Estado, la conciliacin administrativa debe ser
aprobada judicialmente.23

En segundo lugar, la conciliacin administrativa slo puede ser


adelantada ante los agentes del Ministerio Pblico asignados a la
jurisdiccin contencioso administrativa. Ello implica una intervencin
mayor del conciliador con el fin de proteger el inters general, la
legalidad del proceso y los derechos fundamentales. Adems, el
conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por
las partes para la sustentacin del acuerdo conciliatorio24 y si tales
pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logr el acuerdo. 25

En

tercer

lugar,

la

conciliacin

administrativa

impone

los

representantes de las entidades pblicas no slo la obligacin de


concurrir a la audiencia de conciliacin, sino adems la obligacin de
discutir las propuestas de solucin que se hagan, salvo que exista
justificacin para ello, y de proponer frmulas de solucin26. El
incumplimiento

de

estas

obligaciones

da

lugar

sanciones

disciplinaras.

En consecuencia, se tiene que la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso


administrativos, en tanto requisito de procedibilidad, se caracteriza por: i) ser en
derecho; ii) requerir pruebas; iii) que slo puede adelantarse ante los agentes del
Ministerio Pblico; iv) requerir aprobacin judicial siempre que se llegue a acuerdo;
y v) por requerir que las partes estn representadas por abogado.
23

Ley 446 de 1998, artculo 73 y Ley 640 de 2001, artculo 24.

24 Ley 640 de 2001, Artculo 25.


25 El artculo 25, inciso final, de la Ley 640 de 2001 dice: Si agotada la oportunidad para aportar
las pruebas segn lo previsto en el inciso anterior, la parte requerida no ha aportado las solicitadas,
se entender que no se logr el acuerdo.
26 Ley 446 de 1998, Artculo 74. Sanciones; Decreto 2511 de 1998, artculo 14. De las sanciones.

32

i) Aunque la conciliacin como mecanismo autocompositivo, en general, puede ser


en derecho o en equidad27, la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso
Administrativos solo admite la primera modalidad, por tanto, se rige ntegramente
por la normatividad jurdica, tanto en los aspectos procedimentales, como en los
sustanciales.

En efecto, la normatividad vigente determina cules asuntos especficos de los


que seran de conocimiento de la jurisdiccin contenciosa, pueden ser
susceptibles de conciliacin extrajudicial; regula aspectos especficos como la
solicitud de conciliacin; la citacin para audiencia; las consecuencias de la
inasistencia injustificada; el desarrollo mismo de la audiencia de conciliacin; el
contenido del acta cuando se logre acuerdo; la necesidad de que dicho acuerdo:
se encuentre debidamente sustentado, no lesione el patrimonio pblico, se
encuentre conforme con la normatividad jurdica; la aprobacin judicial del acuerdo
y los efectos jurdicos del acuerdo aprobado.

Se trata, en sntesis, de un mecanismo - requisito regulado de manera ntegra y


detallada por la normatividad jurdica, destacando que el acuerdo al que
eventualmente lleguen las partes ha de contar con pleno respaldo probatorio y ser
respetuoso del ordenamiento.

ii) Con la solicitud de conciliacin, el convocante ha de aportar las pruebas que


considere idneas para acreditar, entre otros aspectos, los hechos respecto de los
cuales pretende conciliar, los perjuicios materiales e inmateriales- que alega y su
monto, as como el agotamiento de la va gubernativa cuando a ello haya lugar.

27

La Ley 497 de 1999 dispone que las decisiones que profieran los jueces de paz debern ser en
equidad (art. 2) y les atribuye competencia para realizar conciliaciones, pero claramente prev que
no tendrn competencia para conocer de las acciones constitucionales y contencioso
administrativas (art. 9).

33
El agente del Ministerio Pblico debe velar porque las pruebes que obren en el
expediente resulten idneas y suficientes para sustentar el acuerdo al que
eventualmente lleguen las partes, puede solicitar su complementacin y dejar en
la respectiva acta las observaciones que a ese respecto encuentre.

Posteriormente, al ejercer el control judicial sobre el acuerdo, corresponde al juez


o tribunal determinar si las pruebas efectivamente tienen, o no, la virtualidad de
servir de sustento al acuerdo y solo en caso positivo ha de proceder a su
aprobacin.

En otras reas puede resultar posible la conciliacin aunque no exista certeza


probatoria respecto de todos los aspectos objeto del acuerdo, sin embargo, en la
conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, al encontrarse de
por medio bienes jurdicos superiores como el inters general, la funcin pblica,
el servicio pblico y el patrimonio pblico, puede afirmarse, sin vacilaciones, que
para conciliar hay que probar.

iii) La conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, se


adelanta ante unos especialsimos conciliadores, esto es ante los agentes del
Ministerio Pblico28, quienes en cumplimiento de funciones conciliatorias29 y,
posteriormente, de intervencin ante los despachos judiciales ante los cuales se
someta el acuerdo a aprobacin, han sido los nicos habilitados para cumplir tan
importante atribucin.

La exclusividad anterior no es gratuita, por el contrario, comporta una


extraordinaria manifestacin de confianza en los agentes del Ministerio Pblico
destacados ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, dadas sus calidades,
competencias, formacin, y por tanto, como lo ha puesto de presente la
jurisprudencia constitucional, "[e]llo implica una intervencin mayor del conciliador
28

Ley 640 de 2001, artculo 23.

29

Ley 640 de 2001, artculo 3.

34
con el fin de proteger el inters general, la legalidad del proceso y los derechos
fundamentales."30

En ese sentido, la Corte Constitucional ha destacado en los siguientes trminos la


trascendencia de la intervencin de los mencionados agentes:
[L]a intervencin activa del Ministerio Pblico en los procesos
contencioso administrativos, concretamente, en las conciliaciones
extrajudiciales, no es producto de un capricho del legislador, o una
manera de entorpecer un posible acuerdo al que llegaren las partes,
sino que es una garanta para que en asuntos que revisten inters para
el Estado, pues, corresponde a litigios en donde ste es parte, no
queden slo sometidos a lo que pueda disponer el servidor pblico, que
en un momento dado, sea el que est representando al Estado.
Adems, se garantiza, con la intervencin del agente del Ministerio, que
el acuerdo al que lleguen las partes, tambin sea beneficioso para el
inters general.

As, la funcin del Ministerio Pblico resulta un complemento necesario


del control judicial que ejerce el juez administrativo sobre el acta del
acuerdo prejudicial, puesto bajo su conocimiento, cuando este control
se da.31

La importante atribucin se adelanta actualmente, a nivel nacional, por los


procuradores

judiciales

administrativos

destacados

ante

los

juzgados

administrativos; los procuradores judiciales administrativos destacados ante los


tribunales administrativos y los procuradores delegados ante el Consejo de
Estado32.

30

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

31

Corte Constitucional, Sentencia C-111 de 1999.

32

Ley 1367 de 2009, artculos 2 y 4.

35

iv) Si las partes logran llegar a acuerdo conciliatorio, el Agente del Ministerio
Pblico debe remitir el expediente al Juez o Tribunal Administrativo competente
dentro de los tres (3) das siguientes a la celebracin de la audiencia, para que se
verifique el control judicial de legalidad de la conciliacin33.

El juez debe improbar el acuerdo cuando encuentre que se presenta alguno de los
siguientes supuestos:
- Que la accin correspondiente ha caducado.34
- Que no obran en el expediente las pruebas necesarias.35
- Que el acuerdo resulta violatorio del ordenamiento jurdico.36
- Que el acuerdo resulta lesivo para el patrimonio pblico.37

Resulta pertinente resaltar que el acuerdo cobra sus efectos jurdicos solamente a
partir de la ejecutoria de la providencia judicial mediante la cual se le imparta la
correspondiente aprobacin.

Finalmente, conviene reiterar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C713 de 2008, declar inexequible el inciso segundo del artculo 13 del proyecto de
ley estatutaria que se convirti en la Ley 1285, norma que limitaba el control
judicial de las conciliaciones, poniendo de presente, una vez ms, la importancia
de la probacin judicial en esta materia.

33

Ley 640 de 2001, artculo 24 y Decreto 1716 de 2009, artculo 12.

34

Ley 446 de 1998, artculo 81, pargrafo 2.

35

Ley 446 de 1998, artculo 73.

36

dem.

37

dem.

36
v) Las disposiciones vigentes prevn que en materia contencioso administrativa, el
procedimiento conciliatorio, desde la misma presentacin de la solicitud, debe
adelantarse mediante abogado38.

Lo anterior, en el marco de una conciliacin en Derecho, tiene como fin asegurar


la defensa tcnica tanto del convocante, quien usual pero no necesariamente es
un particular, como de la entidad pblica que, con frecuencia, acude en calidad de
convocada, toda vez que diferentes cuestiones como la elaboracin y
presentacin de la solicitud, la asistencia o inasistencia a la audiencia y
especialmente el acuerdo conciliatorio, comportan importantes efectos jurdicos.

A tal punto llega la importancia de la postulacin en esta materia, que en la


audiencia de conciliacin, aunque no es obligatoria la presencia de las partes
mismas, si lo es de sus respectivos apoderados.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que adems de las caractersticas


generales que informan la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de
conflicto, la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, en
tanto requisito de procedibilidad, goza de unas caractersticas especficas que la
dotan de identidad propia, dados los bienes que en ella se involucran, como son i)
ser en Derecho; ii) requerir pruebas; iii) slo poder adelantarse ante los agentes
del Ministerio Pblico; iv) requerir aprobacin judicial en todos los casos en los
que se llegue a acuerdo; y v) requerir que las partes estn representadas por
abogado.

38

Ley 640 de 2001, artculo 1, pargrafo 3 y Decreto 1716 de 2009, artculo 5.

37
5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

38

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 3
TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

1.- PREGUNTA.

Qu es requisito de procedibilidad?

Es constitucional consagrar la conciliacin extrajudicial como requisito de


procedibilidad para acudir ante la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

Constitucin Poltica, artculo 229;

Ley 1285 de 2009, artculo 13.

Consejo de Estado, Seccin Segunda


Subseccin B, Sentencia del 4 de febrero
de 2010, Radicacin No. 11001-03-15-0002009-01243-00(AC);

Consejo de Estado, Seccin Tercera,


Sentencia de diciembre 4 de 2006, rad.
21926;

Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de


2001;

39

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de


2001;

Corte Constitucional, Sentencia C-713 de


2008.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) los requisitos de procedibilidad como limitaciones al acceso
a la Administracin de Justicia y ii) validez constitucional de la conciliacin
extrajudicial

como

requisito

de

procedibilidad

en

asuntos

contencioso

administrativos.

3.1. Los requisitos de procedibilidad como limitaciones al acceso a la


administracin de justicia.

En trminos generales, los requisitos de procedibilidad han sido considerados


como [l]imitaciones que, obedeciendo a determinadas finalidades superiores, la
ley impone para el ejercicio de las acciones judiciales, de suerte que solamente en
cuanto se acrediten los respectivos supuestos ser jurdicamente viable acceder a
la Administracin de Justicia.39

Se desprende de lo anterior, que cuando se habla de requisitos de procedibilidad,


se trata de intervenciones del legislador, limitativas del Derecho Constitucional
Fundamental de Acceso a la Administracin de Justicia, consagrado en el artculo

39

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 4 de


diciembre de 2006, Radiacin No. 850012331000019990423-01 (21.926), Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gmez.

40
229 de la Constitucin Poltica, es decir, del establecimiento de presupuestos
procesales para el ejercicio del Derecho de Accin40.

La jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la funcin pblica de


administrar justicia [p]uede ser concebida desde este enfoque como la
contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdiccin, en virtud
del cual las personas tienen derecho a ser parte en un proceso promoviendo la
actividad jurisdiccional que desemboque en una decisin judicial sobre las
pretensiones que se le formulen.41

Respecto de la validez de tales limitaciones y de su consagracin exclusivamente


atribuida al legislador no a la Administracin ni al juez-, la Corte Constitucional ha
sealado que [e]s perfectamente posible que el legislador, al introducir requisitos
de procedibilidad de las acciones judiciales, persiga fines constitucionalmente
legtimos: evitar la litigiosidad superflua, limitar el conocimiento de ciertas
acciones, por su importancia institucional, a ciertas autoridades judiciales, velar
por la seriedad de las demandas ciudadanas para proteger el correcto
funcionamiento del aparato judicial, favorecer la solucin alternativa de conflictos,
como en el caso de la conciliacin prejudicial, etc.42.

Con fundamento en lo expuesto, en el Derecho Administrativo colombiano, el


legislador ha consagrado requisitos de procedibilidad, tales como:
- El agotamiento de la va gubernativa, respecto de la accin [p]ara que se
declare la nulidad de un acto particular, que ponga trmino a un proceso
administrativo, y se restablezca el derecho del actor43; o

40

Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Seal, Editora, Medelln, Sptima
Edicin, 2009, p. 159 y 161.
41

Corte Constitucional, Sentencia C-983 de 2001.

42

Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 2004.

43

C. C. A. Art. 135.

41
- La constitucin en renuencia, para ejercer la accin de cumplimiento,
requisito que se encuentra previsto en los siguientes trminos: [C]on el
propsito de constituir la renuencia, la procedencia de la accin requerir que
el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o
administrativo y la autoridad de haya ratificado en su incumplimiento o no
contestado dentro de los diez (10) das siguientes a la presentacin de la
solicitud44.

Al declarar ajustado a la Carta el aparte normativo transcrito, la Corte


Constitucional afirm que [e]l requisito de constitucin en renuencia de la
autoridad pblica como condicin de procedibilidad de la accin de
cumplimiento no supone una carga procesal desmesurada para el
accionante, ms an cuando la propia norma excepta de tal requerimiento a
la persona o personas que se encuentran en situacin de sufrir un perjuicio
irremediable. El legislador tiene en esta materia un margen de configuracin
legislativa que le permite optar por ste u otros requisitos procesales
tendientes a facilitar la participacin ciudadana en asegurar el cumplimiento
de la ley y de los actos administrativos por parte de las autoridades
pblicas.45

- As mismo, el legislador instaur el requisito de procedibilidad relacionado


con la conciliacin extrajudicial, en diferentes asuntos, como en materia
contencioso administrativa.

3.2. Validez constitucional de la conciliacin extrajudicial como requisito de


procedibilidad en asuntos contencioso administrativos.

44

45

Ley 393 de 1997, art 8.


Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2.001.

42
El artculo 35 de la Ley 640 de 2001 modificado por la Ley 1395 de 2010,
establece que [E]n los asuntos susceptibles de conciliacin, la conciliacin
extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante la
jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa. Por su parte, la Ley
Estatutaria 1285 de 2009, consagr, en su artculo 13, la conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones previstas en los
artculo 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo.

La constitucionalidad de esta ltima disposicin fue analizada por la Corte


Constitucional, en ejercicio de la atribucin de control previo respecto de los
proyectos de ley estatutaria, prevista en el artculo 241-8 de la Constitucin
Poltica. En sede de dicho control, y puesto que, como se dijo, los requisitos de
procedibilidad, resultan ser, en abstracto, una limitacin al Acceso a la
Administracin de Justicia y con el fin de determinar la validez constitucional de tal
intervencin del legislador en un Derecho Fundamental, el Tribunal Constitucional
hubo de analizar, entre otros asuntos relevantes, los fines perseguidos con el
establecimiento de la figura, asunto de la mayor trascendencia para determinar si
el requisito de procedibilidad se ajusta, o no, al ordenamiento superior.

Respecto de los fines generales perseguidos por el legislador al consagrar la


conciliacin como requisito de procedibilidad, la jurisprudencia ha reconocido que
se trata de [a]brir un espacio de encuentro, dilogo y debate que facilite la
resolucin del conflicto antes de que ste tenga que ser decidido por las
autoridades jurisdiccionales46

En concreto, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que los fines


que se pretenden alcanzar con la conciliacin extrajudicial obligatoria, guardan
estrecha relacin con la garanta del acceso a la justicia; con promover la
participacin de los individuos en la solucin de sus conflictos; estimular la
convivencia pacfica; facilitar la solucin de los conflictos sin dilaciones
46

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

43
injustificadas;

descongestionar

los

despachos

judiciales,

fines

todos

trascendentales y legtimos desde la perspectiva constitucional.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido:


En primer lugar, la conciliacin es un mecanismo de acceso a la
administracin de justicia () la conciliacin constituye una oportunidad
para resolver de manera rpida un conflicto, a menores costos que la
justicia formal. Esto resulta obvio si las partes llegan a un acuerdo, pues
el conflicto se soluciona en el mnimo tiempo posible. Pero an en el
evento en que no se llegue a un acuerdo, la conciliacin permite reducir
los asuntos objeto de controversia a aquellos que realmente resultan
relevantes y desestimula que el litigio se extienda a temas secundarios
o a puntos en los que las partes coinciden, con lo cual el eventual
proceso judicial resultar menos oneroso en trminos de tiempo y
recursos al poderse concentrar en los principales aspectos del conflicto.

En segundo lugar, la conciliacin promueve la participacin de los


particulares

en

la

solucin

de

controversias,

bien

sea

como

conciliadores, o como gestores de la resolucin de sus propios


conflictos. Por ello se ha calificado la conciliacin como un mecanismo
de

autocomposicin.

Esta

finalidad

resulta

compatible

con

lo

establecido por el artculo 2 de la Constitucin Poltica que seala


como uno de los fines esenciales del Estado facilitar la participacin de
todos en las decisiones que los afectan. Como quiera que el papel del
conciliador no es el de imponer una solucin ni sustituir a las partes en
la resolucin del conflicto, la conciliacin constituye precisamente una
importante va para propiciar la bsqueda de soluciones consensuales y
para promover la participacin de los individuos en el manejo de sus
propios problemas.

44
En tercer lugar, la conciliacin contribuye a la consecucin de la
convivencia pacfica, uno de los fines esenciales del Estado (artculo 2).
El hecho de que a travs de la conciliacin sean las partes, con el
apoyo de un conciliador, las que busquen frmulas de acuerdo para la
solucin de un conflicto, constituye una clara revelacin de su virtud
moderadora de las relaciones sociales. La conciliacin extrae, as sea
transitoriamente, del mbito litigioso la resolucin de los conflictos,
allanando un camino para que las disputas entre individuos se
resuelvan por la va del acuerdo. Adems, la conciliacin estimula el
dilogo, reduce la cultura adversarial y elimina la agudizacin del
conflicto como consecuencia del litigio.

En cuarto lugar, la conciliacin favorece la realizacin del debido


proceso (artculo 29), en la medida que reduce el riesgo de dilaciones
injustificadas en la resolucin del conflicto. Tal como lo ha reconocido la
abundante jurisprudencia de esta Corporacin, el debido proceso
involucra, amn de otras prerrogativas ampliamente analizadas, el
derecho a recibir una pronta y cumplida justicia47 y como quiera que la
conciliacin prejudicial ofrece, precisamente, una oportunidad para
resolver el conflicto de manera expedita, rpida y sin dilaciones,
desarrolla el mandato establecido por la Carta en su artculo 29.

En quinto lugar, la conciliacin repercute de manera directa en la


efectividad de la prestacin del servicio pblico de administracin de
justicia, al contribuir a la descongestin de los despachos judiciales. En
efecto, visto que los particulares se ven compelidos por la ley no a
conciliar, pero si a intentar una frmula de arreglo al conflicto por fuera
de los estrados judiciales, la audiencia de conciliacin ofrece un espacio
de dilogo que puede transformar la relacin entre las partes y su

47

Ver entre otras la sentencia de la Corte Constitucional, T-006/92, MP: Eduardo Cifuentes Muoz.

45
propia visin del conflicto, lo que contribuye a reducir la cultura litigiosa
an en el evento en que stas decidan no conciliar.48

Por su parte, el Consejo de Estado en el mismo sentido ha sealado que:


La autorizacin genrica para que el Legislador implementara los
denominados mecanismos alternativos de solucin de conflictos, entre
ellos la conciliacin, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, la
cual expuso que el propsito fundamental de la administracin de
justicia de hacer realidad los principios y valores que inspiran al Estado
Social de Derecho, se materializa no slo mediante el pronunciamiento
formal y definitivo de un Juez de la Repblica, sino tambin con la
implementacin de las denominadas alternativas para la resolucin de
los conflictos, con las cuales se evita a las partes poner en movimiento
el aparato judicial y se busca, asimismo, que los interesados puedan
llegar en forma pacfica y amistosa a solucionar determinadas
diferencias, que plantean complejidades de orden jurdico, por ello estas
-entre ellas la conciliacin-, no slo pretenden la descongestin de los
Despachos judiciales sino que tambin responden a los postulados
constitucionales anteriormente enunciados.
En este sentido con apoyo en la jurisprudencia constitucional sta
Corporacin considera que los aludidos mecanismos alternativos de
solucin de conflictos, entre ellos la audiencia de conciliacin, cuando
son convertidos en requisitos de procedibilidad de las acciones
judiciales, si bien deben ser aplicados para descongestionar el aparato
de justicia, principalmente deben ser observados como una forma de
participacin de la sociedad civil en los asuntos que los afectan, pues
de ello resulta su estirpe democrtica, en la medida en que generan
espacios de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin

48

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

46
jurisdiccional, evitando as la conflictivizacin y logrando, por ende, el
fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal.
Bajo los anteriores postulados el agotamiento de la audiencia de
conciliacin

extrajudicial

obligatoria

en

materia

contencioso

administrativa, debe tener como finalidad ofrecer un espacio efectivo y


eficiente para dar una solucin a los conflictos por la va de la
autocomposicin, por ello como lo precis la Corte Constitucional en la
sentencia C-160 de 1999 la exigencia de intentarla como requisito para
acudir ante los Jueces, a pesar de la existencia de norma regulatoria,
implica evaluar su aplicacin en cada caso concreto.49

Siendo, como se dijo, los fines de la conciliacin extrajudicial como requisito de


procedibilidad, plenamente ajustados a la Carta y compatibles con ella y puesto
que, adems, no se imponen con dicho presupuesto cargas desproporcionadas o
irrazonables a los administrados, se tiene, en consecuencia, que si bien se trata
de una limitacin al derecho de acceso a la Administracin de Justicia, tal
intervencin resulta plenamente justificada y constitucionalmente legtima.

Finalmente, se destaca que al declarar exequible la norma contenida en el artculo


13 de la Ley 1285, en cuanto estableci el requisito, la Corte Constitucional indic
que [l]a conciliacin como requisito de procedibilidad para acudir ante la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo, no contrara la Constitucin siempre
y cuando en su configuracin concreta se garantice el derecho de acceso a la
administracin de Justicia.50 Esta ltima condicin no qued expresamente
incorporada en la parte resolutiva de la providencia judicial.51
49

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin B,


Sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicacin No. 11001-03-15-000-2009-01243-00(AC),
Consejero Ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila.
50
51

Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

En efecto, la decisin correspondiente es del siguiente tenor: Dcimo cuarto: Declarar


INEXEQUIBLE el inciso segundo del artculo 13 del proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006
Senado y No. 286 de 2007 Cmara, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la
Administracin de Justicia, y EXEQUIBLE el resto del mismo artculo.

47

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que los requisitos de procedibilidad son


limitaciones al Derecho Constitucional Fundamental de Acceso a la Administracin
de Justicia, impuestas exclusivamente- por el legislador para perseguir
determinados fines que deben encontrarse justificados y relacionados con el
inters general y que, de otra parte, la consagracin la conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo en ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87,
resulta totalmente vlida desde la perspectiva constitucional, tal como lo determin
la Corte Constitucional mediante providencia que constituye Cosa Juzgada
Constitucional en los trminos del artculo 243 de la Carta Poltica..

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

48

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 4
TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

1.- PREGUNTA.

Cundo se considera cumplido el requisito de procedibilidad?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 640 de 2001, Artculo 2 numerales 1 y 2;


Ley 1285 de 2009, artculo 13;
Decreto 1716 de 2009, artculo 9-7

3.- CONSIDERACIONES.

El requisito de procedibilidad referente al agotamiento de la conciliacin


extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, consagrado en el artculo 13
de la Ley 1285 de 2009, se considera cumplido, siempre que el asunto sea
conciliable y que el convocante haya radicado debidamente la solicitud de
conciliacin ante la entidad convocada y ante la Procuradura General de la
Nacin, en los siguientes eventos: i) cuando celebrada la audiencia las partes no
lleguen a acuerdo conciliatorio; ii) cuando las partes o una de ellas no
comparezca(n) a la audiencia de conciliacin; iii) cuando trascurridos tres (3)

49
meses contados a partir de la presentacin de la solicitud de conciliacin ante la
Procuradura General de la Nacin, la audiencia no se hubiere realizado; iv)
cuando el acuerdo conciliatorio haya sido improbado por el juez competente.

3.1. Cuando celebrada la audiencia las partes no lleguen a acuerdo


conciliatorio.

Si una vez transcurrida la audiencia de conciliacin, de la cual se levanta la


correspondiente acta, las partes, pese a los esfuerzos que realice el conciliador,
no llegan a celebrar acuerdo conciliatorio, se entender por agotado el requisito de
procedibilidad52 y, en consecuencia, el Agente del Ministerio Pblico debe
proceder a expedir la respectiva constancia de imposibilidad del acuerdo53 y a
devolver a los interesados la documentacin aportada.

En la respectiva constancia es preciso incorporar, de manera clara y expresa, los


datos que a continuacin se enuncian:

Identificacin de las partes convocante(s) y convocado(s);

Objeto de la solicitud de conciliacin;

Fecha de radicacin de la solicitud ante la Procuradura General de la


Nacin;

Fecha de celebracin de la audiencia;

Manifestacin de la imposibilidad de acuerdo entre las partes.

52

Ley 1395, artculo 52.

53

Ley 640 del 2001, Artculo 2-1,

50
La constancia habr de ser aportada con la eventual demanda, para que, con
fundamento en la informacin en ella contenida, el juez pueda determinar si fue
debidamente agotado, o no, el requisito de procedibilidad respecto de las
pretensiones que se esgriman en la demanda, as como respecto de cada uno de
los demandados y pueda, igualmente, determinar y computar el trmino de
suspensin de la caducidad de la respectiva accin.

3.2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca(n) a la audiencia de


conciliacin.

Admitida la solicitud de conciliacin por el Agente del Ministerio Pblico y


debidamente realizada la citacin a la audiencia de conciliacin, si las partes, o
una de ellas, no comparece(n) el da y hora programados para llevar a cabo la
diligencia, se levantar el acta correspondiente.

Una vez transcurridos los tres (3) das hbiles previstos en el Artculo 9-7 del
Decreto 1716 del 2009, como trmino dentro del cual se puede justificar la
inasistencia por circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, el
Agente del Ministerio Pblico expedir la correspondiente constancia 54 de
culminacin del trmite por inasistencia, en la que indicar expresamente:

Identificacin de las partes convocante(s) y convocado(s);

Objeto de la solicitud de conciliacin;

Fecha de radicacin de la solicitud ante la Procuradura General de la


Nacin;

54

Fecha en que debi celebrarse la audiencia;

Ley 640 del 2001, artculo 2-2.

51

Manifestacin en el sentido que la audiencia no se celebr por inasistencia


de una o ambas partes

Mencin de las justificaciones que se hubieren presentado oportunamente.

Expedida la constancia se devolvern los documentos aportados por los


interesados, excepto aquellos que gocen de reserva legal55.

No obstante lo anterior, las partes pueden, en forma conjunta, solicitar al agente


del Ministerio Publico, antes de la expedicin de la correspondiente constancia,
que se fije una nueva fecha para llevar a cabo la diligencia.

3.3 Cuando trascurridos tres meses contados a partir de la presentacin de


la solicitud de conciliacin ante la Procuradura General de la Nacin, la
audiencia no se hubiere realizado.

Cuando el asunto objeto de la solicitud sea de carcter conciliable, la audiencia de


conciliacin extrajudicial habr de surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes
a la presentacin de la solicitud.56

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artculo 35 de


la Ley 640 de 200157, el requisito de procedibilidad se entiende agotado cuando
transcurridos tres (3) meses58 contados a partir de la presentacin de la solicitud

55

Decreto 1716 de 2009, artculo 9-6.

56

Ley 640 de 2001, artculo 20, inciso primero.

57

Modificado por el artculo 52 de la Ley 1395 de 2010.

58

Artculo 121 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los trminos de meses se contarn
conforme al calendario. As mismo el artculo 67 del Cdigo Civil seala que el primero y ltimo da
de un plazo de meses debern tener un mismo nmero en los respectivos meses, por
consiguiente el plazo de un mes puede ser de 28, 29, 30 o 31 das.

52
de conciliacin ante la Procuradura General de la Nacin, la audiencia respectiva
no se hubiere celebrado por cualquier causa.

En este caso el interesado puede acudir directamente a la jurisdiccin con la sola


presentacin de la solicitud de conciliacin en la que conste la fecha de radicacin
de la solicitud, manifestando que habiendo trascurrido el trmino legal la audiencia
no se realiz.

Lo anterior comporta una carga especial para el apoderado de la parte convocante


toda vez que el referido trmino de tres (3) meses coincide plenamente con al
trmino mximo de suspensin de la caducidad de la respectiva accin, por lo que
una vez transcurrido comienza nuevamente su cmputo aunque no se haya
celebrado la respectiva audiencia.

3.4. Cuando el acuerdo conciliatorio haya sido improbado por el juez


competente.
El artculo 35 de la Ley 640 de 200159 no incluye expresamente dentro de los
eventos de agotamiento del requisito de procedibilidad la improbacin del acuerdo
59

Este artculo fue modificado por el artculo 52 de la Ley 1395 de 2010, cuyo tenor literal es: En
los asuntos susceptibles de conciliacin, la conciliacin extrajudicial en derecho es requisito de
procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de
conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas reas. En los asuntos civiles
y de familia podr cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliacin en equidad.
Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindir
de la conciliacin prevista en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil o de la oportunidad
de conciliacin que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trmite del proceso,
salvo cuando el demandante solicite su celebracin.
El requisito de procedibilidad se entender cumplido cuando se efecte la audiencia de conciliacin
sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el trmino previsto en el inciso 1o del artculo 20 de
esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este ltimo evento se podr
acudir directamente a la jurisdiccin con la sola presentacin de la solicitud de conciliacin.
Con todo, podr acudirse directamente a la jurisdiccin cuando bajo la gravedad de juramento, que
se entender prestado con la presentacin de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio,
el lugar de habitacin y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no
se conoce su paradero.
Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la prctica de medidas
cautelares, se podr acudir directamente a la jurisdiccin. De lo contrario tendr que intentarse la

53
conciliatorio, sin embargo, al hacer un anlisis sistemtico del cuerpo normativo
que regula dicha institucin se logra entrever que, efectivamente, se trata de otro
ms de los supuestos que dan por cumplida tal exigencia.

Como es bien sabido, en el caso de la conciliacin extrajudicial como requisito de


procedibilidad en asuntos contencioso administrativos, el acuerdo alcanzado por
las partes se encuentra supeditado, a diferencia de los asuntos civiles y de familia,
a la aprobacin judicial. Con este control se busca que nicamente se aprueben y
reconozcan los acuerdos que estn lo suficientemente respaldados por un acervo
probatorio, que no sean violatorios de la ley y no resulten lesivos para el
patrimonio pblico60.

Obviamente en el supuesto de la improbacin judicial, el requisito de


procedibilidad se cumpli, tanto as que, respecto de la suspensin del trmino de
caducidad, los artculos 3 del Decreto 1716 de 2009 y 37 de la Ley 640 de 2001
establecen que en caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez
o magistrado, el trmino de caducidad suspendido con la presentacin de la

conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la


presente ley.
PARGRAFO 1o. Cuando la conciliacin extrajudicial sea requisito de procedibilidad y se instaure
la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artculos 22 y 29 de esta ley el juez impondr
multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondr
hasta por valor de dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo
Superior de la Judicatura.
PARGRAFO 2o. En los asuntos civiles y de familia, con la solicitud de conciliacin el interesado
deber acompaar copia informal de las pruebas documentales o anticipadas que tenga en su
poder y que pretenda hacer valer en el eventual proceso; el mismo deber tendr el convocado a la
audiencia de conciliacin. De fracasar la conciliacin, en el proceso que se promueva no sern
admitidas las pruebas que las partes hayan omitido aportar en el trmite de la conciliacin, estando
en su poder.
PARGRAFO 3o. En los asuntos contenciosos administrativos, antes de convocar la audiencia, el
procurador judicial verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el
reglamento. En caso de incumplimiento, el procurador, por auto, indicar al solicitante los defectos
que debe subsanar, para lo cual conceder un trmino de cinco (5) das, contados a partir del da
siguiente a la notificacin del auto, advirtindole que vencido este trmino, sin que se hayan
subsanado, se entender que desiste de la solicitud y se tendr por no presentada. La correccin
deber presentarse con la constancia de recibida por el convocado. Contra el auto que ordena
subsanar la solicitud de conciliacin slo procede el recurso de reposicin
60

Ley 640 de 2001, artculo 73.

54
solicitud de conciliacin se reanudar a partir del da hbil siguiente al de la
ejecutoria de la providencia correspondiente.

4.- RESPUESTA
De lo anteriormente expuesto, se concluye que se considera cumplido el requisito
de procedibilidad de la Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contenciosos
Administrativos en los siguientes eventos:

Cuando celebrada la audiencia las partes no lleguen a acuerdo


conciliatorio.

Cuando las partes o una de ellas no comparezca(n) a la audiencia de


conciliacin.

Cuando trascurridos tres (3) meses contados a partir de la


presentacin de la solicitud de conciliacin ante la Procuradura
General de la Nacin, la audiencia no se hubiere realizado.

Cuando el acuerdo conciliatorio haya sido improbado por el juez


competente.

En los anteriores eventos, al encontrarse debidamente agotado el requisito de


procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285, el interesado cuenta
con habilitacin jurdica para acceder a la Administracin de Justicia.

5.- ADVERTENCIA.
La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin
jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

55
100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 5
TEMA(S): APLICACIN EN EL TIEMPO DE LA LEY 1285

1.- PREGUNTA.

Existe un rgimen de transicin para la aplicacin del requisito de


procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 1285 de 2009, artculos 13 y 28;


Ley 153 de 1887, artculo 40.

Marco Jurisprudencial

Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Auto del 18


de febrero de 2010, Radicacin No. 13001-2331-000-2009-00232-01;
Consejo de Estado, Seccin Primera, auto del 18
de marzo de 2010, Radiacin No. 13001-23-31000-2009-00086-01;
Consejo

de

Estado,

Seccin

Tercera

Subseccin B, Auto del 9 de diciembre de 2010,


Radiacin No. 13001-23-31-000-2009-0010801(39142);
Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001;
Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009.

56

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas: i) la libre configuracin legislativa respecto de la vigencia de
la ley; ii) el carcter procesal de la norma contenida en el artculo 13 de la Ley
1285 de 2009; y iii) aplicacin en el tiempo del requisito de procedibilidad
consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009.

3.1. La libre configuracin legislativa respecto de la vigencia de la ley.

Corresponde al legislador decidir el momento en el cual una determinada norma


empieza a regir, esto es definir el punto de partida de su entrada en vigencia,
teniendo en cuenta consideraciones bien de carcter jurdico o relacionadas con la
conveniencia, mrito, oportunidad.

En principio, la potestad del legislador para establecer la vigencia de la ley, est


limitada nicamente por los requerimientos del principio de publicidad consagrado
en la Constitucin Poltica, en virtud del cual, aprobado un proyecto de ley por
ambas cmaras pasa al Gobierno para su sancin, acto que pone fin al
procedimiento de formacin de la ley, mediante el cual [e]l Gobierno lo aprueba y
da fe de su existencia y autenticidad61 y, si []ste no lo objetare, dispondr que
se promulgue como ley62, atribucin sta expresamente conferida al Presidente
de la Repblica63.

Sobre el particular el artculo 52 de la Ley 4 de 1913 establece, en su inciso


segundo, que [l]a promulgacin consiste en insertar la ley en el peridico oficial, y
se entiende consumada en la fecha del nmero en que termine la insercin.

61

Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 1996.

62

Constitucin Poltica, artculo 165.

63

Constitucin Poltica, artculo 189-10.

57
La promulgacin, en consecuencia, se verifica con la publicacin de la ley en el
Diario Oficial64 y de ella depende, en general la obligatoriedad de la norma legal.

La ya referida Ley 4 de 1913, establece igualmente la siguiente regla general


respecto de la vigencia de la ley:
La ley no obliga sino en virtud de su promulgacin, y su observancia
principia dos meses despus de promulgada.65

Se tiene de lo anterior que, por regla general, las leyes cobran vigencia dos meses
despus de su promulgacin, sin embargo, en el marco de su libre configuracin,
puede el legislador incluir en la respectiva ley, disposiciones especiales en la
cuales expresamente se seale la fecha en la cual deber empezar a regir, total o
parcialmente o incluso someter la vigencia de una norma determinada al
cumplimiento de una condicin66.

3.2. El carcter procesal de la norma contenida en el artculo 13 de la Ley


1285 de 2009.

Adems de lo anteriormente expuesto, debe tenerse en cuenta que el referido


artculo 13 al consagrar un requisito de procedibilidad para el ejercicio de
determinadas

acciones

contenciosas,

contiene

una

norma

de

carcter

estrictamente procesal.

En efecto, las normas relativas a presupuestos procesales de la accin son, como


su nombre lo indica, de carcter procesal, destacando que por ellos se entienden

64

Ley 489 de 1998, artculo 119, literal b.

65

Ley 4 de 1913 artculo 52 inciso primero.

66

Como por ejemplo lo hizo el legislador en el artculo 42 transitorio de la Ley 640, respecto del
requisito de procedibilidad previsto en su artculo 37.

58
los requisitos indispensables para que la accin pueda instaurarse67. En
consecuencia, resulta plenamente aplicable al respecto, lo dispuesto en el artculo
40 de la Ley 153 de 1887, en los siguientes trminos:
Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por
la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sealado que el transcrito artculo 40


[p]rescribe el efecto general inmediato de la de las leyes procesales... Ahora bien,
a manera de resumen de lo dicho hasta ahora puede concluirse que en materia de
regulacin de los efectos del trnsito de legislacin, la Constitucin solo impone
como lmites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y
de legalidad penal. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuracin legislativa.
Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentacin general sobre
el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, segn la cual
en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato
sobre situaciones jurdicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues
ellas regulan actuaciones que en s mismas no constituyen derechos adquiridos,
sino formas para reclamar aquellos.68

3.3. Aplicacin en el tiempo del requisito de procedibilidad consagrado en el


artculo 13 de la Ley 1285 de 2009.

El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, por la cual se modific la Ley Estatutaria de


la Administracin de Justicia, es del siguiente tenor:

67

Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, Cuarta Edicin,
Medelln, p.112.
68

Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001.

59
Aprubase como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:
Artculo

42A.

Conciliacin

judicial

extrajudicial

en

materia

contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando


los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de
procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del
Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el
adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial.

Tal como se puede advertir, la disposicin transcrita establece que el requisito de


procedibilidad

para

el

ejercicio

de

determinadas

acciones

contencioso

administrativas, consistente la obligatoriedad de adelantar, previo a su ejercicio, la


conciliacin extrajudicial, entr a regir a partir de la vigencia de la Ley 1285.

De otra parte, la misma Ley Estatutaria estableci, en su artculo 28, una


disposicin especial respecto de su entrada vigencia, en los siguientes trminos:
VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgacin.

Esta norma fue declarada ajustada a la Carta por la Corte Constitucional,


mediante Sentencia C-713 de 2008, al encontrar la Corte que [e]ste artculo se
limita a sealar las condiciones de entrada en vigencia de la ley, sin que su texto
desconozca ninguna disposicin de la Constitucin Poltica. Por lo tanto, ser
declarado exequible.

La Ley 1285 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.240 del 22 de enero de 2009,
por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, entr a regir a
partir de dicha fecha. Se destaca que la norma en comento no consagr ningn
rgimen de transicin para la aplicacin del requisito de procedibilidad y, en
consecuencia, las demandas que en ejercicio de las acciones previstas en los
artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., se presenten ante la Jurisdiccin Contencioso

60
Administrativa con posterioridad al da 22 de enero de 2009, deben cumplir con el
referido requisito.

En igual sentido, el Consejo de Estado en auto del 18 de febrero de 2010 seal:


En este sentido, recuerda la Sala que el artculo 13 de la Ley 1285 de
2009 estableci la conciliacin extrajudicial como requisito de
procedibilidad, para asuntos conciliables.
De igual forma, el artculo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha
exigencia rige a partir de su promulgacin. De ello se sigue que surte
efectos ipso facto, mxime cuando estas normas son de orden procesal
que al ser pblicas, son de aplicacin inmediata, segn lo dispone el
artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Por otra parte, observa la Sala que el Decreto 1716 del 14 de mayo de
2009, reglamentario del artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, dispuso su
aplicacin para aquellos asuntos contencioso administrativos y precis
los lineamientos a seguir para dar cumplimiento al requisito de
conciliacin extrajudicial exigido por la nueva norma. Al mismo tiempo,
en el artculo 31 manifest que su vigencia es a partir de su publicacin.
Empero, lo anterior no se puede entender como una suspensin de la
imperatividad de la Ley 1285 de 2009, toda vez que el acto
reglamentario per se, est subordinado a aquella.69

As mismo, la citada Corporacin en Auto del 9 de diciembre de 2010 sostuvo:


Ahora bien, sobre la aplicacin de la conciliacin como requisito de
procedibilidad de la accin, recuerda la Sala que el artculo 13 de la Ley

69

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Auto del 18 de


febrero de 2010, Radicacin No. 13001-23-31-000-2009-00232-01, Consejero Ponente: Marco
Antonio Velilla.

61
1285 de 2009, estableci su obligatoriedad para los asuntos que sean
conciliables.
()
Por su parte, el artculo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia
rige a partir de su promulgacin. Por lo tanto, al ser una norma procesal
es de aplicacin inmediata, segn lo dispone el artculo 6 del Cdigo
de Procedimiento Civil.70

Finalmente, el mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo reafirm tal


posicin, mediante auto del 9 de diciembre de 2010 al sealar:
La Ley 1285 de 2009 entr en vigencia, segn lo dispuesto en el
artculo 28 de la misma, el 23 de enero de ese mismo ao, por haber
sido publicada en el Diario Oficial 47.240 del 22 de enero de 2009.

Cabe destacar que ni en la ley ni en la interpretacin que de la misma


hizo la Corte Constitucional, se someti la vigencia del artculo 13 a la
realizacin de alguna gestin por parte del Estado ()
Por su parte la Ley 1285 no condicion la vigencia en relacin con el
requisito de procedibilidad a que se viene haciendo alusin a la
expedicin de un decreto que la reglamentara. En consecuencia, la
conciliacin prejudicial como simple y llanamente lo consagr la
normativa citada, se erigi en requisito de procedibilidad de las
acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo, desde el 23 de enero de 2009 fecha en que empez a
regir la ley y no desde 11 de mayo de 2009, fecha en la cual empez a
regir el Decreto 1716 de ese mismo ao, que la reglament.
70

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, auto del 18 de


marzo de 2010, Radiacin No. 13001-23-31-000-2009-00086-01, Consejero Ponente: Marco
Antonio Velilla.

62
Lo anterior significa que en todas las demandas que se formulen, en
ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del
Cdigo Contencioso Administrativo, con posterioridad al 23 de enero de
2009, debe acreditarse el cumplimiento previo del requisito establecido
en el artculo 13 de la ley 1285 de 2009, esto es, el haber agotado
previamente la conciliacin prejudicial. 71

Sin embargo, y como evidencia de que el tema no resulta pacfico, el Consejo de


Estado en otras providencia ha sealado que el requisito de procedibilidad slo se
hace exigible desde el momento de la reglamentacin de la Ley 1285 de 2009 72,
posicin que no compartimos y que desconoce tanto las disposiciones expresa
consagradas en esta ley, como el hecho de que antes de la expedicin del decreto
1716 de 2009, se encontraba vigente el Decreto Reglamentario 1214 de 200, pero
sin que por ello se pueda desconocer la existencia de tales pronunciamientos.

Debe advertirse que respecto de las demandas presentadas con anterioridad a la


entrada en vigencia de la Ley 1285, no resulta, por tanto, obligatorio agotar el
requisito de procedibilidad en comento, aunque para el 22 de enero de 2009 no se
hubiere dictado el correspondiente auto admisorio, toda vez que, se reitera, para el
momento de su presentacin no haba empezado a regir la norma que consagra el
mencionado requisito, si se tiene en cuenta que la Ley 1285 previ, como se dijo,
su entrada en vigencia a partir de la promulgacin, por lo que, ante tal disposicin
71

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera Subseccin B,


Auto del 9 de diciembre de 2010, Radiacin No. 13001-23-31-000-2009-00108-01(39142),
Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
72

Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin


A, Sentencia del 25 de febrero de 2010, Radicacin No. 11001-03-15-000-2010-0011600(AC), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gmez;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin


A, Sentencia del 9 de diciembre de 2010, Radicacin No. 11001-03-15-000-2010-0139800(AC), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gmez;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin


A, Sentencia del 9 de diciembre de 2010, Radicacin No. 11001-03-15-000-2010-0139800(AC), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gmez Aranguren.

63
expresa, no puede inferirse ningn tipo de retroactividad de sus efectos, mxime
cuando el mismo artculo 13 estableci, se reitera, el requisito slo [a] partir de la
vigencia de esta ley.

4.- RESPUESTA

De todo lo anterior se concluye, que el requisito de procedibilidad relacionado con


la conciliacin extrajudicial, como presupuesto procesal que es, debe verificarse
antes de la presentacin de la respectiva demandada para el ejercicio de las
acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., y, puesto que por
disposicin expresa de la Ley 1285, en sus artculos 13 y 28, y dado el carcter
procesal de la norma respectiva, tal requisito entr a regir a partir de la respectiva
promulgacin, se tiene que respecto de las demandas instauradas con
posterioridad al 22 de enero de 2009, dicho requisito resulta jurdicamente
exigible, sin que el legislador haya previsto rgimen de transicin alguno para su
aplicacin.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

64
100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 6
TEMA(S): EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DEL REQUISITO

1.- PREGUNTA.

Existen excepciones a la obligatoriedad de agotar la conciliacin


extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso
administrativos conciliables?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, artculo 238;


C.C.A., artculos 152 y ss;
Ley 640 de 2001, artculo 35;
Ley 678 de 2001, artculos 26 y 27;
Decreto Reglamentario 1716 de 2009, artculo
6, literales j) y k)

Marco Jurisprudencial

Consejo de Estado, Seccin Primera, auto del 18


de marzo de 2010, Radiacin No. 13001-23-31000-2009-00086-01;
Corte Constitucional, Sentencia C-484 de 2002.

65
3.- CONSIDERACIONES.

Aunque, de conformidad con lo previsto en el artculo 13 de la Ley Estatutaria


1285 de 2009, por regla general, siempre que el respectivo asunto sea conciliable,
la conciliacin extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para el ejercicio
de las acciones consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., existen dos
excepciones legales, de la mayor relevancia prctica, en virtud de las cuales, pese
a tratarse de asuntos eventualmente conciliables y pese a que se ejercera
cualquiera de la acciones anteriormente anotadas, no resulta jurdicamente
obligatorio el agotamiento del mencionado requisito de procedibilidad, a saber: i)
excepcin por desconocimiento del domicilio del eventual convocado, y ii)
excepcin por interposicin de medidas cautelares.

A continuacin se abordar cada una de dichas excepciones:

3.1. Excepcin por desconocimiento del domicilio del eventual convocado.

De conformidad con lo establecido en la normatividad vigente, la peticin de


conciliacin que se presente ante el Agente del Ministerio Pblico competente,
debe contener, entre otros requisitos, la indicacin del lugar donde se deben surtir
las notificaciones tanto al convocante como al convocado, as como copia de la
peticin de conciliacin previamente enviada el convocado, en la que conste que
ha sido efectivamente recibida por ste73.
No obstante lo anterior, el inciso cuarto del artculo 35 de la Ley 640 de 2001 74,
establece, en los siguientes trminos una excepcin a la obligatoriedad de agotar
el requisito de procedibilidad, para aquellos eventos en los cuales el eventual
convocante desconoce el paradero de la persona a quien convocara a la
conciliacin extrajudicial:
73

Ley 640 de 2001, artculo 37 y Decreto Reglamentario 1716 de 2009, artculo 6, literales j y k.

74

Modificado por el artculo 52 de la Ley 1395 de 2010.

66

Con todo, podr acudirse directamente a la jurisdiccin cuando bajo la


gravedad del juramento, que se entender prestado con la presentacin
de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de
habitacin y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra
ausente y no se conoce su paradero.

La consagracin de la excepcin en comento obedece a la circunstancia de que el


interesado desconoce el lugar donde pueda localizarse la parte a la cual
convocara y, desde luego, puesto que nadie est obligado a lo imposible y para
garantizar el efectivo acceso a la Administracin de Justicia, permite la ley que se
acuda directamente a la jurisdiccin. De otra parte, adelantar el procedimiento
conciliatorio en ausencia del convocado comportara no slo el desconocimiento
del derecho al Debido Proceso Administrativo, sino que implicara cumplir un
requisito simplemente formal, dejando de lado todos los fines propios de la
conciliacin, motivo por el cual solucin diferente no resultara plausible.

Ahora bien, tal desconocimiento debe ser cierto, lo que supone que el convocante
ha hecho las averiguaciones normarles y pertinentes, tendientes a establecer el
paradero del eventual convocado, en aplicacin de los postulados de buena fe y
lealtad procesal. No debe olvidarse que se est haciendo una manifestacin ante
juez y bajo la gravedad de juramento, la cual, en caso de no resultar cierta,
conducira, adems de las consecuencias disciplinarias, ticas y penales a que
haya lugar, a tener por desatendido el requisito de procedibilidad.

Finalmente, se destaca que la redaccin de la norma que consagra la referida


excepcin lleva a concluir que el eventual convocado se trata, en general, de una
persona natural, toda vez que la norma alude al desconocimiento de su lugar de
trabajo, habitacin, paradero y a que se encuentra ausente. En consecuencia,
resulta aplicable, en asuntos contencioso administrativos, en aquellos eventos en
los cuales una entidad pblica pretende convocar a una persona natural a quien

67
demandara en ejercicio de accin de repeticin, de lesividad, de reparacin
directa o de controversias contractuales, o bien, en los casos en los que se
pretenda convocar a una entidad pblica y a un particular en forma simultnea.

3.2. Excepcin por interposicin de medidas cautelares.


En el inciso quinto del artculo 35 de la Ley 640 de 200175, estableci el legislador
otra excepcin, esta vez relacionada con la circunstancia de que el eventual
convocante har uso en el proceso judicial de las medidas cautelares procedentes
que la normatividad le brinda.
La norma en comento establece que [c]uando en el proceso de que se trate, y
(sic) se quiera solicitar el decreto y la prctica de medidas cautelares, se podr
acudir directamente a la jurisdiccin. De lo contrario, tendr que intentarse la
conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de
conformidad con lo previsto en la presente ley.

Puesto que el mbito de aplicacin del requisito de procedibilidad consagrado en


la Ley 1285 hace referencia en forma exclusiva a las acciones previstas en los
artculos 85, 86 y 87 del CCA., resulta necesario precisar cules son las medidas
cautelares procedentes cuando se ejercen tales acciones.

3.2.1. Suspensin Provisional de los efectos de los actos administrativos


impugnados.

Cuando se ejercen acciones en las que se esgriman pretensiones tendientes a


que se declare la nulidad de actos administrativos, esto es, en cuanto interesa
para efectos de la respuesta, nulidad y restablecimiento del derecho, lesividad y
controversias contractuales respecto de actos expedidos una vez celebrado el
75

Modificado por el artculo 52 de la Ley 1395 de 2010.

68
contrato y con ocasin de la actividad contractual, procede la medida cautelar
denominada suspensin provisional.

El artculo 238 de la Constitucin Poltica dispone que la Jurisdiccin de lo


Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente, por los motivos y
con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos
susceptibles de impugnacin por va judicial y, por su parte, el Cdigo Contencioso
Administrativo76 consagra los requisitos de dicha medida cautelar.77

Pese a lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido que se debe agotar la


conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad aunque se solicite la
suspensin provisional de un acto administrativo, tal y como lo evidencian las
siguientes consideraciones:
Por ltimo, sobre si la solicitud de suspensin provisional excusa a la
parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la
conciliacin extrajudicial, observa la Sala que el artculo 35 de la Ley
640 de 2001 dispone:
ARTICULO 35. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. En los asuntos
susceptibles de conciliacin, la conciliacin extrajudicial en derecho es
requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil,
contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo
previsto en la presente ley para cada una de estas reas.
Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio
total o parcial, se prescindir de la conciliacin prevista en el artculo
101 del Cdigo de Procedimiento Civil o de la oportunidad de
conciliacin que las normas aplicables contemplen como obligatoria en

76
77

Artculos 152 a 154.

Sobre la Suspensin Provisional como medida cautelar, puede consultarse la respuesta a la


Pregunta 78.

69
el trmite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su
celebracin.
El requisito de procedibilidad se entender cumplido cuando se efecte
la audiencia de conciliacin sin que se logre el acuerdo, o cuando
vencido el trmino previsto en el inciso 1o. del artculo 20 de esta ley la
audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este ltimo
evento se podr acudir directamente a la jurisdiccin con la sola
presentacin de la solicitud de conciliacin.
Con todo, podr acudirse directamente a la jurisdiccin cuando bajo la
gravedad del juramento, que se entender prestado con la presentacin
de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de
habitacin y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra
ausente y no se conoce su paradero.
Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y
la prctica de medidas cautelares, se podr acudir directamente a la
jurisdiccin. De lo contrario, tendr que intentarse la conciliacin
extrajudicial

en

derecho

como

requisito

de

procedibilidad,

de

conformidad con lo previsto en la presente ley.


PARAGRAFO. Cuando la conciliacin extrajudicial en derecho sea
requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin
perjuicio de lo previsto en los artculos 22 y 29 de esta ley el juez
impondr multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la
audiencia. Esta multa se impondr hasta por valor de dos (2) salarios
mnimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de
la Judicatura.
Estima la Sala que las medidas cautelares de que trata el citado
artculo hacen referencia a aquellas previstas en el Cdigo de
Procedimiento Civil y que tienen como finalidad evitar que el
deudor se insolvente.

70
Por su parte, la suspensin provisional prevista en el artculo 152
del C.C.A. suspende un acto administrativo, por manifiesta
infraccin entre las normas invocadas como vulneradas, cuando
las entidades estatales o las particulares que cumplan funciones
administrativas expiden un acto administrativo manifiestamente
ilegal. De ello se sigue que al guardar una naturaleza y finalidad
distintas, no pueden ser asimiladas.
En consecuencia, la solicitud de suspensin provisional no excusa
a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la
conciliacin extrajudicial. 78 (negrita fuera de texto)

Por ende, la solicitud de suspensin provisional no est comprendida, en criterio


del Consejo de Estado, dentro de las medidas cautelares que, de conformidad
con el artculo 35 de la Ley 640 de 200179, permitiran acudir directamente ante la
jurisdiccin sin el previo agotamiento de la conciliacin extrajudicial como requisito
de procedibilidad.

3.2.2. Embargo y secuestro e inscripcin de la demanda.

Cuando la entidad estatal legitimada para el efecto pretende instaurar accin de


repeticin contra su agente o ex agente, quien con su conducta dolosa o
gravemente culposa ha dado lugar a detrimento patrimonial para el Estado con
motivo de dao antijurdico imputable a aquel80, puede solicitar el decreto de las
correspondientes medidas cautelares.81
78

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, auto del 18 de


marzo de 2010, Radiacin No. 13001-23-31-000-2009-00086-01, Consejero Ponente: Marco
Antonio Velilla.
79

Modificado por la Ley 1395 de 2010.

80

Constitucin Poltica, artculo 90.

81

Las normas correspondientes de la Ley 678, artculos 23 a 29, fueron declaradas exequibles por
la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-484 de 2002, con fundamento en los siguientes
argumentos:

71

En este evento proceden las medidas de i) embargo y secuestro de bienes sujetos


a registro82 o no83, y ii) la inscripcin de la demanda de bienes sujetos a registro 84,

Como se sabe, las medidas precautorias tienen como finalidad garantizar la efectividad de lo que
se resuelva en la sentencia, al punto que sin ellas en numerosas ocasiones el proceso resultara
inocuo y el fallo meramente ilusorio.
13.2. Desde luego, las medidas cautelares han de ser expresamente autorizadas por el legislador,
quien no slo define cuales son ellas, sino adems fija requisitos de oportunidad para solicitarlas,
en que procesos son procedentes, determina cuando se decretan, cmo se practican y, dado que
pueden ocasionar perjuicios al demandado, habr de dictar las normas para resarcirlos en caso de
que ello fuere necesario, asuntos estos sobre los que ejerce con amplitud la potestad de dictar las
leyes.
13.3. No son pues, las medidas cautelares exclusivas de los procesos de ejecucin, como
tampoco lo son tan slo de una rama del Derecho en particular. Ellas pueden ser establecidas por
el legislador segn su propia apreciacin de la conveniencia de hacerlo por poltica legislativa, e
inclusive puede si as lo considera pertinente, utilizar la tcnica de la remisin a leyes o a cdigos
de una materia determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual vulnera la Carta Poltica.
13.4. Sentado lo anterior, no se ve entonces que resulten afectados de inconstitucionalidad los
artculos 23 a 29 de la ley acusada, por cuanto en el primero de ellos se instituyan como
procedentes al ejercer la accin de repeticin el embargo y el secuestro de bienes, as como la
inscripcin de la demanda conforme a las reglas del procedimiento civil y se ordene al juez o
magistrado la fijacin de una caucin judicial a cargo de la entidad demandante para garantizar los
eventuales perjuicios que se le pudieren ocasionar al servidor pblico llamado en garanta, es
decir, demandado para reembolsar eventualmente; tampoco resulta contrario a la Carta Poltica
que esas medidas precautorias se puedan decretar antes de la notificacin del auto admisorio de la
demanda, pues precisamente su naturaleza y finalidades permiten hacerlo sin que eso signifique
vulneracin de las reglas propias del debido proceso; las formalidades para decretar el embargo de
bienes sujetos a registro de que trata el artculo 25, as como las establecidas para la prctica del
secuestro de esos bienes, se regulan, en lo esencial, por lo dispuesto en el Cdigo de
Procedimiento Civil y ello no quebranta disposicin alguna de la Constitucin; tampoco la
quebranta lo dispuesto en el artculo 26 con respecto a la inscripcin de la demanda de bienes
sujetos a registro antes de la notificacin del auto admisorio de esta o del que admita el
llamamiento en garanta, con indicacin de las partes, clase de proceso, identificacin del bien,
nmero de matrcula y orden de registro, con efectos iguales a los que esta medida cautelar tiene
en el procedimiento civil; en nada se quebranta la Carta Poltica por el artculo 27 de la ley en
cuanto dispone, como en los dems procesos, que el embargo de bienes no sujetos a registro se
perfecciona con el secuestro y que ste ha de recaer sobre los bienes que se denuncien como de
propiedad del demandado; y, del mismo modo, es ajustado a la Constitucin el artculo 29, en
cuanto por la ley se establecen causales de procedencia de la peticin que haga el demandado
para el levantamiento de las medidas cautelares, ya sea porque fuere absuelto de la pretensin de
repeticin o, por la prestacin de una caucin dineraria, bancaria o mediante pliza expedida por
una compaa de seguros por el monto que seale el juez para garantizar el pago de la condena,
causal que opera tanto en el proceso de repeticin que se adelante autnomamente, como en el
caso del llamamiento en garanta o durante la ejecucin del fallo; y, por ltimo, que contra el auto
que resuelva sobre medidas cautelares se establezcan los recursos de reposicin, apelacin y
queja, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo, en vez de restringir o
cercenar el derecho de defensa, son un dispositivo legal para su cabal ejercicio por el servidor
pblico contra quien se ejerza la accin de repeticin, bien en forma directa, ya mediante el
llamamiento en garanta.
82

Ley 678 de 2001, art. 25.

72
las cuales deben ser previa y expresamente solicitadas y se decretan antes de la
notificacin del auto admisorio de la demanda.85
Bajo el criterio del Consejo de Estado86, re reitera, es la solicitud de estas medidas
cautelares la que permitira eximirse de intentar la conciliacin extrajudicial como
requisito de procedibilidad, pues, se insiste, la Corporacin considera que la Ley
640 de 2001 se refiere exclusivamente a aquellas medidas cautelares que tengan
como finalidad evitar que el deudor se insolvente, lo que excluye directamente a la
suspensin provisional.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que aunque el asunto de que se trate


sea conciliable y la accin a ejercer sea de aquellas consagradas en los artculos
85, 86 y 87 del C.C.A., no se requiriere agotar el requisito de procedibilidad de la
conciliacin extrajudicial cuando i) se desconozca el domicilio de la personal
natural que se convocara y ii) cuando se pretendan utilizar en el proceso judicial

83

El artculo 27 de la Ley 678 de 2001 establece: El embargo de bienes no sujetos a registro se


perfeccionar mediante su secuestro, el cual recaer sobre los bienes que se denuncien como de
propiedad del demandado.
84

El artculo 26 de la Ley 678 de 2001, prev: La autoridad judicial que conozca de la accin de
repeticin o del llamamiento en garanta, antes de notificar la demanda o el auto que admita el
llamamiento, debe oficiar a las autoridades competentes sobre la adopcin de la medida,
sealando las partes en conflicto, la clase de proceso y la identificacin, matrcula y registro de los
bienes.
El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con
posterioridad estar sujeto a lo previsto en el artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si
sobre aquellos se constituyen gravmenes reales o se limita el dominio, tales efectos se
extendern a los titulares de los derechos correspondientes.
En caso de que la sentencia de repeticin o del llamamiento en garanta condene al funcionario,
se dispondr el registro del fallo y la cancelacin de los registros de las transferencias de
propiedad, gravmenes y limitaciones del dominio efectuados, despus de la inscripcin de la
demanda.
85
86

Ley 678 de 2001, artculos 23 y 24.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, auto del 18 de


marzo de 2010, Radiacin No. 13001-23-31-000-2009-00086-01, Consejero Ponente: Marco
Antonio Velilla.

73
las medidas cautelares que tengan como finalidad evitar la insolvencia del deudor,
es decir, el embargo, secuestro e inscripcin de la demanda.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

74

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 7
TEMA(S): TRANSACCION

1.- PREGUNTA.

Qu diferencia existe entre la conciliacin y la transaccin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, artculos 116 y 229;

Cdigo Civil, artculos 2469 a 2487;

C.P.C., artculo 340;

C.C.A., artculos 85, 86, 87 y 218;

Ley 80 de 1993, artculo 68;

Ley 446 de 1998, artculo 70;

Ley 678 de 2001, artculo 12;

Ley 640 de 2001, artculo 43;

Ley 1285 de 2009, artculo 13;

Decreto

Reglamentario

artculos 2, 12 y 13.

1716

de

2009,

75
Marco Jurisprudencial

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Auto del


11 de octubre de 2006, Radiacin No.
2500023260001998129601(27285);

Corte Constitucional, Sentencia C-893 de


2001;

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de


2001.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) caractersticas de la transaccin como mecanismo
alternativo de solucin de conflictos; ii) transaccin extrajudicial y judicial; y iii)
diferencias entre la transaccin y la conciliacin.

3.1. Caractersticas de la transaccin como mecanismo alternativo de


solucin de conflictos.

La Transaccin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, que se


define, segn dispone el artculo 2469 del Cdigo Civil, como un contrato en el
que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual.

Con base en lo anterior, se puede afirmar, como lo sostiene la doctrina autorizada,


que se trata [d]e un arreglo amigable del conflicto surgido entre las partes, est
pendiente de decisin judicial o no haya sido sometido an a ella. Los interesados
renuncian recprocamente a pretensiones; no hay transaccin, as se otorgue ese
nombre al acuerdo celebrado, si uno de ellos impone totalmente sus aspiraciones
al otro, o si ste se limita a renunciar a sus derechos o aspiraciones. Transigir

76
equivale a hacer concesiones y obtenerlas del contrario, con miras a cancelar una
contienda.87

La funcin principal de la transaccin es la de ponerle fin a un conflicto, sin


embargo, usualmente al finiquitarse la controversia entre las partes se obtiene
como resultado la extincin de alguna obligacin, sin ser esta su finalidad
primaria.88
En cuanto a sus rasgos particulares, se puede sealar que [l]a transaccin es un
acto de autonoma privada, destinado, ms que a modificar una situacin en
curso, a precisarla, cuanto lo primero, eliminando el conflicto y la consiguiente
incertidumbre. La transaccin implica, necesariamente la determinacin de dos
posiciones encontradas, cada una de las cuales es transformada, modificada, en
cuanto hace a la depuracin del conflicto. De ah su naturaleza ciertamente
preclusiva, en rigor, exclusivamente preclusiva. Se destacan como rasgos
sobresalientes de la figura, su carcter convencional, su funcin declarativa,
dirimente y su eficacia definitiva.89

La transaccin, como contrato, se caracteriza por ser consensual, bilateral,


oneroso, conmutativo, principal y nominado.

A continuacin se explican cada una de tales caractersticas:

- Consensual, porque su perfeccionamiento ocurre con el simple acuerdo de


voluntad entre las partes sobre lo que es objeto de transaccin 90, es decir, el

87

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes,


Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, pgina 721.
88

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes,


Universidad Externado de Colombia, Bogot, 15 de marzo de 2002, pgina 722.
89

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes,


Universidad Externado de Colombia, Bogot, 15 de marzo de 2002, pgina 723 y 724.
90

BONIVENTO FERNANDEZ, Jos Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales,


Tomo II, Ediciones Librera del profesional, Bogot, 2005, p. 111.

77
motivo del conflicto; sin embargo, excepcionalmente puede ser solemne,
cuando recae sobre algn derecho que requiera de alguna solemnidad para
su constitucin o disposicin.

- Bilateral, debido a que ambas partes contraen obligaciones que reflejan los
sacrificios y concesiones recprocas.91

- Oneroso, puesto que cada una de las partes se grava en beneficio de la


otra.92

- Conmutativo, en aquellos casos en los que las partes conocen de


antemano el alcance de las prestaciones a cumplir; pero en los casos en los
que esto no ocurre, se estara en presencia de un contrato aleatorio, pues las
partes no llegan a percatarse de la proyeccin de los deberes y derechos
negociales.93

- Principal, puesto que no necesita de ningn otro negocio para su


existencia.94

- Nominado, ya que el contrato de transaccin se encuentra tipificado y


regulado en el Cdigo Civil.95

Del contenido del artculo 2469 del Cdigo Civil, se pueden identificar dos
elementos constitutivos de la figura que se derivan de la norma de manera
expresa: i) la existencia de un derecho que se disputan judicialmente o pueda ser
materia de confrontacin litigiosa futura y ii) la intencin o voluntad de las partes
encaminada a superar las diferencias, sin necesidad de decisin judicial. Sin
91

Idem. p. 112.

92

Idem.

93

Idem.

94

Idem.

95

Idem.

78
embargo, se debe agregar un tercer tem, que ha sido aceptado en la mayora de
las legislaciones, el cual corresponde a iii) la realizacin de concesiones o
sacrificios recprocos96. Este ltimo elemento, de carcter doctrinal en nuestro
medio, ha sido reforzado por pronunciamientos jurisprudenciales, en los cuales se
seala que [s]on tres los elementos especficos de la transaccin, a saber:
primero: la existencia de un derecho dudoso o de una relacin jurdica incierta,
aunque no est en litigio; segundo, la voluntad o intencin de las partes de mudar
la relacin jurdica dudosa por otra relacin cierta y firme; tercero, la eliminacin
convencional de la incertidumbre mediante concesiones recprocas97. Teniendo en
cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transaccin
expresando que es la convencin en que las partes, sacrificando parcialmente sus
pretensiones, ponen trmino en forma extrajudicial a un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual.98

La transaccin debe recaer, es decir, debe tener por objeto derechos


renunciables, patrimoniales y existentes, de ah que no se pueda transigir sobre
derechos ciertos e indiscutibles, como los emanados de relacin laboral99, ni sobre
derechos que no existen100 (art. 2475 C.C.).101
Finalmente, el efecto que la ley102 otorga a la transaccin es el de cosa juzgada en
ltima instancia, pero con la posibilidad de solicitar su nulidad o rescisin
atendiendo a la regulacin pertinente y, dado su carcter contractual, susceptible

96

Idem., p. 102.

97

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 12 de diciembre de 1938,
XLVII, p. p. 479-480; Casacin Civil, Sentencia del 6 de junio de 1939, XLVIII, p. 268.
98

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 6 de mayo de 1966.

99

El artculo 15 del C.S.T dice: Es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando
se trate de derechos ciertos e indiscutibles.
100

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes,


Universidad Externado de Colombia, Bogot, 15 de marzo de 2002, pgina 729.
101

El artculo 2475 del C.C establece: No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre
derechos que no existen.
102

Cdigo Civil, artculo 2438.

79
de ser objeto de accin popular en tanto amenace o vulnere derechos colectivos
como la moralidad administrativa y el patrimonio pblico.

3.2. Transaccin extrajudicial y judicial.

Este mecanismo alternativo de solucin de conflictos puede ser de carcter


extrajudicial, cuando se celebra con el fin de precaver un litigio o para producir
efectos fuera del proceso103 o, por el contrario, ser judicial, cuando se celebra
con el propsito de poner fin a la litis104.

Atendiendo a la anterior clasificacin, se pasa seguidamente a analizar cada una


de estas categoras:

3.2.1. Transaccin extrajudicial.

Es aquella transaccin que se celebra con el propsito de prevenir un litigio o que,


an en presencia de uno, busca tener efectos al margen de l 105. Por tratarse de
una figura que no es de aplicacin en el contexto procesal, no se han consagrado
normas tendientes a regular este aspecto.

De otra parte, al poner de presente su aspecto sustancial, se analiza la


transaccin desde la perspectiva del vnculo jurdico que surge entre las partes,
puesto que en la regulacin de la figura en el Cdigo Civil slo se requiere la
celebracin del contrato conforme a Derecho, esto es, sin que sea necesaria
aprobacin posterior alguna, aunque sometido a las normas generales de los
contratos106 y las especiales de la transaccin107.
103

BONIVENTO FERNANDEZ, Jos Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales,


Tomo II, Ediciones Librera del profesional, Bogot, 2005, p. 108.
104

Idem.

105

Idem.

106

Cdigo Civil, Libro IV denominado De las obligaciones en general y de los contratos.

107

Cdigo Civil, artculos 2469 a 2487.

80

Respecto de estas ltimas, se tiene que, en cuanto a la capacidad para celebrar


la transaccin, en el artculo 2470 C.C. se ha establecido que solo quien es capaz
de disponer de los objetos involucrados en la transaccin puede vlidamente
celebrar este contrato.

En este tipo contractual juega un papel preponderante el consentimiento y por eso


se hace indispensable que se exprese la voluntad con respecto a los extremos del
negocio y sobre aquellos elementos propios de la transaccin, el litigio que se
busca prever, es decir, el derecho puesto en duda y que es objeto de la
controversia, as como tambin respecto de las concesiones a realizar por las
partes. El consentimiento respecto de los anteriores elementos se puede expresar,
tal como lo establece el artculo 2471 C.C., por medio de mandatario, quien debe
contar con poder expreso para transigir, en el cual debe identificarse con precisin
sobre cules bienes, derechos o acciones se puede ejercer la facultad delegada.

Del mismo modo, al igual que en todos los negocios jurdicos, la declaracin debe
ser libre y por lo tanto exenta de cualquier vicio.108

La regulacin general acerca del error se encuentra desarrollada en el Cdigo


Civil109, pero respecto de su impacto en la transaccin se encuentran algunas
regulaciones especiales, como la contenida en el artculo 2479 C.C, el cual parte
de que la transaccin es un negocio intuitu personae110, por lo que se otorga la
posibilidad de rescindir el contrato cuando se crea estar transigiendo con una
persona pero en verdad se est haciendo con otra; se regula tambin el error
sobre el objeto de la transaccin (artculo 2480 C.C.), sancionndolo con la
nulidad relativa del contrato; finalmente, en el artculo 2481 C.C., se trata el evento

108

BONIVENTO FERNANDEZ, Jos Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales,


Tomo II, Ediciones Librera del profesional, Bogot, 2005, p. 113.
109

Cdigo Civil, artculos 1509 a 1512.

110

BONIVENTO FERNANDEZ, op. Cit. p. 113.

81
del error numrico o de clculo, el cual, por disposicin expresa de la ley, no anula
la transaccin y nicamente otorga el derecho a que dicho error sea enmendado.

De otra parte, para aquellos eventos en que se emplee dolo o violencia con el fin
de obtener la celebracin de la transaccin, el artculo 2476 C.C., prev la nulidad
del contrato en todas sus partes, haciendo adems extensiva esta consecuencia a
los casos en los que se utilicen ttulos falsos con el mismo fin.

Otro aspecto crucial a tener en cuenta es el que corresponde al objeto de


transaccin. El Cdigo Civil seala algunos eventos en los que se prohbe la
transaccin en consideracin a su objeto, como lo hace el artculo 2473 C.C. al
prohibir transigir sobre el estado civil de las personas; con respecto a la
transaccin sobre alimentos futuros, el artculo 2474 C.C, obliga a la aprobacin
judicial; el artculo 2475 consagra la prohibicin de celebrar transaccin alguna
sobre derechos ajenos o inexistentes; si se llegar a celebrar una transaccin en
consideracin a un ttulo nulo, atendiendo lo dicho por el artculo 2477 C.C., el
contrato ser nulo en todas sus partes, salvo que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del ttulo; finalmente, por autorizacin del artculo
2482 C.C, se puede rescindir la transaccin cuando llegar a constar por ttulos
autnticos que una de las partes no tena ningn derecho sobre el objeto de la
transaccin, ttulos estos que al momento de la celebracin del contrato no eran
conocidos por la parte que se beneficia de ellos, siempre que no se haya tratado
de la transaccin sobre un objeto en particular, sino sobre una controversia
general entre las partes que involucre varios objetos de desavenencia entre ellas.

Sobre los efectos de la transaccin, como se expuso en las consideraciones


generales sobre la figura, se reitera que el efecto principal del negocio en comento
es el de cosa juzgada en ltima instancia, permitindose solicitar, se insiste, en
tanto se presenten los respectivos supuestos, declaracin de nulidad o
rescisin111. En cuanto a la intensidad de tales efectos, el artculo 2484 C.C.,
111

Cdigo Civil, artculo 2483.

82
seala que son relativos, es decir, solo vinculan a las partes involucradas en el
contrato, establecindose, adems, que [s]i son muchos los principales
interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por
uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la
novacin en el caso de solidaridad. Sobre este mismo aspecto, se destaca que el
artculo 2485 C.C., regula el evento de haberse celebrado la transaccin sobre
uno o ms objetos especficos para sealar que las renuncia de derechos,
acciones o pretensiones obedecer exclusivamente a aquellos que se derivan
directamente del objeto u objetos sobre los que se transige.

De otro lado, la ley permite que las partes puedan incluir dentro del contrato de
transaccin la clusula penal, la cual cumple una doble funcin, pues, de un lado,
busca estimular el cumplimiento de las prestaciones y, de otro, reparar el dao
que se llegue a causar. En caso de que la clusula penal haya sido pactada,
siempre habr lugar al cumplimiento de la pena por parte de quien haya dejado de
ejecutar la transaccin, sin perjuicio de [l]levarse a efecto la transaccin en todas
sus partes.112

3.2.2. Transaccin judicial.

La Transaccin judicial es aquella que se celebra con la finalidad de terminar una


la litis. Esta clase de transaccin es la que ha concentrado la mayor parte de los
esfuerzos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, por tratarse de la forma
ms usual de empleo de la figura.

El punto de partida normativo de esta categora lo encontramos en el artculo 340


del C.P.C., el cual precepta que las partes en cualquier estado del proceso
pueden transigir la litis y se ocupa de su regulacin desde el punto de vista
procesal, destacando que se deber dirigir al juez la respectiva solicitud suscrita
por quienes hayan celebrado la transaccin, en la que conste la voluntad de poner
112

Cdigo Civil, artculo 2486.

83
fin al proceso mediante este mecanismo, precisando el alcance del acuerdo
realizado o anexando el documento que lo contenga; igualmente, dicha solicitud
puede ser presentada por cualquiera de las partes, pero en este caso, requiere ser
acompaada

del

documento

contentivo

de

la

transaccin,

debidamente

autenticado y se correr traslado del escrito a las dems partes por el trmino de
tres das. Posteriormente, el juez decidir sobre la aceptacin de la transaccin,
teniendo en cuenta las prescripciones sustanciales y, en caso de aceptarla, dar
por terminado el proceso siempre que incluya todas las partes y la totalidad de los
asuntos objeto del proceso.

En materia contencioso administrativa, la figura se encuentra regulada en el


artculo 218 del C.C.A, el cual autoriza a las entidades pblicas para dar por
terminados los procesos referidos a controversias contractuales113 y de reparacin
directa114, mediante la celebracin de un contrato de transaccin, siempre que se
observen las formalidades establecidas para el efecto, esto es, que cuando sea la
Nacin la entidad que va a celebrar la transaccin, se debe contar con la
autorizacin del Gobierno Nacional; mientras que las dems entidades pblicas
debern contar con la autorizacin del respectivo ministro, jefe de departamento
administrativo, gobernador o alcalde que las represente o a cuyo despacho estn
vinculadas o adscritas115.

Frente al silencio que guarda el Cdigo Contencioso Administrativo respecto del


trmite que se debe dar a la transaccin para poner fin a un proceso judicial, se ha
reconocido la aplicabilidad del artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil para
113

La Ley 80 de 1993, en su artculo 68 seala: Las entidades a que se refiere el artculo 2 del
presente estatuto y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las
diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos de solucin de
controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliacin, amigable composicin y
transaccin..
114

Tal como se infiere de la circunstancia de encontrarse el artculo en comento dentro del Captulo
II del Ttulo XXVI, denominado De los procesos relativos a contratos y de los de reparacin directa
y cumplimiento
115

Sobre el particular puede consultarse el artculo 39 de la Ley 489 de 1998.

84
los procesos que se tramitan ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, por
remisin del artculo 267 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Igualmente, en el desarrollo jurisprudencial de la figura, el Consejo de Estado ha


establecido una serie de requisitos para la validez de la transaccin judicial, los
cuales pueden ser i) de ndole sustancial, regulados, principalmente, en el Cdigo
Civil y ii) de naturaleza procedimental previstos en el C.P.C., y en el C.C.A.,
respecto de los cuales el Supremo Tribunal Contencioso ha sostenido:
i) La Sala ha sealado116, que requisitos sustanciales son los
siguientes:

- Capacidad: que en la respectiva materia se traduce en a) capacidad


sustantiva, esto es que el acuerdo transaccional debe celebrarse por
personas capaces de disponer de los objetos comprendidos en el
acuerdo117 y b) capacidad adjetiva, esto es que si quien concurre a la
celebracin del contrato lo hace por intermedio apoderado judicial, ste
requiere de poder especial para tal efecto118 y si se celebra por entidad
pblica debe tener autorizacin expresa del funcionario competente. 119

- Consentimiento, es decir, el animus transigendi, esto es la voluntad de


las partes tendiente a celebrar un contrato que supone la existencia de
derecho dudoso o de una relacin jurdica incierta y con una finalidad
especfica.

116

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto del 11 de


octubre de 2006, Radiacin No. 2500023260001998129601 (27285), actor: Alfonso Gutirrez
Romero, demandado Municipio de Gachal.
117

C.C. Art. 2.470.

118

C.C. Art. 2.471.

119

C.C.A. Art. 218 y C. de P. C. Art. 341.

85
- Finalidad: la transaccin ha de celebrarse con un nico fin, cual es el
de terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual. Sin la
presencia de este elemento teleolgico de carcter esencial, el contrato
no produce efectos o degenera en otro contrato diferente120.

- Objeto: la transaccin debe recaer sobre derechos transigibles y, por


definicin, el acuerdo ha de comportar el abandono recproco de una
parte de las pretensiones encontradas121, lo cual implica concesiones
mutuas, aunque no necesariamente equivalentes.

ii) De otra parte, constituyen requisitos procesales:

- Solicitud: la solicitud debe presentarse ante el juez o Tribunal que


conozca el proceso, personalmente y por escrito, por quienes hayan
celebrado

la

transaccin,

acompaando

el

respectivo

contrato

autenticado o en original.

- Oportunidad: el acuerdo transaccional puede tener lugar en cualquier


estado del proceso; an durante el trmite de la apelacin, pues una
vez aprobada la transaccin, si comprende todas las partes y las
cuestiones debatidas, quedar sin efecto cualquier sentencia dictada
que no estuviere en firme122; incluso son transigibles las diferencias
que surjan con ocasin del cumplimiento de la sentencia.123

120

C.C. Art. 1.501.

121

Ospina Fernndez, Guillermo, Rgimen General de las obligaciones, Ed. Temis, Bogot, p. 524.

122

C. de P. C. art. 340.

123

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 29 de Agosto de 2007, Expediente No


15305, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez.

86
3.3. Diferencias entre la transaccin y la conciliacin como mecanismos
alternativos de solucin de conflictos.

La transaccin y la conciliacin, pese a ser mecanismos alternativos de solucin


de conflictos, presentan rasgos particulares que los dotan de autonoma e
identidad propias, los cuales se explican a continuacin, comenzado por las i)
diferencia generales y luego, analizando ii) las diferencias que surgen con la
conciliacin en cuanto requisito de procedibilidad.

3.3.1.

Diferencias

generales

entre

la

transaccin

extrajudicial

y la

conciliacin.

La primera de las diferencias se encuentra en su naturaleza, pues mientras la


transaccin es un contrato y se rige por las normas generales de stos y las
especiales de su tipo negocial, la conciliacin no obedece en estricto sentido a una
naturaleza contractual, sino que resulta ser un procedimiento124 al cual pueden
acudir las partes para poner fin a un conflicto.

En segundo lugar, pueden distinguirse estas dos figuras desde el punto de vista
de las pretensiones, toda vez que la transaccin tiene, en tanto contrato, como
uno de sus elementos esenciales el relacionado con que las partes realicen
concesiones recprocas, es decir, no se puede intentar dirimir el conflicto mediante
este mecanismo cuando el sacrificio corresponde exclusivamente a una de las
partes; entre tanto, es jurdicamente factible que se logre un acuerdo conciliatorio
por el total de las aspiraciones del convocante, siempre que las partes, por s
mismas, lleguen a estar forma de arreglo y se acrediten los respectivos supuestos.

3.3.2. Diferencias entre la transaccin extrajudicial y la conciliacin


extrajudicial en materia contencioso administrativa.
124

As lo ha destacado la Corte Constitucional, Sentencias C-893 de 2001, M.P: Clara Ins Vargas
y C-1195 de 2001, MP: Manuel Jos Cepeda y Marco Gerardo Monroy.

87

Adems de lo anterior, la transaccin extrajudicial, sin importar el rea del


Derecho a que se refiera, para alcanzar la plenitud de sus efectos, es decir, de
cosa juzgada en ltima instancia, nicamente requiere la celebracin del contrato
conforme a Derecho, es decir, que se observen las normas generales de los
contratos y las particulares de la transaccin; en tanto que la conciliacin
extrajudicial

en

materia

contencioso

administrativa,

es

un

requisito

de

procedibilidad125 que requiere de la presentacin de la solicitud de conciliacin


ante el respectivo Agente del Ministerio Pblico, quien en caso de que las partes
lleguen al acuerdo conciliatorio lo incorporar en la respectiva acta, la cual deber
ser enviada al juez o corporacin competente para su aprobacin 126.

El acta

contentiva del acuerdo conciliatorio, total o parcial, junto con el correspondiente


auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, presta mrito ejecutivo y tiene efecto
de cosa juzgada127.

Otra de las diferencias entre estos mecanismos, se puede plantear desde el punto
de vista de los sujetos intervinientes. Est diferencia, aunque est presente tanto
en el escenario judicial como extrajudicial, es en este ltimo donde se hace ms
notoria. En la transaccin, nicamente intervienen las partes que buscan prever un
litigio (extrajudicial) o poner fin a uno (judicial), sin que se requiera de la presencia
de algn otro sujeto; en cambio, en la conciliacin siempre hay un tercero, el
conciliador, quien se sita entre las partes con el fin de persuadirlas, orientarlas y
plantearles frmulas de arreglo, sin que sus observaciones tengan que ser
obligatoriamente acogidas por las partes, pues son stas quienes mantienen la
plena y absoluta potestad con respecto a la posibilidad de alcanzar o no una
solucin al conflicto y sobre los trminos mismos del arreglo. En la conciliacin
extrajudicial en materia contencioso administrativa, quien est facultado para
125

En virtud de lo previsto en el artculo 13 de la ley 1285 de 2009.

126

El Decreto 1716 de 2009 en su artculo 12 establece: El agente del Ministerio Pblico remitir,
dentro de los tres (3) das siguientes a la celebracin de la correspondiente audiencia, el acta de
conciliacin, junto con el respectivo expediente al juez o corporacin competente para su
aprobacin
127

Decreto 1716 de 2009, artculo 13.

88
hacer las veces de conciliador es el Agente del Ministerio Pblico destacado ante
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, mientras que para la conciliacin
judicial quin entra a ocupar ese lugar es el juez que est conociendo del litigio al
cual se pretenda poner fin.

Otra importante diferencia dice relacin a las acciones respecto de las cuales
puede ser empleado cada mecanismo. En efecto, la transaccin en materia
contencioso administrativa, nicamente puede ser aplicada para las acciones de
controversias contractuales y de reparacin directa, tal como se desprende de la
circunstancia de que el artculo 218 del C.C.A, que autoriza la transaccin
contencioso administrativa, se encuentra en el Captulo II del Ttulo XXVI, que
contiene las normas comunes a los procesos relativos a contratos y de los de
reparacin directa y cumplimiento. Por su parte, la conciliacin judicial en asuntos
contencioso administrativos es susceptible de ser empleada en tratndose de las
acciones contenidas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A128, es decir, en las
acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, lesividad, reparacin directa,
repeticin129 y controversias contractuales.

4.- RESPUESTA.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se concluye que las diferencias


entre los institutos de la Transaccin y la Conciliacin, en cuanto mecanismos
alternativos de solucin de conflictos, pueden sintetizarse as:

128

Tal como se seala en el artculo 70 de la Ley 446 de 1998 y en el artculo 2 del Decreto
Reglamentario1716 de 2009.
129

Tanto el artculo 70 de la ley 446 de 1998, como el artculo 2 del Decreto 1716 de 2009, al
sealar los asuntos susceptibles de conciliacin hacen referencia a las acciones contenidas dentro
de los artculos pertinentes del C.C.A. Para el caso del artculo 86, en este se hace referencia a la
accin de reparacin directa en su inciso primero y de la accin de repeticin en su inciso segundo.
Adems, por mandato expreso del artculo 12 de la ley 678 de 2001, se autoriza la conciliacin en
la accin de repeticin ya sea de oficio o a peticin de parte.

89
CRITERIO

Aspectos

TRANSACCION

CONCILIACION

Es un CONTRATO.

Es un PROCEDIMIENTO.

Las partes deben realizar

Se puede conciliar por la

concesiones recprocas.

totalidad de las aspiraciones.

Generales

Extrajudicial

Para alcanzar los efectos


slo

requiere

de

celebracin del contrato

acuerdo conciliatorio, ste

respectivo

debe

Slo

conforme

las

aprobado

Intervienen las partes y el


conciliador (tercero).

Se hace a peticin de
individual

opera

Se

puede

convocar

peticin de las partes en

conjuntamente.

Slo

ser

judicialmente.

intervienen

parte,

requisito

procedibilidad. En caso de

partes.
Judicial

un

la

Derecho.

Es

forma conjunta o de oficio.

para

acciones

las
de

controversias
contractuales
reparacin directa.

Es aplicable a las acciones


de nulidad y restablecimiento
del

derecho,

reparacin

directa, lesividad, repeticin


y

controversias

contractuales.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio

90
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

91

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 8
TEMA(S): AMIGABLE COMPOSICION

1.- PREGUNTA.

Es jurdicamente procedente la amigable composicin en asuntos


Contencioso Administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

Ley 446 de 1998, artculos 130, 131 y 132;

Ley 80 de 1993, artculo 68.

Consejo de Estado, Seccin Tercera, 6 de


febrero de 1998, Radicacin No. 11477;

Corte Constitucional, Sentencia T-017 de


2005;

Corte Constitucional, Sentencia SU-091 de


2000.

Marco Doctrinal

Consejo de Estado, Sala de Consulta y


Servicio Civil, Concepto del 13 de Agosto de
2009,

Rad.

1952,

Arboleda Perdomo;

C.P:

Enrique

Jos

92

Consejo de Estado, Sala de Consulta y


Servicio Civil, Concepto del 16 de Marzo de
2000, Rad. 1246, C.P: Lus Camilo Osorio
Isaza.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn,


primer trmino las i) caractersticas de la amigable composicin en cuanto
mecanismo alternativo de solucin de conflictos y, posteriormente, la ii)
improcedencia jurdica de la figura en asuntos contencioso administrativos.

3.1. Caractersticas de la amigable composicin en cuanto mecanismo


alternativo de solucin de conflictos.

La AMIGABLE COMPOSICION es un mecanismo alternativo de solucin de


conflictos, por medio del cual, segn dispone el artculo 130 de la Ley 446 de
1998, [d]os o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable
componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado,
las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular.

Para llegar a esta definicin legal, la amigable composicin tuvo un desarrollo


legislativo propio, al que se har referencia a continuacin:

En efecto, el mecanismo se regul inicialmente en el artculo 677 del Cdigo de


Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970130, en donde se consagr como un
mecanismo de carcter contractual.
130

El artculo 677 del Decreto 1400 de 1970 sealaba: En los casos previstos en el inciso primero
del artculo 663, podrn los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la

93

Luego, el artculo 2025 del Cdigo de Comercio, Decreto 410 de 1971, contino
desarrollando la amigable composicin y, ante todo, reiter su naturaleza
contractual, al sealar que [e]n los casos previstos en el inciso primero del
artculo 2011, podrn los interesados someter sus diferencias a amigables
componedores;

la declaracin de stos tiene valor contractual entre aqullos,

pero no producir efectos de laudo arbitral131.

Aunque en las normas anteriormente citadas ya se haca referencia a la amigable


composicin y a su carcter contractual, no se haba previsto, hasta entonces, un
concepto general que diera claridad sobre el contenido y alcance de la figura; fue
slo hasta la expedicin del Decreto 2279 de 1989, por el cual se implementaron
sistemas de solucin de conflictos entre particulares, cuando por primera vez se
consagr que [p]or la amigable composicin se otorga a los componedores la
facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de
cumplimiento de una relacin jurdica sustancial susceptible de transaccin. 132

As mismo, en el artculo 52 del mencionado Decreto 2279 de 1989 se


establecieron requisitos relacionados con la voluntad de someterse a la amigable
composicin133, norma que fue adicionada por la Ley 23 de 1991, en cuyo artculo
116 se seal que [s]i las partes estuvieren de acuerdo, designarn los amigables
componedores o diferirn su nombramiento a un tercero.
declaracin de stos tienen valor contractual entre aqullos; pero no producir efectos de laudo
arbitral, con la modificacin introducida mediante Decreto 2019 de 1970, por el cual se hicieron
modificaciones y correcciones al C.P.C.
131

La citada norma fue derogada por el artculo 55 del Decreto 2279 de 1989.

132

Artculo 51 del Decreto 2279 de 1989.

133

El artculo 52 del Decreto 2279 de 1984, dispona :

La expresin de la voluntad de someterse a la amigable composicin, se consignar por escrito


que deber contener:
1. El nombre, domicilio y direccin de las partes.
2. Las cuestiones objeto de la amigable composicin.
3. El nombre o nombres de los amigables componedores cuando las partes no haya
deferido su designacin a un tercero.
4. El trmino para cumplir el encargo, que no podr exceder de treinta (30) das.

94

Finalmente, la Ley 446 de 1998 derog134 las disposiciones anteriormente citadas,


tanto del Decreto 2279 de 1989 como de la Ley 23 de 1991 y, en sus artculos
130, 131 y 132, regul la definicin del instituto, sus efectos y la designacin del
amigable componedor, en los siguientes trminos:
Artculo 130. Definicin. La amigable composicin es un mecanismo de
solucin de conflictos, por medio del cual dos o ms particulares
delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad
de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la
forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable
componedor podr ser singular o plural.

Artculo 131. Efectos. La decisin del amigable componedor producir


los efectos legales relativos a la transaccin.

Artculo 132. Designacin. Las partes podrn nombrar al amigable


componedor directamente o delegar en un tercero la designacin. El
tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor
puede ser una persona natural o jurdica.135

Partiendo de las especificidades que se derivan del diseo normativo de la figura,


la jurisprudencia constitucional ha identificado los siguientes elementos propios de
la amigable composicin: (i) La delegacin que hacen dos o ms particulares (ii)
en un tercero, denominado amigable componedor - que podr ser singular o
plural-, (iii) de la facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas y con los
efectos legales de la transaccin, (iiii) el estado, las partes y la forma de
cumplimiento de un negocio jurdico particular. Las partes (iiiii) pueden hacer la

134

Ley 446, artculo 167.

135

El contenido de estas normas se compil en el Decreto 1818 de 1998, artculos 223, 224 y 225.

95
designacin del amigable componedor directamente o delegarla en un tercero, que
puede ser persona natural o jurdica.136

As mismo, con fundamento en la normatividad transcrita, la Corte Constitucional


se ha referido a la amigable composicin, destacando que es [u]n mecanismo de
solucin de conflictos de tipo eminentemente contractual137 y, por su parte, el
Consejo de Estado, en el mismo sentido ha entendido la amigable composicin
como [u]na transaccin lograda a travs de terceros con facultades para
comprometer contractualmente a las partes.138

Determinado el concepto de amigable composicin, se sealaran, seguidamente,


las caractersticas ms relevantes que identifican este mecanismo alternativo de
solucin de conflictos, destacando i) su naturaleza contractual; ii) su carcter
autocompositivo; iii) singular o plural; iv) sus efectos; y, finalmente, v) su carcter
diferente al ejercicio de la funcin pblica.

3.1.1. Naturaleza contractual de la amigable composicin.

La primera caracterstica, hace relacin a la naturaleza contractual de la figura,


aspecto respecto del cual la Corte Constitucional ha sealado que la amigable
composicin [c]orresponde a una modalidad de negocio contractual cuyo origen
deviene de las instituciones de derecho sustancial, en especial, del derecho de los
contratos. Tambin se ha dicho que como expresin de acto jurdico se clasifica
dentro de la tipologa de los actos complejos, pues comprende la intervencin de
dos o ms pronunciamientos para integrar un slo acto substancial. Por una parte,
requiere el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un tercero la
solucin de un conflicto (contrato de composicin); y por la otra, el resultado de la
gestin asignada y adelantada por el amigable componedor, por lo general a ttulo
136

Corte Constitucional, Sentencia SU-091-00.

137

Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005.

138

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 6 de febrero de


1998, Radicacin No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Surez Hernndez.

96
de mandato, se plasma en un documento final equivalente a un negocio jurdico
contractual mediante el cual las partes asumen compromisos voluntarios que se
tornan definitivos, inmutables y vinculantes entre ellas (composicin propiamente
dicha).139

Por su parte, el Consejo de Estado, pronuncindose en un sentido similar al


anteriormente expuesto, destac que [l]a ley no regula la forma como se
adelantar la amigable composicin, dejando a las partes en libertad para pactar
lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la decisin por
mayora convierta la figura en una decisin de carcter judicial, dado que los
amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actan por
mandato de stas, y no con la fuerza procesal de la sentencia. Los tratadistas
nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal civil,
coinciden en tratar la figura de la amigable composicin como un acuerdo de
carcter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transaccin, sin
reconocerle al acuerdo que se logre el carcter de decisin judicial, que solo
puede ser proferida por quien est investido de jurisdiccin, bien sea en forma
permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley as se los
permite, mientras que los amigables componedores no estn investido de
jurisdiccin.140

3.1.2. La amigable composicin como mecanismo autocompositivo.

Por otro lado, se trata un mecanismo de autocomposicin, que se desarrolla en la


forma autnomamente acordada por las partes y en el cual los amigables
componedores son representantes de las partes contratantes, a quienes mediante
un acuerdo contractual, se les hace el encargo de solucionar problemas o

139
140

Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, en sentencia del 6


de febrero de 1998, Radicacin No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Surez Hernndez.

97
diferencias entre las partes141. As las cosas, la amplitud de las actuaciones que
adelante el amigable componedor depender de las facultades y restricciones que
se le fijen por parte de sus mandatarios.

3.1.3. Carcter singular o plural de amigable componedor.

Teniendo en cuenta el mandato del artculo 130 de la Ley 446 de 1998, el


amigable componedor puede ser singular o plural,142 es decir, no existe ningn
impedimento para que el encargo de poner fin a las diferencias entre las partes,
pueda ser desarrollado por varias personas.
Del mismo modo, [l]a designacin pueden hacerla las partes directamente
involucradas en la controversia o a travs de un tercero143 que ellas mismas
elijan, sin importar que se trate de una persona natural o jurdica.

3.1.4. Efectos de la amigable composicin.

En cuanto a los efectos propios del mecanismo, el documento final que suscriba el
amigable componedor no contiene resoluciones ni rdenes, pues se limita a fijar
los compromisos voluntarios que asumen las partes para definir el conflicto
surgido entre ellas.

Sin embargo, tal como se desprende de la normatividad vigente, este compromiso


tienen los efectos de la transaccin144, es decir, el de cosa juzgada en ltima
instancia.145
141

La Corte Constitucional en la Sentencia SU-091 de 2000, dijo al respecto: la actividad de los


amigables componedores surge del acuerdo de voluntades de las partes en un contrato donde se
obligan recprocamente y que autnomamente pueden determinar mecanismos de
autocomposicin de las controversias que se susciten con ocasin del contrato.
142

Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005.

143

Ley 446 de 1998, artculo 132.

144

Tal como lo seala el artculo 131 de la Ley 446 de 1998.

145

Atendiendo lo establecido por el artculo 2483 del Cdigo Civil.

98

3.1.5. La amigable composicin no implica ejercicio de Funcin Pblica.

Finalmente, resulta pertinente resaltar que la actividad que realizan los amigables
componedores no implica el ejercicio de una Funcin Pblica, pues, tal y como lo
seal la Corte Constitucional, aquella se enmarca dentro del mbito contractual y
exterioriza una estipulacin derivada de la autonoma de la voluntad 146; tampoco
consiste, por tanto, en el ejercicio de una funcin jurisdiccional, ya que, como
expres la mencionada Corporacin en la Sentencia T-017 de 2005, [a]l tenor de
lo expuesto en el artculo 116 de la Constitucin Poltica, dicha funcin se limita a
las figuras procesales de la conciliacin, el arbitramento y los jurados en
conciencia.

3.2. Improcedencia jurdica de la amigable composicin en asuntos


Contencioso Administrativos.

La procedencia jurdica de la amigable composicin respecto de asuntos que


seran, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1107, de conocimiento de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa, no ha sido un asunto pacfico dentro de la
doctrina nacional.

En efecto, en un primer momento se acept la posibilidad de poner fin a conflictos


de carcter administrativo, en concreto aquellos correspondientes a controversias
contractuales, mediante la utilizacin de este mecanismo, pues por mandato del
artculo 68 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales y los contratistas deben
buscar de forma gil, rpida y directa la solucin de las discrepancias relacionadas
con la actividad contractual, para lo cual [a]l surgir las diferencias acudirn al
empleo de los mecanismos de solucin de controversias contractuales previstos
146

Corte Constitucional, Sentencia SU-091 de 2000.

99
en esta ley y a la conciliacin, amigable composicin y transaccin. Por tanto, al
no existir en las normas vigentes y aplicables en ese entonces a la amigable
composicin, cualificacin alguna en cuanto a los sujetos que podan acudir a este
mecanismo, resultaba totalmente factible poner fin a las controversias originadas
en la actividad contractual de las entidades estatales recurriendo al mecanismo de
la amigable composicin.147

Sin embargo, el panorama normativo sufri un cambio trascendental, con la


entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998148, toda vez que esta ley derog, como
se dijo, los artculos 47 a 54 del Decreto 2279 de 1989 y el artculo 116 de la Ley
23 de 1991149, lo que trajo como consecuencia que, a partir de su entrada en
vigencia, la amigable composicin pasar a regirse exclusivamente por las
disposiciones contenidas en ley en comento, lo que comport un cambio en la
configuracin del mecanismo.

En efecto, la principal modificacin introducida por la Ley 446 respecto de la


amigable

composicin,

consisti

en

restringir

su

campo

de

aplicacin

exclusivamente a los particulares, al disponer que la amigable composicin [e]s


un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o ms particulares
delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar,
con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento
de un negocio jurdico particular. 150

Se desprende de lo anterior que en el actual diseo normativo de la amigable


composicin, se excluy su procedencia respecto de las entidades estatales, tal

147

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 13 de Agosto de 2009, Rad.
1952, C.P. Enrique Jos Arboleda Perdomo.
148

Publicada en el Diario Oficial No. 43.335, de 8 de julio de 1998.

149

Ley 446 de 1998, artculo 167.

150

Artculo 130 de la ley 446 de 1998.

100
como, de tiempo atrs, se ha indicado doctrinalmente151. Por ende, la nueva
regulacin comporta la derogatoria parcial del artculo 68 de la Ley 80 de 1993152.

Con respecto a la imposibilidad que tienen las entidades pblicas de acudir a la


amigable composicin, en Concepto del 13 de Agosto de 2009, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, seal que [l]a facultad que
tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a
la amigable composicin, no slo porque ste es un mecanismo de solucin de
conflictos autnomo, sino porque las competencias en el derecho pblico deben
ser expresas, con mayor razn cuando est de por medio la defensa del inters y
el patrimonio pblico envuelto en los conflictos que se generan con la contratacin
estatal.

La derogatoria tcita y parcial del artculo 68 de la Ley 80 de 1993, por el artculo


130 de la Ley 446, no resulta ser asunto de pacfico recibo, sin embargo, en el
Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, anteriormente referenciado, se
aborda el asunto en los siguientes trminos:
A manera de discusin podra afirmarse que no se presenta tal
derogatoria en virtud de la especialidad de la Ley 80 de 1993, la cual es
el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, la que
primara sobre la Ley 446 de 1998. Sin embargo, sta ltima es tambin
especial en su materia, pues regula los mecanismos alternativos de
solucin de conflictos, y en particular el ttulo III est dedicado a la
amigable composicin. Ante la especialidad de ambas normas, debe

151

V. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 16 de marzo de 2000, Rad. 1246, C.P: Lus
Camilo Osorio Isaza. En el mismo sentido, Rafael H. Gamboa Serrano comenta que La nica
restriccin que se tiene es que el Estado no puede acudir a la amigable composicin, pues ella
est prevista para conflictos entre particulares. Revista Universitas, Bogot. No. 110. Pg. 551552.
152

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 13 de Agosto de 2009, Rad.
1952, Consejero Ponente: Enrique Jos Arboleda Perdomo.

101
aplicarse la posterior, y por tanto la anterior debe entenderse derogada
en cuanto a ese especfico mecanismo.

Podra alegarse tambin a favor de la vigencia de la amigable


composicin para entidades estatales, que el Decreto 1818 de 1998,
Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismo alternativos
de solucin de conflictos, incluye las prescripciones del artculo 68 de
la Ley 80 en su artculo 226 que hace parte del captulo de
controversias contractuales mas no en el de la amigable composicin.
De esta manera, el acto administrativo compilatorio no consider
derogada dicha disposicin y estara produciendo efectos. Sin embargo,
tal argumento carece de soporte jurdico, por dos razones: como lo
dispone el artculo 14 de la Ley 153 de 1887, una ley derogada no
revivir por las solas referencias que a ella se hagan, y en segundo
lugar, porque un acto administrativo no puede determinar la vigencia de
una Ley.153

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la AMIGABLE COMPOSICIN,


como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, no resulta jurdicamente
procedente, en su actual diseo normativo, para resolver conflictos cuyo
conocimiento estara, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1107, atribuido a
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, pues por mandato expreso del artculo
130 de la Ley 446 de 1998, tal mecanismo qued expresamente reservado para
aquellas controversias que surjan entre particulares y nicamente respecto de
negocios jurdicos particulares.

153

Sobre este aspecto se puede consultar la Sentencia C-259 de 2008, de la Corte Constitucional.

102
5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

103

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 9
TEMA(S): CONCILIACIN SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

1.- PREGUNTA.

Las diligencias de conciliacin extrajudicial que se adelanten ante la


Superintendencia Nacional de Salud, cumplen la funcin de agotar el
requisito de procedibilidad de que trata el artculo 13 de la Ley 1285?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Decreto 075 del 18 de enero de 2010,


artculos 2, 5, 7 y 9.

Marco Jurisprudencial

Ley 1122 del 2007, artculo 38 y 40 literal d;

Decreto 1018 de 2007;

Ley 1285 del 2009 artculo 13;

Corte Constitucional, Sentencia C-902 del


2008;

Marco Doctrinal

Procuradura General de la Nacin, concepto


rendido ante la Corte Constitucional, exp.
7216;

Procuradura General de la Nacin, Circular

104
26 del 29 de mayo del 2008.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta, se abordarn los


siguientes temas: i) atribucin de funciones conciliatorias a la Superintendencia
Nacional de Salud; ii) lmites de las funciones conciliatorias atribuidas a la
Superintendencia Nacional de Salud y iii) alcance de las funciones conciliatorias
de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con la revisin de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.

3.1. Atribucin de funciones conciliatorias a la Superintendencia Nacional


de Salud.
La Ley 1122 del 2007154, por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, facult a la Superintendencia
Nacional de Salud, para celebrar conciliaciones, en los siguientes trminos:
ARTICULO 38. CONCILIACIN ANTE LA SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud podr
actuar como conciliadora, de oficio o a peticin de parte, en los
conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios
generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el
acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos
conciliatorios tendrn efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga,
donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de
cada una de ellas, prestar mrito ejecutivo.
154

Publicada en el Diario Oficial No. 46.506 del 9 de enero de 2007.

105

PARGRAFO. En el trmite de los asuntos sometidos a conciliacin, la


Superintendencia Nacional de Salud aplicar las normas generales de
la conciliacin previstas en la Ley 640 de 2001.155

En cuanto a la parte orgnica, el Decreto 1018 de 2007, cre la


Superintendencia Delegada para la Funcin Jurisdiccional y de Conciliacin 156,
dependencia a la que se le confi la funcin de [c]onciliar, por delegacin del
Superintendente Nacional de Salud, de oficio o a peticin de parte, los
conflictos

que

surjan

entre

sus

vigilados

y/o

entre

estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus
obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
afectando el acceso efectivo de los usuarios al ser-vicio de salud. Los acuerdos
conciliatorios tendrn efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga
prestar mrito ejecutivo.157

3.2. Lmites de las funciones conciliatorias atribuidas a la Superintendencia


Nacional de Salud.

De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que las funciones conciliatorias


conferidas por ley a la Superintendencia Nacional de Salud, son de carcter
excepcional y restrictivo y tienen precisos lmites i) en cuanto a los sujetos; y ii) en
cuanto al objeto.

155

En concordancia con la norma transcrita, el literal d del artculo 40 de la Ley 1122 de 2007 prev
como funcin de la Superintendencia Nacional de Salud, la de Introducir mecanismos de
autorregulacin y solucin alternativa de conflictos en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
156

Decreto 1018 de 2007, artculo 7-7.

157

Decreto 1018 de 2007, artculo 22-2.

106
3.2.1. Lmites en cuanto a los sujetos.

De conformidad con lo previsto en el artculo 38 de la Ley 1122 de 2007, la


Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para celebrar
conciliaciones en forma general, sino que, por el contrario el legislador estableci
lmites en cuanto a los sujetos que eventualmente pueden intervenir en tales
conciliaciones.

En efecto, se dispuso en la norma habilitante que las nicas conciliaciones que


dicha Superintendencia puede tramitar son las relacionadas con los conflictos que
surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios.
Mediante Decreto 1018 de 2007158, se modific la estructura de la
Superintendencia Nacional de Salud y se determin su mbito de Inspeccin,
Vigilancia y Control, atribuyndole tales funciones respecto de los siguientes
sujetos:
1. Los que programen, gestionen, recauden, distribuyan, administren,
transfieran o asignen los recursos pblicos y dems arbitrios rentsticos
del

Sistema

General

de

Seguridad

Social

en

Salud.

2. Los que exploten, produzcan, administren u operen o importen, bajo


cualquier

modalidad,

el

monopolio

rentstico

de

licores.

3. Los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el


monopolio rentstico de loteras, apuestas permanentes y dems
modalidades

de

los

juegos

de

suerte

azar.

4. Los que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y


similares y quienes importen vinos, aperitivos y similares y cervezas.
5. Quienes aporten o deban aportar al sistema general de seguridad
social en salud.

158

Publicado en el Diario Oficial., Ao CXLII. N. 46586, del 30 de Marzo 2007.

107
6. Las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud
(EAPB)
7.

Las

de
Instituciones

cualquier
Prestadoras

de

naturaleza.
Servicios

de

Salud.

8. Los agentes que ejerzan cualquier funcin o actividad del Sector


Salud o del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
9. Las Direcciones Territoriales de Salud en el ejercicio de las funciones
de

Inspeccin,

Vigilancia

Control.

Pargrafo. Se entiende por Entidades Administradoras de Planes de


Beneficios de Salud (EAPB) las Entidades Promotoras de Salud del
Rgimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las
Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Entidades
Promotoras de Salud Indgenas, las Cajas de Compensacin Familiar
en sus actividades de salud, las Entidades que administren planes
adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las
entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al rgimen
de excepcin de salud y las universidades en sus actividades de
salud.159

En consecuencia, dado el alcance de la funcin conciliatoria conferida a la


Superintendencia Nacional de Salud, por lo menos una de las partes
involucradas en la conciliacin debe encontrarse en el citado mbito de
vigilancia.

3.2.2. Lmites en cuanto al objeto.

No resulta suficiente que el conflicto a conciliar surja entre sujetos vigilados por la
Superintendencia Nacional de Salud o entre estos y los usuarios, sino que,
adems se requiere que sea generado en problemas que no les permitan atender
sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud.
159

Decreto 1018 de 2007, artculo 4.

108

En relacin con el contenido del artculo 38 de la Ley 1122 de 2007, la


Procuradura General de la Nacin, mediante la Circular 026 del 29 de mayo de
2008, sostuvo:
Se desprende de la anterior disposicin que la facultades conciliatorias
atribuidas a dicha superintendencia, no son de carcter imperativo y su
objeto resulta exclusivamente limitado a los conflictos que renan las
siguientes caractersticas en forma conjunta: i) que surjan entre sus
vigilados y/o entre estos y los usuarios; ii) que hayan sido generados
en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y iii) que tales conflictos
afecten el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud.

Sobre el particular la Direccin de Defensa Judicial de la Nacin del


Ministerio del Interior y de Justicia ha expresado: "(...) como viene
concebida la norma demarca de forma expresa que solo se podra
conciliar ante la SUPERSALUD, en problemas en los cuales se termine
afectando el acceso efectivo de los servicios de salud a los usuarios.
Ello implica que para poder pensar en conciliar ante la SUPERSALUD,
se debe previamente haber verificado la afeccin del acceso efectivo de
los servicios de salud a los usuarios. Ahora si no se verifica dicha
afeccin, sino que si trata de conflictos estrictamente contractuales o
patrimoniales donde se hayan afectado los servicios efectivamente,
esta hiptesis no est contemplada por la Ley 1122 debindose guiar
por lo dispuesto en la Ley 640 de 2001 y dems normas
complementarias160. Se tiene que lo anterior, que la competencia para
adelantar las referidas conciliaciones extrajudiciales se encuentra
radicada exclusivamente en cabeza de los agentes del Ministerio
Pblico asignados para el efectivo.
160

OFI08-9590-DJN-0800 de 14 de abril de 2008.

109

Por lo tanto, para poder conciliar ante la Superintendencia Nacional de Salud,


debe tenerse la certeza absoluta que se trate de asuntos comprendidos dentro de
la rbita de su competencia funcional.

3.3. Alcance de las funciones conciliatorias de la Superintendencia Nacional


de Salud, de conformidad con la revisin de constitucionalidad por parte de
la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional, al declarar exequible, por los cargos estudiados, la


expresin de oficio o, contenida en el citado artculo 38 de la Ley 112 de 2007,
sostuvo:
[L]a disposicin parcialmente acusada autoriza a la Superintendencia
Nacional de Salud, como entidad especializada, para actuar dentro de una
conciliacin

extrajudicial

servir

de

intermediaria,

orientadora

colaboradora para la resolucin de conflictos entre sus vigilados y ante los


usuarios del servicio de salud, y a pesar de la remisin que hace a la Ley
640 de 2001, ello no significa que se establezca como un requisito de
procedibilidad.
() Ante todo, ha de recordarse que segn lo dispuesto en el inciso 3 del
artculo 116 de la Constitucin, por ley se puede, excepcionalmente, atribuir
funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades
administrativas, como la Superintendencia Nacional de Salud, cuya
actuacin emana de lo determinado en el artculo 49 de la Constitucin, en
la Ley 100 de 1993 y en sus normas complementarias.

Dentro de este contexto y conforme a lo antes referido, la conciliacin que


realiza dicha Superintendencia constituye un mecanismo alternativo para la
solucin de conflictos, que se llevar a cabo mediante la intervencin de un

110
conciliador, investido por excepcin para administrar justicia en el caso
especfico.

Es as evidente que cuando la Superintendencia Nacional de Salud realiza


de manera oficiosa la convocatoria, no est desconociendo el carcter
voluntario de la conciliacin; por el contrario, al prever un asunto susceptible
de arreglo en materia de salud, cita a los vigilados y/o a los usuarios fuera
de un proceso judicial, con el fin de que resuelvan de manera pacfica los
problemas o conflictos que se presenten.

De tal suerte, la convocatoria de oficio no lleva implcita la obligatoriedad de


la comparecencia, ni mucho menos la aceptacin del acuerdo. Simplemente
en aras de facilitar la composicin, se cita a las partes en forma oficiosa
como alternativa vlida para la solucin de problemas que se le presenten a
las entidades vigiladas, al igual que para posibilitar a los usuarios el acceso
efectivo al servicio de salud.

Por tanto, la conciliacin realizada por la Superintendencia es una


verdadera forma de acceso a la administracin de justicia que, como tal,
puede ser regulada por el legislador y no debe ser entendida como
obligatoria, en la medida en que se puede conciliar, pero no se impone
aceptar el mecanismo.
En efecto, el artculo 38 de la Ley 1122 de 2007 cuya expresin de oficio o
se demanda, remite a la Ley 640 de 2001, sin que se contemple sancin
por inasistencia o falta de nimo conciliatorio.

Siendo as, la citacin de la entidad a sus vigilados y/o a los usuarios del
sistema no contraviene ningn precepto constitucional, ni constituye un
requisito previo para acudir a la jurisdiccin comn, circunscribindose la
norma a prever la posibilidad de obtener soluciones prontas y efectivas en

111
la debida realizacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Esa posibilidad de conciliacin, como mecanismo alternativo de solucin de


conflictos, lejos de convertirse en un requisito de procedibilidad, busca
descongestionar la administracin judicial y el hecho de que pueda
convocarse de oficio no lleva implcito ningn tipo de obligacin.

Lo que la norma parcialmente demandada prev es una facultad para que


la entidad pueda propiciar soluciones apropiadas, sin que implique una
obligacin o sujecin para quienes sean citados por la Superintendencia
Nacional de Salud.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que por tratarse de la solucin


a problemas que pueden afectar la adecuada prestacin del servicio de
salud y seguir congestionando la administracin de justicia con trmites
ordinarios y multiplicidad de acciones de tutela, ha de ser expeditiva la
intervencin oficiosa de dicha Superintendencia, estando de por medio
otorgar medios adecuados de atencin y efectividad del derecho a la
seguridad social y particularmente a la salud, con su valor constitucional y la
expresa catalogacin como servicio pblico (artculos 48 y 49 de la
Constitucin).

Por consiguiente, ser declarada exequible, por los cargos estudiados, la


expresin de oficio o, contenida en el artculo 38 de la Ley 1122 de
2007.161.

Por su parte, al rendir concepto en el trmite del proceso de constitucionalidad que


dio lugar a la expedicin de la sentencia anteriormente referida, el Procurador
General de la Nacin indic que [e]n caso de que el legislador establezca la
conciliacin
161

como

requisito

de

procedibilidad,

deber

Corte Constitucional, Sentencia C-902 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

determinarse

si

112
eventualmente puede vulnerar derechos fundamentales, anlisis que ha hecho la
Corte Constitucional. Pero, en el caso que nos ocupa, tratndose de materias de
competencia de la jurisdiccin laboral, la conciliacin no es requisito de
procedibilidad, de conformidad con lo sealado en las sentencias C-893 de 2001 y
C-417 de 2002, que declararon la inexequibilidad de algunos apartes del artculo
35 de la Ley 640 de 2001.162

Del pronunciamiento de la Corte Constitucional, as como del concepto rendido


por el Procurador General, se desprende que el alcance de las funciones
conciliatorias atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud nada dice en
relacin con requisito de procedibilidad alguno y se encuentra comprendido por
aquellos asuntos que, de no llegarse a conciliar, seran de conocimiento de la
jurisdiccin ordinaria en sus en sus especialidades laboral y de seguridad social,
especialmente de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1-4 de la Ley 712,
norma segn la cual corresponde a dicha jurisdiccin el conocimiento de las
controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten
entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relacin
jurdica y de los actos jurdicos que se controviertan.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto 075 del 18 de enero de 2010, expedido


en desarrollo del Estado de Emergencia Social declarado -mediante Decreto 4975
de 2009- con el propsito de conjurar la crisis del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, busca agilizar la solucin de controversias entre las diferentes
entidades y organismos pertenecientes a dicho sistema y, en esa medida, dispone
que las respectivas conciliaciones extrajudiciales se adelanten ante los Agentes

162

Concepto No. 4543, presentado en el Expediente No. D-7216, demanda de inconstitucionalidad


contra el artculo 38 (parcial) de la Ley 1122 de 2007. Por la cual se hacen algunas modificaciones
en el sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, Actor:
CARMEN ELISA SALAZAR VELSQUEZ, Magistrado Ponente: NILSON E. PINILLA PINILLA.

113
del

Ministerio

Pblico

asignados

la

Jurisdiccin

de

lo

Contencioso

Administrativo163, desde luego siempre con posterior aprobacin judicial164.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que las diligencias de conciliacin


extrajudicial que se adelanten ante la Superintendencia Nacional de Salud, no
cumplen la funcin de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artculo
13 de la Ley 1285, respecto de los asuntos que sean del conocimiento de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa, a travs de las acciones consagradas en
los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., destacando que los nicos conciliadores
legalmente facultados para llevar a cabo estas diligencias son los agentes del
Ministerio Pblico destacados ante dicha jurisdiccin y que el eventual acuerdo al
que lleguen las partes en estos eventos, se encuentra sometido control judicial.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

163

Decreto 075 de 2010, artculo 2.

164

Decreto 075 de 2010, artculos 5, 7 y 9.

114

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 10
TEMA(S): ASUNTOS CONCILIABLES

1.- PREGUNTA.

Cules asuntos de conocimiento atribuido a la Jurisdiccin Contencioso


Administrativa son susceptibles de conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 446 de 1998 artculo 70;


Ley 640 de 2001, artculos 19 y 37;
Ley 1107 de 2006;
Ley 1285 de 2009, artculo 13;
Decreto 1716 de 2009, artculo2.

Marco Jurisprudencial

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de


2001;
Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) evolucin normativa acerca de los asuntos contencioso

115
administrativos susceptibles de ser conciliados ii) asuntos conciliables en materia
contencioso administrativa.

3.1. Evolucin normativa acerca de los asuntos Contencioso Administrativos


susceptibles de ser conciliados.

Como antecedente remoto acerca de la conciliacin extrajudicial como requisito de


procedibilidad, la Ley de Procedimiento Civil sancionada el 13 de mayo de 1825,
dispuso la celebracin de una audiencia de conciliacin ante el alcalde del
municipio donde se presentara el conflicto, como un requisito para acudir a la
justicia ordinaria.165

En 1843, Francisco de Paula Santander sancion ley que estableca que antes de
intentarse un juicio [e]ntre partes capaces de transigir y sobre objetos que puedan
ser materia de transaccin, podra intentarse conciliacin ante los jueces de
paz.166

En materia laboral diferentes disposiciones han regulado la materia, tales como la


Ley 21 de 1920, la Ley 6 de 1945, el Decreto 969 de 1946, el Decreto 2158 de
1948, los Decretos 2663 y 3743 de 1950, la Ley 39 de 1985 y la Ley 50 de 1990.
En materia civil, se contempl la conciliacin judicial en el C. P. C. de 1970 y en el
Decreto 2282 de 1989; en materia de familia la Ley 1 de 1976 y en materia
comercial la Ley 28 de 1931.167

En la historia reciente y haciendo referencia concreta a los asuntos Contencioso


Administrativos, la Ley 23 de 1991, [p]or medio de la cual se crean mecanismos
para descongestionar los Despachos Judiciales, estableci en su artculo 59:
165

Revista Procurando, No. 41 de febrero de 2006, Procuradura General de la Nacin, p. 325.

166

Revelo Alfredo, La conciliacin en materia privada y su desarrollo, en Temas estructurales en


torno al arbitraje, la conciliacin y la negociacin, Universidad del Rosario, Bogot, 2007, p. 231.
167

Idem, p.p. 232-233.

116

Podrn conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o


judicial, las personas jurdicas de derecho pblico, a travs de sus
representantes legales, sobre conflictos de carcter particular y
contenido patrimonial que ante la jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo se ventilaran mediante las acciones previstas en los
artculo 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Para los efectos del inciso anterior los entes territoriales estarn
representados as: La Nacin por los Ministros, los Jefes de
Departamento Administrativo, los Superintendentes, el Registrador
Nacional del Estado Civil, el Procurador General de la Nacin y el
Contralor General de la Repblica.

Los Departamentos por los respectivos Gobernadores; las Intendencias


y Comisaras por los Intendentes y Comisarios; el Distrito Especial de
Bogot, por el Alcalde Mayor y los Municipios por sus Alcaldes.

Las Ramas Legislativa y Jurisdiccional estarn representadas por los


ordenadores del gasto.

Las entidades descentralizadas por servicios podrn conciliar a travs


de sus representantes legales, directamente o previa autorizacin de la
respectiva Junta o Consejo Directivo, conforme a los estatutos que las
rigen y a la asignacin de competencias relacionadas con su capacidad
contractual.

PARAGRAFO. No puede haber conciliacin en los asuntos que versen


sobre conflictos de carcter tributario.

117
El artculo 70 de la Ley 446 de 1998, modific el transcrito artculo 59 de la Ley 23
de 1991, en los siguientes trminos:
Podrn conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o
judicial, las personas jurdicas de derecho pblico, a travs de sus
representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos
de carcter particular y contenido econmico de que conozca o pueda
conocer la jurisdiccin de lo contencioso administrativo a travs de las
acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo.

PARGRAFO 1o. En los procesos ejecutivos de que trata el artculo 75


de la Ley 80 de 1993, la conciliacin proceder siempre que en ellos se
hayan propuesto excepciones de mrito.

PARGRAFO 2o. No puede haber conciliacin en los asuntos que


versen sobre conflictos de carcter tributario

As mismo, la Ley 446 determin, en su artculo 65, los asuntos susceptibles de


conciliacin, en los siguientes trminos:
Sern conciliables todos los asuntos susceptibles de transaccin,
desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

Posteriormente, la Ley 640 de 2001 regul la materia en sus artculos 19 y 37,


segn el texto original correspondiente a la versin publicada en el Diario Oficial
No 44.282 de 5 de enero de 2001, en los siguientes trminos:
ARTCULO 19. CONCILIACIN. Se podrn conciliar todas las materias
que sean susceptibles de transaccin desistimiento y conciliacin, ante
los conciliadores de centros de conciliacin, ante los servidores pblicos

118
facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los
notarios.
ARTCULO 37. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en
los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, las
partes, individual o conjuntamente, debern formular solicitud de
conciliacin extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La
solicitud se acompaar de la copia de la peticin de conciliacin
enviada a la entidad o al particular, segn el caso, y de las pruebas que
fundamenten las pretensiones.
PARAGRAFO 1o. Este requisito no se exigir para el ejercicio de la
accin de repeticin.
PARAGRAFO 2o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad
en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio
es improbado por el Juez o Magistrado, el trmino de caducidad
suspendido por la presentacin de la solicitud de conciliacin se
reanudar a partir del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la
providencia correspondiente.

El Decreto 131 de 2001, [p]or el cual se corrigen yerros de la Ley 640 de 2001,
enmend el artculo anterior, con fundamento en las consideraciones que
seguidamente se transcriben:
Que en el artculo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluy una referencia
al artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, la cual es errada
toda vez que el legislador slo aprob referenciar los artculos 86 y 87
del mismo Cdigo, tal como consta en el texto aprobado en segundo
debate por la Cmara de Representantes y en el texto de la Comisin
Accidental de Conciliacin, aprobado por las plenarias de las Cmaras,
ambos el 12 de diciembre de 2000;

119
Que teniendo en cuenta las consideraciones anteriores es procedente
rectificar las situaciones planteadas;
Que como quiera que la publicacin de la Ley 640 de 2001 efectuada
en el Diario Oficial nmero 44.282 del 5 de enero de 2001 no refleja el
contenido fidedigno del acto aprobado por el Congreso de la Repblica,
en tanto adolece de los yerros arriba citados, se hace necesario realizar
una nueva publicacin de la Ley fiel al texto aprobado,

En consecuencia, el artculo 2 del Decreto 131 de 2001, dispuso:


Corrjase el artculo 37 de la Ley 640 de 2001 en el sentido de que su
tenor literal es el siguiente:

"Artculo 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo Contencioso


Administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en
los artculos 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, las partes,
individual o conjuntamente, debern formular solicitud de conciliacin
extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se
acompaar de la copia de la peticin de conciliacin enviada a la
entidad o al particular, segn el caso, y de las pruebas que
fundamenten las pretensiones.
PARAGRAFO 1o. Este requisito no se exigir para el ejercicio de la
accin de repeticin.
PARAGRAFO 2o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad
en materia de lo Contencioso Administrativo, si el acuerdo conciliatorio
es improbado por el Juez o Magistrado, el trmino de caducidad
suspendido por la presentacin de la solicitud de conciliacin se
reanudar a partir del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la
providencia correspondiente.

120
Aunque, de conformidad con la correccin anterior, se excluyeron, de manera
expresa, de la posibilidad de ser conciliados los asuntos que se tramitan mediante
la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, recientemente el legislador,
en ejercicio de su libre configuracin normativa, mediante el artculo 13 de la Ley
1285, incorpor una nueva disposicin en la Ley Estatutaria de Administracin de
Justicia, del siguiente tenor:
Artculo

42A.

Conciliacin

judicial

extrajudicial

en

materia

contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando


los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de
procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del
Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el
adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial.

Se tiene de lo anterior que los asuntos susceptibles de la accin consagrada en el


artculo 85 del C.C.A., no slo resultan actualmente conciliables, sino que,
adems, respecto de ellos ha de agotarse de manera obligatoria la conciliacin
extrajudicial como requisito de procedibilidad.

En fin, el Decreto 1716 de 2009, estableci en su artculo 2, los asuntos


susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, en
los siguientes trminos:
Podrn conciliar, total o parcialmente, las entidades pblicas y las
personas privadas que desempean funciones propias de los distintos
rganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de
carcter particular y contenido econmico de los cuales pueda conocer
la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo a travs de las
acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo o en las normas que los sustituyan. ()

121

3.2. Asuntos conciliables en materia contencioso administrativa.

La anterior evolucin normativa permite concluir que de conformidad con la


normatividad vigente, las entidades pblicas, incluidas las sociedades de
economa mixta con capital pblico superior al 50%168, y las personas privadas que
desempeen funciones de los distintos rganos del Estado, pueden celebrar
conciliaciones extrajudiciales respecto de los asuntos que renan los siguientes
requisitos:
i) Que sean susceptibles de transaccin mecanismo que implica concesiones
recprocas- desistimiento y conciliacin;

ii) Que se trate de conflictos de carcter particular, no general y abstracto;

iii) Que se trate de conflictos de contenido econmico, esto es de ndole


estrictamente patrimonial; y

iv) De los cuales pueda conocer la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo a


travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo
Contencioso Administrativo;

v) Siempre que el legislador no los haya excluido de la posibilidad de ser


conciliados.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha precisado:

168

Tal como estableci la Ley 1107 de 2006, al modificar el objeto de la Jurisdiccin de lo


Contencioso Administrativo, previsto en el artculo 82 del C.C.A.

122
De los asuntos susceptibles de conciliacin citados en la Ley 446 de
1998, la Ley 640 de 2001 seal la obligatoriedad de este requisito de
procedibilidad para los asuntos que hayan de ser tramitados mediante
las acciones previstas en los artculos 86 y 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo, es decir, acciones de reparacin directa por daos
antijurdicos

causados

por

hechos,

omisiones,

operaciones

actuaciones administrativas o por la ocupacin temporal o permanente


de inmuebles por causa de trabajos pblicos o por cualquier otra causa,
as como controversias de carcter patrimonial surgidas con ocasin de
contratos estatales.

En el caso de la conciliacin prejudicial en materia contencioso


administrativa, en la sentencia C-160 de 1999, defini un requisito
adicional sobre la definicin de la procedencia o no de la va
gubernativa que la Corte examinar a continuacin.

Por la naturaleza de la accin de reparacin directa (artculo 86 del


Cdigo

Contencioso

Administrativo),

no

es

indispensable

de

agotamiento previo de la va gubernativa. Adems, en el caso de la


accin contractual (artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo),
no existe incompatibilidad entre la conciliacin prejudicial y el
agotamiento de la va gubernativa, pues en este caso, segn lo
establecen los artculos 51 y 77 de la Ley 80 de 1993, Estatuto de la
Contratacin Estatal, los actos administrativos que se produzcan con
motivo u ocasin de la actividad contractual slo son susceptibles del
recurso de reposicin, el cual no es obligatorio para poder ejercer la
accin contractual. Esta disposicin cumple, por lo tanto, con los
condicionamientos enunciados por la Corte y resulta constitucional en
estos aspectos.169

169

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

123
As mismo la Corte Constitucional preciso en la Sentencia C-1195 de 2001, que la
inexequibilidad de la conciliacin como requisito de procedibilidad en material
laboral, declarada mediante la Sentencia C-893 de 2001, no incluy las
controversias laborales propias de la jurisdiccin contencioso administrativa, las
cuales, usualmente se adelantan mediante el ejercicio de la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho.

Respecto de la conciliacin como requisito de procedibilidad para el ejercicio de


esta accin, consagrada en el artculo 85 del C.C.A., se pronunci la Corte, en el
sentido de que [r]esulta razonable aceptar la exigencia de conciliacin prejudicial,
pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo,
generalmente de orden patrimonial170, y no la legalidad o constitucionalidad en
abstracto, que se ventila a travs de la accin de simple nulidad (artculo 84 del
Cdigo

Contencioso

Administrativo)

de

la

accin

de

nulidad

por

inconstitucionalidad (art.237-2 de la Constitucin Poltica). En consecuencia, la


Corte declarar la exequibilidad del inciso primero del artculo 13 del proyecto.171

En la prctica, el Consejo de Estado estim como asuntos conciliables los


siguientes:
a) La solicitud de reintegro al cargo172,
b) La nulidad del acto de retiro del servicio y su respectivo restablecimiento173
y

Al respecto la doctrina nacional sostiene: Y no es descabellado la ocurrencia de la conciliacin


en los eventos de las acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pues en este tipo de
acciones se ventila, evidentemente, una situacin particular de contenido patrimonial, donde el
afectado busca el restablecimiento de su situacin particular susceptible de evaluacin patrimonial.
El motivo que lo induce a formular la pretensin es un fin patrimonial, individual y subjetivo. Este
inters es el que se negocia y no la legalidad del acto. Juan ngel Palacio Hincapi, Derecho
Procesal Administrativo. Bogot, Librera Jurdica, 3 edicin, 2002, p.639.
170

171
172

Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin B,


Auto del 20 de enero de 2011, Radicacin No. 13001-23-31-000-2009-00254-01(1823-09),
Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

124
c) la actualizacin de la mesada pensional174.

Sin embargo, en lo que a asuntos de carcter laboral se refiere, la misma


Corporacin en otros pronunciamientos ha considerado que las controversias
laborales no son susceptibles de conciliacin y por lo tanto no deben someterse al
requisito de procedibilidad, por lo que habr que estar atentos a las lneas
jurisprudenciales que se vayan desarrollando con el fin de tener el panorama
actualizado de la cuestin.175

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que son conciliables extrajudicialmente


los asuntos que siendo de conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley 1107, sean i) susceptibles
de transaccin, desistimiento y conciliacin; ii) de carcter particular; iii) de
contenido econmico; iv) de los cuales pueda conocer dicha jurisdiccin a travs
de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo; v) siempre que el legislador no los haya excluido de la posibilidad
de ser conciliados.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
173

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin A,


Sentencia del 6 de abril de 2010, Radicacin No. 05001-23-31-000-2010-00002-01(AC), Consejero
Ponente: Yime Ferney Leal Hernndez.
174

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativos, Seccin Segunda Subseccin B,


auto del 20 de enero de 2011, Radicacin No. 540012331000200501044 01 (1135-10), Consejero
Ponente: Vctor Hernando Alvarado Ardila.
175

Al respecto se puede consultar la pregunta 13.

125
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

126

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 11
TEMA(S): ASUNTOS NO CONCILIABLES

1.- PREGUNTA.

Cules asuntos de conocimiento atribuido a la Jurisdiccin Contencioso


Administrativa no son susceptibles de conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 23 de 1991, artculo 59, modificado por el


artculo 70 de la Ley 446 de 1998;

Ley 446 de 1998, artculo 81;

Ley 1285 de 2009, artculo 13;

Decreto 1716 de 2009, artculo 2, pargrafo


1

3.- CONSIDERACIONES.

En

materia

Contencioso

Administrativa,

en

principio,

son

conciliables

extrajudicialmente los asuntos que siendo de conocimiento de la Jurisdiccin


Contencioso Administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley 1107, sean i)

127
susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin; ii) de carcter particular;
iii) de contenido econmico y iv) de los cuales pueda conocer dicha jurisdiccin a
travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo
Contencioso Administrativo.

Los supuestos anteriores, per se, excluyen determinados asuntos de la posibilidad


jurdica de ser objeto de conciliacin, como son los de carcter general,
impersonal y abstracto; aquellos que carezcan de contenido patrimonial; los
asuntos de los cuales conozca la Jurisdiccin Contenciosa mediante acciones
diferentes a las anteriormente referidas, como el contencioso objetivo de nulidad
(C.C.A., artculo 84), la nulidad de cartas de naturaleza (C.C.A., artculos 221 y
222), la accin electoral (C.C.A., artculos 223 a 251), la accin de prdida de
investidura o los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de
que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993176. Igualmente resultan excluidos de
la conciliacin extrajudicial los asuntos que deban tramitarse mediante el ejercicio
176

Decreto 1716 de 2009, artculo 2, pargrafo 1.

Se resalta que el pargrafo 1 del artculo 59 de la Ley 23 de 1991, dispone que en los procesos
ejecutivos de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, la procede la conciliacin judicial,
siempre que se hayan propuesto excepciones de mrito.
El artculo 75 de la Ley 80 de 1993, establece que el juez competente para conocer de las
controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento
ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa. Sobre el particular, la Corte Constitucional en
Sentencia C-388 de 1996 sostuvo:
Los procesos de ejecucin son aquellos que se adelantan con el fin de hacer efectivos
coercitivamente derechos reconocidos, cuando su existencia es cierta e indiscutible, lo cual se
realiza mediante la intervencin de un juez que obliga al deudor a cumplir la prestacin a su cargo
o, en su defecto, a indemnizar los perjuicios patrimoniales que su incumplimiento ocasion. Dicho
proceso se inicia sobre la base de un ttulo ejecutivo, que segn el Cdigo de Procedimiento Civil
(arts. 488 y ss) es aqul que contiene una obligacin clara, expresa y exigible, que proviene del
deudor o de su causante o de una providencia judicial y que constituye plena prueba contra el
deudor.
La mayora de los doctrinantes define los procesos de ejecucin como aquellos procedimientos
regidos por la ley a travs de los cuales se busca hacer efectivas obligaciones que se encuentran
determinadas en un ttulo ejecutivo. En esta clase de procesos no se discute un derecho dudoso o
controvertido, sino se pretende hacer efectivo un derecho existente contenido en un ttulo u otro
instrumento eficaz amparado por la presuncin de que el derecho del demandante es legtimo,
como por ejemplo: una sentencia judicial, un contrato, un laudo arbitral.
() As las cosas, no le cabe duda a la Corte de que cuando el legislador en la disposicin que es
objeto de impugnacin parcial, utiliz la expresin "procesos de ejecucin" ineludiblemente se
refiri a stos como sinnimo de los procesos ejecutivos, tal y como se encuentran regulados en
nuestro estatuto procesal civil.

128
de acciones constitucionales, aunque su conocimiento se encuentre atribuido -en
forma exclusiva o no- a la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo, como la
accin de nulidad por inconstitucionalidad (C.P., artculo 237-2), la accin popular
(C.P., artculo 88), la accin de cumplimiento (C.P., artculo 87). Tampoco resulta
procedente la conciliacin respecto de los asunto que se tramitaran mediante la
accin de tutela (C.P., artculo 86), destacando que el conocimiento de esta ltima
ha sido atribuido a la jurisdiccin constitucional177.

Debe tenerse en cuenta que en relacin con la accin de grupo, de una parte, la
Ley Estatutaria 1285 no dispuso la conciliacin extrajudicial como requisito de
procedibilidad y, de otro lado, la Ley 472 atribuy a la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo el conocimiento de los procesos [q]ue se susciten con
ocasin del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las
entidades pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones
administrativas178 y teniendo en consideracin que muchos de los asuntos que
dicha jurisdiccin especializada tramita mediante la referida accin resultan ser
susceptibles de conciliacin, en el diseo normativo del correspondiente proceso
judicial el legislador previ una diligencia obligatoria para tal fin179, sin embrago, no
177

Ley 1285 de 2008, artculo 4, literal c, destacando que mediante Sentencia C-713 de 2008, la
respectiva norma contenida en el proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de
2007 Cmara, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de
Justicia, fue declarada exequible, en el entendido de que tambin integran la jurisdiccin
constitucional los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o
resolver acciones o recursos previstos para la aplicacin de los derechos constitucionales.
178

Ley 472 de 1998, artculo 50 inciso primero, destacando que dicho artculo seala, adems, que
de los dems procesos que se susciten con ocasin del ejercicio de las acciones de grupo,
conocer la jurisdiccin civil ordinaria.
179

En efecto, el artculo 61 de la Ley 472 establece:

De oficio el juez, dentro de los cinco (5) das siguientes al vencimiento del trmino que tienen los
miembros del grupo demandante para solicitar su exclusin del mismo, deber convocar a una
diligencia de conciliacin con el propsito de lograr un acuerdo entre las partes, que constar por
escrito.
La diligencia deber celebrarse dentro de los diez (10) das siguientes a la fecha de convocatoria.
No obstante, en cualquier estado del proceso las partes podrn solicitar al juez la celebracin de
una nueva diligencia a efectos de conciliar sus intereses y poner fin al proceso.
En la diligencia podr participar el Defensor del Pueblo o su delegado, para servir de mediador y
facilitar el acuerdo; si el Defensor hubiere presentado la demanda, dicha funcin corresponder al
Procurador General de la Nacin o su delegado, quien obrar con plena autonoma. En la
audiencia tambin podrn intervenir los apoderados de las partes.

129
se encuentra expresamente prevista la posibilidad de que se acuda a la
conciliacin extrajudicial ante el respectivo agente del Ministerio Pblico

Se completa as el marco de los asuntos de conocimiento atribuido a la


Jurisdiccin Contenciosa, que resultan, en general, susceptibles de conciliacin
extrajudicial. Sin embargo, del universo anterior, se han excluido determinados
asuntos de la posibilidad jurdica de ser conciliados. En efecto, por disposicin del
legislador no son conciliables extrajudicialmente: i) los conflictos de carcter
tributario; ii) los asuntos respecto de los cuales ha operado el fenmeno jurdico de
la caducidad de la accin contenciosa que se interpondra; y iii) los asuntos
respecto de los cuales, siendo procedente, no se agot la va gubernativa.

Puesto que el estudio de los asuntos referidos en el primer numeral se abordar


en pregunta posterior, corresponde, seguidamente, analizar los dos asuntos
restantes.

3.1. No son conciliables los asuntos respecto de los cuales ha operado el


fenmeno jurdico de la caducidad de la accin contenciosa que se
interpondra.

La Administracin de Justicia ha sido definida como la parte de la funcin pblica


[e]ncargada por la Constitucin Poltica y la ley de hacer efectivos los derechos,
obligaciones, garantas y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la
convivencia social y lograra y mantener la concordia nacional.180 As mismo, la
Constitucin consagra expresamente el derecho fundamental de acceso a la
Administracin de Justicia,181 e igualmente prev, que corresponde al legislador
El acuerdo entre las partes se asimilar a una sentencia y tendr los efectos que para ella se
establecen en esta ley. El acta de conciliacin que contenga el acuerdo hace trnsito a cosa
juzgada y presta mrito ejecutivo.
El juez ordenar la publicacin del acuerdo de conciliacin en un medio de comunicacin de amplia
circulacin nacional.
180

Ley 270 de 1996, art. 1.

181

C. P. Art. 229.

130
establecer las acciones y procedimientos necesarios para que los administrados
[p]uedan propugnar por la integridad del orden jurdico, y por la proteccin de sus
derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las
autoridades pblicas.182

En desarrollo de dichos preceptos, se ha atribuido a la Jurisdiccin en lo


Contencioso Administrativo la funcin de ejercer el control de la actividad de la
Administracin Pblica183 y, para tal efecto, se ha configurado una amplia gama de
acciones

contenciosas

las

cuales

puede

acudir

el

justiciable,

pero,

paralelamente, se ha limitado, en general, el ejercicio de dichos mecanismos


judiciales a un determinado arco de tiempo fijado de manera expresa por el mismo
legislador con el fin de preservar la seguridad jurdica y el inters general.

Respecto del trmino de caducidad de las acciones contenciosas, la jurisprudencia


constitucional ha sustentado su compatibilidad con el ordenamiento superior, en
los siguientes trminos:
Atendiendo a la necesidad de organizar coherentemente diferentes
instituciones procesales, el artculo 136 C.C.A. se encarga de fijar los
trminos de caducidad de las diferentes acciones contenciosas. En
cada caso, es la naturaleza propia de los actos o hechos alrededor de
los cuales versa la controversia jurdica, la que recomienda la fijacin de
un plazo ms o menos largo para controvertir la conducta oficial. ()
en desarrollo de las funciones constitucionalmente asignadas (artculo
150 C. P.), el legislador goza de libertad para configurar los
procedimientos a travs de los cuales se protegen los derechos
ciudadanos y la integridad del ordenamiento jurdico. Resulta pertinente,
entonces, que como consecuencia de esta facultad, se puedan fijar
lmites en el tiempo para alegar el reconocimiento de garantas o
182

C. P. Art. 89.

183

C.C.A., artculo 82, modificado por la Ley 1107.

131
impugnar la juridicidad de ciertos actos. () resulta necesario dotar de
firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a
partir del cual, ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo
contrario, el sistema jurdico se vera avocado a un estado de
permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisin que
rodearan el quehacer estatal, entorpecera el desarrollo de las
funciones pblicas.184

Adems de lo anterior, la Corte Constitucional se ha encargado de precisar que


los trminos de caducidad, establecidos en la ley como lmite temporal para el
ejercicio de las acciones, [n]o pueden interpretarse como una forma de negar el
acceso a la justicia, precisamente porque la limitacin del plazo para impugnar
ciertos actos est sustentada en el principio de seguridad jurdica y crea una carga
proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen
prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurdico.185

Cuando opera el fenmeno jurdico de la caducidad del respectivo mecanismo


judicial, se extingue el derecho de accin, de donde se desprende que "[s]i el actor
deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la
demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda
alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una
garanta para la seguridad jurdica y el inters general. Y es que la caducidad
representa el lmite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado
determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado
en la causa no puede ser objeto de proteccin, pues es un hecho cierto que quien,
dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no
se ver expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenmeno indicado." 186

184

Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 1999.

185

Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 1999.

186

Corte Constitucional Sentencia C-574 de 1998.

132
Como consecuencia de lo anterior y puesto que resultara ilgico pretender agotar
un requisito de procedibilidad para posteriormente ejercer una accin que se
encuentra caducada, el artculo 81 de la Ley 446 de 1998, en su pargrafo 2,
determina, con absoluta claridad, que [n]o habr lugar a conciliacin cuando la
correspondiente accin haya caducado187.

El Agente del Ministerio Pblico, por tanto, debe analizar, en cada caso concreto,
si ha operado o no el fenmeno de la caducidad de la accin que el convocante
manifiesta interpondra en caso de no lograrse acuerdo conciliatorio ante la
Jurisdiccin Contenciosa, para lo cual habr de tener presente que dicho trmino
vara dependiendo de la accin de que se trate.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido en el


artculo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentacin de la peticin de conciliacin
extrajudicial ante los Agentes del Ministerio Publico188 suspende el trmino de
caducidad de la accin que se interpondra hasta por un trmino mximo e
improrrogable de tres (3) meses. Sin embargo, en caso de que se logre acuerdo y
ste sea, posteriormente, improbado por el juez o tribunal administrativo, el
trmino de caducidad, suspendido con la presentacin de la solicitud de
conciliacin, [s]e reanudar a partir del da hbil siguiente al de la ejecutoria de la
providencia correspondiente.189

3.2. No son conciliables los asuntos respecto de los cuales, siendo


procedente, no se agot la va gubernativa.

El artculo 135 del C.C.A, establece el agotamiento de la va gubernativa como


requisito de procedibilidad para aquellos casos en los cuales se pretenda que se
187

En el mismo sentido, el pargrafo 1 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009, segn el cual no
son susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, los asuntos en
los cuales la correspondiente accin haya caducado.
188

Decreto 1716 de 2009, artculo 3.

189

Decreto 1716 de 2009, artculo 3.

133
declare la nulidad de un acto particular y, consecuencialmente, se restablezca el
respectivo derecho.

El requisito de procedibilidad en comento se entiende agotado en las siguientes


hiptesis:
a) Cuando contra el acto no proceda recurso alguno;
b) Cuando interpuestos los recursos se hayan decidido;
c) Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido
interpuestos los recursos de reposicin y queja;
d) Cuando la administracin no hubiere dado la oportunidad de imponer
los recursos procedentes;
e) Cuando se produzca el fenmeno del silencio administrativo
negativo, bien por la no resolucin oportuna de los recursos (art. 60 del
C.C.A.), o bien por la no respuesta de la peticin original formulada por
el administrado (art. 40 ibdem); tal como lo precisa el artculo 135 de la
misma codificacin.190

El artculo 61 de la Ley 23 de 1991, que fue modificado mediante al artculo 81 de


la Ley 446 de 1998, establece en su inciso primero que [l]a conciliacin
administrativa prejudicial slo tendr lugar cuando no procediere la va gubernativa
o cuando sta estuviere agotada.

Por tanto, la conciliacin en asuntos contencioso administrativos, como requisito


de procedibilidad, solamente tiene lugar i) cuando en el respectivo asunto no
proceda la va gubernativa, como cuando se trata de hechos, omisiones,
operaciones administrativas, ocupacin temporal o permanente de inmuebles o de
controversias originadas en contratos estatales o ii) la va gubernativa estuviere

190

BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, Medelln,


2009, pg. 208 y 209.

134
debidamente agotada, estos es, en los eventos enunciados en el numeral
inmediatamente anterior.

En consonancia con lo anterior, el Decreto Reglamentario 1716, del 14 de mayo


de 2009, establece que [c]uando la accin que eventualmente se llegare a
interponer fuere la de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliacin
extrajudicial slo tendr lugar cuando no procedan recursos en la va gubernativa
o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deber acreditarse, en legal
forma, ante el conciliador.191 Adems, dispone el mencionado decreto como uno
de los requisitos que debe contener la solicitud de conciliacin, el relacionado con
la demostracin del agotamiento de la va gubernativa, cuando ello fuere
necesario.192

Se concluye de lo anterior que en aquellos eventos en los cuales, de conformidad


con las previsiones legales, deba surtirse el requisito de procedibilidad
denominado agotamiento de la va gubernativa y ste no haya sido debidamente
atendido por parte del interesado, en general por no haber interpuesto debida y
oportunamente

el

recurso

de

apelacin

procedente

contra

la

decisin

administrativa, el asunto no resulta ser de carcter conciliable.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye, que por expresa disposicin del


legislador no son conciliables extrajudicialmente: i) los conflictos de carcter
tributario; ii) los asuntos respecto de los cuales haya operado el fenmeno jurdico
de la caducidad de la accin contenciosa que se interpondra; y iii) los asuntos
respecto de los cuales, siendo procedente, no se cumpli el requisito de
procedibilidad denominado agotamiento de la va gubernativa.

191

Decreto 1716 de 2009, artculo 2, pargrafo 3.

192

Decreto 1716 de 2009, artculo 6, literal j.

135
5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

136
100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTAS Nos. 12, 86 y 88
TEMA(S): CONFLICTOS DE CARCTER TRIBUTARIO / ASUNTOS NO
CONCILIABLES

1.- PREGUNTA.

En el marco del artculo 70 de la Ley 446 de 1998, qu asuntos no resultan


conciliables extrajudicialmente por tratarse de conflictos de carcter
tributario?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 446 de 1998, artculo 70;


Decreto 2685 de 1999, artculo 502 y 502-2;
Decreto 1092 de 1996, artculos 2 y 3;
Decreto 624 de 1989, artculo 634;
Resolucin Externa 08 de 2000 de la Junta
Directiva del Banco de la Repblica.

Marco Jurisprudencial

Consejo de Estado, Seccin Primera, 29 de


mayo de 2008, Radicacin No. 52001-23-31000-2001-00012-01.
Corte Constitucional, Sentencia C-231 de 2003.
Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 2001.

137
Corte Constitucional, Sentencia C-714 de 2001.
Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1997.
Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 1997.
Corte Constitucional, Sentencia C-511 de 1996.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) el concepto de conflicto de carcter tributario y su
implicacin respecto de la conciliacin extrajudicial en asuntos de lo Contencioso
Administrativo como requisito de procedibilidad; ii) normas especiales que han
permitido, de manera excepcional y transitoria, la conciliacin respecto de asuntos
de carcter tributario; y iii) asuntos que no se encuentran comprendidos por el
concepto de conflicto de carcter tributario.
3.1. El concepto de conflicto de carcter tributario y su implicacin
respecto de la Conciliacin Extrajudicial como requisito de procedibilidad en
asuntos de lo Contencioso Administrativo.

El artculo 70 de la ley 446 de 1998, se encarga de establecer cuales asuntos de


conocimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa son susceptibles de
conciliacin, teniendo tal carcter aquellos conflictos de ndole particular y
contenido econmico que puedan ser conocidos por dicha jurisdiccin a travs del
ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A. A su
turno, el pargrafo 2 del mencionado artculo, establece que no podr haber
conciliacin en los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario,
dejando en los operadores jurdicos la labor de identificar los asuntos cobijados
por dicho concepto.

138
Como consecuencia del querer del legislador, cuando una controversia sea de
carcter tributario, se podr acceder directamente a la jurisdiccin, es decir, no
tendr que cumplirse la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad,
pues [l]a ley descart la conciliacin en el campo tributario. Los impuestos son un
componente de primer orden en la vida de un pas y el legislador crey pertinente
no someter esta clase de ingresos pblicos al trmite de la conciliacin, y
proyectar una imagen de inflexibilidad en el recaudo de los tributos.193

El primer punto a destacar es el concepto mismo de conflicto, el cual se ha


entendido como [l]a contraposicin intersubjetiva de derechos y obligaciones,
cmo un fenmeno que se produce cuando respecto de un mismo bien coexisten
dos pretensiones encontradas o bien una pretensin por un lado y una de
resistencia por el otro.194
Por su parte, frente a qu se debe entender por carcter tributario, se hace
evidente la falta de una definicin clara y autorizada, por tratarse de un concepto
jurdico indeterminado, por lo que corresponde al operado jurdico desentraar su
significado y alcance.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional brinda ciertos elementos


que pueden resultar tiles para esclarecer el referido concepto. En efecto, en la
Sentencia C-708 de 2001, el Tribunal Constitucional, expres lo siguiente:
la Constitucin no es unvoca en la designacin de los asuntos que
forman parte de la materia tributaria, y ha sentado ciertos parmetros
generales para la interpretacin de las normas pertinentes. Ha dicho
que los "asuntos relativos a los tributos" a los que se refiere el artculo
193

Deutsche Gesellschaft fr Technische Zusammenarbeit (GTZ), Coleccin Reformas en la


Rama Judicial. Propuestas para un orden diferente, Tomo V, GTZ, Bogot, agosto de 2008,
pgina 69.
194

Caivano Roque, J. Arbitraje. Villela Editor, Buenos Aires, 200, p. 22, citado por el Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 13 de agosto de 2009, Radicacin No.
1952, M.P. Dr. Enrique Jos Arboleda Perdomo.

139
154 de la Carta, cobijan, no slo los impuestos, sino cualquier ejercicio
del poder impositivo estatal tendente a establecer cargas econmicas
sobre los ciudadanos.

Del mismo modo, en la Sentencia C-714 de 2001, se pronunci sobre los


elementos que integran la materia tributaria, sealando que [e]st compuesta por
todas aquellas normas mediante las cuales el Estado establece, las fuentes
generadoras de los ingresos necesarios para atender sus gastos (obligacin
tributaria a cargo de los asociados), los mecanismos para su recaudacin y
control, as como la manera en que sern empleados los recursos recaudados.

Por su parte, la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el Acta


No. 111 del 12 de julio de 2009 del Comit de Defensa y Conciliacin, estableci
su posicin institucional acerca de los asuntos que, en su consideracin, no
resultan ser conciliables de conformidad con lo establecido por el artculo 70 de la
ley 446 de 1998, en el siguiente sentido:
Los asuntos de carcter tributario comprenden tanto los tributos
internos como externos (asuntos aduaneros); as como el cumplimiento
de los mecanismos para su adecuado recaudo y control (sanciones).

Como se puede apreciar, cada uno de estos intentos por dotar de contenido a la
expresin de carcter tributario, concuerdan en algunos elementos, pero difieren
en otros, por lo que se tratar de conceptualizar en un solo instrumento las tres
posturas.
Por ende, parecera acertado entender como conflictos de carcter tributario,
todas aquellas contraposiciones de intereses que surjan con ocasin del ejercicio
del poder impositivo estatal, dirigido a establecer cargas econmicas sobre los
administrados, es decir, tanto lo relativo a los tributos internos como a los tributos

140
externos aduaneros-195, as como las originadas en el cumplimiento de los
mecanismos de recaudacin y control de tales tributos, lo cual incluye las
respectivas sanciones.196

Con el fin de ilustrar los planteamientos anteriores, vale la pena citar algunos
eventos puntuales que fueron estimados por el Consejo de Estado como asuntos
de carcter tributario:
a) El impuesto de estampilla197,
b) La plusvala198,
c) El acto de definicin de la situacin jurdica de mercanca199,
195

En cuanto al contenido de los tributos aduaneros, el Consejo de Estado, en Sentencia del 27 de


Septiembre de 2007, Consejero Ponente: Mara Ins Ortz Barbosa, No de Radicacin 15557,
expres lo siguiente: Ahora bien, los tributos aduaneros conforme a las definiciones del artculo1
del Decreto 2685 de 1999 comprenden los derechos de aduana y el impuesto sobre las ventas. Y
derechos de aduana son todos los derechos, impuestos, contribuciones, tasas y gravmenes de
cualquier clases, lo derechos antidumping o compensatorios y todo pago que se fije o se exija,
directa o indirectamente por la importacin de mercancas al territorio aduanero nacional o en
relacin con dicha importacin, lo mismo que toda clase de derechos de timbre o gravmenes que
se exijan o se tasen respecto a los documentos requeridos para la importacin o, que en cualquier
otra forma, tuvieren relacin con la misma. Dentro de esa definicin no se encuentran el impuesto
sobre las ventas, ni los impuestos al consumo acusados con la importacin, las sanciones, las
multas y los recargos al precio de los servicios prestados.
196

Al respecto, en la Sentencia C-511 de 1996 se seal: el derecho tributario no slo regula


aquellas materias relativas a la obligacin tributaria propiamente dicha - sujetos, hechos
generadores, bases gravables, etc.-. Esta rama del derecho se ocupa tambin de regular las
conductas que infringen el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado, las sanciones que stas implican y las formas de extinguir la responsabilidad fiscal, no slo
en cabeza del contribuyente, sino del tercero mediato en la relacin tributaria, como los
contadores, administradores y revisores fiscales. En este sentido, puede afirmarse que el llamado
derecho penal tributario, pertenece tanto al derecho penal - ordinario o administrativo - en cuanto
se refiere a la aplicacin de las garantas y exigencias propias de esta rama del derecho, como al
derecho tributario, en la medida en que el bien jurdico tutelado no es otro que la hacienda pblica.
En consecuencia, la regulacin de la obligacin tributaria principal, de las accesorias y de los
deberes de los terceros en la relacin tributaria, tanto en cuanto se refiere a las obligaciones y
deberes en s mismos considerados, como a las infracciones y sanciones respectivas, pertenece al
derecho tributario, no obstante la virtual aplicacin de las garantas y exigencias propias de otras
ramas del derecho.
197

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Auto del 2 de


septiembre de 2010, Radicacin No. 13001-23-31-000-2009-00270-01(18217), Consejero Ponente:
William Giraldo Giraldo.
198

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Auto del 18 de


marzo de 2010, Radicacin No. 25000-23-27-000-2009-00100-01(17951), Consejero Ponente:
William Giraldo Giraldo.

141
d) La sancin de la DIAN por la no actualizacin del RUT200.

No obstante lo anterior, la posicin del Consejo de Estado respecto del carcter


tributario de tales asuntos puede sufrir variaciones, por lo que siempre se debe
estar muy atento al recorrido de las lneas jurisprudenciales que sobre estos
aspectos se vayan desarrollando, pues ante la falta de una definicin legal es la
jurisprudencia la encargada de suplir tal falencia.

3.2. Normas especiales que han permitido, de manera excepcional y


transitoria, la conciliacin respecto de asunto de carcter tributario.

Tal como se seal, de conformidad con lo previsto en el artculo 70 de la Ley 446


de 1998, no puede haber conciliacin en los asuntos que versen sobre conflictos
de carcter tributario. Sin embargo, pese a tratarse de una prohibicin general, en
contadas oportunidades y de manera transitoria, la ley ha consagrado excepciones
a dicha regla general como se desprende de los artculos 101 de la Ley 633 de
2000; 98 de la Ley 788 de 2002; 38 de la Ley 863 de 2003, reglamentada por el
artculo 12 del Decreto 412 de 2004; 54 de la Ley 1111 de 2006, reglamentada por
el Decreto 344 de 2007 y, actualmente, del artculo 77 de la Ley 1328 de 2009, los
cuales se transcriben a continuacin:

- El artculo 101, inciso 1, de la Ley 633 de 2000, estableca:

Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta,


ventas, retencin en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin

199

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Auto del 18 de


febrero de 2010, Radicacin No. 13001-23-31-000-2009-00232-01, Consejero Ponente: Marco
Antonio Velilla.
200

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin A,


Auto del 16 de febrero de 2011, Radicacin No. 11001-03-15-000-2010-01538-00(AC), Consejero
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

142
de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta ley, con
respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrn
conciliar antes del da 31 de julio del ao 2001, con la Direccin de
Impuestos y Aduanas Nacionales hasta un veinte (20%) por ciento del
mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses
segn el caso, cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle
en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o
responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto y
su actualizacin en discusin.
Si se trata de una demanda contra una resolucin que impone una
sancin, se podr conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de
la misma, para lo cual se deber pagar el ochenta por ciento (80%) del
valor de la sancin y su actualizacin, segn el caso.
Cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en nica
instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podr
conciliar slo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el
contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del
mayor impuesto y su actualizacin en discusin.
Para tales efectos se deber adjuntar la prueba del pago o acuerdo de
pago de:
a) La liquidacin privada de impuesto sobre la renta por el ao gravable
1999 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto;
b) Las declaraciones del impuesto a las ventas correspondientes al ao
2000, cuando se trata de un proceso por dicho impuesto;
c) Las declaraciones de retencin en la fuente correspondientes al ao
2000, cuando se trate de un proceso por este concepto;
d) De los valores conciliados, segn el caso.
El acuerdo conciliatorio prestar mrito ejecutivo de conformidad con lo
sealado en los artculos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y har
trnsito a cosa juzgada.

143
Lo no previsto en esta disposicin se regular conforme a la Ley 446 de
1998 y el Cdigo Contencioso Administrativo, con excepcin de las
normas que le sean contrarias.
Las disposiciones contenidas en el presente artculo podrn ser
aplicadas por los entes territoriales en relacin con las obligaciones de
su competencia. Lo anterior tambin ser aplicable respecto del
impuesto al consumo.

- A su vez, el artculo 98 de la Ley 788 de 2002, repeta el contenido


normativo anterior, obviamente haciendo una actualizacin de las fechas,
siendo, entonces, posible conciliar bajo la vigencia de esta norma hasta el 31
de julio de 2003. Igualmente, en cuanto a la prueba del pago o acuerdo de
pago, las fechas se modificaron de la siguiente manera:
La liquidacin privada de impuesto sobre la renta, deba corresponder
a la del ao gravable 2001 cuando se trate de un proceso por dicho
impuesto;
Las

declaraciones

del

impuesto

las

ventas,

seran

las

correspondientes al ao 2002, cuando se trata de un proceso por


dicho impuesto;
Las declaraciones de retencin en la fuente, las propias del ao 2002,
cuando se trate de un proceso por este concepto.

- Por su parte, el artculo 38 de la Ley 863 de 2003, consagraba lo siguiente:


Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los
impuestos nacionales, as como los usuarios aduaneros que hayan
presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
jurisdiccin contencioso- administrativa antes de la fecha de entrada en

144
vigencia de esta Ley, respecto de la cual no se haya proferido sentencia
definitiva dentro de las instancias del proceso, podrn solicitar a la
Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales la conciliacin hasta el
da 30 de junio del ao 2004, as:
Por el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto discutido y el valor
total de las sanciones, intereses y actualizacin segn el caso, cuando
el proceso contra una liquidacin oficial se encuentre en nica o primera
instancia ante un Tribunal Administrativo, siempre y cuando el
demandante pague el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto en
discusin.
Cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en segunda
instancia ante el Consejo de Estado, se podr solicitar la conciliacin
por el veinte por ciento (20%) del mayor impuesto y el valor total de las
sanciones, intereses y actualizacin segn el caso, siempre que el
demandante pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en
discusin.
Si se trata de una demanda contra una resolucin que impone una
sancin independiente tributaria, aduanera o cambiaria, se podr
conciliar en cualquiera de las instancias del proceso contenciosoadministrativo el cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma y la
actualizacin segn el caso, para lo cual se deber pagar el cincuenta
por ciento (50%) del valor de la sancin.
En cualquier caso, cuando el recurso de apelacin ante el Consejo de
Estado haya sido interpuesto por la Direccin de Impuestos y Aduanas
Nacionales se podr conciliar el setenta por ciento (70%) del mayor
impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualizacin
segn el caso o el setenta por ciento (70%) del valor de la sancin
impuesta en resolucin independiente, siempre que el demandante
pague el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto o de la sancin
segn el caso.

145
Para tales efectos se deber adjuntar la prueba del pago de:
a) La liquidacin privada del impuesto sobre la renta por el ao gravable
2002 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto;
b) Las declaraciones del Impuesto sobre las Ventas correspondientes al
ao 2003, cuando se trate de un proceso por dicho impuesto;
c) Las declaraciones de retencin en la fuente correspondientes al ao
2003, cuando se trate de un proceso por este concepto;
d) Los valores conciliados, segn el caso.
La frmula conciliatoria deber acordarse y suscribirse a ms tardar el
da 31 de julio de 2004 y presentarse para su aprobacin ante la
respectiva corporacin de lo contencioso administrativo dentro de los
diez (10) das hbiles siguientes, demostrando el cumplimiento de los
requisitos legales.
La sentencia aprobatoria prestar mrito ejecutivo de conformidad con
lo sealado en los artculos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y har
trnsito a cosa juzgada.
Lo no previsto en esta disposicin se regular conforme a la Ley 446 de
1998 y el Cdigo Contencioso Administrativo, con excepcin de las
normas que le sean contrarias.
En materia aduanera, la conciliacin aqu prevista no aplicar en
relacin con los actos de definicin de la situacin jurdica de las
mercancas.
Los procesos que se encuentren en recurso de splica o de revisin
ante el Consejo de Estado no sern objeto de la conciliacin prevista en
este artculo.

- Por ltimo, el artculo 54 de la Ley 111 de 2006, estableca:

146
Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta,
ventas, retencin en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin
de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta Ley, con
respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrn
conciliar hasta el da 31 de julio del ao 2007, con la Direccin de
Impuestos y Aduanas Nacionales hasta un veinte por ciento (20%) del
mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses
segn el caso, cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle
en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o
responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en
discusin.
Si se trata de una demanda contra una resolucin que impone una
sancin, se podr conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de
la misma, para lo cual se deber pagar el ochenta por ciento (80%) del
valor de la sancin y su actualizacin, segn el caso.
Cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en nica
instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podr
conciliar slo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el
contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del
mayor impuesto en discusin.
Para tales efectos se deber adjuntar la prueba del pago o acuerdo de
pago de:
a) La liquidacin privada de impuesto sobre la renta por el ao gravable
2005 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto;
b) Las declaraciones del impuesto a las ventas correspondientes al ao
2006, cuando se trata de un proceso por dicho impuesto;
c) Las declaraciones de retencin en la fuente correspondientes al ao
2006, cuando se trate de un proceso por este concepto;
d) De los valores conciliados, segn el caso.

147
El acuerdo conciliatorio prestar mrito ejecutivo de conformidad con lo
sealado en los artculos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y har
trnsito a cosa juzgada.
Lo no previsto en esta disposicin se regular conforme a la Ley 446 de
1998 y el Cdigo Contencioso Administrativo, con excepcin de las
normas que le sean contrarias.
Las disposiciones contenidas en el presente artculo podrn ser
aplicadas por los entes territoriales en relacin con las obligaciones de
su competencia. Lo anterior tambin ser aplicable respecto del
impuesto al consumo.
No se aplicar esta disposicin para los procesos que se encuentren en
recurso de splica.

Dichos preceptos que, por lo dems, tuvieron, como se advierte, una vigencia
transitoria, otorgaron la posibilidad de conciliar en materia tributaria slo en lo que
tiene que ver con los impuestos nacionales, como los de renta, ventas, retencin
en la fuente y timbre nacional.
Actualmente se encuentra vigente el artculo 77 de la Ley 1328 de 2009 201, [p]or
la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de
valores y otras disposiciones, norma que, en el aparte correspondiente establece:
Los contribuyentes y responsables de los impuestos territoriales que
hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo sobre obligaciones
tributarias anteriores a 31 de diciembre de 2008, con respecto a las
cuales no se haya proferido sentencia definitiva, podrn conciliar dentro
de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, con las

201

La Ley 1328 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.411 de 15 de julio de 2009.

148
entidades territoriales, hasta un veinte por ciento (20%) del mayor
impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses segn el
caso, cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en
primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o
responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en
discusin.
Si se trata de una demanda contra una resolucin que impone una
sancin, se podr conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de
la misma, para lo cual se deber pagar el ochenta por ciento (80%) del
valor de la sancin y su actualizacin, segn el caso.
Cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en nica
instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podr
conciliar slo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el
contribuyente o responsable pague al ciento por ciento (100%) del
mayor impuesto en discusin.
Para el efecto, bastar con una comunicacin escrita en la cual se
manifieste que se normaliza la deuda y se desiste de las discusiones
sobre la misma, anexando copia del recibo de pago y/o acuerdo de
pago y del desistimiento del proceso correspondiente, el cual no
requerir de actuacin adicional para su aceptacin por parte de las
autoridades judiciales.
PARGRAFO. En aquellos procesos en los cuales no se haya
aprobado el acuerdo conciliatorio por la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa bajo la vigencia de la Ley 1111 de 2006 darn aplicacin
al presente artculo.

149
3.3. Asuntos que no se encuentran comprendidos en el concepto de
conflicto de carcter tributario.
Pese a que el contenido del concepto de conflicto de carcter tributario, encierra
todos aquellos asuntos que de una u otra forma tengan injerencia en la imposicin,
recaudo y control tributario, existen algunos asuntos particulares que escapan o su
rbita, siendo, por tanto, susceptibles de conciliacin, entre los que se tienen:

3.3.1. El cobro de intereses moratorios por el incumplimiento de obligaciones


tributarias.

Se debe partir del hecho de que las sanciones tributarias son, en estricto sentido,
penas, toda vez que [t]ienen un contenido represivo de la vulneracin de las
reglas establecidas, as como una finalidad preventiva al proponer un cuadro
sancionador al lado del conjunto de prescripciones de una norma, porque implica
una amenaza latente para quien infrinja deliberadamente las prescripciones, es
decir, quien no las atienda pacfica y voluntariamente.202

En la legislacin tributaria, el trmino sancin ha sido empleado de manera


errnea, pues se le ha otorgado un sentido demasiado amplio, enmarcando en l
cualquier tipo de reaccin frente al incumplimiento del ordenamiento tributario,
incluyndose aquellas que simplemente buscan resarcir a la Hacienda Pblica por
el dao sufrido por mora en el cumplimiento de la prestacin 203. Este grave error
se hace evidente, entre otros asuntos, en el caso de los intereses moratorios, los
cuales son regulados por el artculo 634 del Estatuto Tributario204 y a los cuales el

202

ZORNOSA PEREZ Juan Jos, MUOZ MARTINEZ Gabriel, Curso de Derecho Fiscal,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, julio de 2007, pgina 699.
203

ZORNOSA PEREZ Juan Jos, MUOZ MARTINEZ Gabriel, Curso de Derecho Fiscal,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, julio de 2007, pgina 699.
204

El contenido del artculo es el siguiente: Los contribuyentes o responsables de los impuestos


administrados por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de
retencin, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo,
debern liquidar y pagar intereses moratorios, por cada da calendario de retardo en el pago.

150
ordenamiento ha calificado de sanciones205, sin que realmente sea esta su
naturaleza. Por el contrario, Doctrinalmente, se ha entendido que los intereses
moratorios [c]umplen la funcin de resarcimiento tarifado o indemnizacin de
perjuicios que se presume padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la
oportunidad debida, presuncin iuris et de iure de la produccin de un quebranto
por la sola mora del deudor.206 En este mismo sentido se pronunci la Corte
Constitucional, al sealar que [l]a sancin por mora no slo pretende desestimular
la cultura del no pago, sino, especialmente, resarcir al Estado por los perjuicios
sufridos ante la imposibilidad de disponer en forma oportuna de recursos que le
pertenecen.207

Teniendo en cuenta que, como se dijo, los intereses moratorios no pertenecen a la


categora de sancin tributaria, pues no persiguen una finalidad preventivo
represiva, se ha de concluir que escapan del marco de los [a]suntos de carcter
tributario y, en consecuencia resulta ser totalmente factible que aquellas
controversias que tengan por objeto diferencias en cuanto al reconocimiento de los
intereses moratorios por incumplimiento de obligaciones tributarias, puedan
dirimirse en sede de la conciliacin extrajudicial para asuntos contencioso
administrativos.

3.3.2. Los Decomisos Aduaneros.

El Decomiso Aduanero es una medida que consiste en la aprehensin material de


mercancas por parte de la autoridad aduanera competente, cuando se incurra en

Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administracin de


Impuestos en las liquidaciones oficiales, causarn intereses de mora, a partir del vencimiento del
trmino en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o
declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo ao o perodo gravable al que se refiera la
liquidacin oficial.
205

Pues hace parte del Ttulo III del Estatuto Tributario, que regula lo relativo a las sanciones.

206

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes,


Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, pgina 165.
207

Corte Constitucional, Sentencia C-231 de 2003.

151
alguna de las causales establecidas en los artculos 502 y 502-2 del Decreto 2685
de 1999 (Estatuto General Aduanero).

Con respecto a la naturaleza jurdica de la mencionada figura, el Consejo de


Estado ha sido claro y enrgico en determinar que [e]l decomiso de mercancas
no constituye una sancin sino una medida tendiente a definir la situacin jurdica
de la misma.208

Esta postura jurisprudencial, resulta acorde con lo establecido en el artculo 504


del Estatuto General Aduanero, en el cual, al regularse lo referente al acta de
aprehensin de mercancas, se establece que con la expedicin de dicha acta
[s]e inicia el proceso para definir la situacin jurdica de mercancas, sin que
comprenda asunto alguno relacionado con tributos internos o externos.

En virtud de lo anterior, salta a la vista que los decomisos aduaneros carecen de


carcter tributario, destacando que su posible inclusin dentro del concepto como
una de las categoras de sanciones tributarias, ha sido desvirtuada por el Consejo
de Estado.

3.3.3. Las sanciones cambiarias.

Este tipo de sanciones han sido definidas por el artculo 2 del Decreto 1092 de
1996 como [u]na contravencin administrativa de las disposiciones constitutivas
del Rgimen de Cambios vigentes al momento de la transgresin, a la cual
corresponde una sancin cuyas finalidades son el cumplimiento de tales
disposiciones y la proteccin del orden pblico econmico.

208

Tal como lo sealo en la Sentencia del 29 de mayo de 2008, No de Radicacin. 52001-23-31000-2001-00012-01, Consejero Ponente: Hctor Dimas Bastidas Torres y otros.
En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia del 23 de mayo de 2003, Expediente No.
7169, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade y la Sentencia del 25 de junio de 2004,
Expediente No. 2000-00811, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont P.

152
El Rgimen Cambiario, presenta como eje central el mercado cambiario, el cual
[e]st constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse
obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a
travs del mecanismo de compensacin previsto en esta resolucin. Tambin
formarn parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas
de esa obligacin, se canalicen voluntariamente a travs del mismo. 209 Por lo
tanto, existen operaciones de cambio que obligatoriamente debern canalizarse a
travs de este mercado, entre las que se encuentran:

1. Importacin y exportacin de bienes.


2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes
en el pas, as como los costos financieros inherentes a las mismas.
3. Inversiones de capital del exterior en el pas, as como los
rendimientos asociados a las mismas.
4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, as como los
rendimientos asociados a las mismas.
5. Inversiones financieras en ttulos emitidos y en activos radicados en
el exterior, as como los rendimientos asociados a las mismas, salvo
cuando las inversiones se efecten con divisas provenientes de
operaciones que no deban canalizarse a travs del mercado cambiario.
6. Avales y garantas en moneda extranjera.
7. Operaciones de derivados.210

Se hace evidente que el contenido de las sanciones cambiarias, como uno de los
componentes del rgimen cambiario, pese al hecho de ser impuestas y liquidadas

209

De conformidad con el artculo 6 de la Circular Externa 08 de 2000, expedida por la Junta


Directiva del Banco de la Repblica, Por el cual se compendia el rgimen de cambios
internacionales.
210

Artculo 7 de la Circular Externa 08 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la
Repblica.

153
por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacional211, no vislumbran una
naturaleza tributaria, por lo que el artculo 70 de la ley 446 de 1998 no se les hace
extensivo, resultando, en los eventos en los cuales se pretenda impugnar
judicialmente un acto sobre el particular, obligatorio dar cumplimiento a la
conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad.

3.3.4. Regalas y rentas provenientes de monopolios.

Finalmente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-708 de 2001, sostuvo con


total claridad que:
No son tributos, por ejemplo, las regalas,212 las rentas provenientes
de la explotacin de los monopolios establecidos por la ley en favor del
Estado o de sus entidades territoriales.213.

En atencin a lo sealado por la mencionada Corporacin, los asuntos


relacionados con regalas y rentas provenientes de monopolios carecen totalmente
de carcter tributario, es decir, no se encuentran comprendidos en tal concepto, lo
que trae como consecuencia que los conflictos que se presenten alrededor de
estos asuntos no resultan inmersos en la prohibicin de conciliar, lo que, desde
luego implica que, en los respectivos eventos, se debe agotar la conciliacin
extrajudicial como requisito de procedibilidad.

211

Como se puede ver en el artculo 3 del Decreto 1092 de 1996.

212

Las regalas son ingresos pblicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son
imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtencin de
un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. Sentencia C221/97 MP Alejandro Martnez Caballero, sobre el rgimen de regalas por la explotacin de piedra,
arena y cascajo.
213

C-149/97 MP Antonio Barrera Carbonell, que declar inexequible el artculo 237 de la ley
333/95, porque la norma regulaba aspectos de la explotacin de loteras, y por tanto no haca parte
de la materia tributaria sino de un monopolio rentstico que tiene un rgimen propio.

154
4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que no podrn ser conciliables


extrajudicialmente, en atencin a la prohibicin del artculo 70 de la ley 446 de
1998, aquellos conflictos que se presenten con ocasin del ejercicio del poder
impositivo

estatal,

dirigido

establecer

cargas

econmicas

sobre

los

administrados, es decir, tanto los tributos internos como externos (aduaneros), as


como en el cumplimiento de los mecanismos de recaudacin y control (sanciones).

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

155

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 13
TEMA(S): DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES

1.- PREGUNTA.

Es jurdicamente procedente la conciliacin extrajudicial en asuntos


Contencioso Administrativos cuando se est en presencia de derechos
ciertos e indiscutibles?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, artculo 53;


C.C., artculo 15;
C.S.T, artculos 13, 14, 14, 142 y 340;
Ley 640 de 2001, artculo 8.

Marco Jurisprudencial

Corte Constitucional, Sentencia T-192 de 2000;


Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001;
Corte Constitucional, Sentencia T-404 de 2009;
Consejo

de

Estado,

Seccin

Segunda

Subseccin "A", Sentencia de septiembre 1 de


2009, Radicacin nmero: 11001-03-15-0002009-00817-00(AC);
Consejo

de

Estado,

Seccin

Segunda

156
Subseccin

"A",

Sentencia

del

28

de

septiembre de 2009, Radicacin No. 11001-0315-000-2009-00841-00.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas: i) la regulacin laboral tendiente a la proteccin de los
derechos ciertos e indiscutibles; ii) tesis que niega totalmente la posibilidad jurdica
de conciliar cuando se est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles; y iii)
tesis que acepta la posibilidad jurdica de conciliar respecto de algunos aspectos
aunque se est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles.

3.1. Regulacin laboral tendiente a la proteccin de los derechos ciertos e


indiscutibles.

El artculo 8 de la Ley 640, expedida en 2001, regula el tema relacionado con las
obligaciones del conciliador en los siguientes trminos:
El conciliador tendr las siguientes obligaciones:

1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley.


2. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia.
3. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y lmites de la
conciliacin.
4. Motivar a las partes para que presenten frmulas de arreglo con base
en los hechos tratados en la audiencia.
5. Formular propuestas de arreglo.
6. Levantar el acta de la audiencia de conciliacin.

157
7. Registrar el acta de la audiencia de conciliacin de conformidad con
lo previsto en esta ley.

PARAGRAFO. Es deber del conciliador velar por que no se


menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como los derechos
mnimos e intransigibles.

Para verificar el alcance del pargrafo transcrito, debe tenerse en cuenta, en


primer trmino que el vocablo cierto, es definido as: conocido como verdadero,
seguro, indubitable; mientras que el adjetivo indiscutible, significa no discutible por
ser evidente, este ltimo trmino significa, a su vez, cierto, claro patente y sin la
menor duda.214

La Constitucin Poltica prev, en su artculo 53, dentro de los principios mnimos


fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, el de irrenunciabilidad a
los beneficios mnimos y la facultad para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles. Recurdese que, sobre el particular, el artculo 15 del C.C.,
establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes [c]on tal
que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la
renuncia.

Por su parte, el artculo 15 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece:


[V]ALIDEZ DE LA TRANSACCION. Es vlida la transaccin en los asuntos del
trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles.

As mismo, el artculo 13 del C.S.T., prev que las disposiciones contenidas en


dicho cuerpo normativo [c]ontienen el mnimo de derechos y garantas
consagradas a favor de los trabajadores y en el artculo 14 se establece que las
disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico y, por
214

Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima primera edicin, Madrid,
1992.

158
consiguiente los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables,
salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. En desarrollo de lo
anterior, se establece que el derecho al salario es irrenunciable 215, as como las
prestaciones sociales ya sean eventuales o causadas.216

La Corte Suprema, al referirse al papel del juez como garante de la proteccin de


los derechos ciertos e indiscutibles, ha sostenido que [f]rente a los trminos del
acuerdo, lo que debe examinar el juez es si lo consignado fue lo que realmente se
acord y sin con l se violan derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, de
manera que si considera que no presenta la dicha violacin, debe aprobar el pacto
y hacer las advertencias sobre los efectos de cosa juzgada que desde ese
momento lo ampara.217

En relacin con el contenido mismo del concepto de derechos ciertos e


indiscutibles, la doctrina ha sealado que [e]l derecho cierto e indiscutible es
aquel que ya ha ingresado al patrimonio de la persona y sobre el cual no existe
ninguna discusin acerca de su existencia, marco en el cual se ubican los
derechos adquiridos. En materia laboral el concepto de derecho cierto e
indiscutible tiene una proteccin especial y se entiende por tales aquellas
garantas mnimas que la ley ha otorgado al trabajador y sobre los cuales ni
siquiera el trabajador puede renunciar a ellos, pues est comprometido el orden
pblico y las buenas costumbres.218
215

Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 142.

216

Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 340.

217

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 03/10/2008, Exp. 34373, PONENTE: Lus Javier
Osorio Lpez, PROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia,
DEMANDANTE: Alfonso Duarte Camargo, DEMANDADO: Banco de Colombia S.A.
218

Palacio Hincapi, Juan ngel. Derecho Procesal Administrativo, Librera Jurdica Snchez R.
Ltda., 3 edicin, 2002, Medelln, p. 642. Idntico texto aparece en la obra del mismo autor titulada
La Conciliacin en materia Contencioso Administrativa, Librera Jurdica Snchez, primera edicin,
Medelln, 2001, p. 68.
En idntico sentido, en el Manual de Conciliacin, publicado por la Procuradura Delegada para
Asuntos Civiles, se dice respecto de los derechos ciertos e indiscutibles, que con aquellos que ya
han ingresado al patrimonio de una de las partes y respecto de los cuales hay plena certeza,
(Procuradura General de la Nacin, Bogot, 2005, p. 48, nota de pi de pgina No. 35).

159

En el mismo sentido se ha dicho que [s]e entiende por derechos ciertos e


indiscutibles, aquellas garantas o facultades mnimas que la ley ha establecido a
favor del trabajador para acapararle unos presupuestos bsicos que el trabajador
no puede renunciar a ellos, pues comprometen el orden pblico y las buenas
costumbres.219

Respecto de la eventual posibilidad de ejercer la conciliacin cuando se est en


presencia de tales derechos, se han esgrimido dos criterios, uno negativo y otro
positivo, los cuales se abordan a continuacin.

3.2. Tesis que niega totalmente la posibilidad jurdica de conciliar cuando se


est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles.

De conformidad con este criterio, siempre que se est en presencia de derechos


ciertos e indiscutibles, el respectivo asunto resulta per se totalmente ajeno a
cualquier posibilidad de ser conciliado o, en otras palabras, la sola presencia de
tales derechos proscribe el mecanismo alternativo de solucin de conflictos.
En consonancia con lo expuesto, se afirma que [l]as normas de derecho laboral
son de orden pblico, puesto que regulan unas relaciones que entraan un
indiscutible inters social y pblico. Por lo tanto no se permite la conciliacin o
transaccin cuando se refiere a derechos ciertos e indiscutibles, pues no es un
derecho absoluto de las partes. Si consideramos lo contrario, de nada valdra el
carcter de orden pblico, ni la prohibicin de renuncia del derecho. 220

En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-192 de 2000, afirm:


219

Junco Vargas, Jos Roberto. La conciliacin, Ed. Temis, quinta edicin, 2007, Bogot D.C., p.
269.
220

Campos Rivera, Domingo, Derecho Laboral, Ed. Temis, Bogot, Sptima Edicin, 2003, pgs.
190-191.

160

A pesar de que figura en el expediente la celebracin de un acuerdo


conciliatorio entre el extrabajador Acosta Arrieta y la empresa
demandada, en el cual se pact la cancelacin de una suma de dinero
por concepto de prestaciones extralegales, y aunque la conciliacin
hace trnsito a cosa juzgada segn el artculo 92 de la Convencin
Colectiva, igualmente cierto es que, si se atiende a lo previsto en el
artculo 53 de la Constitucin, slo puede ser conciliable o sometido a
transaccin lo que corresponda a derechos inciertos y discutibles. Y
resulta incontrastable que el derecho de los trabajadores a que se les
apliquen

las

reglas

pactadas

en

convenciones

colectivas

es

irrenunciable; se trata de un derecho cierto e indiscutible, que por lo


tanto no puede ser cobijado por conciliacin alguna.

As mismo, en la Sentencia C-893 de 2001, sostuvo la Corte, como fundamento


para declarar la inexequibilidad de normas que consagraban el requisito de
procedibilidad para asuntos laborales:
Aunque

lo

dicho

anteriormente

pone

en

evidencia

la

inconstitucionalidad de las disposiciones que se examinan, existe otra


razn que corrobora su contradiccin con los dictados superiores: al
prever la Ley 640 de 2000 la conciliacin obligatoria judicial en todos los
procesos ordinarios del trabajo como requisito de procedibilidad, esto
es, antes de la presentacin de la demanda, no se consulta la norma
superior que distingue entre derechos inciertos o discutibles para
efectos de acudir a este medio de solucin de controversias.

En efecto, la previsin contenida en las disposiciones que se revisan


implica que an cuando el trabajador tenga la certeza de que le asiste
un derecho indiscutible y cierto, y realmente ese derecho tenga tal
carcter, no lo puede ejercitar directamente sin antes haberse sometido

161
al procedimiento conciliatorio previo y obligatorio, lo cual, sin duda,
constituye no slo una dilacin inexplicable sino tambin un
contrasentido constitucionalmente inadmisible.

Por su parte, el Consejo de Estado, al fallar una accin de tutela interpuesta por
persona a quien le fuera rechazada -por no haber agotado la conciliacin como
requisito de procedibilidad-, demanda contencioso administrativa mediante la cual
pretenda la declaratoria de nulidad del acto administrativo que le neg el
reconocimiento de la pensin ordinaria de jubilacin y el consecuente
restablecimiento del derecho, sostuvo la tesis negativa absoluta, en providencia
que por su novedad y pertinencia se transcribe in extenso221:
Armonizados los preceptos citados, para efectos de decidir sobre el
trmite de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad,
es indispensable no perder de vista que son materia de conciliacin,
derechos que tengan el carcter de inciertos y discutibles estos son
los autorizados por el artculo 53 de la Carta Poltica, y a los que hace
referencia la Ley Estatutaria al establecer dicho requisito cuando los
asuntos sean conciliables

Cuando una persona considera que ha causado el derecho a la


pensin, por cumplir los requisitos sealados en la ley, las partes
involucradas en la eventual controversia judicial, no estn en posibilidad
jurdica de conciliar tal derecho. l, como se sabe, es de carcter
imprescriptible e irrenunciable, las condiciones para su reconocimiento
estn sealadas en la ley y ella no puede ser objeto de negociacin por
ninguno de los extremos, por ser de orden pblico.

221

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin B,


septiembre 1 de 2009, Radicacin No. 11001-03-15-000-2009-00817-00(AC), Consejero Ponente:
Alfonso Vargas Rincn.

162
La anterior, es la razn de ser del condicionamiento sealado en la ley,
para exigir la conciliacin extrajudicial, como requisito de procedibilidad
del contencioso administrativo laboral cuando los asuntos sean
conciliables de lo contrario el legislador no hubiera consignado dicha
frase.

El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009 fue reglamentado por el Gobierno


Nacional mediante Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, del cual, a
pesar de haber sido expedido con posterioridad a la fecha de
presentacin de la demanda que motiva la presente accin de tutela,
conviene hacer referencia a sus criterios sobre los asuntos susceptibles
de conciliacin extrajudicial en lo Contencioso Administrativo.

De ellos se destaca la responsabilidad de velar porque no se


menoscaben derechos ciertos e indiscutibles. Como antes se precis,
los presupuestos de la pensin en los trminos reclamados en la
demanda no pueden ser objeto de conciliacin.

Por ltimo, se advierte: la Ley 1285 por la cual se implant la


conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para asuntos
conciliables, se expidi el 22 de enero de 2009, la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho de carcter laboral fue instaurada el 10 de
marzo del mismo ao y el Decreto 1716 reglamentado por la citada Ley
se expidi el 14 de mayo.

Es decir, tanto el Juzgado Administrativo de Ibagu como el Tribunal


Administrativo del Tolima rechazaron la demanda, sin reparar si se
trataba de un derecho en litigio conciliable y antes de reglamentarse la
institucin.

163
Insiste la Sala en que para la exigencia del requisito de procedibilidad
en examen, el juez en materia contencioso administrativa debe
observar extremo cuidado con los derechos ciertos y discutibles
susceptibles de conciliacin en materia laboral, puesto que la mayora
de ellos son irrenunciables e imprescriptibles y para sus destinatarios
son fundamentales, como sucede con el derecho a la pensin. De ah
que el rechazo de la demanda por ese motivo implica el observar
especial responsabilidad en la actividad judicial.

Las razones que anteceden son suficientes para concluir que, tanto el
Juzgado

Primero

Administrativo

de

Ibagu

como

el

Tribunal

Administrativo del Tolima, al rechazar la demanda por las razones


consignadas, incurrieron en violacin de los derechos de acceso a la
administracin de justicia y debido proceso del seor ISMAEL
ENRIQUE MOLINA GUZMN motivo por el cual se decretar su
amparo.

En consecuencia,

se dejar sin efectos las providencias del 13 de

marzo y 19 de junio de 2009, dictadas por el juzgado primero


Administrativo de Ibagu y el Tribunal Administrativo del Tolima.
() En su lugar, se ordena al Juzgado Primero Administrativo del
Circuito de Ibagu, que en el trmino improrrogable de cuarenta y ocho
(48) horas, contadas a partir de la notificacin de la presente
providencia,

proceda

admitir

la

demanda

de

nulidad

restablecimiento del derecho instaurada por Ismael Enrique Molina.

Desde luego, esta no ha sido la nica providencia proferida por el Consejo de


Estado en ese sentido. En efecto, posteriormente, mediante Auto del 19 de
noviembre de 2009, la Corporacin reiter su posicin al sealar que [C]uando se
ha adquirido el derecho pensional por cumplir los requisitos sealados en la Ley,

164
las partes involucradas en la eventual controversia judicial, no estn en posibilidad
jurdica de conciliar tal derecho, ya que es de carcter imprescriptible e
irrenunciable, las condiciones para su otorgamiento estn dadas por la Ley y ella
no puede ser objeto de negociacin por ninguno de los extremos, por ser de orden
pblico.222

A la postre, en la Sentencia del 8 de marzo de 2010, la Corporacin en comento,


esta vez en sede de tutela, ratific su criterio en los siguientes trminos:
De este modo, la regla general en materia laboral es que los derechos
relacionados

con

el

trabajo

humano

incluidos

los

derechos

pensionales- son irrenunciables, a menos que la ley disponga


expresamente lo contrario.
La irrenunciabilidad de los derechos mnimos laborales y de la
seguridad social, fue elevada a canon constitucional a travs del
artculo 53 de la Constitucin Poltica de 1991, que si bien impone una
actuacin positiva por parte del Congreso de la Repblica al expedir el
estatuto del trabajo, no es bice para que la Administracin se sustraiga
de su contenido en sus actuaciones frente a los administrados.
La Corte Constitucional, al estudiar la inconstitucionalidad del artculo
22, inciso 1, del Decreto 929 de 1976, por el cual se otorgan garantas
y prestaciones a los funcionarios y empleados de la Contralora General
de la Repblica, reiter lo anteriormente expuesto, y plante
especficamente la irrenunciabilidad de la pensin de invalidez, hecho
que mutatis mutandi, es aplicable al caso concreto:
La norma bajo examen trata de dos situaciones diferentes: Por una
parte de la irrenunciabilidad de las prestaciones sociales y por el otro
regula lo relativo a la inembargabilidad de la pensin de invalidez. El
222

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin B,


Auto del 19 de noviembre de 2009, Radicacin No. 23001-23-31-000-2009-00014-01(0728-09),
Consejera Ponente: Bertha Luca Ramrez de Pez.

165
sentido que fluye de la disposicin acusada es que las prestaciones
sociales son irrenunciables, lo cual est de acuerdo con el principio
general de la irrenunciabilidad de los derechos laborales que son ciertos
e indiscutibles. En consecuencia, cuando el trabajador ha adquirido el
derecho, no puede renunciar a su beneficio. Este principio que ya
estaba consagrado a nivel legal en la legislacin laboral fue elevado a
canon constitucional en 1991 en el artculo 53, el cual consagra entre
los principios mnimos fundamentales que deben ser tenidos en cuenta
en el Estatuto del Trabajo, que debe expedir el Congreso, el de la
"irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas
generales".223

De igual forma, en Auto del 11 de marzo de 2010, el mximo Tribunal de lo


Contencioso Administrativo reafirm su postura al considerar que [e]l derecho a la
seguridad social, en punto de la prestacin pensional, constituye un patrimonio
inalienable e irrenunciable, del trabajador, el cual hace parte de las condiciones de
dignidad y justicia que deben orientar toda relacin laboral.224

Finalmente, mediante la Sentencia de Tutela del 27 de mayo de 2010, el Consejo


de Estado aprovech la oportunidad para refrendar su tesis y esgrimi como
argumento fundamental de su decisin que [l]a pensin solicitada por el actor no
puede considerarse dentro de aquellos asuntos conciliables. Porque en tratndose
de tal prestacin, en los trminos del artculo 53 de la C.P., el carcter
imprescriptible e irrenunciable que la describe, impide que su reconocimiento
pueda negociarse a travs de ese mecanismo, de ah su condicin de derecho
cierto e indiscutible, pues slo es plausible de reconocerla a la persona que

223

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin A,


Sentencia del 8 de marzo de 2010, Radicacin No. 25000-23-15-000-2009-01920-01(AC),
Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
224

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Auto del 11 de


marzo de 2010, Radicacin No. 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09), Consejero Ponente:
Gerardo Arenas Monsalve.

166
demuestre cumplir los requisitos sealados en la ley,

por lo que no admite

discusin o negociacin frente a ella.225

3.3. Tesis que acepta la posibilidad jurdica de conciliar respecto de algunos


aspectos, aunque se est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles.

El planteamiento general de este criterio se edifica sobre el supuesto segn el cual


la sola presencia de derechos ciertos e indiscutibles en un caso concreto, no
implica, necesariamente, la proscripcin total de la conciliacin como mecanismo
alternativo de solucin de conflictos y, por tanto, ha de detenerse el operador
jurdico en un concienzudo anlisis de los temas, las circunstancias especficas y
las pretensiones o aspiraciones del eventual convocante, a fin de determinar, en
rectitud, la procedencia jurdica, o no, de la conciliacin.

Lo anterior se sustenta, manteniendo inclume la proteccin jurdicamente


instituida, en cuanto puede ser, efectivamente, objeto de conciliacin, [t]odo lo
que tenga que ver con el monto de esos derechos ciertos e indiscutibles y la
manera de pagarse, lo mismo que los llamados derechos inciertos y discutibles,
siempre y cuando no lesionen intereses del trabajador ni las buenas
costumbres.226

Sobre al particular la jurisprudencia ha precisado:


[L]a legislacin del trabajo, catalogada como normas de orden pblico
e

imperativo

cumplimiento,

por

lo

mismo,

rodeando

de

irrenunciabilidad los derechos y prerrogativas en ella consagrados, no

225

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda - Subseccin A,


Sentencia del 27 de mayo de 2010, Radicacin No. 11001-03-15-000-2010-00481-00(AC),
Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
226

Junco Vargas, Jos Roberto. La conciliacin, Ed. Temis, quinta edicin, 2007, Bogot D.C., p.
269.

167
llega hasta el punto de restringir absolutamente la autonoma de la
voluntad privada, entendida genricamente como la autodeterminacin
del individuo para regular sus propios intereses. Uno de los
instrumentos legales de autorregulacin de intereses, es la conciliacin,
donde las partes ligadas por una relacin jurdica ejercen actos de
disposicin tendientes a formalizar eficazmente un arreglo amigable de
manera legtima, pacfica y equitativa, de lo cual da testimonio la
intervencin de la autoridad administrativa o judicial competente como
garante para erigirla con suficiente solidez para la prevencin de un
eventual pleito. () son objeto de conciliacin todas aquellas
situaciones que sean susceptibles de transaccin en materia laboral
(artculos 15, 340 a 344 del C.S.T); es decir, los derechos renunciables,
ya que si recae sobre derechos ciertos e indiscutibles, el acto es
absolutamente nulo.

Desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, son derechos ciertos


e indiscutibles, aquellas garantas o derechos mnimos que la ley ha
consagrado a favor de los trabajadores (artculo 13 b.), entre los que se
encuentran el salario mnimo, y algunas prestaciones sociales bsicas.
Luego ser materia de conciliacin todo lo que tenga que ver con estos
derechos nicamente respecto de su verdadero monto y la forma de
pago, y los inciertos y discutibles, siempre y cuando no lesione
intereses del trabajador.227

Por su parte, en reciente providencia, la Sala Octava de Revisin 228 de la Corte


Constitucional, al decidir -en Sentencia T-404 de 2009- favorablemente accin de
tutela interpuesta como mecanismo transitorio por quien consideraba vulnerados

227

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Laboral, Magistrado Ponente: Jorge E.
Pineda Pineda, Proceso Ordinario No. 2005-250.
228

Integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Juan Carlos Henao Prez y Jorge
Ivn Palacio Palacio.

168
sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y al debido proceso, al
haberle sido negados los efectos jurdicos de cosa juzgada, por parte de la Caja
de Retiro de las Fuerzas Militares, al acta de conciliacin que celebr sobre sus
derechos a la pensin de sobrevivientes, sostuvo lo siguiente:
[E]l derecho a la seguridad social protege a las personas que estn en
imposibilidad fsica o mental para obtener los medios de subsistencia
que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del
desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de
cualquier otra causa que tenga el mismo efecto. () la pensin de
sobrevivientes tambin hace parte del derecho a la seguridad social 229
pues busca proteger a las personas que, a causa de la muerte de
aqulla de la cual dependan, se ven en dificultades para acceder a las
condiciones materiales necesarias para subsistir, brindndoles, al
menos, el mismo grado de seguridad social y econmica con que
contaban antes del deceso del pensionado o afiliado230. () [Q]ueda
claro que el derecho a la seguridad social dentro del cual se inscribe el
derecho a la pensin de sobrevivientes-, es un derecho fundamental y
que, cuando se presente alguno de los dos eventos descritos, la accin
de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se
verifiquen, adems, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
procesal. () La pensin de sobrevivientes hace parte de las
manifestaciones del derecho a la seguridad social, el cual, por su
condicin de derecho fundamental, tiene ciertas caractersticas axiales
a su naturaleza, como ha sido resaltado por esta corporacin; entre
dichos elementos inherentes al derecho a la seguridad social
encontramos su imprescriptibilidad, su carcter de determinante de la
proteccin mnima de los trabajadores y sus beneficiarios, su nimo de
proteccin integral en estos aspectos, etc. As mismo, la seguridad
229
230

En el mismo sentido, sentencia T-326 de 2007 y C-336 de 2008, entre otras.

Al respecto ver las sentencias T-971 de 2005, T-043 de 2005, T-630 de 2006, T-168 de 2007 y
T-593 de 2007, entre otras.

169
social resulta un derecho cuya garanta repercute en la proteccin de
otros derechos, tambin fundamentales, como pueden ser la vida, el
mnimo vital, el derecho de vivienda digna, el derecho de acceso a agua
potable y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.

Estas caractersticas y elementos definitorios han determinado la


necesidad de establecer una serie de protecciones que buscan
asegurar su efectividad en las relaciones entre individuos, entre ellas la
irrenunciabilidad, que el Constituyente en el art. 48 de la Constituciny esta Corte han entendido como una manifestacin concreta del
contenido esencial que debe tener este derecho en un Estado Social de
Derecho231.

En cuanto parte axial del derecho, la irrenunciabilidad es una


caracterstica que se predica de todas las manifestaciones del mismo,
dentro de las cuales se cuenta la pensin de sobrevivientes, una de las
formas de concrecin ms esenciales del contenido de este derecho 232.

Un anlisis superficial del asunto llevara a la conclusin que, al ser la


seguridad social un derecho irrenunciable, debe protegerse a sus
titulares de cualquier tipo de acuerdo que los prive de su goce, disfrute
o titularidad, en cuanto que cualquiera de estas acciones implicara una
disposicin ilegtima del derecho, razn por la cual acuerdos de
conciliacin extrajudicial, en cuanto disponen del derecho, podran
derivar en una renuncia parcial o total del mismo y, por consiguiente,
habran de ser proscritos en nuestro sistema jurdico. () Este anlisis,
aunque parte de presupuestos ciertos, no involucra toda la riqueza
analtica y fctica que se presenta cuando se interpretan derechos
fundamentales. En efecto, no pretende la Corte elaborar toda una teora
231

Ver sentencia T-202 de 1997.

232

Ver sentencia T-524 de 2002.

170
de interpretacin respecto de los derechos fundamentales, pues no es
este el contexto apropiado; resalta, sin embargo, que por su
construccin gramatical abstracta los derechos fundamentales tienen la
estructura de principios constitucionales, en cuanto su enunciacin
amplia permite que su contenido se aplique a muy distintas situaciones
concretas.

Esto hace que en abstracto, o a priori, sea imposible establecer


contradicciones o solapamientos entre los derechos fundamentales ()
Las contradicciones que puedan surgir entre derechos fundamentales al
momento de aplicarlos a casos concretos obligar a realizar una labor
de ponderacin entre ellos, para determinar en qu medida se aplica
uno y otro. Es decir, al momento de aplicar los derechos fundamentales
generalmente debe llegarse a un acuerdo que compatibilice la
aplicacin de los derechos involucrados. En desarrollo de dicho acuerdo
el contenido de cada uno de los derechos debe ceder ciertos espacios
de ejercicio respecto de otro, con el objetivo de permitir el disfrute
armnico de los derechos involucrados, lo que sera imposible si se
pretendiera aplicar cada uno de stos de forma absoluta. () En
conclusin, el anlisis parte del presupuesto conceptual de la
inexistencia del carcter absoluto o intangible de los derechos
fundamentales, entre los cuales est el derecho a la seguridad social
manifestado en el acceso a la pensin de sobreviviente. Desde este
punto de vista, se encuentran vedadas dentro de nuestro ordenamiento
interpretaciones absolutas que excluyan cualquier tipo de disposicin
por parte de los titulares de los derechos fundamentales, que en
ejercicio de su libertad de accin y decisin, realicen consecuencias
para sus derechos fundamentales.

Lo anterior no implica la validez automtica de cualquier renuncia, sea


esta total o parcial, a las garantas que comporta un derecho

171
fundamental; implica que el juez, en cada caso, deber valorar el grado
de afectacin que sufre el derecho y de acuerdo con su conclusin
determinar si se trata de una actuacin acorde con los principios y
disposiciones constitucionales dentro de un Estado social de derecho.
() Partiendo del presupuesto conceptual antes mencionado, es decir
de la inexistencia de derechos absolutos o intangibles en virtud del
carcter relacional connatural a la aplicacin de stos-, el siguiente
paso que el juez debe dar al momento de evaluar la legitimidad de un
acto de disposicin del derecho a la pensin de sobreviviente es
determinar las consecuencias positivas y negativas- que esta medida
tiene respecto de otros derechos fundamentales que pueden verse
afectados con su realizacin. En efecto, no le es dado al juez hacer
razonamientos sobre la validez de un acto de renuncia o disposicin
sobre los efectos econmicos de un derecho fundamental, sin antes
establecer el contexto jurdico y fctico en que se dar la decisin, es
decir, cmo dicho acto afecta o afectar derechos fundamentales del
titular o de terceros ajenos a la decisin. () En conclusin, cuando el
juez decide sobre derechos que no son intangibles le est prohibido
negar validez de manera a priori a los actos de disposicin que los
particulares realicen sobre los mismos. Su acuerdo o desacuerdo con
valores y principios propios de un Estado social de derecho deber
establecerse en cada caso, mediante una valoracin que involucre los
aspectos analticos de naturaleza jurdica, sin desconocer los elementos
fcticos que ayudan a determinar el contexto de anlisis. Slo de esta
forma podr obtenerse una solucin acorde con las exigencias de un
sistema

jurdico

integrado

compuesto por principios y valores

vinculantes para todos los operadores jurdicos.

Posteriormente, el 28 de septiembre de 2009, la misma Subseccin de la Seccin


Segunda del Consejo de Estado -que emiti el pronunciamiento contentivo de la
tesis negativa aludido en el numeral anterior- moriger y precis su posicin, al

172
destacar que es menester revisar detalladamente el asunto en cada caso concreto
a fin de determinar si se est en presencia, o no, de derechos ciertos e
indiscutibles y, an en caso positivo permitir la conciliacin respecto de
determinados asuntos.

En efecto, al decidir accin de tutela -denegando el amparo de los derechos al


debido proceso y al acceso a la administracin de justicia- interpuesta contra los
autos mediante los cuales se rechaz demanda interpuesta en ejercicio de la
accin nulidad y restablecimiento del derecho -relacionada con el reconocimiento y
pago del trabajo extra y suplementario relativo a horas extras, diurnas, nocturnas,
dominicales y festivos causadas-, por no haber agotado la conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad, afirm el Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo:
Con base en los anteriores lineamientos, es del caso aclarar que la
posicin de la Sala referente a la inexigibilidad del requisito de la
conciliacin prejudicial en los trminos de la Ley 1285 de 2009, debe
ser analizado en cada caso concreto, atendiendo la calidad de los
derechos reclamados y la posibilidad de su debate en el escenario
conciliatorio.

Como se dej visto, en el presente asunto la actora debate en la va


contencioso administrativa el reconocimiento y pago de unos derechos
laborales como horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos,
resultantes del pago del trabajo adicional y suplementario desplegado al
servicio del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca).

En vista de lo anterior, a juicio de la Sala, dicho asunto s es susceptible


de conciliacin, dado que las acreencias laborales reclamadas, si bien
hacen parte del salario del trabajador, derecho que no tiene vocacin de

173
ser transado por ser irrenunciable, corresponden a sumas de dinero que
bien pueden ser objeto de negociacin por las partes en contienda.

En este punto, se dilucida que no se discute la irrenunciabilidad del


derecho al salario, sino el monto de unas sumas de dinero resultantes
de un trabajo complementario desplegado por el reclamante, que s
puede ser transado o negociado por el consenso del empleador y el
trabajador.233

La tesis anteriormente expuesta, la cual se comparte en su integridad, comporta


un plausible criterio teleolgico, toda vez que enfatizando la finalidad que persigue
la limitacin de la figura, permite, en todo caso, que los sujetos destinatarios de tal
proteccin institucional puedan disfrutar y hacer suyos los beneficios de la
conciliacin extrajudicial, en tanto mecanismo alternativo de solucin de conflictos
que permite la garanta pronta de los derechos sin mayores costos ni dilaciones
injustificadas.
En efecto, no resulta razonable y por el contrario puede ser violatorio del principio
de igualdad consagrado en la Carta- excluir tajantemente de las mltiples ventajas
de la conciliacin, especialmente en cuanto se refiere a su versin extrajudicial a
sujetos a quienes, por diferente razones de la mayor trascendencia social y
econmica, tanto el constituyente como el legislador han consagrado mecanismo
jurdicos de proteccin.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la conciliacin extrajudicial en


asuntos contencioso administrativos resulta jurdicamente procedente pese a que
233

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin A,


sentencia del 28 de septiembre de 2009, Radicacin No. 11001-03-15-000-2009-00841-00,
Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

174
su objeto tenga relacin con derechos ciertos e indiscutibles [e]n la medida en
que implique un reconocimiento total de esos derechos234 , de manera que las
partes pueden llegar a un acuerdo vlido respecto de su forma de pago o conciliar
asuntos meramente accesorios, accidentales o colaterales, que si bien pueden
hacer parte del conflicto, a punto tal que si no se conciliaran haran parte de las
pretensiones a esgrimir en sede judicial, no pertenecen a la rbita del mnimo
indiscutible.

Entendiendo por derechos ciertos e indiscutibles aquellos que no requieren


decisin judicial para su reconocimiento por encontrarse acreditados los supuestos
fcticos previstos en la norma que consagra el respectivo derecho para su cabal
configuracin, debe tenerse en cuenta que pueden presentarse diferentes
vicisitudes que comportan incertidumbre jurdicamente relevante, como las que a
continuacin se enuncian:

- Cuando los supuestos fcticos no se encuentren plena y debidamente


acreditados;
- Cuando la norma que consagra el respectivo derecho es ambigua o admite
varias interpretaciones o ha sido objeto de criterios y decisiones
encontradas por parte de los rganos jurisdiccionales.235
- Cuando el nacimiento del derecho est supeditado a plazo o condicin. 236

- Cuando se presentan circunstancias jurdicas que impiden la configuracin


o exigibilidad del derecho.

234

Ministerio del Interior y de Justicia y Universidad Nacional de Colombia, Gua de la Conciliacin


en Laboral, Bogot, 2007, p.30.
235

Ministerio del Interior y de Justicia y Universidad Nacional de Colombia, Gua de la Conciliacin


en Laboral, Bogot, 2007, p.31.
236

Idem.

175
- Cuando se trata de meras expectativas o esperanzas en el reconocimiento
del derecho.237

De otra parte, debe destacarse que tratndose de asuntos contencioso


administrativos de carcter laboral, usualmente la accin que se ejercera no es
otra diferente a la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el
artculo 85 del C.C.A., pretendiendo, en primer trmino, que se declare la nulidad
del respectivo acto administrativo, expreso o ficto, particular y desfavorable, desde
la perspectiva de su destinatario y, consecuencialmente, que se restablezca el
derecho o se repare el dao.

Precisamente, respecto de los mencionados asuntos, el artculo 70 de la Ley 446


de 1998, modificatorio del artculo 59 de la Ley 23 de 1991, dispuso que las
personas jurdicas de derecho pblico pueden conciliar extrajudicialmente [s]obre
conflictos de carcter particular y contenido econmico de que conozca o pueda
conocer la jurisdiccin de lo contencioso administrativo a travs de las acciones
previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, de
donde se desprende que, efectivamente, tales asuntos son susceptibles de
conciliacin en tanto no se menoscaben los referidos derechos ciertos e
indiscutibles y, desde luego, que son objeto de conciliacin en cuanto exista duda
fundada o debate sobre aspectos de carcter probatorio, hermenutico, entre
otros, siempre que el acuerdo no verse sobre la legalidad del acto administrativo,
sino sobre su contenido meramente econmico, y cuando, adems, se encuentre
incurso en cualquiera de las casuales de revocatoria directa contenidas en el
artculo 69 del C.C.A.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
237

Idem.

176
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

177

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 14
TEMA(S): OBJETO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

1.- PREGUNTA.

Puede llevarse a cabo una conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso


administrativos cuando un particular convoca exclusivamente entidades
administrativas extranjeras?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Cdigo

Contencioso

Administrativo,

artculo 82;

Marco Jurisprudencial

Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 12.

Consejo de Estado, Seccin Tercera, 26 de


marzo de 2007, Radicacin No. 25619;

Consejo de Estado, Seccin Tercera,


Sentencia

del

de

junio

de

2007,

Radicacin No. 32896;

Consejo de Estado, Sala de Consulta y


Servicio Civil, Concepto del 19 de junio de
2008, Radicacin No. 1865.

178
3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) el objeto de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y ii)
la falta de competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para conocer
de acciones intentadas exclusivamente contra entidades pblicas extranjeras.

3.1. El objeto de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.

El artculo 82 del C.C.A, seala que clase de asuntos y controversias pueden


ventilarse ante la jurisdiccin contencioso administrativa. Su texto original fue
subrogado por el Decreto 2304 de 1989, el cual a su vez fue modificado por el
artculo 30 de la Ley 446 de 1998, el cual dispona lo siguiente:
La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo est instituida para
juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la
actividad de las Entidades Pblicas, y de las personas privadas que
desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se
ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los
Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley.

Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se


originen en actos polticos o de Gobierno.

La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones


proferidas en juicios de polica regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales


Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos
Seccionales de la Judicatura, no tendrn control jurisdiccional.

179
En atencin a lo expresado por el citado artculo, bajo la vigencia de dicha norma,
la jurisdiccin contencioso administrativa resultaba ser la competente para
conocer las controversias y litigios de carcter administrativo, los cuales fueron
entendidos por el Consejo de Estado, como aquellos que se originan en el
ejercicio de una funcin administrativa, aplicndose entonces un criterio
material238. Sin embargo, la tarea de definir si un determinado asunto
corresponde, o no, al ejercicio de una funcin administrativa, no result ser una
labor fcil y, mucho menos, un tema pacfico en la jurisprudencia ni en la doctrina.

Con el fin de dar total claridad en cuanto a la jurisdiccin a la cual corresponda el


conocimiento de las controversias estatales, el legislador expidi la Ley 1107 de
2006, mediante la cual modifico el contenido del artculo 82 del C.C.A.,239
sealando que la Jurisdiccin Contencioso Administrativa ser la que conozca de
aquellas controversias y litigios originados en la actividad de las entidades
pblicas incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior
al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los
distintos rganos del Estado.
De esta forma, [e]l legislador asign, sin dar lugar a hesitacin alguna, a la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las
238

Al respecto, se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Seccin Tercera, 26 de marzo de 2007, Radicacin No. 25619, Consejero Ponente:
Ruth Stella Correa Palacio.
239

El texto del artculo 82 del C.C.A, tras la modificacin de la Ley 1107 de 2006, resulta ser el
siguiente: La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida para juzgar las
controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas las
sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas que
desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de
Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la
Constitucin y la ley.
Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos polticos o de
Gobierno.
La jurisdiccin de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de
polica regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas
Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales
de la Judicatura, no tendrn control jurisdiccional.

180
controversias en las cuales sean parte las entidades pblicas, sin importar la
funcin que desempee cada una de ellas, pues se pas de considerar el criterio
material o funcional, como el factor determinante para deslindar las competencias
del juez ordinario de las del juez administrativo, a establecer que el decisivo es el
criterio orgnico, de acuerdo con el cual el elemento axial a efectos de atribuir la
competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura
del Estado240 .

3.2. La falta de competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa


para conocer de las acciones intentadas, exclusivamente, en contra de
entidades pblicas extranjeras.

De conformidad con lo que actualmente establece el artculo 82 del C.C.A, la


Jurisdiccin Contencioso Administrativa es la encargada de conocer las
controversias que se originen en la actividad de las entidades pblicas, es decir,
de [a]quellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio tambin es
estatal o pblico, a los cuales el ordenamiento jurdico les ha reconocido el
carcter de personas jurdicas y que por regla general se encuentran sometidos al
derecho pblico, salvo excepciones legales.241 De tal forma, bajo el concepto de
entidad pblica, se cobijan todos los rganos estatales colombianos que cumplan
con dicha caracterstica.

Al hablarse de entidades pblicas, con ocasin de la determinacin del objeto de


la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, se debe, desde luego, delimitar su
significado en cuanto a que slo hace referencia a las entidades nacionales que
tengan dicha naturaleza. Por lo tanto, cuando en el conflicto o controversia no
240

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 7 de


junio de 2007, Radicacin No. 32896, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez.
Sobre este mismo aspecto, se puede consultar el Concepto del 19 de junio de 2008, de la Sala de
Consulta y Servicio Civil, Consejeros Ponentes: Enrique Jos Arboleda y Fernando lvarez
Jaramillo, Radicacin No. 1865.
241

RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano, Temis, Bogot, 2005,


p. 45.

181
intervenga una entidad pblica colombiana, un particular que ejerza funciones
pblicas o alguna sociedad de economa mixta con capital superior al 50%,
estaramos en presencia de un asunto que no puede ser conocido por la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa.

En atencin a lo anterior, en caso de que un particular (que no ejerza funciones


pblicas) pretenda demandar a alguna o varias entidades pblicas extranjeras, el
asunto escapa totalmente del mbito de conocimiento de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa, pues pese a tratarse de entidades pblicas, su origen
no es nacional sino extranjero.

Sin embargo, estas situaciones podran no quedar totalmente excluidas de la


jurisdiccin colombiana, pues, salvo lo que se pacte en tratados internacionales, lo
que ocurre es que en razn de los sujetos activos y pasivos del conflicto, su
conocimiento podra quedar asignado a la jurisdiccin ordinaria, afirmacin que
encuentra sustento en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el
cual ser de conocimiento de dicha jurisdiccin todos aquellos asuntos que no se
encuentren atribuidos por ley a otras jurisdicciones.

Como consecuencia de lo anterior, resulta evidente que si un conflicto no resulta


ser de la competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, no procede,
desde luego, la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para
acudir a esta jurisdiccin, pues, se insiste, tales conflictos escapan de su rbita.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que cuando un particular convoque


exclusivamente a entidades pblicas extranjeras, no es procedente llevar a cabo la
conciliacin extrajudicial ante los agentes del Ministerio Pblico asignados a la
Jurisdiccin Contenciosa, por tratarse de un asunto que no corresponde a dicha
jurisdiccin.

182
5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

183

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 15
TEMA(S): TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / PETICIN DE
CONCILIACIN

1.- PREGUNTA.

Cuando la sentencia de una Accin de Tutela como mecanismo transitorio


dispone que la respectiva accin contenciosa ha de impetrarse en un
determinado plazo, Es jurdicamente necesario agotar la conciliacin como
requisito de procedibilidad? En caso positivo, Se suspende dicho trmino
con la presentacin de la solicitud de conciliacin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

Constitucin Poltica, artculo 86;

Ley 1285 de 2009, artculo 13;

Ley 640 de 2001, artculos 20 y 35;

Decreto 1716 de 2009, artculos 2 y 3;

Decreto 2591 de 1991, artculos 1, 6 y 8.

Consejo de Estado, Seccin Primera, 16


de Septiembre de 1999, Radicacin No.
AC-8166;

184

Corte Constitucional, Sentencia T-098 de


1998;

Corte Constitucional, Sentencia T- 468 de


1999;

Corte Constitucional, Sentencia T-600 de


2002;

Corte Constitucional, Sentencia T-771 de


2004;

Corte Constitucional, Sentencia T-796 de


2006;

Corte Constitucional, Sentencia T-1048 de


2008;

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) la accin de tutela como mecanismo transitorio; ii) el
ejercicio de la accin de tutela como mecanismo transitorio en asuntos de lo
contencioso administrativo; iii) el agotamiento de la conciliacin extrajudicial en
asuntos contencioso administrativos como requisito de procedibilidad en los casos
de tutela transitoria.

3.1. Ejercicio de la Accin de Tutela como mecanismo transitorio.

De conformidad con lo consagrado en el artculo 86 de la Constitucin Poltica, la


Accin de Tutela, por regla general, slo resulta procedente en aquellos eventos,
en los cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, [e]llo
entraa, en trminos procesales, que uno de los requisitos de procedibilidad de la
accin de tutela est constituido por la condicin de que el afectado no disponga

185
de otro medio de defensa judicial, lo cual equivale, a su vez, a que una causal de
improcedencia de la accin es la [e]xistencia de otros recursos o medios de
defensa judiciales, como lo precisa el numeral 1 del artculo 6 del decreto 2591
de 1991.242

Sin embargo, tal como prevn el inciso 3 del artculo 86 de la Constitucin Poltica
y el artculo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, el afectado, pese a contar
con otro mecanismo judicial para la proteccin de su derecho fundamental, podr
valerse de la accin de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable243. Se trata de la posibilidad jurdica de ejercer la accin de tutela [a]
pesar de existir otro medio de defensa judicial, siempre que el afectado se
encuentre en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, susceptible de ser evitado
nicamente a travs de un amparo temporal que se mantendr vigente hasta
cuando la autoridad judicial que segn las reglas ordinarias sea competente,
decida de manera definitiva sobre el litigio.244 En todo caso, el afectado deber
ejercer la accin pertinente en un trmino mximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela, pues en caso contrario cesarn los efectos de la sentencia proferida
por el juez que conoci de la tutela245.

Igualmente, se podr acudir a la accin de tutela como mecanismo transitorio,


cuando existiendo otros mecanismos, estos no resulten idneos ni eficaces para

242

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, 16 de Septiembre


de 1999, Radicacin No. AC-8166, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.
243

Con respecto al perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en la Sentencia T-600 de 2002,


expres lo siguiente: (...) en mltiples oportunidades esta Corporacin ha indicado que el nico
perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la accin de tutela es aquel que cumple las
siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(2) de ocurrir no existira forma de reparar el dao producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4)
resulta urgente la medida de proteccin para que el sujeto supere la condicin de amenaza en la
que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la proteccin inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales
244

Corte Constitucional, Sentencia T-771 de 2004.

245

As lo estableci el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991.

186
evitar la consumacin de un perjuicio irremediable246. Este criterio jurisprudencial,
que se ha venido trazando desde la Sentencia T-03 de 1992, implica que [e]l otro
medio de defensa judicial al que alude el artculo 86 de la Constitucin Poltica,
debe ser eficaz y permitir la proteccin inmediata y real de los derechos
fundamentales afectados. De lo contrario, la accin de tutela dejara de tener se
carcter constitucional preferente que la caracteriza en razn de su objeto, y ya no
sera tampoco el mecanismo aplicable para evitar la burla de los preceptos
superiores.247

En razn a lo anteriormente expuesto, el numeral 1 del artculo 6 del Decreto


2591 de 1991 seala, con respecto a los otros mecanismos de defensa judicial,
que su existencia [s]er apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia
atendiendo las circunstancias en que se encuentra la solicitud; por lo tanto, en
cada asunto en particular, deber el juez de tutela evaluar si el otro mecanismo
judicial del que dispone el afectado para la defensa de sus derechos, puede
brindarle la proteccin eficaz e inmediata que precisa el derecho amenazado o
vulnerado, o si, por el contrario, se trata de una va simplemente formal o si sus
resultados, como consecuencia de la exagerada duracin del proceso, resultan
tardos en cuanto a la salvaguarda efectiva del derecho fundamental que se
pretende proteger.248
En efecto, se ha puesto de presente que [n]o es suficiente, para excluir la tutela,
la mera existencia formal de otro procedimiento o trmite de carcter judicial. Para
que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idneo y eficaz, con
miras a lograr la finalidad especfica de brindar inmediata y plena proteccin a los
derechos fundamentales, de modo que su utilizacin asegure los efectos que se
lograran con la accin de tutela. No podra oponerse un medio judicial que

246

Sobre este aspecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en las Sentencias T-03/92, T057/99, T-815/00, T-021/05.
247

Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006.

248

Corte Constitucional Sentencia T-796 de 2006.

187
colocara al afectado en la situacin de tener que esperar por varios aos mientras
sus derechos fundamentales estn siendo violados.249

Finalmente, cuando se acuda a la accin de tutela como mecanismo transitorio


para evitar un dao irreparable, nada obsta para que dicha accin se ejerza
conjuntamente con la accin de nulidad y restablecimiento del derecho o de las
dems procedentes ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. En
estos casos, siempre que el juez lo estime procedente, podr ordenar que no se
aplique el acto particular respecto de la situacin jurdica concreta cuya proteccin
se solicita, mientras dure el proceso250.

3.2. El ejercicio de la accin de tutela como mecanismo transitorio en


asuntos contencioso administrativos.

La accin de tutela como mecanismo transitorio, puede ser utilizada por cualquier
persona para evitar que se le cause un perjuicio irremediable, incluyendo asuntos
que se deberan ventilar, en principio, ante la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa, sin embargo, tras hacer un recorrido por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, salta a la vista que este mecanismo se usa habitualmente
para contrarrestar la vulneracin de derechos fundamentales a consecuencia de la
expedicin de actos administrativos. Con el fin de ejemplificar lo anterior, resulta
pertinente relacionar algunos de dichos asuntos:

Sentencia No.

Asunto

Fallo

T-752 de 2003. INSUBSISTENCIA EN CARGO Primero. REVOCAR

la

DE CARRERA ADMINISTRATIVA sentencia proferida por la


Procedencia de la tutela como Sala
mecanismo transitorio.
249

Corte Constitucional, Sentencia T-468 de 1999.

250

De conformidad con el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991.

Civil

del

Tribunal

Superior del Distrito Judicial

188
de Bogot, en el trmite de
As las cosas, si bien para atacar la presente accin de tutela.
la

resolucin

que

declar En su lugar CONCEDER la

insubsistente su nombramiento la proteccin transitoria de los


accionante

cuenta

mecanismo

judicial,

con

otro derechos fundamentales al

la

Sala debido proceso, al mnimo

considera que en el presente vital y al trabajo de la seora


caso la tutela es procedente como Betty

Emilse

mecanismo transitorio para evitar Figueredo,

hasta

un perjuicio irremediable, lo cual jurisdiccin


no la exime de la obligacin de contencioso
acudir

oportunamente

jurisdiccin

de

lo

ante

Gmez
que

de

la
lo

administrativo

la resuelva de la accin que la

contencioso mencionada seora deber

administrativo para que sea all interponer en un trmino no


donde se dirima, en ltimas, la mayor de 4 meses.
controversia.
Segundo. ORDENAR

al

Director General del Club


Militar de Oficiales que, en el
trmino de 48 horas, si no lo
hubiere

hecho,

deje

sin

efectos la Resolucin No.


1464 del 10 de octubre de
2002 y proceda a reintegrar
a la seora Betty Emilse
Gmez Figueredo al cargo
que vena ocupando cuando
fue desvinculada, o a uno de
mejor o igual categora.
T-1164
2004

de TUTELA

CONTRA

ACTOS PRIMERO.

REVOCAR

la

ADMINISTRATIVOS- procedencia sentencia proferida por el

189
excepcional

como

mecanismo Juzgado

transitorio.

Segundo

Promiscuo de Familia de
Sevilla, el 15 de julio de

En

una

reciente

decisin 2004.

En

su

lugar,

(Sentencia T-806 de 2004 M.P. CONCEDER

de

forma

Clara Ins Vargas Hernndez) la transitoria

el

amparo

Sala Novena de Decisin de esta impetrado

por

Idanelly

Corte consider que la accin de Montes de Ramrez.


tutela procede contra un acto
administrativo

que

niega

una SEGUNDO. ORDENAR

pensin de jubilacin, cuando Instituto

de

al

Seguros

puede evidenciarse en ste la Sociales que en el trmino


existencia de una va de hecho. de cuarenta y ocho (48)
Sobre

ste

punto,

en

esa horas contadas a partir de la

oportunidad la Corte realiz un notificacin de la presente


recuento

de

los

precedentes sentencia, y hasta que la

establecidos por la Jurisprudencia jurisdiccin

en

Constitucional, sobre las hiptesis Contencioso

lo

Administrativo

fcticas de procedibilidad de la lo decida en forma definitiva,


tutela,

contra

actos inaplique

administrativos.

la

resolucin

No.3669 de 2000 y en su
lugar reconozca la pensin a

En

este

mismo

sentido,

ha Idanelly Montes de Ramrez

indicado la Corte que los actos por estar cobijada por el


administrativos tambin pueden rgimen de transicin, le
incurrir en vas de hecho, que pague
dependiendo

de

las

mesadas

las atrasadas y las que a futuro

circunstancias propias de cada se causen, para lo cual


caso, pueden ser protegidas a deber tener en cuenta la
travs de la accin de tutela. Sin totalidad
embargo, esta Corporacin ha servicio

de

tiempo

laborado

por

de
la

190
sido clara en precisar, que el demandante
amparo

los

administrativo,

sector

derechos pblico y el tiempo cotizado

fundamentales vulnerados por un al


acto

al

tiene

Instituto

de

Seguros

un Sociales.

carcter excepcional, debido a la


existencia de otros mecanismos Tercero. COMUNICAR a la
de defensa judicial con los cuales demandante que tiene un
cuenta el actor.

plazo de cuatro meses (4)


contados

notificacin

partir

de

personal

la
del

presente fallo de tutela, para


que

acuda

ante

jurisdiccin

la

contencioso

administrativa, para que de


manera

definitiva

decida

sobre su derecho pensional.


Advertirle igualmente que de
no

hacerlo,

cesarn

los

efectos de este fallo.


T-1039
2006

de TUTELA

COMO

TRANSITORIO

MECANISMO Primero.

PARA

REVOCAR

la

EVITAR sentencia proferida por la

PERJUICIO IRREMEDIBALE EN Sala de Casacin Civil de la


PROCESO DISCIPLINARIO.

Corte Suprema de Justicia el


cinco (5) de junio de 2006,

En la sentencia T-1093 de 2004 en

la

accin

se sealan algunos requisitos interpuesta

por

especficos para la configuracin Montealegre


de un perjuicio irremediable con contra

de

tutela

Gustavo
Echeverri

la

Procuradura

ocasin de la imposicin de una General de la Nacin el


sancin disciplinaria los cuales es Ministerio

de

Relaciones

preciso destacar debido a la Exteriores y el Instituto de

191
relevancia que tienen en el caso Seguros
concreto,
entre

tales

otros:

requisitos

(i)

que

Sociales.

son CONFIRMAR

la

decisin

existan adoptada el dieciocho (18)

motivos serios y razonables que de abril de dos mil seis


indiquen que una determinada (2006) por la Sala Civil
providencia

sancionatoria

en Familia del Tribunal Superior

materia disciplinaria puede haber de Distrito Judicial de Buga.


sido

adoptada

con

desconocimiento de las garantas (Nota: el juez de primera


constitucionales

legales instancia

pertinentes y, por ende,


violacin

de

los

concedi

el

con amparo transitorio de los

derechos derechos fundamentales del

fundamentales de los afectados, Sr. Montealegre y orden la


en particular al debido proceso; suspensin de los efectos de
(ii) que el perjuicio derivado de la las resoluciones emitidas por
providencia
adoptada
inconstitucional

sancionatoria la Procuradura Regional del


de

manera Valle del Cauca y por la

amenace

con Procuradura Delegada para

hacer nugatorio el ejercicio de la


uno

fundamentales

ms
de

Moralidad

derechos mientras la jurisdiccin de lo


los

sujetos contencioso

disciplinados, (iii) que el perjuicio adopta


en cuestin llene los requisitos de definitiva.)
ser cierto e inminente, grave y de
urgente atencin, y (iv) que los
medios judiciales ordinarios con
los que cuentan los afectados
para su defensa no sean lo
suficientemente expeditos como
para

controlar

la

Pblica,

legalidad

constitucionalidad de las medidas

administrativo

una

decisin

192
sancionatorias impugnadas con la
urgencia requerida para impedir la
afectacin

irremediable

del

derecho fundamental invocado.


En la mencionada sentencia no
se

exige

requisitos
manera

que

los

anteriores

se

presenten

concurrente,

de
basta

entonces que estn presentes


algunos de ellos para que la
accin

de

tutela

se

torne

procedente.
T-603 de 2008

ACCION DE TUTELA CONTRA


CAJA

NACIONAL

PREVISION
Procedencia

DE Sentencia

SOCIAL
como

PRIMERO. REVOCAR la
proferida

el

- quince (15) de febrero de

mecanismo dos mil ocho (2008) por la

transitorio para la reliquidacin de Sala

Penal

del

Tribunal

la pensin de funcionario de Superior del Distrito Judicial


planta externa del Ministerio de de Bogot.
Relaciones Exteriores.
SEGUNDO. CONCEDER la
No obstante, sobre lo que ha de tutela,
entenderse

como

como

mecanismo

perjuicio transitorio para la proteccin

irremediable, para efectos del de

los

reconocimiento de la reliquidacin fundamentales

derechos
del

seor

pensional por la va de la accin Pedro Pablo de Bedout Gori.


de

tutela

concebida

como

mecanismo transitorio, la Corte ha TERCERO. ORDENAR a la


vertido los siguientes conceptos Caja Nacional de Previsin
generales:

Social E.I.C.E. que en el


trmino de las cuarenta y

193
3.2.2

Con ocasin de las ocho horas siguientes a la

acciones de tutela instauradas por notificacin de la presente


pensionados

beneficiarios sentencia,

sustitutos que abogaron por el seor

reconozca

Pedro

Pablo

al
de

restablecimiento de su derecho a Bedout Gori la pensin de


la igualdad en lo relativo al monto jubilacin con fundamento
de su mesada pensional, esta en

el

salario

base

de

Corte relacion los factores que liquidacin que corresponde


permiten

al

juez

de

tutela a aquel que realmente fue

establecer la necesidad de su devengado por l durante


intervencin, con miras a evitar la los ltimos diez aos.
consolidacin de una amenaza o
la realizacin de un perjuicio CUARTO.
irremediable en la reliquidacin de seor
prestaciones

sociales,

Pedro

Pablo

esta

se

mientras

las

mantendrn

judiciales

Se trata de las condiciones de competentes


del

pensionado

de

Sentencia

autoridades

salud

al

sin Bedout Gori, que los efectos

perjuicio de la eficacia los medios de


ordinarios de defensa.251

ADVERTIR

deciden

en

o forma definitiva sobre su

beneficiario de la prestacin, del solicitud

de

reliquidacin

grado de afectacin del nivel de pensional, por lo cual debe


vida alcanzado por el afectado en intentar

la

demanda

funcin de la proyeccin histrica correspondiente, si an no lo


del monto que el mismo tendra ha hecho, dentro del plazo
que devengar, al igual que de las perentorio de los prximos
actuaciones
judiciales
interesado

251

administrativas
realizadas
para

por

acceder

Corte Constitucional, Sentencia SU-975 de 2003.

y cuatro
el hacerlo,

meses.

De

finalizado

no
dicho

al plazo expirarn los efectos

194
reajuste, acompaadas, en todo de esta decisin.
caso, de la claridad de su derecho
a ver realizada su pretensin.
Siendo as, cuando el interesado
devenga una pensin que le
permite suplir sus necesidades de
subsistencia y de contera acceder
a la asistencia que presta el
Rgimen de Seguridad Social en
Salud252 y los hechos y pruebas
presentadas
establecer

no

dan

lugar

elementos

fcticos

que permitieran la concesin del


amparo

como

un

mecanismo

transitorio con el fin de evitar un


irremediable253

perjuicio

la

avanzada edad por s sola no


hace

inminente

perjuicio

grave

el

impostergable

el

amparo constitucional.

En cuanto a la procedencia de la Accin de Tutela para impugnar actos


administrativos, la Corte Constitucional ha sealado que, por regla general, no es
sta la accin adecuada para controvertirlos, toda vez que el afectado cuenta con

252

Corte Constitucional, Sentencias T- 179 y 536 de 2003.

253

Corte Constitucional, Sentencia T-199 de 2007.

195
las acciones propias de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa 254. Como tal
[l]a accin de tutela no es un medio alternativo que pueda ser empleado en
reemplazo

de

las

acciones

judiciales

ordinarias,

pues

conllevara

el

desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado. As, esta accin


tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado
ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante
las autoridades jurisdiccionales, creadas para conocer de los litigios originados en
actos de la administracin.255

Sobre el ejercicio indiscriminado de la accin de tutela contra actos


administrativos, cuando proceden otros mecanismos judiciales de defensa, la
Corte Constitucional ha advertido las siguientes consecuencias:
() la paulatina sustitucin de los mecanismos ordinarios de
proteccin de derechos y de solucin de controversias por el uso
indiscriminado e irresponsable de la accin de tutela entraa (i) que se
desfigure el papel institucional de la accin de tutela como mecanismo
subsidiario para la proteccin de los derechos fundamentales, (ii) que
se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en
idntica tarea, como quiera que es sobre todo ste quien tiene el deber
constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos
fundamentales (artculo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para
desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda,
mediante el desplazamiento de la garanta reforzada en que consisten
los procedimientos ordinarios ante la subversin del juez natural (juez
especializado) y la transformacin de los procesos ordinarios que son
por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).256

254

Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006.

255

Corte Constitucional, Sentencia T-1048 de 2008.

256

Corte Constitucional, Sentencias T-255 y T-1017 de 2007.

196
Se tiene de lo anterior, que no resulta aceptable la utilizacin de la tutela para
controvertir decisiones administrativas respecto de las cuales el interesado no
invoc oportunamente las acciones judiciales pertinentes, pues este mecanismo
no resulta ser un medio para que las partes de un proceso ordinario puedan revivir
trminos precluidos. As mismo, es improcedente su ejercicio con el fin de
someter, nuevamente ante la administracin, asuntos frente a los cuales se ha
producido el agotamiento de la va gubernativa.257

Pese a lo anteriormente sealado, la Corte Constitucional, reconoce que no


obstante la existencia de otro mecanismo de proteccin del derecho fundamental,
en algunos eventos de carcter ciertamente excepcional, resulta necesario
conceder el amparo y de esta forma evitar un perjuicio que solo podra ser
contrarrestado por una decisin judicial258. En relacin con sta situacin, la
Corporacin mencionada ha establecido algunos requisitos para que proceda la
tutela contra actos administrativos, los cuales son:
(1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho
fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el dao
producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que
resulte urgente la medida de proteccin para que el sujeto supere la
condicin de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad
de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
proteccin

inmediata

de

los

derechos

constitucionales

fundamentales.259

257

Corte Constitucional, Sentencia T-1048 de 2008.

258

Corte Constitucional, Sentencia T-1048 de 2008.

259

Corte Constitucional, Sentencia T-600 de 2002. En el mismo sentido, pueden consultarse las
siguientes sentencias emitidas por dicha Corporacin: C-359 de 2006, T-771 de 2004 y SU 086 de
1999.

197
De las consideraciones anotadas se deduce que la tutela como mecanismo
transitorio en asuntos Contencioso Administrativos es utilizada en mayor medida
respecto de actos administrativos; de otra parte, se reitera, que en criterio de la
Corte Constitucional, por regla general, tal uso resulta improcedente, sin embargo,
en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio
irremediable, el juez ha de conceder la proteccin, tomando las decisiones
correspondiente, las cuales estarn vigentes mientras la jurisdiccin competente
decide sobre el mismo de manera definitiva, bajo la condicin de que la respectiva
demanda se instaure en el trmino que el fallo de tutela disponga, que
normalmente es de cuatro (4) meses, siguiendo las previsiones contenidas en el
decreto que reglamenta la accin de tutela.

3.3. El agotamiento de la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso


administrativos como requisito de procedibilidad en los casos de tutela
transitoria.

Como se puede constatar en el cuadro presentado en el numeral anterior, en


atencin a los establecido en el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991, el juez de
tutela al concederla como mecanismo transitorio, en la parte resolutiva de la
sentencia impone al accionante la carga de ejercer la accin pertinente ante la
jurisdiccin competente dentro del plazo perentorio de 4 meses contados a partir
de la notificacin de fallo de tutela, so pena de que cesen inmediatamente los
efectos transitorios de la sentencia, los cuales se prologarn hasta que la
autoridad competente decida de fondo el asunto.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, ha precisado, que


[E]se trmino slo se interrumpe con la presentacin de la demanda a
partir de la cual se inicie el proceso ordinario, que no es otro que el
medio judicial idneo para la proteccin de los derechos en juego (art.
86 C.P.).

198

Ahora bien, no se trata de presentar una demanda por cualquier motivo,


ni de dar principio a cualquier clase de proceso, as sea entre las
mismas partes que lo han sido dentro del proceso de tutela. Si ello se
aceptara, para asegurar la permanencia de la tutela otorgada sera
suficiente plantear un litigio, fundado o no, y en cualquier campo, a la
parte contraria en el proceso de tutela, y con independencia de su
relacin con los derechos fundamentales all amparados.

La Corte Constitucional entiende, y as interpreta el artculo 8 del


Decreto 2591 de 1991, que el trmino en l indicado nicamente se
interrumpe si la accin ordinaria instaurada activa un proceso en el que
se controvierta el mismo asunto y los mismos hechos que fueron objeto
del examen adelantando por el juez de tutela y que, segn el juicio de
ste, deberan esperar la resolucin del juez competente, por lo cual la
proteccin que dispens respecto de ellos solamente fue transitoria.260

De conformidad con lo anterior, para que los efectos de la tutela como mecanismo
transitorio permanezcan vigentes hasta la finalizacin del proceso ordinario o
contencioso administrativo respectivo, el accionante debe ejercer dentro del
trmino de cuatro meses la accin correspondiente, pues esta es la nica
circunstancia, que, en criterio de la Corte Constitucional, tiene la aptitud de
interrumpir el trmino en cuestin.

Tratndose de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, el accionante debe


percatarse de la actual exigencia relacionada con la conciliacin extrajudicial como
requisito de procedibilidad, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
13 de la ley 1285 de 2009, [s]iempre constituir requisito de procedibilidad de las
acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo. Esto resulta ser trascendental para los intereses del actor a quien
260

Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 1998.

199
se le concedi la tutela como mecanismo transitorio, pues como se seal
anteriormente, el juez, en atencin al artculo 8 del Decreto 22591 de 1991, le
impone al demandante la carga de ejercer dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la notificacin del fallo la accin pertinente, so pena de que los
efectos de la sentencia de amparo cesen de inmediato. Por lo tanto, para que se
pueda dar cumplimiento a la carga impuesta, el actor debe agotar los requisitos de
procedibilidad legalmente establecidos, es decir, debe agotar la va gubernativa, la
conciliacin extrajudicial o ambos dependiendo de la accin a ejercer.

Para el caso en el que se deba cumplir con la conciliacin extrajudicial como


requisito para acceder a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, se debe tener
en cuenta que la presentacin de la solicitud de conciliacin no tiene la virtualidad
de suspender el trmino perentorio de 4 meses para ejercer la accin
correspondiente, en razn a los siguientes motivos:

i) En atencin a lo dispuesto en el artculo 35 de la Ley 640 de 2001, los nicos


eventos que se encuentran exentos de cumplir con la conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad, pese a tratarse de asuntos conciliables, son
aquellos en los que no se conozca el domicilio del demandado o cuando en la
demanda se solicite el decreto y prctica de medidas cautelares y por ende, en
estos casos se podr acudir directamente a la jurisdiccin. Por lo tanto, al no
encontrarse el evento en cuestin entre los anteriores, se hace evidente la
necesidad de cumplir con la conciliacin extrajudicial como requisito de
procedibilidad.

ii) De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto 1716 de 2009, la


presentacin de la solicitud de conciliacin suspende el trmino de caducidad de
la respectiva accin, sin embargo, el trmino de 4 meses para ejercer la accin
pertinente, establecido por el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991, no
corresponde, en rectitud, a un trmino de caducidad, pues las consecuencias que
su incumplimiento comporta, solo se traducen en el cese de los efectos de la

200
sentencia de la tutela transitoria y no en la imposibilidad absoluta de acceder a la
jurisdiccin, lo que trae como consecuencia que la presentacin de la peticin de
conciliacin no tiene la virtualidad de suspender dicho trmino.

Un ejemplo ayudar a ilustrar lo anterior: si la accin que se interpondra en un


caso concreto tuviera un trmino de caducidad de dos aos y a los tres meses de
iniciado tal cmputo un fallo de tutela transitoria le impone al actor la carga de
ejercer la respectiva accin contenciosa dentro del trmino de cuatro meses, se
tendra que vencido ste cesan los efectos del amparo transitorio, pero, desde
luego, no podra concluirse que ha operado el fenmeno de la caducidad de la
accin contenciosa, por lo que el actor podra acudir, posteriormente, a la
jurisdiccin.

iii) Adems, como se dijo, en criterio de la Corte Constitucional, la nica actuacin


que tiene la potencialidad de interrumpir el trmino mencionado es la presentacin
efectiva de la demanda que d inicio al proceso correspondiente261, por lo que no
se puede entender cumplida la exigencia con la simple presentacin de la solicitud
de conciliacin, pues est resulta ser un paso previ de obligatorio cumplimiento
para alcanzar la jurisdiccin y dar inicio al proceso.

Siendo este el panorama jurdico respecto de la materia bajo anlisis, cabe


formular una importante recomendacin dirigida a quienes se llegaren a encontrar
en la posicin de actor y beneficiario de tutela como mecanismo transitorio, la cual
apunta principalmente a hacer un llamado a la extrema diligencia en el
cumplimiento de la carga de ejercer la accin contenciosa dentro de los 4 meses
siguientes al fallo de tutela, pues teniendo en cuenta que se debe cumplir con la
conciliacin

como

requisito

de

procedibilidad

en

asuntos

contencioso

administrativos y que slo la presentacin de la demanda interrumpe el trmino de


4 meses que el amparo transitorio brinda, l accionante deber dar inici al
procedimiento de la conciliacin extrajudicial inmediatamente despus de la
261

Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 1998.

201
notificacin del fallo de tutela, toda vez que la conciliacin puede tardarse hasta
tres (3) meses262, lo que le dejara al actor aproximadamente un mes

para

preparar y presentar la demanda ante la jurisdiccin, lapso este que, desde luego,
ir disminuyendo entre ms se tarde el interesado en presentar la respectiva
solicitud de conciliacin extrajudicial.

As mismo, se puede extender otra recomendacin dirigida a los Agentes del


Ministerio Pblico, en el sentido de prestar especial atencin a este tipo de
asuntos y tratar de ser lo ms giles y expeditos posible, con el fin de que el
requisito de procedibilidad se agote en el menor tiempo y no se vaya a cumplir en
manos de la Procuradura el trmino perentorio de los cuatro (4) meses en el
transcurso del procedimiento conciliatorio, pues esto podra comportar la
afectacin de un derecho fundamental.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que cuando la sentencia de una accin


de tutela como mecanismo transitorio le imponga al accionante la carga de
impetrar alguna de las acciones contenciosas consagradas en los artculos 85, 86
y 87 del C.C.A., dentro de los cuatro (4) meses siguientes al fallo, siempre que el
asunto sea conciliable, se deber cumplir con la conciliacin extrajudicial como
requisito de procedibilidad. As mismo, se debe tener claro que el mencionado
trmino no se suspende con la presentacin de la peticin de conciliacin, toda
vez que no corresponde, en rectitud, a un trmino de caducidad y, adems, la
Corte Constitucional ha entendido que aquel trmino slo puede ser interrumpido
por la presentacin de la demanda que d inicio al proceso judicial.

262

Este trmino se infiere del inciso 1 del artculo 20 e inciso 3 del artculo 35 de la Ley 640 de
2001 y del artculo 3 del Decreto 1716 de 2009.

202
5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

203

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 16
TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / EFECTOS EN EL TIEMPO

1.- PREGUNTA.

Se aplica el requisito de procedibilidad para hechos ocurridos antes de la


expedicin de la Ley 1285?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 1285, artculo 13.

Marco Jurisprudencial

Corte Constitucional, Sentencia C-549 de


1993;

Consejo de Estado, Seccin Segunda,


Sentencia del 28 de septiembre de 2009,
Radiacin

No.

11001-03-15-000-2009-

00841-00.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta se abordarn los


siguientes temas: i) perspectiva jurisprudencial de la irretroactividad en la ley y la

204
seguridad jurdica; ii) la aplicacin del requisito de procedibilidad previsto en el
artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, referido a la fecha de presentacin de la
demanda.

3.1. Perspectiva jurisprudencial de la irretroactividad de la ley y la seguridad


jurdica.
La Corte Constitucional, en una trascendental providencia263 se ocup in extenso
del principio de irretroactividad de la ley, en los siguientes trminos:

Desde los canonistas antiguos -V. gr. Pedro Lombardo-, se


consideraba que, para que una ley fuese retroactiva, deba tener unas
razones muy especiales que ameritaran tal efecto extraordinario. Los
estudiosos del derecho cannico estimaban la irretroactividad como
derecho divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano.
La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el
mundo, convirtindose en un principio de aplicacin de la ley aceptado
universalmente; es decir, vlido en todos los tiempos y en todos los
lugares.
Hay que plantearse unas interrogantes acerca de la irretroactividad de
la ley: en primer lugar, cul es su fundamento; en segundo lugar, cul
es su finalidad. As puede darse un concepto ntido sobre la naturaleza
jurdica del principio de irretroactividad.
Fundamento de la irretroactividad
El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una
realidad, y cuando se pregunta cul es la base que funda la realidad

263

Corte Constitucional, Sentencia C-549 de 1993.

205
jurdica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad
de dar estabilidad al ordenamiento jurdico. Porque sin el mencionado
principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulacin,
de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se
regulaba una situacin pasada, que resultaba exorbitante al sentido de
la justicia, por falta de adecuacin entre el supuesto de hecho y la
consecuencia jurdica.
En general -escribe Valencia Zea-, el efecto retroactivo est prohibido
por razones de orden pblico. Las personas tienen confianza en la ley
vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus
deberes jurdicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la
confianza y seguridad que se tiene en las normas jurdicas. Adems
especialmente cuando se trata de la reglamentacin de toda una
institucin jurdica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto
retroactivo264.
El tiempo, dimensin necesaria para el entendimiento humano,
determina siempre, directa o indirectamente, el sentido de la
oportunidad normativa. Igualmente, la seguridad jurdica es requisito
para la configuracin del orden pblico.
Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurdica,
obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del
derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuacin del Estado
impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley
modifica situaciones jurdicas definidas por el mismo legislador, sin una
finalidad de favorabilidad, por ejemplo, incurre, no slo en una
contradiccin, sino en el desconocimiento del derecho adquirido y

264

A. Valencia Zea. Derecho Civil. Tomo I. Bogot, Temis, 1989. p. 184.

206
legtimamente constituido. La consecuencia, entonces, es que la
actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad
esencial a su razn de ser: la seguridad y tranquilidad de los
asociados
La finalidad de la irretroactividad
Es el sentido teleolgico del principio, es decir, el para qu existe. La
respuesta es para dar seguridad al ordenamiento jurdico. Al respecto
son pertinentes las anotaciones que trae Juan Jos Soler en la
Enciclopedia Jurdica Omeba: La irretroactividad de la ley es una
medida tcnica escogida para dar seguridad al ordenamiento jurdico.
Su zona ontolgica no est, pues, en la filosofa jurdica sino en la
jurisprudencia o ciencia del derecho (). La irretroactividad es dentro
de la tcnica jurdica, un principio de aplicacin ms que de
interpretacin previa. La interpretacin y la aplicacin son operaciones
de tracto sucesivo (). Un error corriente que conviene disipar, es el de
considerar a la irretroactividad como un principio que solo sirve al
inters privado. Esto explica su inclusin en casi todas las
constituciones del mundo entre las garantas y derechos individuales.
Pero sin negar su importancia en el Derecho Privado, resalta su
trascendencia en el derecho pblico. Sirve al individuo pero tambin a
la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al
ordenamiento jurdico, que es de carcter social.
La irretroactividad es un principio que reza con la relacin jurdica, la
cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir
que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los beneficios o
perjuicios de una retroaccin, recaen exclusivamente sobre las
personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio
jurdico, y nunca sobre las cosas.

207
La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en
las leyes ordinarias. En el primer caso se dice que es constitucional, y,
en el segundo, meramente legislativa. La diferencia salta a la vista. En
la irretroactividad constitucional, las restricciones, si las hay, son
permanentes -dura lo que dura la ley fundamental- en tanto que en la
irretroactividad legislativa, las condiciones son variables y quedan
sometidas al libre criterio del legislador265.
La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa
segn la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohbe, con
base en la preservacin del orden pblico y con la finalidad de plasmar
la seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con
anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que
favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecucin del
bien comn, de manera concurrente.
3.2. La aplicacin del requisito de procedibilidad previsto en el artculo 13 de
la Ley 1285 de 2009, referido a la presentacin de la demanda.

El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, por la cual se modific la Ley Estatutaria de


la Administracin de Justicia, previ que [A] partir de la vigencia de esta ley,
cuando

los

asuntos

sean

conciliables,

siempre

constituir

requisito

de

procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo


Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento
del trmite de la conciliacin extrajudicial.

La Ley 1285 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.240 del 22 de enero de 2009,
por lo que, de conformidad con lo dispuesto en su artculo 28, entr a regir a partir
de dicha fecha. En consecuencia, las demandas que en ejercicio de las acciones
previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., se presenten ante la Jurisdiccin
265

ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Voz Irretroactividad. Tomo XVI. Buenos Aires. Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1962. p. 881.

208
Contencioso Administrativa a partir del 22 de enero de 2009, deben cumplir con el
referido requisito de procedibilidad, so pena de rechazo, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 36 de la Ley 640266.

Debe advertirse que respecto de las demandas presentadas con anterioridad a la


entrada en vigencia de la nueva ley no es necesario agotar el requisito de
procedibilidad en comento, aunque no se haya dictado el correspondiente auto
admisorio. En efecto, de una parte, el artculo 28 de la Ley 1285 prev en relacin
con su vigencia: [l]a presente ley rige a partir de su promulgacin, por lo que,
ante la disposicin expresa, no puede inferirse ningn tipo de retroactividad de sus
efectos, mxime cuando el mismo artculo 13 estableci el requisito slo [a] partir
de la vigencia de esta ley.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que el referido artculo 13 al consagrar un


requisito

de

procedibilidad

para

el

ejercicio

de

determinadas

acciones

contenciosas, contiene una norma de carcter procesal. En consecuencia, resulta


plenamente aplicable lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, en los
siguientes trminos:
Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por
la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sealado que el transcrito artculo 40


[p]rescribe el efecto general inmediato de la de las leyes procesales (...) el
legislador ha desarrollado una reglamentacin general sobre el efecto de las leyes
en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, segn la cual en principio las leyes
266

Esta norma prev: La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dar lugar
al rechazo de plano de la demanda.

209
rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones
jurdicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan
actuaciones que en s mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas
para reclamar aquellos.267

De todo lo anterior se concluye, que siendo actualmente el requisito de


procedibilidad relacionado con la conciliacin extrajudicial, un presupuesto
procesal para el ejercicio de las acciones consagrados en los artculos 85, 86 y 87
del C.C.A., debe verificarse antes de la presentacin de la respectiva demandada
y, por tanto, por disposicin expresa de la Ley 1285 -en sus artculos 13 y 28- y
por tratarse de una norma de carcter procesal, solamente entr a regir a partir de
su promulgacin, por lo que respecto de las demandas instauradas con
anterioridad al 22 de enero de 2009, dicho requisito no resulta exigible -hyase o
no admitido la demanda- toda vez que la norma que ahora lo consagra no haba
entrado a regir.

Sin embargo, resulta de la mayor relevancia poner de presente que respecto de


toda demanda que se hubiese presentado con posterioridad al 22 de enero de
2009, en ejercicio de cualquiera de las acciones sealadas, debe haberse agotado
previamente la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, pues el
factor jurdicamente relevante es la fecha de presentacin de la demanda y no la
ocurrencia de los hechos que dan origen a la misma.

En consecuencia, aunque los hechos respectivos resulten ser anteriores al 22 de


enero de 2009, si la demanda se presenta con posterioridad a sta fecha habr de
cumplirse el requisito, sin que, desde luego, esto pueda ser interpretado como
aplicacin retroactiva de la Ley 1285, pues, se reitera, el punto de referencia no
est relacionado con la causa petendi sino con la presentacin de la demanda, por
lo que, como se dijo, aqu s en aplicacin del sealado principio de
irretroactividad, mal podra pensarse que las demandas presentadas antes de la
267

Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001.

210
vigencia de la Ley 1285 de 2009 tuviesen que haber cumplido un requisito que
para la poca de la presentacin no se encontraba vigente.

Igualmente, resulta importante sealar que la fecha, posterior, de entrada en


vigencia del Decreto Reglamentario 1716 de 1009, en nada modifica lo
anteriormente expuesto.

Sobre el particular, en el mismo sentido, en reciente providencia, el Consejo de


Estado sostuvo:
Ahora bien, sobre la aplicacin en el tiempo de la Ley 1285 de 2009,
debe indicarse que tal situacin no tiene discusin, en tanto ella rige a
partir

del

momento

de

su

promulgacin,

conforme

lo

indica

expresamente el artculo 28 de dicha preceptiva.

Asimismo, en concordancia con los artculos 11 y 12 del Cdigo Civil, la


ley es obligatoria y surte sus efectos desde el da en que ella misma los
designa, y en todo caso, despus de su promulgacin, entendiendo
promulgacin como el evento de insercin y publicacin en el Diario
Oficial de la Nacin, fecha que para el caso de la Ley 1285 de 2009,
ocurri el 22 de enero de 2009 en el Diario Oficial No. 47.240.

Ahora bien, el actor diferencia dos momentos en su opinin cruciales


para determinar la entrada en vigencia de la Ley 1285: el de la fecha de
su entrada en vigencia que, se repite, fue el 22 de enero de 2009, y el
de la expedicin de su reglamento, el Decreto 1716 de 2009, el 14 de
mayo de 2009, fecha de su publicacin en el Diario Oficial No. 47.349.
Afirma que no puede exigirse el pluricitado requisito sin que existiera la
reglamentacin al respecto.

211
El

decreto reglamentario anteriormente aludido, modifica, deroga e

introduce

normas para

la

contencioso administrativa,

conciliacin extrajudicial en materia


enlistndose entre sus puntos ms

relevantes la consagracin de los asuntos sometidos al trmite de la


conciliacin extrajudicial, la forma de presentacin de la solicitud de
conciliacin, el funcionario competente y el desarrollo y culminacin de
la audiencia, entre otras disposiciones.

A pesar de lo anterior, es claro que la pluricitada Ley 1285 de 2009, no


consagr expresamente ningn condicionamiento para empezar a regir,
por consiguiente, debe entenderse que sus disposiciones se hacan
exigibles a partir del momento mismo de su entrada en vigencia, el 22
de enero de 2009.

As las cosas, dado que la demanda de nulidad y restablecimiento del


derecho fue radicada por la actora el 10 de febrero de 2009 (fls. 4 y 14),
era menester acompaar el requisito de la conciliacin prejudicial en los
trminos de la Ley 1285 de 2009, sin que tuviera relevancia la
existencia de reglamento alguno. En todo caso, las normas generales
sobre conciliacin y especficamente aquellas en materia contencioso
administrativa (Ley 640 de 2001, Ley 23 de 1991, Decreto 2511 de
1998, entre otras) brindaban para la poca, pautas para desplegar el
trmite que se echa de menos en el caso de la tutelante.

Con base en los razonamientos expuestos, se concluye que las


autoridades

judiciales

accionadas

exigieron

el

requisito

de

la

conciliacin prejudicial para admitir la demanda de nulidad y


restablecimiento iniciada por la tutelante, con apego a la norma vigente;
razn por la cual no se vislumbra vulneracin alguna de los derechos

212
invocados, situacin que impone a la Sala denegar su amparo
constitucional.268

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que para las demandas interpuestas


con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1285 del 2009 no es obligatorio
agotar el requisito de procedibilidad, ya que la norma en mencin no haba
cobrado vigencia. Por el contrario, si se presenta demanda a partir de la entrada
en vigencia de la Ley 1285 de 2009, debe agotarse el requisito de procedibilidad
aunque se refiera a hechos ocurridos con anterioridad, ya que la obligatoriedad del
mismo se encuentra determinada por el momento de interposicin de la demanda
y no por la perspectiva fctica de la causa petendi.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

268

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin A,


providencia del 28 de septiembre de 2009, Radiacin No. 11001-03-15-000-2009-00841-00,
Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

213

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 17
TEMA(S): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

1.- PREGUNTA.

Es jurdicamente necesario surtir la conciliacin extrajudicial como requisito


de procedibilidad para convocar un Tribunal de Arbitramento?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, artculos 116 y 229;

Ley 1285, art. 13.

Decreto 1716 de 2009, artculo 2,


pargrafo 5.

Marco Jurisprudencial

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de


2001;

Corte Constitucional, Sentencia C-1038 de


2002;

214
3.- CONSIDERACIONES.269

El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, norma que consagr la conciliacin


extrajudicial

como

requisito

de

procedibilidad

en

materia

contencioso

administrativa, se trascribe a continuacin, tal como qued despus de que la


Corte Constitucional al realizar el examen previo de constitucionalidad, declarara
exequible el inciso primero e inconstitucional el inciso segundo del artculo 13 del
proyecto de Ley Estatutaria No 023/06 Senado - 286/07 Cmara, mediante la
Sentencia C- 713 de 2008:
Artculo 13.- Aprubase como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996 el
siguiente: Artculo 42A. Conciliacin judicial y extrajudicial en materia
contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando
los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de
procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del
Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el
adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial.

La norma transcrita ha generado serias dudas acerca de la aplicacin, o no, del


requisito de procedibilidad para efectos de convocar tribunales de arbitramento
cuando es parte una entidad estatal, en la medida en que, de una parte, aunque
no contiene disposicin expresa al efecto, utiliza la expresin siempre y, de otro
lado, se refiere a las acciones previstas en los artculos 86 y 87 del C.C.A., las
cuales pueden ejercerse ante los tribunales de arbitramento.

El criterio que se pretende demostrar es aquel segn el cual el requisito de


procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, no resulta
jurdicamente aplicable cuando se acude a tribunales de arbitramento, aunque por

269

Para la presente repuesta se han tomado elementos de un documento indito que sobre el
particular elabor la doctora Luz Esperanza Forero de Silva, en su calidad de Procuradora
Administrativa Quinta Judicial II.

215
lo menos una de las partes sea entidad estatal, por las razones que a continuacin
se exponen.

3.1. La conciliacin extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para


acceder a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa pero no para acudir al
arbitramento.

El derecho de acceso a la Administracin de Justicia comporta, de una parte, la


posibilidad de que cualquier persona solicite la proteccin de sus derechos ante
los jueces o tribunales de la respectiva jurisdiccin, y, de otro lado, por expresa
autorizacin del artculo 116 constitucional, la posibilidad de resolver las
controversias a travs de mecanismos alternativos diseados para el efecto, como
la conciliacin y el arbitraje270.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que [u]n razonable diseo
normativo que promueva la intervencin de los particulares en la resolucin
pacfica y negociada de los conflictos jurdicos, no puede desplazar de manera
definitiva a la justicia estatal formal, ni puede constituirse tampoco en un obstculo
270

Sobre el contenido y alcance del derecho de Acceso a la Administracin de Justicia, la Corte


Constitucional, en Sentencia C-1195 de 2001, expres:
La Constitucin se preocup tanto por el fortalecimiento y la eficacia de la justicia, como por el
acceso a ella. As, en cuanto a la justicia formal, la Carta consagr el derecho a acceder a la
justicia (artculo 229), estableci mecanismos como la tutela (artculo 86), la accin de
cumplimiento (artculo 87), las acciones populares y las acciones de clase (artculo 88) y, adems,
dej en manos del legislador la posibilidad de crear los dems recursos, acciones y procedimientos
necesarios para garantizar la integridad del orden jurdico y la proteccin de los derechos
individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas
(artculo 89). Adicionalmente, autoriz de manera excepcional que las autoridades administrativas
administren justicia (artculo 116, inciso 3), pero tambin se preocup el constituyente por
garantizar el acceso a la justicia a travs de la propia organizacin de la administracin de justicia
y, as, encarg al Consejo Superior de la Judicatura (artculo 257) la funcin de ubicar y redistribuir
los despachos judiciales, crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administracin de justicia
y proponer proyectos de ley en la materia, as como cdigos sustantivos y de procedimiento.
En materia de justicia no formal, el Estatuto Superior autoriz la participacin transitoria de
los particulares en la administracin de justicia como rbitros o conciliadores (artculo 116,
inciso 4) y como jueces de paz (artculo 247).
A lo anterior se suma el establecimiento de figuras de orden legal como la conciliacin en equidad,
la mediacin y la amigable composicin, las cuales han ampliado el conjunto de instrumentos
diseados para la solucin pacfica de los conflictos y flexibilizado el funcionamiento de la
administracin de justicia.

216
que impida el acceso a ella. La armonizacin de los principios contenidos en los
artculos 116 y 229 de la Carta, exige que tales mecanismos complementen al
aparato judicial.271

En virtud de lo anterior, se autoriza el desplazamiento transitorio de la justicia


formal estatal por acuerdo de voluntad entre las partes, lo que constituye la
columna vertebral de la figura jurdica del arbitramento. En efecto, el inciso cuarto
del artculo 116 superior, consagra la habilitacin o voluntariedad de las partes,
como principio fundante en materia arbitral, en consecuencia, si no existe
habilitacin, no puede existir arbitramento. Ello explica la razn por la cual
solamente los asuntos de naturaleza transigible puedan ser sometidos al
conocimiento de un tribunal de arbitramento.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha destacado que:


El arbitramento constituye un mecanismo jurdico en virtud del cual las
partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisin de un
tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que all se
adopte272. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporacin, sus
caractersticas centrales son las siguientes273:

(i) Es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos autorizado por


la Constitucin (art.116 CP), a travs del cual, previa autorizacin del
Legislador, las partes pueden investir a los particulares de la funcin de
administrar justicia.

(ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitacin (art.116


CP), lo cual supone que "tiene que partir de la base de que es la
271

Sentencias C-1195 de 2001.

272 Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997.


273 Se siguen aqu los criterios trazadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C-330 de
2000 y C-1038 de 2002, entre otras.

217
voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a
los rbitros para actuar"274. De esta manera, la voluntad de las partes
activa tanto la jurisdiccin arbitral como las competencias y atribuciones
de las personas que obrarn como rbitros275. No obstante, la
jurisprudencia ha advertido que si bien el acceso a la justicia arbitral es
voluntario, la funcin de administracin de justicia por rbitros deber
desarrollarse en los trminos que determine la ley (C.P. art. 116)276.

(iii) Es un mecanismo de carcter temporal (art.116 CP), porque su


existencia se da solamente para la resolucin del caso especfico
sometido a consideracin de los rbitros. En palabras de la Corte, no
es concebible que el ejercicio de la jurisdiccin, como funcin estatal,
se desplace de manera permanente y general a los rbitros y
conciliadores (C.P. art. 113)277.

(iv) Es excepcional, pues as lo establece expresamente el artculo 116


de la Carta. Sin embargo, ms all del argumento normativo, esta
caracterstica se explica si se tiene en cuenta que existen bienes
jurdicos cuya disposicin no puede dejarse al arbitrio de un particular,
as

haya

sido

voluntariamente

designado

por

las

partes

enfrentadas278.

(v) Es una institucin de orden procesal, lo cual significa que el


arbitramento garantiza los derechos de las partes enfrentadas
disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusin

274 Corte Constitucional Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Meja.
275 Corte Constitucional Sentencia C-1038 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
276 Corte Constitucional Sentencia C-163 de 1999. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Posicin
reiterada, entre otras, en las Sentencias C-1038 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett y C961 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil.
277 Corte Constitucional Sentencia T-057 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
278 Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001, MP. Carlos Gaviria Daz.

218
de los argumentos, la valoracin de las pruebas aportadas y, an, la
propia revisin de los pronunciamientos hechos por los rbitros279.280

Debe destacarse que las normas que establecan la llamada etapa prearbitral,
etapa en la cual deba surtirse una audiencia de conciliacin ante el centro de
arbitraje acordado, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-1038 de 2002, dado que dichos centros carecan de la
habilitacin por las partes y, en consecuencia, siempre habr de surtirse ante el
respectivo tribunal una audiencia de conciliacin propia, obligatoria y con
participacin activa del respectivo agente del Ministerio Publico.

De otra parte, resultara un contrasentido, que siendo voluntad de las partes, por
autorizacin del constituyente contenida en el artculo 116 del Estatuto Superior,
desplazar transitoriamente la justicia formal estatal, ellas deban acudir a otro
mecanismo alternativo de solucin de conflictos, la conciliacin extrajudicial y en
caso de lograrse acuerdo someterlo a la aprobacin del juez o tribunal
administrativo.

Resulta entonces evidente que en relacin con controversias respecto de las


cuales se haya pactado clusula compromisoria o compromiso arbitral, no opera la
conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, toda vez que en virtud
de un acuerdo de voluntades las partes se comprometen a no acudir a la justicia
estatal formal, acuerdo ste que debe ser respetado por ellas, en virtud del
principio pacta sunt servanda, y por el legislador, de conformidad con disposicin
de la propia Constitucin Poltica.

279 Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000, MP. Carlos Gaviria Daz.
280

Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

219
3.2. La interpretacin del artculo 13 de la ley 1285 de 2009 ha de ser
restrictiva por cuanto la norma interviene el Derecho Fundamental al acceso
a la Administracin de Justicia.

El requisito de procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285,


constituye una limitacin temporal al derecho constitucional fundamental de
acceso a la Administracin de Justicia.

Por tal razn, su interpretacin ha de ser de carcter restrictivo y, en


consecuencia, como quiera que dicha disposicin no hace referencia expresa al
arbitramento, sus efectos no pueden extenderse analgicamente a este
mecanismo alternativo de solucin de conflictos, mxime si, como se dijo, su
aplicacin resultara contraria a la finalidad de la figura.

3.3. La finalidad del legislador al expedir la Ley 1285 de 2009 fue


descongestionar

la

Jurisdiccin

Contencioso

Administrativa,

no

los

tribunales de arbitramento.

En la exposicin de motivos del proyecto de ley que present el Gobierno al


Congreso para modificar la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia y en su
mismo ttulo, se observa claramente que su finalidad primordial apuntaba a
superar la congestin judicial y a propiciar la eficacia y celeridad del aparato
estatal encargado de administrar justicia.

La justificacin del proyecto de ley se centr en la importancia que tiene para la


democracia la materializacin de los derechos y en las estadsticas que
demostraban el alarmante atraso de la Rama Judicial:

El servicio que presta la Administracin de Justicia es de invaluable


trascendencia

para

la

democracia

como

mecanismo

para

la

220
materializacin de los derechos, la solucin de controversias y la
eficacia del ordenamiento jurdico, de tal forma que el atraso y la
congestin del aparato judicial no slo impide que se imparta pronta y
cumplida justicia, sino que cercena de manera grave la confianza de la
sociedad en la propia legitimidad de las instituciones estatales.
Para el Gobierno Nacional ha sido un cometido de especial empeo
posibilitar la formulacin e implementacin de acciones dirigidas a
superar la congestin judicial, la adopcin de reformas legales y
procedimientos giles y expeditos y la coordinacin de esfuerzos para
la bsqueda de alternativas razonables para el mejoramiento de las
condiciones del aparato judicial que se reflejen en una respuesta
oportuna a la demanda ciudadana.
Las cifras sobre congestin y atraso judicial conocidas a finales de 2003
dimensionaron el carcter estructural del problema, mostrando un
inventario histrico rezagado de 2.768.921 procesos (sin incluir Fiscala
General de la Nacin ni Altas Cortes) en todas las jurisdicciones, de los
cuales slo 1.974.258 tuvieron trmite, en tanto que 794.663 (29%)
permanecieron inactivos (causas de naturaleza legal o imputables a las
partes).
En la jurisdiccin ordinaria, de la carga total (inventario de procesos
represado) de 2.566.032 asuntos registrados en el ao 2003, que
correspondan en tal fecha al 92.67% de la carga global de la Rama
Judicial, 1.771.369 equivalentes al 69% tuvieron trmite, en tanto que
794.663 estuvieron inactivos, esto es, el 31%. En la contencioso
administrativa, la carga total de 164.205 asuntos registrados en el ao
2003 corresponden al 5.93% de la carga global de la Rama Judicial, y
en la disciplinaria, la carga total de 38.684 asuntos registrados en el ao
2003, que corresponden al 1.40% de la carga global de la Rama
Judicial.

221
3.4. Ubicacin del artculo 13 de la Ley 1285 de 2009 dentro del captulo de la
Ley Estatutaria de Administracin de Justicia que se ocupa de la regulacin
de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.

El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009 introdujo un artculo nuevo, el 42A, a la Ley


Estatutaria de Administracin de Justicia, 270 de 1996, artculo que, desde luego,
ha de ubicarse a continuacin del 42 el cual, a su vez, se encuentra dentro del
Captulo III, bajo el ttulo De los rganos de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo.

Por lo anterior debe entenderse que el requisito de procedibilidad que el nuevo


artculo consagr, resulta aplicable exclusivamente al ejercicio de las acciones
contenidas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., en cuanto su ejercicio se
verifique ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y no, desde luego, ante
los tribunales de arbitramento.

3.5. Disposicin expresa del Decreto 1716 de 2009 sobre la materia.

Aunque los argumentos expuestos resultan suficientes para concluir que la


conciliacin extrajudicial no resulta ser un requisito de procedibilidad para
convocar tribunales de arbitramento, debe tenerse en cuenta, adems, que el
Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, estableci de manera expresa, en el
pargrafo 5 de su artculo 2, que:
El agotamiento de la conciliacin como requisito de procedibilidad, no
ser necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento
encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales,
cuyo trmite se regula por lo dispuesto en el artculo 121 de la Ley 446
de 1998.

222
En la actualidad dicha norma est siendo objeto de control judicial como
consecuencia de la accin de nulidad intentada en su contra, sin embargo, el
Consejo de Estado al pronunciarse acerca de la solicitud de suspensin
provisional, estableci que no es necesario agotar la conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad para acudir ante los tribunales de arbitramento,
con base en los siguientes argumentos:

En este caso, el actor solicit expresamente la suspensin provisional


del aparte normativo demandado, medida cautelar que, a su juicio,
resulta procedente, pues de la simple confrontacin del acto acusado y
la norma que se invoca como infringida, surge una clara y ostensible
contradiccin, pues el pargrafo 5 del Decreto 1716 del 14 de mayo de
2009, desconoce el espritu y contenido del artculo 13 de la ley 1285 de
2009, como quiera que dicha ley estableci la conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones
previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., sin efectuar distincin
alguna respecto del juez ante el cual se acuda, de tal suerte que el
mencionado requisito se debe exigir tanto en la accin contractual que
se instaure ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, como
la que se interponga ante los Tribunales de Arbitramento.
La Sala denegar la peticin de suspensin provisional de la
disposicin demandada, toda vez que no se evidencia una transgresin
fragrante del artculo 13 de la ley 1285 de 2009, como quiera que si
bien la accin de controversias contractuales que se instaura ante el
juez de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a su naturaleza, es la
misma a la que se formula ante los Tribunales de Arbitramento, lo cierto
es que el trmite de sta en uno y otro caso es diferente.
Respecto del procedimiento de la accin de controversias contractuales
que se formula ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, la
ley 640 de 2001, estableci como requisito de procedibilidad de esa

223
accin el trmite de la conciliacin extrajudicial. A su vez, la ley 1285 de
2009 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria
de la Administracin de Justicia, en el artculo 13 consagr que cuando
los asuntos sean conciliables, constituir requisito de procedibilidad
para el ejercicio de las acciones contenciosas administrativas, entre
estas la de controversias contractuales, el agotamiento de la
conciliacin extrajudicial.
Entre tanto, la accin de controversias contractuales que se formula
ante los Tribunales de Arbitramento, en cuanto a su procedimiento, se
rige por lo dispuesto en la ley 446 de 1998, la cual no exige el
agotamiento de la conciliacin extrajudicial como requisito de
procedibilidad de la accin, sino que prev la celebracin de una
audiencia de conciliacin al inicio del trmite arbitral.
Por otra parte, es importante destacar que la ley 1285 de 2009
consagr la conciliacin extrajudicial como un mecanismo para
descongestionar los despachos judiciales, para materializar los
principios de celeridad y eficiencia en la administracin de justicia,
finalidad que no se evidencia en tratndose de acciones y procesos que
se instauran y adelantan ante los Tribunales de Arbitramento.
Por lo anterior, no se evidencia la vulneracin ostensible que se aduce
en la solicitud de suspensin provisional y, por lo tanto, resulta
pertinente en la sentencia, realizar un estudio de fondo a fin de
establecer si el pargrafo 5 del artculo 2 del decreto 1716 de 2009
vulnera o no el artculo 13 de la ley 1285 del mismo ao, y con ello
determinar si el Gobierno Nacional, al expedir el pargrafo 5 del
artculo 2 del decreto 1716 de 2009 invadi la competencia del
legislador al desbordar la potestad reglamentaria. 281

281

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto del 25 de


noviembre de 2009, Radicacin No. 11001-03-26-000-2009-00057-00(37003), Consejera Ponente:
Myriam Guerrero de Escobar.

224
Los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales, sumados al hecho de que
mediante la Sentencia C-1038 de 2002, la Corte Constitucional declar
INEXEQUIBLE la expresin Previo a la instalacin del tribunal de arbitramento y
el pargrafo del artculo 121 de la Ley 446 de 1998, zanjan definitivamente la
discusin y brindan total claridad respecto de la improcedencia de la conciliacin
extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante los tribunales de
arbitramento.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que el requisito de procedibilidad


consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, no resulta jurdicamente
procedente cuando se trata de convocar tribunales de arbitramento, en cuyo
trmite se surte, por expresa disposicin legal, una audiencia de conciliacin
obligatoria con participacin del respectivo Agente del Ministerio Pblico.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

225

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 18
TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD/RECHAZO DE LA DEMANDA

1.- PREGUNTA.

Cul es la consecuencia de presentar una demanda sin haber agotado la


conciliacin extrajudicial en tanto requisito de procedibilidad?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Cdigo

Contencioso

Administrativo,

artculos 136 y 143;

Cdigo de Procedimiento Civil, artculo


148;

Marco Jurisprudencial

Ley 640 del 2001, artculo 36.

Consejo de Estado, Seccin Tercera, auto


de 25 de noviembre de 2009, Expediente
No. 14384.

Marco Doctrinario

Juan ngel Palacio Hincapi, Derecho


Procesal Administrativo.

226
3.- CONSIDERACIONES.
La doctrina ha sealado que las causales para rechazar una demanda son282:
1. Cuando la demanda ha sido inadmitida y dentro de los cinco das
siguientes a la notificacin del auto respectivo, no se corrigieron las
faltas observadas por el juez.

2. Al prosperar la excepcin previa de falta de requisitos formales de la


demanda y al no corregir el demandante las fallas observadas en el
trmino de los tres das siguientes al de la notificacin del auto. ()
3. Que el juez carezca de jurisdiccin. ()

4. Que el juez no tenga competencia.

5. Cuando un proceso tenga trmino de caducidad para iniciarlo y


aparezca claramente que ya est vencido ese trmino.

Cuando se presenta una demanda ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa


sin haberse agotado previamente el requisito de procedibilidad de la conciliacin
extrajudicial, se ha de ser rechazada de plano, conforme lo establece el artculo 36
de la Ley 640 del 2001, en los siguientes trminos:
RECHAZO DE LA DEMANDA. La ausencia del requisito de
procedibilidad de que trata esta ley, dar lugar al rechazo de plano de la
demanda.

282

Lpez Blanco, Hernn Fabio. Instituciones del Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I,
Parte General, Sptima edicin, Ed. Dupr Editoras, Bogot, 1997, p. 454.

227
La consecuencia jurdica determinada por la ley no poda ser diferente, toda vez
que se trata de eventos en los cuales se no se ha dado cumplimiento a un
requisito de procedibilidad283 establecido por la ley, esto es un presupuesto
procesal para tener acceso a la Administracin de Justicia.

La norma en comento fue declarada exequible por la Corte Constitucional,


mediante Sentencia C-1195 de 2005, providencia en la que sostuvo la
Corporacin:
Los artculos acusados establecen la audiencia de conciliacin como
un procedimiento que debe agotarse antes de acudir a las jurisdicciones
civil, contencioso administrativa y de familia. La prejudicialidad de dicho
mecanismo consiste en que la demanda presentada ante los jueces
competentes es rechazada de plano, si con anterioridad no se ha
celebrado la audiencia de conciliacin que hace posible, mas no
obligatoria, la solucin anticipada del conflicto.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que cuando se presenta una demanda


sin haber agotado el requisito de procedibilidad, se deber rechazar de plano por
parte del juez o tribunal administrativo, sin embargo, si no ha caducado la accin
pertinente, se podr presentar la solicitud de conciliacin ante la Procuradura
General de la Nacin para agotar debidamente el requisito de procedibilidad.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia

283

En ese sentido se pronunci el Consejo de Estado, en el Auto del 25 de noviembre de 2009,


exp. 37.555, M.P. Enrique Gil Botero.

228
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

229

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 19
TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.

1.- PREGUNTA.

La tramitacin de un proceso judicial sin haberse agotado el requisito de


procedibilidad constituye causal de nulidad procesal?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 140


numeral 2;

Ley 640 de 2001, artculo 36.

3.- CONSIDERACIONES.

Al encontrarse configurada la conciliacin extrajudicial como un requisito de


procedibilidad para acceder a la Administracin de Justicia, el juez administrativo
no resulta ser funcionalmente competente para avocar el conocimiento de un
proceso si no se ha cumplido con el mencionado requisito previo y, en
consecuencia, tal como se dijo en la respuesta anterior, de llegarse a presentar
demanda el juez ha de proceder a rechazarla.

230
Consecuente con lo anterior, en aquellos casos en los cuales, de manera
inadvertida, se admiti la demanda y, posteriormente, continu el trmite del
proceso contencioso sin que en su momento se hubiera agotado la conciliacin
extrajudicial como requisito de procedibilidad, la falta de competencia en la cual
est incurso el juez, toda vez que, se reitera, no se encontraba habilitado el
acceso

la

Administracin

de

Justicia,

comporta

configuracin

de

la

correspondiente causal de nulidad procesal.

En efecto, el artculo 165 del C.C.A., establece que las causales de nulidad
procesal previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil resultan plenamente
aplicables en asuntos Contencioso Administrativos. En este sentido el artculo
140-2 del C.P.C., ordena que El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en
los siguientes casos: () 2. Cuando el juez carece de competencia. ()

Lo anterior, tiene como consecuencia la nulidad de todo lo actuado, desde el


mismo auto mediante el cual se admiti la demanda, para, en su lugar proceder a
rechazarla, tal como lo establece el artculo 36 de la Ley 640.

De otra parte, ha de destacarse que la circunstancia de adelantar un proceso


incurso en esta causal de nulidad, implica un vicio de carcter insaneable.
Efectivamente, el artculo 144 del C. P. C., prev algunos eventos en los cuales la
correspondiente nulidad se considera saneada, sin embargo, a rengln seguido
seala expresamente que [N]o podrn sanearse las nulidades de que tratan las
nulidades (sic) 3 y 4 del artculo 140, ni la proveniente de falta de jurisdiccin o de
competencia funcional.

Cuando el juez haya admitido la demanda y el demandado hubiere vislumbrado


que no se agot la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad,
tendr la oportunidad de interponer el recurso de reposicin284 contra el auto
admisorio de la demanda con el fin de que dicha providencia se revoque, para
284

C.C.A., artculo 180.

231
que, en su lugar, se rechace la demanda. Sin embrago, si no ha operado para
entonces el correspondiente trmino de caducidad, puede el interesado presentar
la correspondiente solicitud de conciliacin extrajudicial, poniendo, en todo caso,
de presente en la solicitud que aunque ya haba interpuesto demanda, sta
finalmente fue rechazada.

Una vez trabada la litis, el accionado podr proponer la excepcin de falta de


agotamiento del requisito de procedibilidad, la cual ser resuelta en la sentencia
definitiva, tal como se consagra en el artculo 164 del C.C.A., norma segn la cual
[e]n la sentencia definitiva se decidir sobre las excepciones propuestas y sobre
cualquier otra que el fallador encuentre probada.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la tramitacin de un proceso


Contencioso Administrativo sin que se hubiere agotado la conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad, comporta la configuracin de causal de nulidad
procesal de carcter insaneable.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

232
100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTAS No. 20 y 21
TEMA(S): CADUCIDAD

1.- PREGUNTA.

Ante la solicitud de conciliacin de un asunto conciliable en el cual


claramente ha operado la caducidad de la accin que se interpondra ante la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, qu debe hacer el Agente del
Ministerio Pblico?

Qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico cuando tenga dudas


acerca de la operancia del fenmeno de la caducidad de la accin en una
solicitud de conciliacin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, artculos 29 y 209;

C.C.A., artculos 1, 3, 14, 35; 50, 51, 52,


136 y 267;

Ley 446 de 1998, artculo 81, pargrafo 2;

Ley 640 de 2001, artculos 2-3 y 21;

Decreto

1716 de 2009,

artculos

2,

pargrafo 2 del artculo 6;


Marco Jurisprudencial

Corte Constitucional, Sentencia C-1189 de

233
2005;

Corte Constitucional, Sentencia T-653 de


2006.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) no son susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia
contencioso administrativa, los asuntos en los cuales la correspondiente accin
haya caducado; ii) que sucede si el Agente del Ministerio Pblico encuentra que
claramente ha operado la caducidad, y iii) qu pasa si se presentan dudas acerca
de la configuracin de dicho fenmeno.

3.1. No son susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia contencioso


administrativa, los asuntos en los cuales la correspondiente accin haya
caducado.

En la peticin de conciliacin el convocante debe indicar de manera clara y


expresa cual es la accin contencioso administrativa que interpondra en caso de
no llegarse a ningn acuerdo conciliatorio.

Tal requisito cobra especial relevancia, si se tiene en consideracin que el artculo


81 de la Ley 446 de 1998, en su pargrafo 2, determina que [n]o habr lugar a
conciliacin cuando la correspondiente accin haya caducado285, puesto que el
trmino de caducidad se encuentra especficamente previsto respecto de cada
una de las acciones, con atribuciones propias en cuanto al tiempo, cmputo y
momento o circunstancias a partir de las cuales comienza a contabilizarse.

285

En el mismo sentido, el pargrafo 1 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009.

234
En efecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 136 del C.C.A., la
regulacin de la caducidad respecto de las acciones que resultan de inters para
absolver el problema jurdico bajo estudio, es el siguiente:
2. La de restablecimiento del derecho caducar al cabo de cuatro (4)
meses, contados a partir del da siguiente al de la publicacin,
notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso. Sin
embargo, los actos que reconozcan prestaciones peridicas podrn
demandarse en cualquier tiempo por la administracin o por los
interesados, pero no habr lugar a recuperar las prestaciones pagadas
a particulares de buena fe.

3. La accin sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podr


interponerse en cualquier tiempo
() 7. Cuando una persona de derecho pblico demande su propio
acto la caducidad ser de dos (2) aos, contados a partir del da
siguiente al de su expedicin.

8. La de reparacin directa caducar al vencimiento del plazo de dos (2)


aos, contados a partir del da siguiente del acaecimiento del hecho,
omisin u operacin administrativa o de ocurrida la ocupacin temporal
o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo
pblico o por cualquiera otra causa.

Sin embargo, el trmino de caducidad de la accin de reparacin


directa derivada del delito de desaparicin forzada, se contar a partir
de la fecha en que aparezca la vctima o en su defecto desde la
ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio
de que tal accin pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron
los hechos que dieron lugar a la desaparicin.

235

9. La de repeticin caducar al vencimiento del plazo de dos (2) aos,


contados a partir del da siguiente de la fecha del pago total efectuado
por la entidad.

10. En las relativas a contratos, el trmino de caducidad ser de dos (2)


aos que se contar a partir del da siguiente a la ocurrencia de los
motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el trmino de caducidad se contar as:

a) En los de ejecucin instantnea, a ms tardar dentro de los dos (2)


aos siguientes a cuando se cumpli o debi cumplirse el objeto del
contrato;

b) En los que no requieran de liquidacin, a ms tardar dentro de los


dos (2) aos siguientes, contados desde la terminacin del contrato por
cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada de comn


acuerdo por las partes, a ms tardar dentro de los dos (2) aos,
contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada


unilateralmente por la administracin, a ms tardar dentro de los dos (2)
aos, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la
administracin no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del
establecido por la ley, el interesado podr acudir a la jurisdiccin para
obtener la liquidacin en sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2)
aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar;

236

e) La nulidad absoluta del contrato podr ser alegada por las partes
contratantes, por el Ministerio Pblico o cualquier persona interesada,
dentro de los dos (2) aos siguientes a su perfeccionamiento. Si el
trmino de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) aos, el
trmino de caducidad ser igual al de su vigencia, sin que en ningn
caso

exceda

de

cinco

(5)

aos,

contados

partir

de

su

perfeccionamiento. En ejercicio de esta accin se dar estricto


cumplimiento al artculo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como
legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se
modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras
de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y
expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan
otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la
justicia".

f) La nulidad relativa del contrato, deber ser alegada por las partes
dentro de los dos (2) aos, contados a partir de su perfeccionamiento.

Como puede advertirse, la sola configuracin normativa del trmino de caducidad


de las acciones respecto de las cuales opera la conciliacin extrajudicial como
requisito de procedibilidad, esto es las acciones consagradas en los artculos 85,
86 y 87 del C.C.A., resulta ser un asunto de la mayor complejidad, sin mencionar
que la jurisprudencia y la doctrina aportan criterios interpretativos, en ocasiones
encontrados, en relacin con determinados asuntos.

Es por ello que el Agente del Ministerio Pblico ha de analizar concienzudamente


como tercero neutral y calificado286-, en cada caso concreto, si ha operado, o no,
el fenmeno de la caducidad de la accin que el convocante manifiesta
286

Ley 446 de 1998, artculo 64.

237
interpondra ante la Jurisdiccin Contenciosa en caso de no lograrse acuerdo
conciliatorio, teniendo en consideracin, adems, que de conformidad con lo
establecido en el artculo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentacin de la peticin
de conciliacin extrajudicial ante los Agentes del Ministerio Publico287, suspende el
trmino de caducidad hasta por un trmino mximo e improrrogable de tres (3)
meses.

Al efectuar dicho anlisis jurdico, puede suceder que, aunque se trate de un


asunto potencialmente conciliable, i) el Agente del Ministerio Pblico encuentre
que claramente ha operado la caducidad, o bien que ii) tenga dudas acerca de la
configuracin de dicho fenmeno. En cada caso su respuesta ser diferente, como
pasa a explicarse.

3.2. Primer evento: el Agente del Ministerio Pblico encuentra que


claramente ha operado la caducidad de la accin contencioso administrativa
que se interpondra.

3.2.1. Planteamiento general del asunto y configuracin normativa.

Si presentada la peticin de conciliacin y una vez recibida por el Agente del


Ministerio Pblico competente para adelantar el respectivo procedimiento
conciliatorio, ste como tercero calificado- al realizar el estudio jurdico
pertinente, encuentra que, sin lugar a hesitacin alguna, ha operado en el caso
concreto el fenmeno jurdico de la caducidad de la accin contenciosa que el
convocante manifiesta interpondra en caso de no lograrse acuerdo conciliatorio,
ha de concluirse, desde luego, que el asunto no es conciliable, de conformidad
con la previsin contenida en el pargrafo 2 del artculo 81 de la Ley 446 de 1998,
en concordancia con el pargrafo 1 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009.

287

Decreto 1716 de 2009, artculo 3.

238
En consecuencia, siguiendo lo reglado en el artculo 2-3 de la Ley 640 de 2001, el
Agente del Ministerio Pblico ha de expedir al interesado, dentro de los diez das
siguientes a la presentacin de la solicitud, constancia en la que se indique la
fecha de presentacin de la solicitud de conciliacin, se precise de manera sucinta
el asunto objeto de tal solicitud y se manifieste el motivo por el cual considera que
el asunto no resulta jurdicamente conciliable; junto con la constancia habr de
devolver los documentos aportados por el convocante. Debe tenerse en cuenta
que, de acuerdo con lo previsto en el artculo 21 de la Ley 640 de 2001 288, la
presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial suspende el trmino de
caducidad, en este caso, hasta la expedicin de la constancia respectiva.

Al respecto, el Consejo de Estado ha asumido una posicin acorde con lo antes


dicho, pues considera, igualmente, que el Agente del Ministerio Pblico debe
expedir la constancia respectiva aunque entienda que ha operado la caducidad, tal
y como se evidencia en el siguiente fragmento jurisprudencial:
De esta manera, no es de recibo el argumento manifestado por el
Procurador 19 Judicial II Administrativo de la Regional del Valle del
Cauca, cuando afirma en el Acta N 073 de 19 de febrero de 2010 que
no se dar por agotado el requisito de procedibilidad a la solicitud de
conciliacin invocada porque se encuentra caducada la accin
contenciosa de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que es la
procedente para determinar la responsabilidad por los daos y
perjuicios ocasionados. (fl. 11-15). Toda vez, que como se expres en
prrafos anteriores, es deber del Ministerio Pblico expedir la
constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, aunque no
se llegue a un acuerdo conciliatorio; de lo que se trata, es de intentar
llegar a un acuerdo, en caso de ser ste fallido, ser la constancia la
que habilite a las partes para acudir en uso del derecho de acceso a la

288

Decreto 1716 de 2009, artculo 3 literal b.

239
administracin de justicia al Juez Ordinario para que dirima el conflicto
en cada caso concreto.

En efecto, se presenta un errado entendimiento por parte del Agente del


Ministerio Pblico, respecto de los eventos en que se debe expedir la
pluricitada constancia, como se observa de la lectura del documento
que aparece a folio 15 del expediente en el que manifest, que no se
dar certificacin sobre el agotamiento del requisito de procedibilidad a
la solicitud de conciliacin por cuanto la accin contenciosa se
encuentra caducada de acuerdo con lo establecido en el Pargrafo
primero del Art.2 del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, dado que
los perjuicios ocasionados se originaron en el acto administrativo N
25908 del 24 de octubre de 2008, sobre el cual no se present
demanda alguna a pesar de que dicha decisin no era susceptible de
recurso alguno.

Se advierte, que el enunciado normativo referido por la Autoridad


accionada, no expresa el sentido que le pretende dar el Agente del
Ministerio Pblico, como quiera, que sta hace referencia a los asuntos
que no son susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia
Contenciosa Administrativa, entre ellos, los asuntos en los cules la
correspondiente accin haya caducado. Lo anterior significa, que si la
accin se encuentra caducada, la situacin expuesta no ser
susceptible de conciliacin, por lo que el Agente del Ministerio Pblico
en uso de la funcin de guarda del inters pblico, debe advertir esta
situacin. Pero ello, no significa que niegue la expedicin de la
constancia de agotamiento del requisito de conciliacin, pues ste es su
deber, como se expres en prrafos anteriores. El acta que se levanta

240
de la citada audiencia, debe ser enviada a la Autoridad judicial para que
apruebe o impruebe la conciliacin. 289

No obstante lo anterior, resulta especialmente importante plantear el asunto


relacionado con la proteccin del Derecho al Debido Proceso Administrativo por
parte del Agente del Ministerio Pblico.

En efecto, si se parte de la actitud racional, seria e informada por parte del


apoderado del convocante, como debe ser en cumplimiento de sus deberes
profesionales, ha de entenderse que dicho apoderado presenta la solicitud de
conciliacin bajo la conviccin de que el mecanismo alternativo de solucin de
conflictos es jurdicamente procedente, entre otras razones porque no ha operado,
respecto del asunto concreto, la caducidad de la respectiva accin.

Tal convencimiento se encontrara, de manera sorpresiva, con la expedicin por


parte del procurador judicial, de una constancia segn la cual no adelantar el
trmite conciliatorio bajo la consideracin de que, efectivamente, oper la
caducidad, lo que resulta para el convocante desfavorable no slo por cuanto no
se le permite obtener potencialmente los beneficios de la conciliacin extrajudicial,
sino, adems, porque, en caso de persistir en su empeo, habr de llevarle al juez
competente, como anexo de la demanda, el documento en que se hace constar
los anterior.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta oportuno, en primer trmino, hacer


referencia al Derecho al Debido Proceso Administrativo y, posteriormente,
presentar una propuesta tendiente a su garanta efectiva.

3.2.2.

Derecho

Constitucional

Fundamental

al

Debido

Proceso

Administrativo.
289

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin A,


Sentencia del 29 de junio de 2010, Radicacin No. 76001-23-31-000-2010-00526-01(AC),
Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gmez.

241

Aunque desde el Cdigo Contencioso Administrativo de 1984 ya se encontraba


consagrada como causal de nulidad de los actos administrativos la violacin del
derecho de audiencia y defensa290, al elevarse a rango constitucional el principio
en virtud del cual [e]l debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas291, el procedimiento administrativo ahora se estructura,
analiza y protege desde la rbita constitucional, de la que se deriva una
construccin

dogmtica

que,

armonizada

con

las

normas

legales

preconstitucionales, puede sintetizarse como a continuacin se expone.

El Debido Proceso Administrativo, consagrado en el artculo 29 superior, se


configura como un Derecho Constitucional Fundamental y puede definirse como
[e]l conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administracin,
materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la
autoridad administrativa que guardan relacin directa o indirecta entre s, y cuyo
fin est previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de
esta

garanta

superior

es

procurar

el

ordenado

funcionamiento

de

la

administracin, la validez de sus actuaciones, y salvaguardar el derecho a la


seguridad jurdica y a la defensa de los administrados292.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que los sistemas


universal e interamericano de proteccin de los derechos humanos, han
establecido una multiplicidad de preceptos normativos, los cuales, [s]i bien han
estado orientados principalmente a proteger todas las garantas inherentes al
debido proceso en los juicios penales, se han hecho extensivos a los
procedimientos civiles y administrativos293. En efecto, la Corte Interamericana de
290

C.C.A., art. 84.

291

Constitucin Poltica, art. 29.

292

Corte Constitucional, Sentencia T-653 de 2006.

293

Al respecto se puede consultar: ODonnell Daniel, Derecho internacional de los derechos


humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Bogot:
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
2004, pp. 360-367. El autor cita varios casos en los cuales la Corte Interamericana de Derechos

242
Derechos Humanos ha sentado una jurisprudencia294, segn la cual, las garantas
mnimas establecidas en el numeral 2 del artculo 8 de la Convencin se aplican
tambin a los procedimientos de carcter civil y administrativo y, por ende, en
stos, los individuos tienen derecho al debido proceso en los trminos reconocidos
para la materia penal. Ha sealado as el Tribunal Interamericano 295: [c]uando la
Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o
tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se
refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a
travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
() De conformidad con lo anterior, entonces, el debido proceso tiene un mbito
de aplicacin que se extiende a todos los tipos de juicios y procedimientos que
conlleven consecuencias para los administrados, de manera que a stos se les
debe

garantizar

la

totalidad

de

elementos

inherentes

este

derecho

fundamental.296

Como consecuencia de lo anterior, el Derecho Fundamental en mencin ha de


estar presente antes de las decisiones administrativas, especialmente de aquellas

Humanos protegi el derecho al debido proceso en procedimientos administrativos referentes a


decisiones tomadas por directivos administrativos y no por tribunales de dicha ndole, sin audiencia
alguna.
294

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ivcher Bronstein, seal que las
garantas mnimas del debido proceso que tienen aplicacin en materia penal, tienen plena
aplicabilidad a los procedimientos administrativos y, en este caso especfico, se refiri a las
actuaciones de la direccin general de migraciones y naturalizaciones. Indic as esta Corte: () las
garantas mnimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto [artculo 8] se aplican tambin a
esos rdenes y, por ende, en stos el individuo tiene derecho al debido proceso en los trminos
reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo. // ()
Atendiendo a lo anterior, la Corte estima que tanto los rganos jurisdiccionales como los de otro
carcter que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar
decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantas del debido proceso establecidas en el
artculo 8 de la Convencin Americana (Corte Interamericana, caso Ivcher Bronstein, prrs. 103
104 (2001).
295

En las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de
2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003 y T-786 de 2003, entre otras, la Corte Constitucional ha
destacado que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye
una pauta relevante para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, por ende,
de los propios derechos constitucionales.
296

Corte Constitucional, sentencia C-1189 de 2005.

243
que puedan afectar a los administrados, en la decisin misma y con posterioridad
a su expedicin.

Por tanto, teniendo en consideracin, de una parte, el mandato general que el


ordenamiento superior irradia, referido a la prevalencia y efectividad de los
derechos fundamentales y, de otro lado, el mandato especfico que la Carta
Poltica dirige tanto la Procurador General, como a sus delegados y agentes,
referido al cumplimiento de la Constitucin y la proteccin de los derechos
asegurando su efectividad, se presenta a continuacin una propuesta tendiente a
la proteccin del Debido Proceso en el evento a que hace referencia el presente
numeral, advirtiendo, que, en todo caso, el Agente del Ministerio Pblico puede
acudir a cualquier otra va que garantice la efectiva proteccin del mencionado
derecho fundamental.

3.2.3. Propuesta tendiente a la garanta efectiva del Derecho Constitucional


Fundamental al Debido Proceso Administrativo.

En primer trmino ha de resaltarse que el artculo 1 del C.C.A., dispone que las
normas de la primera parte de dicho cuerpo normativo, se aplican a los rganos,
corporaciones y dependencias de las ramas del poder pblico, a la Procuradura
General de la Nacin y Ministerio Pblico.

En consideracin a lo anterior y en atencin a los principios consagrados en el


artculo 209 de la Constitucin y 3 del C.C.A., en aras a garantizar el Debido
Proceso Administrativo, cuando el Agente del Ministerio Pblico encuentre que el
asunto sometido a trmite conciliatorio en su Despacho, podra estar incurso en la
casual de no conciliabilidad referente a la caducidad de la respectiva accin, habr
de iniciar la respectiva actuacin administrativa, informando para el efecto a
convocante y convocado, quienes por estar directamente interesados en las

244
resultas de la decisin297, tendrn la oportunidad de presentar sus argumentos,
pruebas y de contradecir las obrantes en el expediente administrativo.
Habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones298 y
con base en las pruebas disponibles, el Agente del Ministerio Pblico tomar la
respectiva decisin, la cual deber ser motivada, al menos en forma sumaria299.

En caso de que el Agente del Ministerio Pblico encuentre que, efectivamente,


oper la caducidad de la respectiva accin, ordenar la conclusin del
procedimiento conciliatorio, la expedicin de la correspondiente constancia, de
conformidad con lo previsto en el artculo 2-3 de la Ley 640 y la devolucin de los
documentos aportados por los interesados.

Contra la decisin anterior, por ser expedida por un Agente del Ministerio Pblico,
solamente procede el recurso de reposicin300, el cual puede interponerse en los
trminos y con los requisitos contemplados en los artculos 51 y 52 del C.C.A.,
respectivamente.

Una vez en firme la decisin, de conformidad con lo previsto en el artculo 62 del


C.C.A., se proceder a su ejecucin, expidiendo la respectiva constancia y
devolviendo los documentos pertinentes.

3.3. Segundo evento: el Agente del Ministerio Pblico encuentra dudas


fundadas acerca de la ocurrencia de la caducidad de la accin Contencioso
Administrativa que se interpondra.
297

C.C.A., artculo 14.

298

C.C.A., artculo 35.

299

Idem.

300

C.C.A., artculo 50, cuyo inciso final es del siguiente tenor: Son actos definitivos, que ponen fin
a una actuacin administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los
actos de trmite pondrn fin a una actuacin cuando hagan imposible continuarla.
.

245

Si recibida la peticin de conciliacin por parte del Agente del Ministerio Pblico
competente para adelantar el respectivo procedimiento conciliatorio, se encontrara
que, aunque el asunto -en principio- sera potencialmente conciliable, podra haber
operado la caducidad de la accin pertinente, pero que se presentan dudas
fundadas por ejemplo sobre los supuestos fcticos correspondientes (cundo se
notific el acto administrativo, cundo ocurri el hecho o la omisin administrativa,
cundo se enter el convocante que no le cancelaran las prestaciones que realiz
sin amparo contractual, etc.), o respecto de la normatividad aplicable al caso
concreto (por ejemplo en casos de trnsito de legislacin) u originadas en las
diferentes interpretaciones que se han dado a un precepto, entre otros, el Agente
del Ministerio Pblico, dejando constancia expresa de lo anterior en el respectivo
acto301, puede admitir la solicitud y citar a las partes a la audiencia de conciliacin,
advirtiendo que el relativo a la caducidad ser el primer asunto que se tratar en la
diligencia.

En el curso de la audiencia, es posible que el Agente del Ministerio Pblico, con


los elementos de juicios que las partes aporten, llegue a la conclusin de que no
se est en presencia de la caducidad y, por tanto la diligencia continuar y
concluir con acuerdo o sin acuerdo, segn decidan los interesados.

Pero, igualmente es posible que el Agente del Ministerio Pblico llegue a la


conclusin contraria y considere que, efectivamente, oper el fenmeno de la
caducidad de la accin, caso en el cual proferir la respectiva decisin en el curso
de la audiencia, contra la cual puede, en la misma diligencia, interponerse
verbalmente302 el recurso de reposicin, el que ser resuelto en la audiencia.

301

Al respecto se puede consultar la Sentencia del Consejo de Estado, Seccin Segunda


Subseccin B, 10 de diciembre de 2009, Radiacin No. 52001-23-31-000-2009-003010-01(AC),
Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
302

C.P.C., artculo 348, aplicable por remisin del artculo 267 del C.C.A.

246
Lo anterior, adems de garantizar el Debido Proceso, da plena aplicacin a lo
previsto en el pargrafo 2 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, norma segn
la cual, [s]i durante el trmite de la audiencia se observare que no es procedente
la conciliacin, se dejar constancia en el acta, se expedir la respectiva
certificacin y se devolvern los documentos aportados a los interesados.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que en cualquiera de los eventos


contemplados en las preguntas, el Agente del Ministerio Pblico, asegurndose de
garantizar

el

Derecho

Constitucional

Fundamental

al

Debido

Proceso

Administrativo, tomar, bien dentro de los diez das siguientes a la presentacin de


la solicitud, si considera evidente la ocurrencia de la caducidad, o bien en el curso
de la audiencia de conciliacin, si tena dudas inicialmente respecto de la
ocurrencia de tal fenmeno, la decisin motivada que en Derecho corresponda,
contra la cual procede el recurso de reposicin.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

247

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 22
TEMA(S): SOLICITUD DE CONCILIACION/NATURALEZA JURIDICA

1.- PREGUNTA.

Cul es la naturaleza jurdica de la solicitud de conciliacin extrajudicial en


asuntos contencioso administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, artculo 23;

Cdigo

Contencioso

Administrativo,

artculo 6;

Ley 640 de 2001, artculos 1 pargrafo 3


y 37;

Marco Jurisprudencial

Decreto 1716 de 2009 artculos 5, 6 y 18.

Corte Constitucional, Sentencia T-1089 de


2001;

Corte Constitucional, Sentencia C-756 de


2008;

Corte Constitucional, Sentencia T-353 de


2000;

248

Corte Constitucional, Sentencia T-1160A


de 2001;

Corte Constitucional, Sentencia T-473 de


1992;

Corte Constitucional, Sentencia T-700 de


1996;

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) la solicitud de conciliacin extrajudicial en asuntos
contencioso administrativos, como manifestacin del ejercicio del Derecho de
Peticin y ii) las implicaciones jurdicas.

3.1. La solicitud de conciliacin extrajudicial como manifestacin del


ejercicio del Derecho de Peticin.

En virtud de lo previsto en el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, la Peticin de


Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, debe realizarse
mediante escrito que puede ser presentado de forma individual o conjunta por los
interesados, ante el respectivo agente del Ministerio Pblico y debe contener los
siguientes requisitos:

Designacin del funcionario a quien se dirige.

Individualizacin de las partes y de sus representantes.

Aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan.

Pretensiones que formula el convocante.

Indicacin de la accin Contencioso Administrativa que se ejercera.

249

Relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se haran valer en


el proceso.

Demostracin del agotamiento de la va gubernativa.

Estimacin razonada de la cuanta de las aspiraciones.

Manifestacin, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado


demandas o solicitudes de conciliacin con base en los mismos hechos.

Indicacin del lugar para que se surtan las notificaciones.

Firma del apoderado del solicitante o solicitantes.

As mismo, se establece que con la solicitud debe acompaarse la copia de la


peticin de conciliacin enviada al convocado303, en la que conste que ha sido
efectivamente recibida por ste.

Como se advierte, el interesado debe, en primer trmino, hacer llegar la solicitud


de conciliacin al convocado y, luego, presentar la solicitud ante el respectivo
agente del Ministerio Pblico. Sin embargo, para determinar la naturaleza jurdica
de la solicitud, no basta con analizar su contenido, sino que se debe atender a los
sujetos -activo y pasivo- de la misma, pues dependiendo de quin sea el
solicitante y a quien se dirija la solicitud, la naturaleza de la peticin adquiere una
connotacin distinta.

A continuacin se analizarn algunos de los eventos que se pueden presentar:

3.1.1. Que el solicitante (convocante) sea un particular y dirija la solicitud a


una entidad pblica (convocado).

303

Artculo 37 de la Ley 640 de 2001.

250
En este caso, la peticin intentada por el particular se proyecta en dos direcciones:
de un lado, se tiene la solicitud con respecto a la entidad convocada y, de otro,
se dirige al Agente del Ministerio Pblico.

En cuanto a la solicitud respecto de la entidad convocada, lo que se pretende es


que sta al tener noticia de la existencia de un conflicto, se ponga al tanto del
asunto y convoque de inmediato al Comit de Conciliacin (si lo hubiere) o se
informe al respectivo representante legal, con el fin de que el asunto sea sometido
a riguroso estudio jurdico y se tome la decisin de conciliar o no. En caso positivo
la entidad presentar, mediante su apoderado, la(s) respectiva(s) frmula(s) en el
curso de la audiencia de conciliacin.

Por su parte, al Agente del Ministerio Pblico se le solicita que d inici al


procedimiento conciliatorio, de forma tal que, una vez estudiado el asunto, cite a
los interesados a audiencia en la que puedan llegar a celebrar un acuerdo que
ponga fin al conflicto.

Tanto la solicitud de conciliacin remitida a la entidad pblica convocada, como la


dirigida al Agente del Ministerio Pblico, obedecen a la presentacin de una
solicitud respetuosa ante una autoridad304 con motivo de un inters particular. Por
lo tanto, a la luz del artculo 23 de la Constitucin Poltica305, se trata del ejercicio
del Derecho de Peticin, es decir, de un derecho constitucional fundamental.306
304

El artculo 1 del C.C.A., establece:

CAMPO DE APLICACION. Las normas de esta parte primera del cdigo se aplicarn a los
rganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Pblico en todos los rdenes, a las
entidades descentralizadas, a la Procuradura General de la Nacin y Ministerio Pblico, a la
Contralora General de la Repblica y contraloras regionales, a la Corte Electoral y a la
Registradura Nacional del Estado Civil, as como a las entidades privadas, cuando unos y otras
cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Cdigo, a todos ellos se les dar el
nombre genrico de "autoridades".
305

El artculo 23 de la Constitucin Poltica establece que Toda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener
pronta resolucin. El legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para
garantizar los derechos fundamentales.
306

En la Sentencia T-1089 de 2001, la Corte Constitucional seal que el derecho de peticin es


fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.

251

El Derecho de Peticin, obedeciendo a su naturaleza de derecho fundamental,


tiene un mnimo irreductible que permite diferenciarlo de otros y que le otorga un
necesario grado de inmunidad respecto de la intervencin de las autoridades
pblicas307. Este ncleo esencial se compone de los siguientes elementos:

El primero hace referencia a la presentacin de la solicitud, esto es, el derecho a


elevar la solicitud de conciliacin, respetuosa308, por escrito y ante la entidad
convocada y el Agente del Ministerio Pblico. Por mandato de la ley 309, la peticin
debe ser presentada mediante apoderado, quien debe ser abogado inscrito310 y a
quien el convocante tendr que conferir, mediante poder dirigido al Agente del
Ministerio Pblico, la facultad expresa para conciliar.

Debe tratarse, adems, de una solicitud clara y precisa, pues teniendo en cuenta
que el Derecho de Peticin apunta a obtener de las autoridades una respuesta
acorde con estas caractersticas311, resulta apenas lgico que la peticin se intente
en idnticas condiciones, ya que slo as se contribuye al adecuado y expedito
desarrollo del procedimiento conciliatorio.

Es importante resaltar el carcter respetuoso que debe predicarse de la peticin,


pues est es el nico lmite312 constitucional que se tiene en cuanto a su
formulacin. En consecuencia, el hecho de presentar la solicitud de conciliacin
en forma irrespetuosa, permite a la autoridad solicitada abstenerse de dar

Adems, porque mediante l se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a
la informacin, a la participacin poltica y a la libertad de expresin
307

Corte Constitucional, Sentencia C-756 de 2008.

308

Corte Constitucional, Sentencia T-353 de 2000.

309

Decreto 1716 de 2009, artculo 5 y Ley 640 de 2001, artculo 1 pargrafo 3.

310

Decreto 1716 de 2009, artculo 5.

311

Corte Constitucional, Sentencia T- 1160A de 2001.

312

Al respecto, en la Sentencia T-473 de 1992, se seal que El nico lmite que impone la
Constitucin para no poder ser titular del derecho de obtener pronta resolucin a las peticiones, es
que la peticin se haya formulado de manera irrespetuosa.

252
respuesta de fondo313, por tanto, tratndose de una solicitud conciliacin
extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, formulada de manera
irrespetuosa, la entidad convocada quedara eximida de la obligacin de dar
respuesta de fondo a la solicitud, es decir, de informar su decisin de conciliar o
no y los fundamentos que la motivaron, en el curso de la diligencia de
conciliacin.314

El segundo elemento del ncleo esencial del Derecho Fundamental de Peticin, lo


constituye la pronta respuesta. En efecto, el artculo 23 de la Constitucin Poltica,
establece que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a
las autoridades y a obtener pronta resolucin. Este aspecto ha sido abordado
por la Corte Constitucional, al sealar que [l]a respuesta debe producirse dentro
de un plazo razonable, el cual debe ser lo ms corto posible, pues prolongar en
exceso la decisin de la solicitud, implica una violacin de la Constitucin.315

Atendiendo a lo anterior, el artculo 6 del C.C.A., estableci, como regla general,


que las peticiones se han de resolverse dentro de los quince (15) das siguientes a
la fecha de su recibo, norma que fue incorporada en el artculo 18 del Decreto
1716 de 2009, segn el cual [p]resentada la peticin de conciliacin ante la
entidad, el Comit de Conciliacin cuenta con quince (15) das a partir de su
recibo para tomar la correspondiente decisin, la cual comunicar en el curso de la
audiencia de conciliacin, aportando copia autntica de la respectiva acta o
certificacin en la que consten sus fundamentos.

Finalmente, el ltimo elemento constitutivo del ncleo esencial del Derecho de


Peticin, dice relacin con la respuesta de fondo, entendiendo por tal la que
resulta jurdica y lgicamente congruente con lo solicitado, aunque sin importar,
313

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-473 de 1992 estableci que la peticin irrespetuosa


exime a las autoridades de resolver prontamente. En cualquier otro caso, es obligacin de ellas
actuar con prontitud, dentro de los trminos que la ley establezca.
314

Decreto 1716 de 2009, artculo 18.

315

Corte Constitucional, Sentencia T-1160 de 2001.

253
para el efecto, el sentido mismo de la decisin. Sobre este aspecto, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que [l]a respuesta que satisface las
exigencias del derecho fundamental de peticin es aquella que adems de
oportuna, es sustancial. La autoridad llamada a decidir una solicitud no se libera
de su obligacin de resolver limitndose a comunicar una respuesta formal,
aparente o que toque de manera apenas tangencial el asunto puesto en su
conocimiento, mientras que evade las cuestiones de fondo. La Constitucin se
refiere a la "resolucin", indicando, de ese modo, que la decisin tomada debe
desatar la inquietud planteada por el peticionario, lo cual slo es posible a
condicin de abordar la materia de lo pedido, sin que ello signifique, para todos los
casos, solucin favorable; la respuesta tambin puede ser negativa, pero, en uno y
otro caso, debe estar debidamente fundamentada.316

3.1.2. Que el solicitante (convocante) sea una entidad pblica que dirija la
solicitud a otra entidad pblica (convocado).

En este caso, al igual que en el anterior, la solicitud presentada por la entidad


convocante corresponde al ejercicio del Derecho de Peticin, siendo est su
naturaleza jurdica, por lo que las aseveraciones contenidas en el literal anterior
resultan igualmente aplicables.

3.1.3. Que el solicitante (convocante) sea una entidad pblica que dirija la
solicitud a un particular (convocado).

En este caso, que puede presentarse cuando una entidad estatal pretende
promover accin de repeticin, de lesividad, de controversias contractuales o de
reparacin directa, la solicitud de conciliacin extrajudicial no corresponde al
ejercicio del Derecho de Peticin, toda vez que por regla general, ste debe

316

Corte Constitucional, Sentencia T-700 de 1996.

254
dirigirse a una autoridad317 y slo excepcionalmente se ha admitido, por va
jurisprudencial, su procedencia respecto de particulares en los siguientes eventos:
a. Cuando el particular presta un servicio pblico o cuando realiza
funciones de autoridad.
b. Cuando el derecho de peticin constituye un medio para obtener la
efectividad de otro derecho fundamental. Caso en el que puede
protegerse de manera inmediata.
c. Cuando el particular demandado no acta como autoridad, el derecho
de peticin, ser un derecho fundamental slo cuando el legislador lo
reglamente.318

Teniendo en cuenta que la hiptesis apunta a que el convocado es un particular


que no ejerce funcin pblica alguna y que la solicitud tampoco encaja en los
supuestos restantes, se debe entender que en el caso planteado, la Peticin de
Conciliacin es simple y llanamente, una mera solicitud carente de naturaleza
jurdica especial.

3.2. Las implicaciones jurdicas de la solicitud de Conciliacin Extrajudicial


en asuntos Contencioso Administrativos como manifestacin del Derecho
de Peticin.

Puesto que la solicitud de conciliacin extrajudicial se realiza, como se dijo, en


ejercicio del Derecho de Peticin, resulta plenamente aplicable lo dicho respecto
de los elementos que integran el ncleo esencial del mencionado Derecho
Constitucional Fundamental.

La primera implicacin que se deriva de lo anterior, hace relacin con que la


entidad convocada debe permitir la presentacin de la solicitud, esto es debe
317

Constitucin Poltica, artculo 23.

318

Corte Constitucional, Sentencia T-766 de 2002.

255
recibirla y expedir, a solicitud del interesado, la correspondiente constancia de
recibido, aunque i) se considere incompetente, caso en el cual debe remitirla al
competente, o ii) considere que carece de legitimacin pasiva respecto del asunto
en concreto, lo que debe argir en el curso de la respectiva audiencia.

De otra parte, el carcter de Derecho Fundamental de Peticin, implica que la


entidad convocada debe dar una respuesta pronta y de fondo.

Debido a la naturaleza de la solicitud de conciliacin extrajudicial, el artculo 18 del


Decreto 1716 de 2009 expresamente impone a las entidades pblicas que sean
convocadas a conciliacin, el deber de comunicar, en el curso de la audiencia de
conciliacin, su decisin respecto de la solicitud y los motivos fcticos y jurdicos
que sustentan dicha decisin, debiendo aportar copia autntica de la respectiva
acta o, en su defecto, certificacin en la que consten sus fundamentos.

En caso de que la entidad pblica convocada no brinde respuesta oportuna y de


fondo a la peticin de conciliacin, se vulnera tanto el derecho constitucional
fundamental de Peticin, como el de Acceso a la Administracin de Justicia, toda
vez que se trata de un requisito de procedibilidad impuesto por el legislador y, por
ende, el interesado puede acudir a la proteccin judicial reforzada que en estos
casos se le otorga a travs de la accin de tutela.

Se destaca la importancia de conocer los motivos de la decisin, pues, de una


parte, permite al agente del Ministerio Pblico plantear frmulas de arreglo que se
sobrepongan a los obstculos expuestos por la entidad convocada y, de este
modo, se pueda solucionar el conflicto en este escenario extraprocesal,
evitndose as el desgaste exagerado del proceso Contencioso Administrativo y,
de otro lado, le permite al conciliador solicitar al representante legal de la entidad
convocada o a su Comit de Conciliacin - si lo hay- que reconsidere su posicin
de no conciliar y, as mismo, en caso de que las partes lleguen a acuerdo

256
conciliatorio, tales motivos resultan de la mayor trascendencia para que respectivo
procurador pueda incorporar en el acta su concepto respecto del acuerdo logrado.

Finalmente, el funcionario a cuyo cargo se encuentre la funcin de responder la


correspondiente peticin de conciliacin, en caso de que incurra en omisin o
extemporaneidad o brinde respuesta simplemente formal, puede llegar a enfrentar
una eventual investigacin de carcter disciplinario como consecuencia de la
vulneracin de los derechos fundamentales de Peticin y de Acceso a la
Administracin de Justicia, en atencin a las normas pertinentes del Cdigo
Contencioso Administrativo y del Cdigo Disciplinario nico.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la naturaleza jurdica de la solicitud


de conciliacin extrajudicial formulada en asuntos Contencioso Administrativos
ante una entidad pblica, es la de ser una manifestacin del Derecho de Peticin,
por lo que, su desconocimiento implica la vulneracin de un Derecho
Constitucional Fundamental, susceptible de ser protegido mediante la accin de
tutela, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

257

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 23
TEMA(S): RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.

1.- PREGUNTA.

Puede sancionarse disciplinariamente al funcionario pblico que no dio


respuesta oportuna y/o de fondo a la solicitud de conciliacin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, artculos 6 y 124;

Ley

734

de

2002

artculos

23,

34

numerales 1 y 8, 48 numeral 49 y 41 literal


h;

Marco Jurisprudencial

C.C.A., artculos 7, 31 y 76.

Corte Constitucional, Sentencia C-417 de


1993;

Corte Constitucional, Sentencia C-818 de


2005.

258
3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) la responsabilidad disciplinaria y sus caractersticas ii) la
responsabilidad disciplinaria por la vulneracin del Derecho Fundamental de
Peticin.

3.1. La responsabilidad disciplinaria y sus caractersticas.

El artculo 6 de la Constitucin Poltica prev que los servidores pblicos son


responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin, las leyes y por
omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones; por su parte, el artculo
124 de la Carta seala que la ley ser la que determine la responsabilidad
personal de los servidores pblicos, dentro de la cual se destaca la de ndole
disciplinaria.

En cuanto al aspecto teleolgico de la potestad sancionatoria, la Corte


Constitucional ha sostenido que [c]omo potestad propia de la Administracin es
necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realizacin de sus
fines, pues () permite realizar los valores del orden jurdico institucional,
mediante la asignacin de competencias a la Administracin que la habilitan para
imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive
por

medios

punitivos,

de

una

disciplina

cuya

observancia

contribuye

indudablemente a la realizacin de sus cometidos.319

Esa especial posicin del Estado, como titular de la potestad disciplinaria, se


concreta [e]n la facultad que se les atribuye a los entes pblicos de imponer
sanciones a sus propios funcionarios. Con esta potestad disciplinaria su busca
particularmente el asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el

319

Corte Constitucional, Sentencia C-214 de 1994.

259
ejercicio de la funcin pblica, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia,
economa, celeridad, imparcialidad y publicidad.320

El Derecho Disciplinario como mecanismo directo para prevenir y sancionar


aquellas conductas de los servidores pblicos que atenten contra el estricto
cumplimiento de los deberes y la incursin en faltas y prohibiciones, se ha venido
erigiendo en una disciplina autnoma que trata de regular una realidad especfica,
con identidad y principios propios.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-417 de 1993, seal como


caractersticas principales del Rgimen Disciplinario las siguientes:
a) Las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por va
general en la legislacin y corresponden a descripciones abstractas de
comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o
desvirtan la buena marcha de la funcin pblica en cualquiera de sus
formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran
estatuyan, tambin con carcter previo, los correctivos y sanciones
aplicables a quienes incurran en aquellas. Segn las voces del artculo
124 de la Constitucin, "la ley determinar la responsabilidad de los
servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva".

b) Con arreglo al principio plasmado en el artculo 6 de la Constitucin,


al paso que los particulares nicamente son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, los servidores
pblicos lo son por las mismas causas y por omisin o extralimitacin
en el ejercicio de sus funciones.

Esto quiere decir que, por lo que atae al campo disciplinario aplicable
al servidor pblico -como tambin ocurre en el terreno penal- se es
320

Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2005.

260
responsable tanto por actuar de una determinada manera no querida
por el legislador (conducta positiva) como por dejar de hacer algo que
debera hacerse segn los mandatos de la ley (conducta negativa u
omisin), siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto.

c) La aludida responsabilidad guarda relacin con la existencia de


lmites a toda funcin pblica, los cuales estn orientados por el
postulado de su previa determinacin y son propios del Estado de
Derecho, toda vez que l implica el sometimiento de los particulares y
de los servidores pblicos a unas reglas generales y abstractas que
impidan su comportamiento arbitrario. De all que no haya empleo
pblico que no tenga funciones detalladas en la Constitucin, la ley o el
reglamento (artculo 122 de la Carta Poltica).

d) Como puede observarse, el rgimen disciplinario cobija a la totalidad


de los servidores pblicos, que lo son, de acuerdo con el artculo 123 de
la Constitucin, los miembros de las corporaciones pblicas, los
empleados

trabajadores

del

Estado

de

sus

entidades

descentralizadas territorialmente y por servicios.

e) La Constitucin Poltica de 1991 no concentra la funcin disciplinaria


en cabeza de un organismo nico, aunque establece una clusula
general de competencia en la materia a cargo de la Procuradura
General de la Nacin. A sta encomienda la atribucin de "ejercer
vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen
funciones

pblicas,

inclusive

las

de

eleccin

popular;

ejercer

preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones


correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la
ley" (artculo 277, numeral 6 C.N.).

261
3.2. La responsabilidad disciplinaria por la vulneracin del Derecho
Fundamental de Peticin.

Tanto el Cdigo Contencioso Administrativo como el Cdigo Disciplinario nico


(Ley 734 de 2002), contienen disposiciones relacionadas con la eventual
responsabilidad disciplinaria por la vulneracin del Derecho Fundamental de
Peticin.

En efecto, el Cdigo Contencioso Administrativo, consagr el deber inexorable de


todas las autoridades de velar por que el derecho fundamental de peticin se haga
efectivo321, es decir, que aquellas entidades respecto de las cuales se ejerza por
cualquier persona el derecho de peticin, tendrn el deber imperativo de hacerlo
efectivo dando respuesta pronta y de fondo a la respectiva solicitud 322. Igualmente,
en dicho cuerpo normativo se establece que la falta de atencin de las peticiones
o la inobservancia de los trminos para resolverlas 323, as como negarse a recibir
las peticiones, a expedir constancias sobre ellas o a sellar sus copias324, son
causales de mala conducta para el servidor pblico y pueden dar lugar a la
aplicacin de las respectivas sanciones disciplinarias.

Por su parte, el Cdigo Disciplinario nico, establece como uno de los deberes a
cumplir por los servidores pblicos, el de actuar con imparcialidad, asegurando y
garantizando los derechos de todas las personas, sin ningn gnero de
discriminacin, respetando el orden de inscripcin, ingreso de solicitudes y
peticiones ciudadanas, acatando los trminos de ley325. Del mismo modo, al
destinatario de la ley disciplinaria le est totalmente prohibido omitir, retardar o no
suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los

321

Tal como lo seala el artculo 31 del Cdigo Contencioso Administrativo.

322

Corte Constitucional, T-1160 de 2001.

323

Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 7.

324

Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 76 numeral 1.

325

Cdigo nico Disciplinario, artculo 34 numeral 38.

262
particulares, as como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a
quien corresponda su conocimiento326.

Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, resulta evidente que la vulneracin del


Derecho Constitucional Fundamental de Peticin, puede acarrear para el servidor
que incurra en dicha transgresin una eventual responsabilidad disciplinaria, como
consecuencia del desconocimiento de la Constitucin327 y la Ley328, de la
inobservancia de sus deberes329 y la realizacin de un acto prohibido para los
funcionarios pblicos330, que como tal constituye falta disciplinaria331. Adems, el
desconocimiento

de

las

normas

del

Cdigo

Contencioso

Administrativo

relacionadas con el deber de hacer efectivo el Derecho de Peticin por parte de


los funcionarios pblicos, al ser causal de mala conducta, hace que la falta
cometida sea catalogada como gravsima, tal como lo establece el numeral 49 del
artculo 48 del Cdigo Disciplinario332.

De otra parte, cabe resaltar, que cuando no se brinda repuesta oportuna y de


fondo a la solicitud de conciliacin presentada ante una entidad pblica, no slo se
transgrede directamente el Derecho Fundamental de Peticin, sino que, adems,
326

Cdigo nico Disciplinario, artculo 35 numeral 8

327

El artculo 34 del Cdigo Disciplinario nico establece los deberes que debe cumplir todo
funcionario pblico, en cuyo numeral 1 se le establece el deber de cumplir con los deberes
establecidos en la Constitucin. Por la tanto el desconocer el derecho de peticin (artculo 23 C.P)
implica el desconocimiento de uno de los deberes de todo servidor pblico.
328

As mismo, el numeral 1 del artculo 34 del Cdigo Disciplinario, establece el deber de cumplir
los deberes establecidos en la ley a los servidores pblicos, entre los que se encuentran los del
Cdigo Contencioso Administrativo con respecto al eficaz cumplimiento del derecho de peticin (
artculos 6, 31 y 76).
329

Cdigo Disciplinario, artculo 34 numeral 38.

330

Cdigo Disciplinario, artculo 35

331

El artculo 23 del Cdigo Disciplinario establece: Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da
lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la incursin en cualquiera de las
conductas o comportamientos previstos en este cdigo que conlleve incumplimiento de deberes,
extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de
inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por
cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en el Artculo 28 del
presente ordenamiento.
332

El numeral 49 del artculo 48 del Cdigo nico Disciplinario establece que sern consideradas
como faltas gravsimas Las dems conductas que en la Constitucin o en la ley hayan sido
previstas con sancin de remocin o destitucin, o como causales de mala conducta.

263
ocurrira lo propio respecto del derecho fundamental de Acceso a la
Administracin de Justicia, consagrado en el artculo 230 de la Carta Poltica 333,
toda vez que la conciliacin extrajudicial ha sido consagrada, en asuntos
contencioso administrativos, como un requisito de procedibilidad334, esto es como
un presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de accin.

Lo anterior cobra especial importancia, si se tiene en cuenta que la afectacin de


derechos fundamentales, est constituida como uno de los criterios a tener en
cuenta al momento de la graduacin de la sancin disciplinaria335.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la falta de respuesta oportuna y/o


de fondo a la solicitud de conciliacin, por parte de los servidores pblicos, puede
comportar una eventual responsabilidad disciplinaria, en tanto la vulneracin de
los derechos constitucionales fundamentales de Peticin y de Acceso a la
Administracin de Justicia constituye grave infraccin de la ley disciplinaria.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio

333

La Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 1997 reconoce el acceso a la administracin


de justicia como un derecho fundamental, al sealar: Lo que no se ajusta al ordenamiento
constitucional, es el carcter imperativo y genrico establecido en la norma acusada que restringe
en forma absoluta el derecho fundamental de los asociados para acceder a la administracin de
justicia, en la forma garantizada por el artculo 229 de la Carta Poltica
334

Ley 1285 de 2009, artculo 13.

335

Cdigo Disciplinario nico, literal h del artculo 47.

264
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

265

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 24
TEMA(S): PRESENTACION DE LA PETICION DE CONCILIACION

1.- PREGUNTA.

Ante quin debe presentarse la solicitud de conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Decreto 262 de 2000, artculo 180;

Decreto 1716 de 2009 artculo 6;

C.C.A., Captulos I, II y III del Ttulo XIV;

Ley 1367 de 2009.

Ley 1395 de 2010.

Ley 1450 de 2011.

3.- CONSIDERACIONES.
En atencin a lo establecido en el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009336, la
solicitud de conciliacin debe dirigirse en dos direcciones: por un lado, se debe
presentar
336

ante

el

conciliador,

que

tratndose

de

asuntos

Contencioso

El inciso primero del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, se establece el deber de presentar la
solicitud de conciliacin ante el Agente del Ministerio Pblico correspondiente.

266
Administrativos, es el Agente del Ministerio Pblico competente; de otra parte, se
debe allegar copia de dicha solicitud a los convocados337, a quienes se les debe
dar la posibilidad de discernir sobre el conflicto y as poder tomar una decisin
frente a la conciliacin.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) la solicitud de conciliacin frente al Agente del Ministerio
Pblico, y ii) la solicitud de conciliacin frente al convocado (entidad pblica o
particular).

3.1. La solicitud de conciliacin frente al Agente del Ministerio Pblico.

El artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, establece que la peticin de conciliacin


extrajudicial puede presentarse de forma individual o conjunta por los interesados,
ante el Agente del Ministerio Pblico338. De antemano, el solicitante debe haber
identificado al funcionario competente (Agente del Ministerio Pblico) para conocer
del trmite de la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos,
pues uno de los requisitos de la peticin de conciliacin es el relacionado con la
designacin del funcionario al que se dirige.339

Para efectos del trmite de la conciliacin extrajudicial, es competente el Agente


del Ministerio Pblico asignado ante el Juez o Corporacin que fuere competente
para conocer del eventual proceso en caso de no lograrse acuerdo. Por lo tanto,
debe analizarse cul juez (en sentido general) resultara competente para conocer
337

Por su parte, el literal k del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, seala como uno de los
requisitos de la Solicitud el anexar copia de la peticin previamente enviada al convocado, por lo
que de all se infiere el deber de poner en conocimiento del convocado la solicitud de conciliacin
extrajudicial con anticipacin.
338

Atendiendo a lo establecido en el artculo 180 del Decreto 262 de 2000, Son agentes del
Ministerio Pblico, el Viceprocurador General, los procuradores delegados, los procuradores
judiciales y los personeros distritales y municipales., sin embargo, no todos estos funcionarios
tienen dentro de su funciones la realizacin de las conciliaciones extrajudiciales en materia
contencioso administrativa, siendo entonces exclusivo de los procuradores delegados ante el
Consejo de Estado y los procuradores judiciales ante los juzgados y tribunales administrativos.
339

Tal como le establece el literal a) del artculo 6 del Decreto 1716.

267
del respectivo asunto, para as identificar el Agente del Ministerio Pblico al que le
corresponde su conocimiento.

Se tiene as que la competencia del Agente del Ministerio Pblico, trtese de


Procurador Judicial Administrativo o de Procurador Delegado340, para conocer de
la conciliacin extrajudicial, se somete a los factores de competencia propios de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa, siendo stos los siguientes:

- Competencia en razn de la naturaleza del asunto.

La aplicacin de este factor de competencia para la designacin del Agente del


Ministerio Pblico, se infiere del inciso 3 del pargrafo 2 del artculo 6 del
Decreto 1716 de 2009, norma que seala que [c]uando el agente del Ministerio
Pblico, en razn del factor territorial o por la naturaleza del asunto, no resulte
competente para conocer de la respectiva conciliacin, remitir la solicitud y el
expediente al funcionario que tenga atribuciones para conocer de la misma.

Por ende, el anlisis de la competencia en cuanto a la naturaleza del asunto que


se pretende conciliar debe hacerse desde la perspectiva de la distribucin judicial
y de la asignacin funcional del correspondiente agente, es decir, identificando si
ese asunto sometido al conocimiento de determinado Agente del Ministerio
Pblico, en virtud su contenido, sera de conocimiento del juez ante quien se
encuentra funcionalmente destacado. Si la respuesta del anlisis resulta ser
afirmativa, dicho Agente del Ministerio Pblico est facultado para conocer de la
conciliacin extrajudicial, en caso contrario deber remitir el asunto al funcionario
competente.

- Competencia en razn del territorio.

340

Ley 1367 de 2009, artculo 2.

268
En el caso de los Procuradores Judiciales y Delegados341, el factor de
competencia territorial corresponder, igualmente, al que le sea aplicable al juez o
Corporacin ante la cual ejerce su funcin de intervencin como Ministerio
Pblico342.

Debe destacarse que la Procuradura General de la Nacin, en cuanto a la


distribucin de los cargos de Procuradores Judiciales Administrativos, decidi
aplicar un criterio territorial, en virtud del cual cada cargo especfico tiene asignado
un mbito de competencia territorial para el ejercicio de sus funciones, el cual va

341

En cuanto a las Procuraduras Delegadas, su funcin de intervencin ante autoridades judiciales


se encuentra en el artculo 28 del Decreto 262 de 2000 y en concreto ante la jurisdiccin
contencioso administrativa, en el artculo 30 del Decreto 262 de 2000.
342

La competencia por razn del territorio aplicable a la jurisdiccin contencioso administrativa, se


encuentra en el artculo 134D del C.C.A, el cual establece lo siguiente: La competencia por razn
del territorio se fijar con sujecin a las siguientes reglas:
1. Por regla general, la competencia territorial se determinar por el lugar de ubicacin de la sede
de la entidad demandada o por el domicilio del particular demandado.
2. En los asuntos del orden nacional se observarn las siguientes reglas:
a) En los de nulidad, por el lugar donde se expidi el acto;
b) En los de nulidad y restablecimiento se determinar por el lugar donde se expidi el acto, o en
el del domicilio del demandante, siempre y cuando que la entidad demandada tenga oficina en
dicho lugar;
c) En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral se determinar por
el ltimo lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios;
d) En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinar por el
lugar donde se ejecut o debi ejecutarse el contrato. Si ste comprendiere varios departamentos
ser tribunal competente a prevencin el que elija el demandante;
e) En los asuntos agrarios que no estn atribuidos al Consejo de Estado, conocer el tribunal del
lugar de ubicacin del inmueble. Si ste comprendiere varios departamentos ser tribunal
competente a prevencin el que elija el demandante;
f) En los de reparacin directa se determinar por el lugar donde se produjeron los hechos, las
omisiones o las operaciones administrativas;
g) En los que se promuevan sobre el monto, distribucin o asignacin de impuestos, tasas y
contribuciones nacionales, departamentales, municipales o distritales, se determinar por el lugar
donde se present o debi presentarse la declaracin, en los casos en que sta proceda; en los
dems casos, donde se practic la liquidacin;
h) En los casos de imposicin de sanciones, la competencia se determinar por el lugar donde se
realiz el acto o el hecho que dio origen a la sancin, e
i) En los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, ser competente el juez del territorio donde se profiri la providencia
respectiva, observando el factor cuanta de aqulla (sic).

269
acorde con la competencia territorial del operador judicial ante el cual acta343. Lo
anterior implica que con motivo de la competencia en razn del territorio, el Agente
del Ministerio Pblico no est facultado para conocer indistintamente de cualquier
solicitud de conciliacin, sino nica y exclusivamente de aquellas que
correspondan al mbito espacial de su competencia.

- Competencia en razn de la cuanta.

Teniendo en cuenta que los factores de competencia aplicables a los asuntos


relativos a la conciliacin extrajudicial, corresponden armnicamente a los propios
de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa 344, se debe atender a un ltimo
factor de competencia que permite determinar el juez o Corporacin habilitada
para conocer del asunto que se va a conciliar, y as mismo identificar al Agente del
Ministerio Pblico competente para adelantar la conciliacin extrajudicial. Se trata
pues, de la competencia segn la cuanta, la cual es regulada por el artculo 134E
del C.C.A, en donde se seala lo siguiente:

Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuanta se


determinar por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios
causados, segn la estimacin razonada hecha por el actor en la
demanda. Sin embargo, en asuntos de carcter tributario, la cuanta se
establecer por el valor de la suma discutida por concepto de
impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Para los efectos aqu
contemplados, se aplicarn las reglas de los numerales 1 y 2 del
artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En las acciones de nulidad y restablecimiento no podr prescindirse de

343

Al respecto se puede consultar la Resolucin 440 del 16 de Octubre de 2008, mediante la cual
se asign a los Procuradores Judiciales I la intervencin ante los Juzgados Administrativos del
Circuito.
344

Pues como ya se seal anteriormente, ser competente para conocer de la conciliacin


extrajudicial el Agente del Ministerio Pblico que fuere asignado al juez o corporacin competente
para conocer de aquellas.

270
la estimacin razonada de la cuanta, so pretexto de renunciar al
restablecimiento.
Para efectos laborales, la cuanta se determinar por el valor de las
pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos,
intereses, multas o perjuicios reclamados, excepto cuando se reclame
el pago de prestaciones peridicas de trmino indefinido, como
pensiones, en cuyo caso se determinar por el valor de lo que se
pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la
presentacin de la demanda, sin pasar de tres (3) aos.

Como se puede apreciar, el artculo 134E del C.C.A remite expresamente al


artculo 20 del C.P.C, el cual fue modificado en su numeral 2 mediante la Ley
1395 de 2010, en los siguientes trminos:
Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al
momento de la presentacin de la demanda.

Por ende, en materia contencioso administrativa, incluida la conciliacin


extrajudicial, se debe estar atento a la aplicacin de esta nueva regla de
competencia, puesto que la normatividad anterior se circunscriba exclusivamente
a la pretensin mayor en caso de acumulacin pretensiones, mientras que en la
actualidad se acude a la suma total de las mismas, haciendo que el monto de la
cuanta sea dramticamente diferente segn el criterio que se aplique (el anterior
o el nuevo) y esto podra llevar a cometer errores en la identificacin del juez y
Agente del Ministerio Pblico competente.

Respecto de las modificaciones a la competencia en razn a la cuanta


introducidas por la Ley 1395 de 2010, el Consejo de Estado, mediante Auto del 7
de diciembre de 2010, abord el tema e hizo algunas precisiones que vale la pena
resear in extenso:

271
Como quiera que el recurso se interpuso en vigencia de las normas
originales del C.C.A. y de la ley 446 de 1998, pero se resolver al
amparo de la ley 1395 de 2010, existen una serie de aspectos que vale
la pena destacar:
a) Determinacin de la cuanta: en el caso objeto de estudio se solicita
librar mandamiento de pago por las sumas contenidas en el acta de
liquidacin bilateral, suscrita entre las partes el 22 de diciembre de
2003, que obra de folios 77 a 79 del cuaderno principal, segn la cual la
entidad municipal adeuda a la demandante, en principio, las siguientes
sumas:
Que a la fecha de la presenta acta de liquidacin est pendiente por
cancelar por parte de la entidad contratante el saldo correspondiente al
Anticipo por valor de $48.091,06, el saldo del Acta No. 3 por valor de
$102.333.516,70, el Acta No. 4 por valor de $231.139.181,00 y el Acta
de Ajuste de precios cuyo valor es de $774.800.666, esta ltima
asignacin no se ha sido entregada al contratista por no existir rubro
presupuestal. Una vez el contratante cancele los saldos pendientes, las
partes se declararn mutuamente a paz y salvo por todo concepto
referido a dicho contrato. Se deja constancia el reintegro que debe
hacer la Cooperativa al Municipio por valor de TRES MILLONES
CIENTO NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS
CON 69/100 ($3.191.825,69), saldo del Anticipo por Amortizar en el
Acta parcial No. 4.
Como se aprecia, es necesario determinar si en el sub examine, la
competencia por la cuanta se determina por la pretensin mayor
individualmente considerada o, si por el contrario, conforme a los
nuevos parmetros de la ley 1395 de 2010, la cuanta del proceso se
establece por la sumatoria total de las pretensiones contenidas en el
libelo demandatorio.

272
En efecto, el artculo 3 de la ley 1395, modific sustancialmente la
forma de establecer la cuanta en los procesos en los que se acumulan
varias pretensiones; por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia de
ese cuerpo normativo la cuanta de los procesos contencioso
administrativos que conlleven la acumulacin de pretensiones, inclusive
si son objetivas (naturaleza o cuanta) o subjetivas (pluralidad de
demandantes), se determinar a partir de la sumatoria total de las
mismas, sin restringir su aplicacin a la acumulacin subjetiva u
objetiva, toda vez que donde el legislador no distingui no le es viable al
intrprete hacerlo. Por lo tanto, la forma de establecer la cuanta de un
proceso contencioso administrativo, en virtud de la remisin que efecta
el artculo 267 del C.C.A. a los preceptos del C.P.C., frente a las
materias no reguladas expresamente, ser a travs de la sumatoria de
todas las pretensiones formuladas, adicin que se realiza tanto por el
factor objetivo (clase o naturaleza de la pretensin) como subjetivo
(nmero de sujetos demandantes).
Sobre el particular, resulta ilustrativa la posicin del reconocido
doctrinante Hernando Devis Echanda, as:
La demanda consta de tres elementos: sujetos, petitum y causa
petendi; para la fijacin de su cuanta se deben considerar los dos
ltimos en forma conexa, esto es, el valor de lo que se pide en relacin
con la causa petendi, o dicho de otra manera, el valor de la relacin
jurdica dentro de los lmites del petitum.
En otros trminos, la cuanta no se determina por la pretensin mayor o
por la sumatoria de las pretensiones de un nico demandante
(acumulacin subjetiva), sino por la suma de todas y cada una de las
pretensiones contenidas en la demanda a efectos de establecer el valor
global, lo que tendr conexin directa con el juramento estimatorio de
que trata el artculo 10 de la ley 1395 de 2010, que modific el artculo
211 del C.P.C.

273
En efecto, la redaccin inequvoca del artculo no da lugar a
anfibologas, ya que no slo se incorpora la inflexin verbal sumatoria
de las pretensiones, sino que la califica con diversos adjetivos como
todas, acumuladas y al momento de presentacin de la demanda.
Por consiguiente, el legislador estableci un criterio de determinacin
de la cuanta fundamentado en la acumulacin total de todas las
pretensiones econmicas solicitadas en la demanda, sin importar el
nmero de demandantes, razn por la que, en el plano hermenutico,
no resulta permitido al intrprete distinguir donde el legislador no lo
hizo; en consecuencia, un anlisis que circunscriba la aplicacin de la
citada disposicin a la acumulacin objetiva de pretensiones, esto es, a
las de una sola persona de aquellas que integra el extremo activo de la
litis, introduce una limitacin al precepto que es inadmisible dada su
precisa redaccin.
En esa lnea de pensamiento, la Sala considera que la disposicin no
tena que hacer referencia precisa a la sumatoria de todas las
pretensiones de los demandantes, pues el hecho de que haya
sealado que la cuanta se determina por el valor de todas las
pretensiones acumuladas al momento de la presentacin de la
demanda establece el propsito inequvoco de fijar un sistema de
competencia a partir de la concrecin del valor global de lo solicitado en
el libelo petitorio, sin tener que acudir a la determinacin de si existe o
no litisconsorcio y, por lo tanto, si la sumatoria del petitum se restringe
solamente

frente

uno

de

los

demandantes

individualmente

considerado, tanto as que la doctrina ha sealado que con la nueva


regulacin pierde sentido la distincin entre los numerales 1 y 2 del
artculo 20 del C.P.C., ya que la competencia siempre se determinar

274
por la sumatoria total de las pretensiones contenidas en la demanda al
momento de presentacin de la misma.345

Lo anterior fue objeto de una muy reciente modificacin, contenida en la Ley 1450
del 16 de junio de 2011, cuyo artculo 198 dispuso:
DESCONGESTIN

POR

RAZN

DE

LA

CUANTIA

EN

LA

JURISDICCIN DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO. Con el


propsito de evitar la congestin de los Tribunales Administrativos y del
Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar ante la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo y en relacin con los
cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se
hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio
de la demanda o cuando ste no se hubiere expedido y cuyas
demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la
competencia por razn de la cuanta se determinar con sujecin a las
reglas consagradas en el artculo 157 de la Ley 1437 de 2011.

En los casos a que hace referencia el ltimo inciso del artculo 157 de la
Ley 1437 de 2011, la cuanta se determinar por el valor del clculo
actuarial.

De conformidad con lo dispuesto en su artculo 276, la mencionada ley entr a


regir a partir de su publicacin, la cual se produjo en el Diario Oficial N 48.102 del
16 de junio de 2011; en consecuencia, a partir de esta fecha se aplica, para
efectos de determinacin de la cuanta en asuntos contencioso administrativos, lo
dispuesto en el artculo 157 del nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, norma del siguiente tenor:

345

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto del 7 de


diciembre de 2010, Radiacin No. 080012331000200900019 02 (IJ), Consejero Ponente: Enrique
Gil Botero.

275

Competencia por razn de la cuanta. Para efectos de competencia,


cuando sea del caso, la cuanta se determinar por el valor de la multa
impuesta o de los perjuicios causados, segn la estimacin razonada
hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la
estimacin de los perjuicios morales, salvo que estos ltimos sean los
nicos que se reclamen. En asuntos de carcter tributario, la cuanta se
establecer por el valor de la suma discutida por concepto de
impuestos, tasas, contribuciones y sanciones.

Para los efectos aqu contemplados, cuando en la demanda se


acumulen varias pretensiones, la cuanta se determinar por el
valor de la pretensin mayor.

En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podr


prescindirse de la estimacin razonada de la cuanta, so pretexto de
renunciar al restablecimiento.

La cuanta se determinar por el valor de las pretensiones al tiempo de


la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o
perjuicios

reclamados

como

accesorios,

que

se

causen

con

posterioridad a la presentacin de aquella.

Cuando se reclame el pago de prestaciones peridicas de trmino


indefinido, como pensiones, la cuanta se determinar por el valor de lo
que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la
presentacin de la demanda, sin pasar de tres (3) aos.

Se regresa as al criterio inicial relacionado con la pretensin mayor para efectos


de la determinacin de la cuanta.

276
En conclusin, una vez se ha establecido la cuanta del asunto a conciliar,
conforme a las pautas anteriores, se debe precisar quin resulta ser el juez
competente para conocer del asunto segn la cuanta del mismo y, de esta forma,
poder determinar finalmente si el Agente del Ministerio Pblico puede o no
adelantar la solicitud de conciliacin extrajudicial a l allegada.

3.2. La solicitud frente al convocado (entidad pblica o particular).

Uno de los requisitos que debe cumplir la solicitud de conciliacin, puntualmente


en cuanto a los anexos obligatorios, es el referido a la copia de la peticin de
conciliacin previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido
efectivamente recibida por el representante legal o por quin haga sus veces, en
el evento de que sea persona jurdica, y en el caso de que se trate de persona
natural, por ella misma o por quin est facultado para representarla. 346 La razn
de ser de tal exigencia, radica en permitirle al convocado conocer con anterioridad
el asunto, y brindarle as el espacio para que analice la situacin y pueda definir su
posicin.

En aquellos eventos en los que se deba acreditar el hecho de haberse recibido la


solicitud de conciliacin por parte del representante legal de una persona jurdica,
se debe hacer un esfuerzo por entender este requisito, bajo los parmetros de los
principios de la funcin administrativa, de la forma menos rgida y formal posible,
pues tal y como est establecido, resulta prcticamente imposible su
cumplimiento.

En consecuencia, ha de entenderse efectivamente cumplido el

requisito, con la constancia de que la solicitud fue radicada ante la entidad a la


cual se pretende convocar, pues de no ser as, se le estara imponiendo a las
personas una carga excesiva que no pueden ni deben cumplir y que como tal
constituira una violacin al derecho fundamental de acceso a la justicia.

346

Decreto 1716 de 2009, literal k del artculo 6.

277

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la solicitud de conciliacin


extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, debe ser presentada ante el
Agente del Ministerio Pblico competente, pues por ministerio de la ley es el nico
legitimado para actuar como conciliador en estos casos. Igualmente, se debe
allegar a los convocados copia de la mencionada solicitud, con el fin de que
tengan conocimiento previo del asunto y puedan tomar una decisin frente a la
conciliacin.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

278

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 25
TEMA(S): PETICIN DE CONCILIACIN / APODERADO

1.- PREGUNTA.

Se requiere de abogado para presentar la solicitud de conciliacin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

Constitucin Poltica, artculos 209 y 229;

Decreto 1716 del 2009, artculo 5.

Corte Constitucional, Sentencia C-033 del


2005.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta, se abordarn los


siguientes temas i) necesidad jurdica de obrar mediante apoderado en la
conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, y ii) deberes de
los apoderados en el trmite conciliatorio extrajudicial.

279
3.1. Necesidad jurdica de obrar mediante apoderado en la conciliacin
extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos.
El artculo 229 de la Constitucin Poltica establece que: Se garantiza el derecho
de toda persona para acceder a la administracin de justicia. La ley indicar en
qu casos podr hacerlo sin la representacin del abogado. Como puede
observarse, es facultad del legislador decidir en cules casos resulta jurdicamente
necesaria la representacin mediante abogado, con el fin garantizar la defensa
tcnica, tal como se afirm en el concepto que emiti el Ministerio de Interior y de
Justicia, contenido en la Sentencia C-033 del 2005, en los siguientes trminos:

"El legislador, dentro de la libertad de configuracin que le otorga el


artculo

229

superior,

puede

definir

cundo

el

acceso

la

administracin de justicia requiere de la asistencia de un abogado y


cundo los derechos sustanciales de los intervinientes en una
determinada actuacin estn mejor protegidos si existe una defensa
tcnica.
() es competencia del legislador fijar las excepciones a la regla
general, esto es la exigencia del abogado en procesos administrativos,
considerando factores como la complejidad tcnica y la importancia del
procedimiento o actuacin de que se trate y del valor constitucional de
los derechos e intereses que el apoderado deba representar, de forma
tal que: para el caso de las conciliaciones contencioso administrativas
no hay duda que la materia requiere de conocimientos especiales de
carcter jurdico, por lo cual la intervencin del abogado constituye
plena garanta de los derechos e intereses en juego relacionados con la
actuacin de la administracin y el patrimonio pblico."

La designacin de apoderado es, generalmente, de carcter facultativo en


actuaciones que no son de naturaleza judicial, lo que, en todo caso, no constituye

280
una restriccin para imponer dicho requisito en ciertos casos particulares, en
bsqueda de la preservacin de valores constitucionales, siempre que con ello no
se impongan cargas exageradas en desmedro de otras garantas.347

Siguiendo el postulado anterior, la Ley 640 de 2001, en el pargrafo 3 de su


artculo 1, estableci que [e]n materia de lo contencioso administrativo el trmite
conciliatorio, desde la misma presentacin de la solicitud deber hacerse por
medio de abogado titulado quien deber concurrir, en todo caso, a las audiencias
en que se lleve a cabo la conciliacin.

Sobre el particular, en la Sentencia C-033 del 2005 de la Corte Constitucional


afirm que:
[N]o cabe duda que en el trmite de la conciliacin extrajudicial en
temas administrativos, como no ocurre en otras materias en las que los
particulares actan en un plano de igualdad, se puede llegar a constatar
un desequilibrio entre las partes que bien puede traducirse en que se
frustre la realizacin del acuerdo conciliatorio en su trmite ante el
agente del Ministerio Pblico o no supere la homologacin judicial por
resultar improbado, actuaciones todas stas que comportan un
contenido jurdico en el que la intermediacin de un abogado no puede
interpretarse como un obstculo sino como una garanta para la
prosperidad del acuerdo en trminos justos y satisfactorios para las
partes.

Sobre el particular es pertinente recordar que las entidades de derecho


pblico por disposicin legal -artculo 70 de la Ley 446 de 1998- han de
actuar en el trmite conciliatorio a travs de su representante legal o del
apoderado que designen, lo cual las sita en una suerte de posicin
347

Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2005 M.P. lvaro Tafur Galvis.

281
ventajosa o privilegiada frente al particular que no tiene experiencia ni
destrezas jurdicas para la negociacin, lo cual puede llegar a viciar la
transparencia del acuerdo y malograr la posibilidad de que la
conciliacin sea realmente un mecanismo de solucin para convertirse,
en cambio, en una nueva fuente de conflicto.

Entonces, el establecimiento de la obligacin de estar asistido por


abogado en el trmite de la conciliacin extrajudicial en materia
contencioso administrativa, resulta ser un medio idneo y razonable
para lograr un fin constitucionalmente legtimo, como lo es el de
asegurar el cumplimiento de los principios de igualdad, transparencia y
an el de celeridad en el trmite conciliatorio (C. P. art. 209).

Como ya se dijo, la asistencia del abogado, desde el primer momento del trmite
conciliatorio, reviste gran importancia ya que procura garantizar la igualdad entre
las partes, pues de no ser as, el particular entrara en desventaja por carecer de
conocimientos para discutir los temas que traten en dicha conciliacin y vislumbrar
las consecuencias jurdicas del acuerdo, generando un posible menoscabo de sus
derechos. El Ministerio del Interior y de Justicia, tal como se lee en la Sentencia C033 de 2005, agreg sobre particular que [l]a presencia de un abogado en el
proceso conciliatorio, garantiza los principios previstos en el artculo 209 superior
respecto de la funcin estatal en general, ya que en la medida en que los
diferentes actos en los que aqul interviene son de gran complejidad y exigen de
conocimientos especiales, habilidades, destrezas y tecnicismos jurdicos, su
intervencin asegura la regularidad de la funcin y se justifica para la observancia
del debido proceso sobre las actuaciones administrativas

El abogado que obre como apoderado en el trmite de la conciliacin extrajudicial,


debe estar inscrito en el Registro Nacional de Abogados, tal como lo establece la
Ley 1123 de 2007. Por su parte, el Decreto 1716 del 2009, en su artculo quinto
establece que los interesados ya sean personas de derecho pblico o de derecho

282
privado y particulares, tendrn que actuar en la conciliacin extrajudicial por medio
de abogado, el cual deber estar inscrito y tener facultad expresa para conciliar.

3.2. Deberes de los apoderados en el trmite conciliatorio extrajudicial.

Una de las obligaciones del apoderado para con su cliente, es la relacionada con
informarle la posibilidad de utilizacin de los mecanismos alternativos de solucin
de conflictos, como la conciliacin, so pena de incurrir en la causal de falta de
lealtad con el cliente contemplada en el Articulo 34 literal D de la Ley 1123 del
2007.

As mismo, constituye falta contra el deber de prevenir litigios y facilitar los


mecanismos de solucin de conflictos, promover o fomentar pleitos innecesarios,
inocuos o fraudulentos y entorpecer los mecanismos de solucin de conflictos con
el propsito de obtener un lucro mayor o fomentarlos en su propio beneficio.348

La consecuencia de no cumplir con estas obligaciones, segn dispone el Artculo


40 de la Ley 1123 del 2007, implicara para el abogado el riesgo de ser
eventualmente sancionado [c]on censura, multa, suspensin o exclusin del
ejercicio de la profesin.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que en el trmite de la conciliacin


extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, resulta jurdicamente
necesaria la intervencin mediante apoderado inscrito, para garantizar la
proteccin de los derechos de las personas involucradas.

348

Ley 1123 de 2007, Artculo 38.

283
5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

284

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 26
TEMA(S): PETICION DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL/REQUISITOS.

1.- PREGUNTA.

Qu requisitos debe cumplir la peticin de conciliacin extrajudicial en


asuntos contencioso administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 640 de 2001, pargrafo 3 del artculo


1;

Marco Jurisprudencial

Decreto 1716 de 2009, artculos 5, 6 y 8.

Corte Constitucional, Sentencia C-351 de


1994.

3.- CONSIDERACIONES.

La solicitud de conciliacin extrajudicial corresponde, se reitera, al ejercicio del


Derecho de Peticin, mediante el cual se pueden formular solicitudes respetuosas
a la administracin con la certeza de obtener una respuesta pronta y de fondo 349.
No se trata, en consecuencia, de una mera solicitud, sino que comporta el ejercicio
349

Artculo 23 de la Constitucin Poltica.

285
de un Derecho Constitucional Fundamental, lo que otorga una especial y reforzada
proteccin por parte de ordenamiento jurdico, que le permite a la persona que
considere vulnerado dicho derecho, por infraccin a cualquiera de los elementos
que constituyen su ncleo esencial, acudir al ejercicio de la accin de tutela con el
propsito de hacer efectivo el derecho o poner fin a su vulneracin.

Sin embargo, no se trata del ejercicio arbitrario o caprichoso del Derecho de


Peticin, lo que comporta su abuso, sino que, por el contrario, la solicitud de
conciliacin requiere del cumplimiento de algunas pautas establecidas en la
normatividad vigente, las cuales, por lo dems, han sido previstas para el
adecuado funcionamiento de la figura, entre las cuales encontramos las
siguientes:

- La peticin de conciliacin extrajudicial debe hacerse por escrito. Esto con el fin
de que se plasmen en un documento los requisitos exigidos para dicha solicitud y,
de esta forma, se dote de certeza y seriedad al mecanismo.

- La solicitud debe formularse mediante apoderado, quien deber ser abogado


inscrito y al cual se le debe otorgar la facultad expresa de conciliar 350.

Esta

exigencia resulta acorde con el mandato contenido en el pargrafo 3 del artculo


1 de la Ley 640 de 2001, norma en virtud de la cual se establece que [e]n
materia de lo contencioso administrativo el trmite conciliatorio, desde la misma
presentacin de la solicitud deber hacerse por medio de abogado titulado. Lo
que se pretende, es que las partes intervengan en la conciliacin representados
por profesionales del Derecho, conocedores de la importancia y las consecuencias
de la respectivas actuaciones, de suerte que se pueda desarrollar el trmite sin
dilaciones y con la total tranquilidad de que los intereses de las partes van a
salvaguardarse por una persona que conoce las implicaciones jurdicas del
conflicto y de la conciliacin.

350

De acuerdo al artculo 5 del Decreto 1716 de 2009.

286
- Respecto de la forma en la que se debe presentar la solicitud de conciliacin, se
debe tener total claridad en cuanto a que no es necesaria la presentacin personal
de la misma. En efecto, no se puede perder de vista que la solicitud de
conciliacin es una forma de ejercicio del Derecho de Peticin, el cual se
caracteriza por su informalidad351 y, de otra parte, debe resaltarse que ninguna
norma especial establece expresamente el requisito de la presentacin personal
respecto de la solicitud de conciliacin, como si existe, por ejemplo, en cuanto a la
interposicin de recursos en va gubernativa de conformidad con el artculo 52 del
C.C.A.

- Debe tratarse adems, de una peticin clara y precisa. Dado que con el ejercicio
del Derecho de Peticin se busca de la Administracin profiera una repuesta que
atienda a dichas caractersticas352, desde luego la solicitud debe presentarse del
mismo modo, en forma tal que permita a la entidad convocada avocar su estudio y
tomar la decisin que en Derecho corresponda.

- La peticin de conciliacin tiene dos destinatarios: por un lado, debe formularse


ante el Agente del Ministerio Pblico competente para conocer del asunto que se
pretende conciliar; por el otro, con antelacin debe haberse enviado copia de la
solicitud al convocado, con el fin de que este se entere de la existencia de la
controversia y adopte una posicin frente a la conciliacin.353

- La peticin de conciliacin se puede formular de manera individual o


conjuntamente por los interesados.354

Con todo, no son estas las nicas particularidades que debe atender la peticin de
conciliacin, pues el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009 establece,
expresamente, los requisitos que debe contener la solicitud, para que, en
351

Corte Constitucional, Sentencia T-389 de 1997.

352

Corte Constitucional, Sentencia T- 1160A de 2001.

353

Esto se desprende del inciso primero y del literal k del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009.

354

Inciso primero del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009.

287
cumplimiento del principio de eficacia -establecido en el artculo 209 de la Carta
Poltica y en el artculo 3 del C.C.A.-, el trmite conciliatorio pueda lograr su
finalidad, siendo estos los siguientes: i) la designacin del funcionario a quien se
dirige; ii) la individualizacin de las partes y de sus representantes; iii) los aspectos
que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan; iv) las pretensiones
que formula el convocante; v) la indicacin de la accin contencioso administrativa
que se ejercera; vi) la relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se
haran valer en el proceso; vii) la demostracin del agotamiento de la va
gubernativa, cuando ello fuere necesario; viii) la estimacin razonada de la
cuanta; ix) la manifestacin, bajo gravedad de juramento, de no haber presentado
demandas o solicitudes de conciliacin con base en los mismos hechos; x) la
indicacin del lugar para que se surtan las notificaciones; xi) la copia de la peticin
de conciliacin previamente enviada al convocado; xii) la firma del apoderado del
solicitante.

i) La designacin del funcionario a quien se dirige.

Lo que se pretende con este requisito es evitar un desgaste innecesario y


prolongar en el tiempo la tarea de identificar cul Agente del Ministerio Pblico
competente para conocer del respectivo asunto.

Precisamente, este es uno de los motivos para exigir, desde la presentacin


misma de la solicitud de conciliacin, la actuacin de las partes mediante
apoderado, pues ste, por su formacin jurdica se encuentra en capacidad de
analizar, una carga mnima de diligencia, los diferentes factores que permitan
identificar el funcionario competente para tramitar la conciliacin.

ii) La individualizacin de las partes y de sus representantes.

Esta exigencia obedece a la necesidad evidente de identificar tanto a los


convocantes como a los convocados, pues son sus intereses los que se

288
encuentran en conflicto. Del mismo modo, resulta necesario conocer la identidad
de las personas que actuarn como representantes de las partes, ya que
tratndose de entidades pblicas, las cuales usualmente obran en calidad de
convocadas, ha de determinarse su representacin, de conformidad con lo
previsto en el artculo 149 del C.C.A.

De otro lado, vale la pena recordar que el estatuto de contratacin estatal permite
que el contratista sea persona natural, persona jurdica, consorcios o uniones
temporales. Respecto de estos ltimos, debe destacarse que carecen de
personera jurdica, puesto que se trata de [l]a unin de personas para presentar
una propuesta y celebrar y ejecutar un contrato con una entidad pblica 355, las
cuales se diferencian en cuanto a la forma de asuncin de riesgos, pese a existir
solidaridad en ambas modalidades. En relacin con su capacidad procesal, el
Consejo de Estado ha sealado:
Respecto de las uniones temporales y los consorcios, figuras descritas
en el artculo 7 de la Ley 80 y autorizadas expresamente en el artculo 6
de ese mismo estatuto para "...celebrar contratos con las entidades
estatales...", la Sala ha puntualizado, como aqu lo reafirma; que se
trata de agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales
que no configuran una persona jurdica nueva e independiente de los
miembros que las integran.

En cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de


personalidad jurdica propia e independiente, la Sala ha concluido que
tampoco pueden comparecer en proceso ante autoridades judiciales, en
virtud de lo prescrito en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil,
entendiendo as que son las personas naturales o jurdicas que los

355

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, 29 de abril de 2010,


Radiacin No. 25000-23-27-000-2003-02200 01(16883), Consejera Ponente (e): Martha Teresa
Briceo de Valencia.

289
integran las verdaderas titulares de la capacidad para actuar como
sujetos procesales4.

En esa direccin se tiene que si los miembros de una unin temporal o


de un consorcio pretenden comparecer a un proceso en condicin de
demandante o de demandado, deben hacerlo de manera individual,
para efectos de integrar el litisconsorcio necesario. As, la parte solo se
tendr por debidamente integrada con la vinculacin de todos y cada
uno de ellos al respectivo proceso judicial, de tal manera que el litigio
debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que
intervinieron en la relacin contractual.

Esa posicin fue reiterada por la Sala, entre otras, en providencia del 10
de abril de 20085, oportunidad en la que se declar la nulidad de lo
actuado a partir de la sentencia de primera instancia por no haberse
integrado en debida forma el litisconsorcio necesario con las personas
naturales y jurdicas que hicieron parte del consorcio.

Se expres en esa providencia que cuando el artculo 7 de la Ley 80


de 1993 dispone que los miembros del consorcio o de la unin temporal
debern designar una persona que los

representar para todos los

efectos, dicha representacin est limitada a la; relaciones surgidas


entre el contratista y la entidad contratante, con ocasin de la
adjudicacin, celebracin y ejecucin del contrato. En esa oportunidad
la Sala encontr que el litisconsorcio necesario por activa no se haba
conformado, en la medida en que el representante del Consorcio estaba
facultado para firmar, presentar la propuesta, firmar el contrato y tomar
todas las determinaciones que fueran necesarias para la ejecucin y
liquidacin del contrato, pero no para representar a cada uno de sus

290
miembros judicialmente, ni para disponer de sus derechos en un
proceso judicial.356

En consecuencia, cuando estas uniones de personas nombran un representante


es para efectos de la ejecucin del contrato, y por ende, ni los consorcios ni las
uniones temporales pueden obrar en la conciliacin extrajudicial como
convocantes o convocados autnomos, debiendo cada uno de sus integrantes
otorgar el respectivo poder.

iii) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan.

Se refiere este requisito a la identificacin precisa de los

asuntos que han

generado la discordia entre las partes, tema con respecto al cual el convocante
tiene la carga de ser lo ms claro y preciso posible, para que de esta forma, tanto
el convocado como el conciliador, puedan tener la certeza suficiente acerca de las
especificidades del conflicto y as poder intentar llevar a feliz trmino la
conciliacin. Las afirmaciones vagas, etreas e imprecisas sobre este crucial
aspecto tornan inocuo el trmite conciliatorio y pueden conducir a que no se tenga
por debidamente agotado el requisito de procedibilidad.

Por otra parte, respecto de los hechos de los que emana el conflicto, se debe
procurar en la solicitud, igualmente, que estos sean precisos, significativos,
comprensibles, pertinentes y completos, ya que siempre ha de tenerse presente
que lo que realmente se busca al instituir la conciliacin extrajudicial como
requisito de procedibilidad, es decir, evitar que se llegue al litigio, permitiendo que
los interesados puedan poner fin a su controversia a travs de este mecanismo
alternativo de solucin de conflictos.

356

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 27 de mayo de


2009, Radiacin No. 250002326000200501609 01(32.536), Consejera Ponente: Myriam Guerrero
de Escobar.

291
En favor de dicha finalidad, la causa petendi, es decir, [a]quel grupo de hechos
jurdicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta
consecuencia jurdica357, debern coincidir, en gran medida, con los que se
esgriman luego en una eventual demanda, en caso que no se llegue a ningn
acuerdo. Esto precisamente para evitar que en la conciliacin se sealen unos
hechos y un determinado contexto normativo y que luego en el proceso judicial se
aleguen deslealmente otros, pues esto hace que el conflicto sobre el cual se
plante la posibilidad de conciliacin extrajudicial sea significativamente distinto.
De este modo, el mecanismo alternativo de solucin de conflictos se estara
burlando y carecera totalmente de sentido, ya que no ofrecer un panorama veraz
y completo de la discordia solo puede conducir a la imposibilidad llegar a una
solucin efectiva del conflicto a travs de este mecanismo.

iv) Las pretensiones que formula el convocante.

Este aspecto pese a obedecer, en principio, a una valoracin subjetiva, no puede


llegar al punto de ser caprichoso y arbitrario, puesto que la conciliacin busca que
sean las partes las que logren por s mismas la frmula de arreglo, lo que sera
imposible en el evento en el que el convocante tenga aspiraciones totalmente
desproporcionadas y a las que una persona sensata, por ms inters que tenga en
conciliar, jams accedera. Por lo tanto, la facultad que tiene el convocante de
sealar sus pretensiones, comporta, a su vez, una carga de proporcionalidad y
ponderacin, por lo que sus peticiones deben apuntar como tal a reparar el dao
efectivamente causado, a destrabar el conflicto, pero sin perder de vista que no se
puede perseguir el enriquecimiento propio ni la ruina de la contraparte.

357

Esto de conformidad con la sentencia T-163 de 1998, en donde a su vez se seala lo siguiente:
En relacin con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes sealan que sta hace
referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es as como la
causa petendi contiene, por una parte, un componente fctico constituido por una serie de hechos
concretos y, de otro lado, un componente jurdico, constituido no slo por las normas jurdicas a las
cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, tambin, por el especfico proceso
argumentativo que sustenta la anotada adecuacin.

292
Sobre este aspecto, por tanto, ha de acudirse, en forma razonada, a los
parmetros que la jurisprudencia ha sealado para casos semejantes.

Por otra parte, pese a que la forma de sealar lo que se quiere por parte del
convocante en sede de conciliacin difiere de la forma en que se expresan las
pretensiones en la demanda, para que se entienda agotado el requisito de
procedibilidad es menester que el petitum de la conciliacin como el de la
demanda guarden un alto grado de identidad.

v) La indicacin de la accin Contencioso Administrativa que se ejercera.

Este requisito resulta ser de la mayor relevancia, teniendo en consideracin que


permite establecer la viabilidad de la conciliacin en atencin al trmino de
caducidad de la accin que eventualmente se ejercera, la competencia del Agente
del Ministerio Pblico y la necesidad de agotar otros requisitos de procedibilidad,
asuntos que se abordarn en respuesta posterior358.

vi) La relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se haran valer
en el proceso.

Se persigue con este requisito que se alleguen los elementos que sustentan
los supuestos fcticos expresados en la solicitud y as se pueda tener certeza
acerca de la situacin que gener el conflicto359. Pese a tratarse de un
escenario extrajudicial, se encuentran en juego los intereses de las partes, los
cuales no pueden ser objeto de disposicin con base en una situacin que no
358
359

V. Respuesta a la Pregunta No. 28.

Al respecto, vale la pena precisar que tal exigencia bajo ningn punto de vista atenta contra los
intereses de quien pretenda llevar el asunto no conciliado ante la jurisdiccin, pues de conformidad
con las modificaciones realizadas por la Ley 1395 de 2010 a los artculos 139 y 140 del C.P.C.,
tanto demandante como demandado debern aportar con la demanda y la contestacin,
respectivamente, las pruebas que tengan en su poder y que vayan a hacer valer en el proceso, y
por lo tanto, a la luz de tales disposiciones, en nada afectara a las partes el acreditar en sede de la
conciliacin extrajudicial los supuestos de hecho esgrimidos, ya que en el proceso contencioso
debern develar la totalidad de los elementos probatorios en la primera oportunidad de actuacin.

293
ocurri o que en algunos de sus aspectos falta a la verdad, ya que el acuerdo
conciliatorio junto con el auto aprobatorio tienen efectos de cosa juzgada y
presta mrito ejecutivo.

En cuanto a la forma de allegar las pruebas a la conciliacin, se debern atender


los requisitos previstos en los artculos 253 y 254 del C. P. C.360

Igualmente se solicita que se enuncien las pruebas que se haran valer en un


eventual proceso judicial y que no pueden ser aportadas con la solicitud, tales
como declaraciones de parte, dictmenes periciales361, testimonios362, entre otras,
con el fin de que se dote de eficacia y seriedad a la conciliacin prejudicial.

vii) La demostracin del agotamiento de la va gubernativa, cuando ello fuere


necesario.

Tal como se expres en el numeral v, en aquellos eventos respecto de los cuales


la ley establece el agotamiento de la va gubernativa como requisito de
procedibilidad, el cumplimiento del mismo debe acreditarse al momento de
hacerse la solicitud de conciliacin extrajudicial, toda vez que por expresa
disposicin legal no puede conciliarse cuando no se hubiere agotado la va
gubernativa.

360

As lo establece el artculo 8 del Decreto 1716 de 2009.

361

El artculo 116 de la Ley 1395 de 2010 establece: La parte que pretenda valerse de un
experticio podr aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio
deber aportarse acompaado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del
perito y con la informacin que facilite su localizacin.
El juez citar al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del
dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita
dentro del respectivo traslado. La inasistencia del perito a la audiencia dejar sin efectos el
experticio.
362

El artculo 298 C.P.C fue modificado por el artculo 12 de la Ley 1395 de 2010 en los siguientes
trminos: Quien pretenda aducir en un proceso el testimonio de una persona podr pedir que se le
reciba declaracin extraprocesal de la contraparte.

294
viii) La estimacin razonada de la cuanta.

La finalidad de esta exigencia apunta a que el convocante haga un anlisis


concienzudo del monto de las pretensiones, de su contenido dinerario y solicite en
forma razonada lo que corresponda en razn de la gravedad y clase de dao o
conflicto suscitado.

De otro lado, este requisito resulta relevante para establecer si el agente del
Ministerio Pblico competente para adelantar el trmite conciliatorio es el
destacado ante juez administrativo (procurador judicial I) o el que interviene ante el
correspondiente Tribunal Administrativo (procurador judicial II).

ix) La manifestacin, bajo gravedad de juramento, de no haber presentado


demandas o solicitudes de conciliacin con base en los mismos hechos.

De esta forma se busca que se haga un uso razonable y serio de la conciliacin


extrajudicial, evitndose as poner en conocimiento del Agente del Ministerio
Pblico asuntos que ya se encuentran en sede judicial o ante otro Agente del
Ministerio Pblico, es decir, evitando el abuso en la utilizacin de tan importante
mecanismo.363

x) La indicacin del lugar para que se surtan las notificaciones, los nmeros
telefnicos, de fax y las direcciones de correo electrnico.

Se trata de que se conozca la informacin necesaria para que las comunicaciones


relacionadas con el trmite de la conciliacin, especialmente la correspondiente
citacin a audiencia, lleguen afectivamente a su destinatario, empleando el medio
ms idneo para ello.

363

Se trata de una aplicacin anloga de la exigencia del artculo 37 del Decreto 2591 de 1991,
con respecto a la Accin de Tutela.

295
xi) La copia de la peticin de conciliacin previamente enviada al convocado.

Informa este requisito la necesidad de que, efectivamente, el convocado tenga


conocimiento con antelacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial y por ende
del conflicto suscitado entre l y el convocante. Sin embargo se debe hacer una
precisin en cuento al hecho de que la copia de la solicitud deba ser recibida por
el representante legal en el caso de las personas jurdicas, toda vez que est
exigencia apunta, se insiste, a que el convocado realmente sea informado de la
conciliacin extrajudicial, por lo que se debe dar una interpretacin teleolgica, en
cuya virtud, el requisito ha de entenderse cumplido con el simple hecho de que la
copia de la solicitud haya sido radicada ante la entidad pblica convocada.

xii) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes.

Lo que se busca con este requisito es tener certeza acerca de quin presenta la
solicitud, dadas las implicaciones jurdicas que ello comporta y el juramento
contenido en la peticin.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que, adems de que la peticin de


conciliacin debe atender a exigencias tales como la de realizarse por escrito,
mediante apoderado, en forma clara y precisa y dirigirse tanto al Agente del
Ministerio Pblico competente, como al convocado, debe cumplir, adems,
rigurosamente los requisitos consagrados para el efecto en el artculo 6 del
Decreto 1716 de 2009, los cuales han sido previstos para que, en cumplimiento
del principio de eficacia -establecido en el artculo 209 de la Carta Poltica y 3 del
C.C.A.-, el trmite conciliatorio pueda lograr su finalidad.

296

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

297

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 27
TEMA(S): PETICION DE CONCILIACION / REQUISITOS / SUBSANABILIDAD.

1.- PREGUNTA.

Qu pasa cuando falta alguno de los requisitos que debe cumplir la peticin
de conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco doctrinal

Ley 1395 de 2010, artculo 52;

Decreto 1716 de 2009, artculo 6.

Gonzlez

Rodrguez,

Miguel.

Derecho

Procesal Administrativo, dcima segunda


edicin, Ed. Ibaez, Bogot, 2006.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) las consecuencias de la presentacin de la peticin de
conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad sin el lleno de los
requisitos y ii) el deber de subsanar la peticin de conciliacin y los efectos de su
incumplimiento

298
3.1. Consecuencias de la presentacin de la peticin de conciliacin
extrajudicial como requisito de procedibilidad sin el lleno de los requisitos.

La peticin de conciliacin extrajudicial, debe presentarse ante el Agente del


Ministerio Pblico competente, atendiendo los requisitos formales que para tal
efecto establece el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009.364 Sin embargo, es
posible que por distintas circunstancias, como la premura en la elaboracin de la
solicitud, la falta de conocimiento o por el simple descuido del apoderado judicial,
no se cumpla a cabalidad con las exigencias de la norma sealada, lo que dificulta
y en muchas ocasiones imposibilita la labor del conciliador, hacindose imperativo
identificar cules seran las consecuencias que dicha inobservancia comporta.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo establecido en


el pargrafo 1 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, [e]n ningn caso se
podr rechazar de plano la solicitud por ausencia de cualquiera de los requisitos
anteriores, lo que de entrada elimina la posibilidad de excluir de trmite la
solicitud, disposicin de contenido garantista, que tiende a proteger los derechos
de Peticin y de Acceso a la Administracin de Justicia del convocante. En
consecuencia, la sola presentacin de la solicitud, an sin el lleno de los
requisitos, tiene la virtualidad de dar lugar al trmite correspondiente y de
suspender el trmino de caducidad de la respectiva accin Contencioso
Administrativa.

364

Tales requisitos son: a) La designacin del funcionario a quien se dirige; b) La individualizacin


de las partes y de sus representantes si fuere el caso; c) Los aspectos que se quieren conciliar y
los hechos en que se fundamentan; d) Las pretensiones que formula el convocante; e) La
indicacin de la accin contencioso administrativa que se ejercera; f) La relacin de las pruebas
que se acompaan y de las que se haran valer en el proceso; g) La demostracin del agotamiento
de la va gubernativa, cuando ello fuere necesario; h) La estimacin razonada de la cuanta de las
aspiraciones; i) La manifestacin, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado
demandas o solicitudes de conciliacin con base en los mismos hechos; j) La indicacin del lugar
para que se surtan las notificaciones, el nmero o nmeros telefnicos, nmero de fax y correo
electrnico de las partes. k) La copia de la peticin de conciliacin previamente enviada al
convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por
quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurdica, y en el caso de que se trate de
persona natural, por ella misma o por quien est facultado para representarla; l) La firma del
apoderado del solicitante o solicitantes.

299
En sntesis, la presentacin de la solicitud de conciliacin an sin la observancia
ntegra de los requisitos legalmente dispuestos para el efecto, no comporta, per se
consecuencias adversas para el convocante, pero, desde luego, se convierte en
obstculo, en ocasiones insalvable, para el adecuado estudio de la solicitud
formulada, tanto por parte del respectivo agente del Ministerio Pblico, como de la
entidad convocada y, desde luego, no permite llegar a presentar frmulas que
puedan derivar en un acuerdo conciliatorio, motivo por el cual el convocante ha de
proceder a subsanar la solicitud en los trminos que le indique el conciliador.

3.2. El deber de subsanar la peticin de conciliacin y los efectos de su


incumplimiento.

El artculo 35 de la Ley 640, modificado por el artculo 52 de la Ley 1395 de 2010,


establece en su pargrafo 3 las reglas procedimentales aplicables en el evento
bajo anlisis. En primer lugar, le impone al Agente del Ministerio pblico el deber
de verificar, antes de convocar a la audiencia de conciliacin, el cumplimiento de
los requisitos establecidos en la ley y reglamento. Si una vez agotada dicha
verificacin, el Agente del Ministerio Pblico se percata de la inobservancia de
algunas de las exigencias legales, proceder a indicarle al solicitante, mediante
auto, los defectos que debe subsanar, para lo cual le conceder el trmino de
cinco (5) das contados a partir del da siguiente a la notificacin del mismo, so
pena de que una vez vencido este trmino, sin que se haya subsanado, se
entienda que desiste de la solicitud y se tenga por no presentada. La correccin
deber presentarse con la constancia de haber sido recibida por el convocado.

Contra el auto que solicita subsanar slo proceder el recurso de reposicin.

As mismo, el pargrafo 1 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, complementa


la norma reseada al establecer que ante la ausencia o deficiencia de uno o varios
de los requisitos que debe contener la solicitud, el Agente del Ministerio Pblico ha

300
de informar al interesado acerca de los requisitos faltantes para que ste proceda
a su complementacin o correccin.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que cuando haya sido presentada ante


el Agente del Ministerio Pblico una peticin de conciliacin que no cumpla
cabalmente con los requisitos sealados por el artculo 6 del Decreto 1716 de
2009, se habr de inadmitir la solicitud mediante auto, informando al interesado
sobre los requisitos faltantes, con el fin de que ste en el trmino de cinco (5) das
subsane la omisin. En caso de que el solicitante no lo hiciere, se entender que
desiste de la solicitud y se tendr por no presentada.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

301

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 28
TEMA(S): SOLICITUD DE CONCILIACION / ACCION A EJERCER.

1.- PREGUNTA.

Cul es la finalidad de la norma que consagra el requisito de especificar en


la solicitud de conciliacin extrajudicial, la accin que se ejercera en caso de
que no se logre concretar acuerdo conciliatorio?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Cdigo

Contencioso

Administrativo,

artculos 134D, 135 y 136;

Ley 446 de 1998, artculo 81

Ley 1285 de 2009, artculo 13;

Decreto 1716 de 2009, artculos 2 y 6.

3.- CONSIDERACIONES.

El literal e) del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, establece como uno de los
requisitos que debe cumplir la peticin de conciliacin, el de indicar la accin
contencioso administrativa que se ejercera en caso de no lograrse acuerdo

302
conciliatorio. Busca esta exigencia brindar al Agente del Ministerio Pblico la
posibilidad de encuadrar el asunto dentro de una de las distintas acciones
contencioso administrativas y, de ese modo, tener claridad sobre los siguientes
aspectos: i) la procedencia de la conciliacin extrajudicial como requisito de
procedibilidad, ii) la caducidad de la accin y sus implicaciones frente a la
conciliacin extrajudicial, iii) la competencia territorial para conocer de la
conciliacin extrajudicial y iv) el cumplimiento del agotamiento de la va
gubernativa como requisito de procedibilidad.

3.1. La designacin de la accin contenciosa como elemento para determinar


la

procedencia

de

la

conciliacin

extrajudicial

como

requisito

de

procedibilidad.
En atencin al mandato contenido en el artculo 13 de la ley 1285 365, la
conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos se constituye en
requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones consagradas en los
artculos 85, 86 y 87 del C.C.A.

Teniendo en cuenta que, de conformidad con la normatividad vigente, la


conciliacin

extrajudicial

como

requisito

de

procedibilidad

para

asuntos

contencioso administrativos no resulta procedente respecto de todas las acciones


de conocimiento de esta jurisdiccin, sino nicamente para aquellas sealadas en
los artculos mencionados, se hace imperativo que el convocado especifique
dentro de la peticin de conciliacin cul es la accin contenciosa que ejercer en
caso de que no se logre el acuerdo conciliatorio, con el fin de que el Agente del
Ministerio Pblico pueda identificar fcilmente de una parte, si el asunto es de
aquellos susceptibles de ser objeto de conciliacin y, de otro lado, si el asunto
sometido a su conocimiento en realidad obedece a uno de aquellos que por
encontrarse enmarcados dentro de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y

365

En concordancia con lo establecido por el artculo 2 del Decreto 1716 de 2009.

303
87 del C.C.A., deben agotar el mencionado requisito de procedibilidad antes de
acudir ante la jurisdiccin.

3.2. La caducidad de la accin y sus implicaciones frente a la conciliacin


extrajudicial.

De otra parte, este requisito cobra especial importancia en cuanto al anlisis de la


ocurrencia o no de la caducidad de la accin, ya que no se puede perder de vista
que el artculo 81 de la Ley 446 de 1998, en su pargrafo 2, determina con
absoluta claridad que [n]o habr lugar a conciliacin cuando la correspondiente
accin haya caducado366, por ende, el Agente del Ministerio Pblico debe
analizar, en el caso concreto, el trmino de caducidad de la respectiva accin,
para lo cual deber tenerse presente que dicho trmino vara dependiendo de la
accin de que se trate.

En efecto, una aproximacin simplemente normativa, sin perjuicio de que en


respuestas posteriores se aborde el tema de la caducidad respecto de cada una
de las acciones en concreto, permite poner de presente las diferencias que se
derivan respecto del trmino de caducidad de las acciones, no slo en cuanto a
su trmino mismo sino tambin respecto de las excepciones previstas y del inicio
de su cmputo.

- La accin de nulidad y restablecimiento, caduca al cabo de cuatro (4) meses


contados a partir del da siguiente al de la publicacin, notificacin, comunicacin
o ejecucin del acto, segn sea el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan
prestaciones peridicas podrn demandarse en cualquier tiempo, pero no habr
lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.367

366

En el mismo sentido, el pargrafo 1 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009, segn el cual no
son susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, los asuntos en
los cuales la correspondiente accin haya caducado.
367

As lo seala el numeral 2 del artculo 136 del C.C.A.

304
- Si una entidad pblica impugna su propio acto, el trmino de caducidad es de
dos aos contados a partir de su expedicin.

- Por su parte, la accin de reparacin directa caduca una vez se cumpla el plazo
de dos (2) aos, contados a partir del da siguiente del acaecimiento del hecho,
omisin u operacin administrativa o de ocurrida la ocupacin temporal o
permanente del inmueble por causa de trabajo pblico o cualquier otra causa.368

- Sin embargo, para el caso de la accin de reparacin directa derivada del delito
de desaparicin forzada, el trmino de caducidad se contar a partir de la fecha
en que aparezca la vctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo
adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la accin pueda intentarse
desde el momento mismo de la desaparicin.369

- En cuanto a la accin de repeticin, esta caduca al vencimiento del plazo de dos


(2) aos contados a partir del da siguiente de la fecha del pago total efectuado
por la entidad.370

- Respecto de la accin relativa a controversias contractuales, el trmino general


de caducidad es de dos (2) aos que se cuentan a partir de da siguiente a la
ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
No obstante, se han establecido algunas reglas especiales para contar el trmino
de caducidad, como son las siguientes:

i.

En el caso de los contratos de ejecucin instantnea, la demanda debe ser


presentada a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes a cuando se
cumpli o debi cumplirse el objeto del contrato.

368

De conformidad con lo establecido por el numeral 8 del artculo 136 del C.C.A.

369

Tal como lo establece el inciso 2 del artculo 8 del artculo 136 del C.C.A.

370

De esta forma lo dispuso el numeral 9 del artculo 136 del C.C.A.

305
ii.

En aquellos contratos que no requieran liquidacin, tendr que demandarse


dentro de los dos (2) aos siguientes contados desde la terminacin del
contrato por cualquier causa.

iii.

Los que requieran liquidacin y sta sea efectuada de comn acuerdo por
las partes, la accin contractual deber intentarse dentro de los dos (2)
aos siguientes contados desde la firma del acta.

iv.

Con respecto a los contratos que requieran liquidacin y sta sea


efectuada unilateralmente por la administracin, mximo dentro de los dos
(2) aos contados desde la ejecutoria del acto que lo apruebe. Pero, si la
administracin no llegara a liquidarlo durante los dos (2) meses siguientes
al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del
establecido por la ley, el interesado podr acudir a la jurisdiccin para
obtener la liquidacin en sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2)
aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar.

v.

Si se tratase de solicitar la nulidad absoluta del contrato, los legitimados por


hacerlo dentro de los dos (2) aos siguientes a su perfeccionamiento. No
obstante, en aquellos casos en los que la vigencia del contrato fuese
superior a dos (2) aos, el trmino de caducidad ser igual al de su
vigencia, sin que en ningn caso exceda de cinco (5) aos contados a
partir de su perfeccionamiento.

vi.

En cuanto, a la solicitud de nulidad relativa del contrato, sta deber ser


alegada dentro de los dos (2) aos, contados a partir de su
perfeccionamiento.

- Finalmente, con respecto a los conflictos que se generen en cuanto a los actos
previos a la celebracin del contrato, el C.C.A., seala la posibilidad de ejercer las
acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, pero con un
trmino de caducidad de 30 das, a partir del da siguiente a su comunicacin,
notificacin o publicacin. 371
371

De este modo lo establece el inciso 2 del artculo 87 del C.C.A.

306

Como salta a la vista, la designacin de la accin contenciosa dentro de la


peticin de conciliacin extrajudicial, es de vital importancia, toda vez que como
se seal anteriormente, cada una de las acciones respecto de las que se
estableci el mencionado requisito de procedibilidad, presenta un trmino de
caducidad distinto, que debe ser tenido en cuenta por el Agente del Ministerio
Pblico, pues en caso de que se presente el fenmeno de la caducidad de la
accin que eventualmente se intentara, la conciliacin no resulta jurdicamente
procedente.

3.3. La competencia territorial para conocer de la conciliacin extrajudicial


segn la accin a ejercerse.

Del mismo modo, resulta importante poner en conocimiento del Agente del
Ministerio Pblico el tipo de accin que se pretende ejercer una vez agotado el
requisito de procedibilidad, pues la competencia territorial es distinta para cada
una de las acciones contencioso administrativas372 y, por ende, la competencia
del Agente del Ministerio Pblico resulta ser diferente para cada evento.

En efecto, tal como lo establece el artculo 134D del C.C.A, por regla general, la
competencia territorial del juez se determina por el lugar donde se encuentre
ubicada la sede de la entidad de mandada o del domicilio del lugar del
demandado.

Sin embargo, para los asuntos del orden nacional se establecen algunas reglas
especiales y, por tanto, de aplicacin preferente, de las cuales resulta pertinente
destacar las siguientes:

i.

Cuando la accin ejercida sea la de nulidad y restablecimiento del derecho,


la competencia territorial se determinar por el lugar donde se expidi el

372

De acuerdo con lo establecido en el artculo 134D del C.C.A.

307
acto o en el domicilio del demandado, siempre y cuando la entidad
demandada tenga oficina en dicho lugar.

ii.

En aquellos asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter


laboral, la competencia en razn del territorio se determina por el ltimo
lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios.

iii.

Para aquellos conflictos de carcter contractual, el juez competente


territorialmente, es el del lugar donde se ejecut o debi ejecutarse el
contrato. En caso de que la ejecucin del contrato comprenda varios
departamentos, el competente ser el que a prevencin elija el
demandante.

iv.

En los de reparacin directa, la competencia territorial se determina por el


lugar donde ocurrieron los hechos, las omisiones o las operaciones
administrativas.

Estas

reglas

de

competencia

territorial

de

la

Jurisdiccin

Contencioso

Administrativa, resultan ser plenamente aplicables respecto de los Agentes del


Ministerio Pblico que deban conocer de la peticin de conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad, pues, se reitera, ser competente el Agente del
Ministerio Pblico destacado ante el Juez o Corporacin competente para conocer
de la accin que eventualmente se intentara, en caso de no lograrse acuerdo
entre las partes.

3.4. El agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad.

Igualmente, es trascendental que el Agente del Ministerio Pblico conozca de


antemano la accin judicial que se pretendera ejercer por parte del convocante,
pues desde el punto de vista de los requisitos de procedibilidad, algunas de las

308
acciones requieren, adems, el agotamiento de la va gubernativa como requisito
para acudir a la jurisdiccin.

En efecto, el artculo 135 del C.C.A, establece la carga de agotar la va


gubernativa como requisito de procedibilidad, para aquellos casos en los que con
la demanda se pretenda que se declare la nulidad de un acto particular y se
restablezca el derecho, esto es, la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho y, en algunos eventos, la accin de controversias contractuales.

La Ley 446 de 1998, prev, en su artculo 81, que la conciliacin extrajudicial en


asuntos contencioso administrativos [s]lo tendr lugar cuando no procediere la
va gubernativa o cuando esta estuviere agotada.

En el mismo sentido, el

artculo 2 del Decreto 1716 de 2009, en su pargrafo 3, prev que [c]uando la


accin que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y
restablecimiento del derecho, la conciliacin extrajudicial slo tendr lugar cuando
no procedan recursos en va gubernativa o cuando esta estuviere debidamente
agotada, lo cual deber acreditarse en legal forma ante el conciliador.

Teniendo en cuenta la anterior disposicin, se hace indispensable para el Agente


del Ministerio Pblico, conocer la accin que se ejercera, pues en caso de
encontrarse frente a una de las mencionadas acciones, el hecho de no haberse
agotado la va gubernativa tornara improcedente la conciliacin extrajudicial. Es
por ello que el literal g del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, establece como
uno de los requisitos de la peticin de conciliacin extrajudicial, la demostracin
del agotamiento de la va gubernativa.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la finalidad de exigirse que en la


solicitud de conciliacin el convocante precise la accin que eventualmente

309
ejercera ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, es la de permitir al
Agente del Ministerio Pblico, en tanto conciliador, identificar i) la viabilidad de la
conciliacin; ii) que no se haya presentado caducidad de la accin, pues en caso
afirmativo resulta improcedente la conciliacin; iii) la competencia territorial para
tramitar el asunto; y iv) si se debe haber cumplido, adicionalmente, con el
agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad adicional.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

310

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 29
TEMA(S): VIA GUBERNATIVA

1.- PREGUNTA.

Debe agotarse la va gubernativa antes de presentar la solicitud de


conciliacin y, en caso positivo, cuando se considera agotada la va
gubernativa?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica artculos 209 y 229;

C.C.A., arts. 40, 44, 62, 63, 64 y 135;

Ley 23 de 1991, artculo 61, modificado


mediante al artculo 81 de la Ley 446 de
1998;

C.P.C., artculos 253 y 254;

Decreto Reglamentario 1716 de 2009,


artculos 2, 6-g y 8.

Marco Jurisprudencial

Corte Constitucional, Sentencia C-319 de


2002;

Corte Constitucional, Sentencia C-060 de

311
1996.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) el agotamiento de la va gubernativa como requisito de
procedibilidad; ii) casos en los que se considera cumplido el requisito de
procedibilidad denominado agotamiento de la va gubernativa; y iii) la necesidad
de agotar la va gubernativa antes de presentar la solicitud de conciliacin.

3.1. El agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad.

En primer trmino, resulta importante resaltar que no debe confundirse la va


gubernativa con el agotamiento de la va gubernativa.
En efecto, de una parte, la va gubernativa es [e]l procedimiento que se sigue
ante la Administracin a fin de controvertir sus propias decisiones373, es decir, es
la segunda etapa del procedimiento administrativo, cuya primera etapa la
constituye la actuacin administrativa, como fase de formacin del acto; en esta
segunda etapa se permite al interesado controvertir, en sede administrativa, la
decisin objeto del acto administrativo, con el fin de que se modifique, revoque o
aclare.

La jurisprudencia constitucional ha destacado la doble dimensin de la va


gubernativa, al sealar que con ella "[s]e le da la oportunidad a la administracin
de ejercer una especie de justicia interna, al otorgrsele competencia para decidir,
previamente a la intervencin del juez sobre la pretensin del particular y lograr de

373

Younes Moreno, Diego. Coleccin de reformas en la Rama Judicial, GTZ, Tomo V, Va


Gubernativa Conciliacin Arbitramento: una compilacin temtica y jurdica para la
descongestin en lo Contencioso Administrativo, Bogot, 2008, p. 29.

312
este modo la composicin del conflicto planteado. Por su parte, para el particular
se deriva una ventaja o beneficio consistente en que puede obtener a travs de la
referida va, en forma rpida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin
necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.

La va gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto


del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensin
del interesado y, adems, es una institucin que garantiza su derecho de defensa
en cuanto le permite impugnar la decisin administrativa, a travs de los recursos
de ley.374

De otra parte, el agotamiento de la va gubernativa es un requisito de


procedibilidad establecido por el legislador para el ejercicio de las acciones en las
que se pretenda la declaratoria de nulidad de un acto administrativo particular y el
consecuente restablecimiento del derecho375. En general se predica dicho
requisito de la accin consagrada en el artculo 85 del C.C.A., pero, en abstracto,
puede tambin aplicarse, en algunos casos, respecto del ejercicio de la accin de
controversias contractuales, especficamente cuando se pretende la declaratoria
de nulidad de un acto administrativo contractual, junto con el correspondiente
restablecimiento del derecho, advirtiendo, en todo caso, que, por regla general los
actos administrativos que se produzcan con motivo de la actividad contractual,
slo son susceptibles del recurso de reposicin376, cuya interposicin no resulta
obligatoria para el agotamiento de la va gubernativa377.

Sobre la legitimidad e importancia del mencionado requisito de procedibilidad, la


Corte Constitucional378 ha sostenido:

374

Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 1996.

375

C.C.A., artculo 135.

376

Ley 80 de 1993, artculo 77, inciso segundo.

377

C.C.A., artculo 63.

378

Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2002.

313
[E]l agotamiento de la va gubernativa como presupuesto procesal de
la accin contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la
utilizacin de los recursos consagrados en la ley para controvertir los
actos que profiere la administracin y que afectan intereses particulares
y concretos, a juicio de la Corte no contraran la Constitucin Poltica,
sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios,
derechos y deberes consagrados en la Carta.

En efecto, el agotamiento de la va gubernativa como requisito de


procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con
una decisin que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la
misma entidad que la ha proferido para que sta tenga la oportunidad
de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que
sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el
pronunciamiento inicial, dndole as la oportunidad de enmendar sus
errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y,
en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades
administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el
cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los
cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y
asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo (C.P.
art. 2).

Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus


pretensiones el pronunciamiento de la Administracin una vez agotados
los recursos de va gubernativa, podr poner en movimiento el aparato
jurisdiccional mediante la presentacin de la demanda ante la
jurisdiccin administrativa para que sea el juez el que decida finalmente
sobre el derecho que se controvierte. As, el cumplimiento de ese
requisito fijado por la ley, constituye una garanta de ms para que el

314
administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al
debido proceso.

Se desprende de lo anterior que mientras que la va gubernativa, como etapa del


procedimiento administrativo, supone la existencia de una decisin administrativa
y otorga al interesado la oportunidad de controvertirla en sede administrativa,
permitindole, correlativamente a la Administracin, antes de someterse a un
proceso judicial, revisarla a plenitud, honrando, como es su deber, los principios
de la Funcin Administrativa contenidos en el artculo 209 superior 379; el
agotamiento de la va gubernativa se constituye en un requisito de procedibilidad
para acudir a la Jurisdiccin Contenciosa -en ejercicio del Derecho de Acceso a la
Administracin de Justicia380- pretendiendo la declaratoria de nulidad de acto
particular y el consecuente restablecimiento del derecho.

3.2. Casos en los que se considera cumplido el requisito de procedibilidad


denominado agotamiento de la va gubernativa.

El Cdigo Contencioso Administrativo, establece que en los siguientes eventos el


acto administrativo cobra firmeza, es decir, adquiere la plenitud su eficacia jurdica:
1. Cuando contra ellos no proceda ningn recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie


expresamente a ellos.
379

El artculo 209 de la Constitucin poltica establece que La funcin administrativa est al


servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin,
la delegacin y la desconcentracin de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno
que se ejercer en los trminos que seale la ley.
380

Constitucin Poltica, artculo 229.

315

4. Cuando haya lugar a la perencin, o cuando se acepten los


desistimientos.381

Debe tenerse en cuenta que a partir de la firmeza del acto administrativo,


indispensable para su ejecucin contra la voluntad de los interesados, se genera
su carcter ejecutivo y ejecutorio.382

De otra parte, firmeza y agotamiento de la va gubernativa son institutos


totalmente diferentes, toda vez que la primera dice relacin con la eficacia del
acto, mientras que la segunda es, como se dijo, un requisito de procedibilidad, que
acontece [e]n los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artculo anterior, y
cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los
recursos de reposicin o de queja.383
Adems se prev que la ocurrencia del silencio administrativo negativo 384
respecto de la peticin inicial [t]ambin agota la va gubernativa385 e, igualmente,
que cuando las autoridades administrativas [n]o hubieran dado oportunidad de
interponer

los

recursos

procedentes,

los

interesados

podrn

demandar

directamente los correspondientes actos.386

Se desprende de lo anterior, que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos


62, 63 y 135 del C.C.A., el requisito de procedibilidad denominado agotamiento de
la va gubernativa se entiende cumplido en los siguientes eventos:

381

C.C.A., artculo 62.

382

C.C.A., artculo 64.

383

C.C.A., artculo 63.

384

C.C.A., artculo 40.

385

C.C.A., artculo 135 inciso segundo.

386

C.C.A., artculo 135, inciso tercero.

316
1. Cuando contra el respectivo acto administrativo no proceda ningn
recurso;

2. Cuando los recursos -de reposicin y/o el obligatorio de apelacininterpuestos se hayan decidido;

3. Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido


interpuestos los recursos facultativos de reposicin y queja;

4. Cuando ocurre el silencio administrativo negativo en relacin con la


peticin inicial;

5. Cuando la Administracin no hubiere dado oportunidad de interponer


los recursos procedentes.

3.3. La necesidad de agotar la va gubernativa antes de presentar la solicitud


de conciliacin extrajudicial.

El artculo 61 de la Ley 23 de 1991, que fue modificado mediante al artculo 81 de


la Ley 446 de 1998, establece en su inciso primero que:
La conciliacin administrativa prejudicial slo tendr lugar cuando no
procediere la va gubernativa o cuando sta estuviere agotada.

Por tanto, la conciliacin en asuntos contencioso administrativos, como requisito


de procedibilidad, solamente tiene lugar i) cuando en el respectivo asunto no
proceda la va gubernativa, como cuando se trata de hechos, omisiones,
operaciones administrativas, ocupacin temporal o permanente de inmuebles o de
controversias originadas en contratos estatales, o cuando ii) la va gubernativa
estuviere debidamente agotada, estos es, en los eventos enunciados en el
numeral inmediatamente anterior.

317

En consonancia con lo anterior, el Decreto Reglamentario 1716 del 14 de mayo de


2009, establece que [c]uando la accin que eventualmente se llegare a interponer
fuere la de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliacin extrajudicial slo
tendr lugar cuando no procedan recursos en la va gubernativa o cuando esta
estuviere debidamente agotada, lo cual deber acreditarse, en legal forma, ante el
conciliador.387

As mismo, prev el referido decreto, al ocuparse de los requisitos de la peticin


de conciliacin extrajudicial, que sta debe contener [l]a demostracin del
agotamiento de la va gubernativa, cuando ello fuere necesario388, aspecto sobre
el cual resulta importante tener en consideracin que, puesto que la acreditacin
del agotamiento de la va gubernativa, en general, se hace mediante prueba
documental, (V. gr., aportando copia del correspondiente acto administrativo con la
constancia de su notificacin diligencia en la cual se deben indicar al interesado
los recursos que proceden, ante quien deben interponerse y los plazos para
hacerlo389- o aportando los actos mediante los cuales se decidieron los recursos
interpuestos en sede administrativa), tales pruebas deben aportarse por el
convocante teniendo en cuenta los requisitos consagrados en los artculos 253 390
y 254391 del Cdigo de Procedimiento Civil392, es decir, en original o fotocopia
387

Decreto 1716 de 2009, artculo 2, pargrafo 3.

388

Decreto 1716 de 2009, artculo 6, literal g.

389

C.C.A., artculo 47.

390

El artculo 253 del C.P.C. establece:

Aportacin de documentos. Los documentos se aportarn al proceso originales o en copia. Esta


podr consistir en transcripcin o reproduccin mecnica del documento.
391

El artculo 254 del C.P.C., establece:

Valor probatorio de las copias. Las copias tendrn el mismo valor probatorio del original, en los
siguientes casos:
1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de polica, o
secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia
autenticada.
2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que
se le presente.
3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial,
salvo que la ley disponga otra cosa.

318
autenticada, destacando que con la notificacin personal se ha de entregar al
notificado copia ntegra y autntica de la respectiva decisin393.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que previo a la presentacin de la


peticin de conciliacin, el interesado debe, en los eventos en que a ello haya
lugar, haber cumplido con el requisito de procedibilidad denominado agotamiento
de la va gubernativa, el cual acontece en los siguientes eventos: i) Cuando contra
el respectivo acto administrativo no proceda ningn recurso; ii) Cuando los
recursos -de reposicin y/o el obligatorio de apelacin- interpuestos se hayan
decidido; iii) Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido
interpuestos los recursos facultativos de reposicin y queja; iv) Cuando ocurre el
silencio administrativo negativo en relacin con la peticin inicial; y v) Cuando la
Administracin no hubiere dado oportunidad de interponer los recursos
procedentes.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

392

Decreto 1716 de 2009, artculo 8.

393

C.C.A., artculo 44, inciso 5.

319

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 30
TEMA(S): SOLICITUD DE CONCILIACION / ARGUMENTOS

1.- PREGUNTA.

Pueden esgrimirse en la solicitud de conciliacin argumentos jurdicos


nuevos o diferentes a los contenidos en los recursos de la va gubernativa?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

C.C.A. artculos 62, 63 y 135;

Ley 23 de 1991, artculo 61, modificado por


el artculo 81 de la Ley 446 de 1998;

Decreto

Reglamentario 1716 de 2009,

artculos 2, pargrafo 3 y 6 literal g.

3.- CONSIDERACIONES.

Cuando en la accin que, eventualmente, ejercera el convocante en caso de no


lograrse acuerdo conciliatorio, se formulen pretensiones relativas a la declaratoria
de nulidad de un acto administrativo de carcter particular y el consecuente

320
restablecimiento del derecho394, debe, antes de presentar la solicitud de
conciliacin extrajudicial, haberse agotado la va gubernativa 395.

Por lo anterior, uno de los requisitos que debe contener la solicitud de conciliacin
extrajudicial es la demostracin del agotamiento de la va gubernativa396. Sin
embargo, debe precisarse que los argumentos expuestos por el interesado como
sustento del recurso o recursos interpuestos en sede administrativa, no
necesariamente tienen que coincidir con los que incorpore en la solicitud de
conciliacin, por las razones que a continuacin se enuncian:

i) En primer trmino debe tenerse en cuenta que, de conformidad con las


previsiones contendidas en el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, no constituye,
por regla general, requisito de la peticin de conciliacin, la exposicin de los
fundamentos de Derecho, como si se dispone respecto de los recursos en va
gubernativa -toda vez que el escrito correspondiente debe contener, entre otros, el
requisito referente a la expresin concreta de los motivos de inconformidad397 e
igualmente, respecto de la demanda la cual ha de contener los fundamentos de
derecho de las pretensiones398-.

ii) Lo anterior sera suficiente para concluir que puesto que el convocante no est
obligado a incluir expresamente los fundamentos de Derecho de su solicitud de
conciliacin, lgicamente tales fundamentos no tienen que coincidir con los que se
esgrimieron en la va gubernativa. No obstante, es usual que el convocante
incorpore en la peticin de conciliacin argumentos jurdicos que sirvan de
sustento a la solicitud, lo cual contribuye de manera importante al estudio jurdico
que debe realizar la entidad pblica -que con
394

frecuencia obra el calidad de

C.C.A. artculos 62, 63 y 135.

395

Ley 23 de 1991, artculo 61, modificado por el artculo 81 de la Ley 446 de 1998, en
concordancia con el Decreto 1716 de 2009, artculo 2, pargrafo 3.
396

Decreto 1716 de 2009, artculo 6, literal g.

397

C.C.A., artculo 52-1.

398

El artculo 137-4 del C.C.A., prev, adems, que Cuando se trate de la impugnacin de un acto
administrativo, debern indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violacin.

321
convocada-, pues aportar serios elementos de juicio implica el deber correlativo
de analizarlos a fin de tomar una decisin fundada y de fondo.

iii) Si as lo hace la parte convocante, tales argumentos pueden ser totalmente


idnticos, parcialmente idnticos o totalmente diferentes a los manifestados en la
va gubernativa.

Esto porque si obligatoriamente tuviera que acudirse a argumentos exactamente


iguales a los esgrimidos en los recursos administrativos, perdera toda relevancia
la solicitud de conciliacin toda vez que tales argumentos ya fueron estudiados y
decididos por la entidad convocada tanto al desatar el recurso de reposicin como
el de apelacin, pues ha de recordarse que de estos recursos debe hacerse uso
en forma simultnea en la diligencia de notificacin personal del respectivo acto o
dentro de los cinco das hbiles siguientes a ella399.

iv) De otra parte, es posible que algunos de los argumentos utilizados al interponer
los recursos en va gubernativa deban ser desechados por el convocante al llegar
a conviccin de que, efectivamente, carecen de vocacin de prosperidad y mal
podra obligrsele a seguir invocando de manera obstinada un fundamento del
cual ya no est convencido.

As mismo, puede ocurrir que del contenido de los actos que desaten los recursos
de reposicin y/o de apelacin surjan nuevos argumentos que, desde luego, no
pudieron ser expuestos previamente, mxime si se tiene en cuenta que el
contenido de los recursos interpuestos no limita las facultades de la Administracin
y que contra los actos que deciden tales recursos no proceden nuevos recursos en
va gubernativa400.

399
400

C.C.A., artculo 51 inciso 1.

Berrocal Guerrero, Lus Enrique. Manual del Acto Administrativo, Ediciones del Profesional
Limitada, quinta edicin, Bogot, 2009, p. 413.

322
v) En fin, debe tenerse en consideracin que el interesado puede interponer los
recursos en va gubernativa si necesidad de estar representado por un abogado,
tal como se desprende del artculo 52 del C.C.A., numeral 1 e inciso final, motivo
por el cual los argumentos utilizados pueden haberse derivado sencillamente del
sentido comn, pero encontrarse lejos de una real defensa tcnica, mientras que,
de conformidad con los dispuesto en el pargrafo 3 del artculo 1 de la Ley 640
de 2001, todo el trmite de la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso
administrativos, desde la presentacin misma de la solicitud, debe verificarse
mediante apoderado quien debe ser abogado inscrito y, por tanto, tiene el
conocimiento para elaborar una compleja estrategia jurdica de defensa.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que en la solicitud de conciliacin


pueden esgrimirse argumentos jurdicos nuevos, total o parcialmente diferentes a
los utilizados al interponer los recursos procedentes en va gubernativa.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

323

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 31
TEMA(S): ACUMULACION DE CONCILIACIONES

1.- PREGUNTA.

Es jurdicamente posible la acumulacin de pretensiones y/o de


conciliaciones extrajudiciales?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

C.C.A., artculos 29 y 145;

C.P.C., artculos 82 y 157.

3.- CONSIDERACIONES.
La acumulacin de pretensiones consiste en la [u]nin de varias pretensiones en
una misma demanda401, mientras que la acumulacin de procesos hace
referencia a la fusin de dos o ms procesos que habrn de decidirse en una
misma sentencia.

401

Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, sptima edicin, Seal Editora,
Medelln 2009, p. 347.

324
La razn de ser de tales institutos, hace referencia a [l]a conveniencia de evitar a
las partes y al juez la prdida de tiempo y de dinero resultantes de seguirse
diversos procesos sobre derechos que pueden discutirse en uno slo; y por el
otro, en la necesidad de evitar sentencias contradictorias sobre unos mismos
asuntos.402

La procedencia tanto de la acumulacin de pretensiones como de la acumulacin


de

procesos

en

los

asuntos

asignados

la

Jurisdiccin

Contencioso

Administrativa, se encuentra expresamente prevista en el artculo 145 del C.C.A.,


modificado por el artculo 7 de la Ley 446 de 1998, norma que, para todos los
efectos remite a las disposiciones contenidas en el C.P.C., sobre la materia. Dado
el tratamiento legal previsto en este cuerpo normativo, para resolver el problema
jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i)
acumulacin de pretensiones en el proceso Contencioso Administrativo; ii)
acumulacin de procesos Contencioso Administrativos; iii) acumulacin de
pretensiones en una misma solicitud de conciliacin extrajudicial; y iv)
acumulacin de conciliaciones.

3.1 Acumulacin de pretensiones en el proceso Contencioso Administrativo.

Orientado por el principio de economa procesal, el artculo 82 del C. P. C.,


permite a la parte actora acumular, en una misma demanda, varias pretensiones
contra la parte accionada, siempre que se renan los siguientes requisitos: que el
juez sea competente para conocer de todas, que las pretensiones no se excluyan
entre s y que todas las pretensiones esgrimidas puedan tramitarse por el mismo
procedimiento.

As mismo, la mencionada norma contiene una disposicin, relativa a la llamada


acumulacin subjetiva, que resulta ser pertinente en cuanto al asunto objeto de la
402

dem.

325
pregunta, toda vez que permite, siempre que se cumplan los requisitos expuestos,
formular en una misma demanda [p]retensiones de varios demandantes o contra
varios demandados, siempre que aquellas provengan de la misma causa o versen
sobre el mismo objeto, o se hallen entre s en relacin de dependencia, o deban
servirse especficamente de unas mismas pruebas aunque sea diferente el inters
de unos y otros. Sin embargo, la doctrina autorizada ha esgrimido fuertes crticas
respecto del aparte normativo transcrito, al considerar, de manera acertada, que
tipifica [u]na acumulacin ambigua, vaga e imprecisa que, en la mayora de los
casos en los que se la utiliza, que afortunadamente son pocos, porque, as lo han
comprendido los litigantes que prefieren no acudir a ella, lo nico que trae es
confusin al proceso, dadas las discutibles bases en que se establece la conexin
que permite utilizar esta modalidad de acumulacin.403

En materia contencioso administrativa, pese a que el procedimiento ordinario es


comn para las acciones en las cuales resulta aplicable la conciliacin extrajudicial
como requisito de procedibilidad404, la acumulacin de pretensiones presenta un
mayor grado de dificultad prctica, toda vez que el mismo Cdigo que regula la
materia confunde la acciones con las pretensiones (V. Gr. Reparacin Directa,
Nulidad, Nulidad y Restablecimiento del Derecho), lo que en muchos casos lleva a
que la Jurisdiccin Contenciosa declare excepciones como la de indebida
acumulacin de pretensiones o indebida acumulacin de acciones.

Sobre el particular, la doctrina ha puesto de presente que no es jurdicamente


procedente acumular pretensiones de accin electoral y de nulidad y
restablecimiento; de accin de nulidad y de nulidad y restablecimiento; de accin
de nulidad y restablecimiento y reparacin directa405.

403

Lpez Blanco, Hernn, Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Sptima
Edicin, Tomo I, Dupr Editores, Bogot, 1997, p. 432.
404

C.C.A., artculo 206.

405

Betancur Jaramillo, op. cit. p.p. 348 - 350.

En el mismo sentido, Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo , Tomo III,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 466.

326

De otra parte, en cuanto hace referencia a la accin de controversias


contractuales el asunto encuentra mayor flexibilidad toda vez que esta accin se
caracteriza por ser pluripretensional, es decir, mediante ella el actor puede solicitar
que se declare, entre otras, la existencia de un contrato estatal, su nulidad, su
incumplimiento, su revisin, su liquidacin y, as mismo que se declare la nulidad
de actos administrativos expedidos con ocasin de la actividad contractual del
Estado.406

3.2. Acumulacin de procesos Contencioso Administrativos.

La acumulacin de procesos contencioso administrativos procede a instancia de


cualquiera de las partes o de oficio407, siempre que se encuentren en la misma
instancia, en los siguientes eventos:

1. Cuando las pretensiones formuladas habran podido acumularse en


la misma demanda.
2. Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones propuestas
se fundamenten en los mismos hechos, salvo que aqullas tengan el
carcter de previas.
3. Cuando existan varios procesos de ejecucin en los cuales se
persiga exclusivamente la misma cosa hipotecada o dada en prenda.
4. Cuando en los procesos de que trata el numeral anterior, todos los
acreedores que hayan concurrido convengan en que se acumulen a un
ejecutivo quirografario que contra el mismo deudor se adelante por

406

C.C.A., artculo 87.

407

C.C.A., art. 145, modificado por el artculo 7 de la Ley 446 de 1998.

327
otros acreedores.408

Para los asuntos contencioso administrativos interesan los eventos descritos en el


primero de los numerales anteriores, destacando, en primer trmino, que desde
luego en el trmite conciliatorio no resulta procedente la formulacin de
excepciones, que, adems, en esta jurisdiccin no se prev el trmite de
excepciones previas y, de otro lado, que la competencia y trmite de la
acumulacin de procesos se encuentra regulada en los artculos 158 y 159 del C.
P. C., respectivamente.
3.3. Acumulacin de pretensiones409 en una misma solicitud de conciliacin
extrajudicial.

Puesto que en la normatividad que disciplina la conciliacin extrajudicial en


asuntos Contencioso Administrativos, no existen disposiciones que regulen, de
manera expresa, el tema relativo a la que podra denominarse acumulacin de
pretensiones y teniendo en cuenta que se trata de un requisito de procedibilidad
para el ejercicio de las acciones consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del
C.C.A., ha de acudirse a la normatividad prevista para el efecto en materia judicial,
de suerte que, en principio, puede afirmarse que en una solicitud de conciliacin
extrajudicial procede la acumulacin de pretensiones que sera jurdicamente
procedente en la demanda que se llegare a presentar ante la Jurisdiccin
Contenciosa y, a contrario sensu, aquella tiene las misma limitaciones
establecidas para sta.

No obstante lo anterior resulta importante que bien el convocante o el respectivo


agente del Ministerio Pblico, se formulen los siguientes interrogantes para un
408

C.P.C., artculo 157, aplicable en los asuntos contencioso administrativos por remisin expresa
del artculo 145 del C.C.A.
409

Aunque desde el punto de vista terico puede parecer para algunos objetable el uso del vocablo
pretensin cuando se hace referencia a la conciliacin extrajudicial, semnticamente resulta
apropiado y as lo incorpora el Decreto 1716 de 2009 al hacer referencia a los requisitos de la
solicitud de conciliacin.

328
cabal y adecuado ejercicio de la figura: en primer lugar, realmente se presentar
una sola demanda? o se presentarn varias demandas y entonces lo que se
quiere es acumular de manera indebida varias solicitudes de conciliacin en un
solo trmite, en desmedro de la efectividad jurdica y prctica de la conciliacin?

De otra parte, debe tenerse en consideracin un asunto que si bien pareciera de


carcter extrajurdico, dice relacin con la eficacia del eventual acuerdo al que
puedan llegar las partes: pese a ser procedente, resulta conveniente la
acumulacin de pretensiones en una sola solicitud de conciliacin? Esto ltimo, en
especial referencia a la llamada acumulacin subjetiva de pretensiones, mxime si
se tienen en cuenta tanto las fundamentadas crticas que al respecto ha formulado
la doctrina, puestas de presente en numeral anterior, como el criterio dominante
segn el cual el juez aprueba o imprueba todo el acuerdo conciliatorio, lo que
puede dar al traste con una conciliacin que involucre a varios individuos cuando
el juez considere que respecto de uno de ellos el acuerdo ha de ser improbado,
por ejemplo, por falta de pruebas, por haber ocurrido la caducidad o por falta de
agotamiento de la va gubernativa.

Teniendo en cuenta lo anterior, si el interesado insiste en incluir en una misma


solicitud de conciliacin pretensiones independientes de diferentes sujetos
convocantes, como podra presentarse cuando varios exfuncionarios han sido
retirados del servicio mediante un mismo acto administrativo o cuando diferentes
personas han sufrido perjuicios directos e independientes provenientes del mismo
accidente de trnsito, es perfectamente razonable y, desde luego, aconsejable,
que el agente del Ministerio Pblico celebre una audiencia de conciliacin respecto
de cada uno de los convocantes y, por tanto, eleve un acta independiente para
cada uno de los acuerdo logrados y las remita en forma individual para su
aprobacin judicial junto con los soportes respectivos.

329
3.4. Acumulacin de conciliaciones.

El tema relacionado con la acumulacin de trmites conciliatorios que se estn


adelantando en forma independiente ante los agentes del Ministerio Pblico,
tampoco ha sido expresamente regulado, pero si en las normas generales que
regulan las actuaciones administrativas, contenidas en el Cdigo Contencioso
Administrativo, las cuales resultan aplicables al Ministerio Pblico, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 1 de este cuerpo normativo.

En efecto, el artculo 29 del C.C.A., hace referencia a la formacin y examen de


expedientes en el curso de la primera etapa del procedimiento administrativo y
determina que:

Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuacin o


con actuaciones que tengan el mismo efecto, se har con todos un solo
expediente al cual se acumularn, de oficio o a peticin de interesado,
cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan
relacin ntima con l para evitar decisiones contradictorias.
Si los documentos se tramitaren ante distintas autoridades, la
acumulacin se har en aquella en que se inici primero una actuacin.
Si alguna se opone podr acudirse, sin ms trmite, al proceso de
definicin de competencias.
Cualquier persona tendr derecho a examinar los expedientes en el
estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones
sobre los mismos, que se entregarn en plazo no mayor de tres (3)
das. Con los documentos que, por mandato de la Constitucin Poltica
o de la ley, tengan carcter de reservados y obren dentro de un
expediente, se har cuaderno separado.

330
Se tiene de lo anterior que, bien de oficio o a peticin del interesado, se pueden
acumular en un slo expediente de conciliacin documentos relacionados con
actuaciones que tengan el mismo efecto e ntima relacin jurdica entre s, esto es,
cuando las diferentes pretensiones formuladas habran podido acumularse en una
misma solicitud de conciliacin410, de acuerdo con lo sealado en el numeral
anterior, por lo que al respecto se formulan idnticas advertencias en torno a la
conveniencia real de la acumulacin.

De otra parte, ha de tenerse en cuenta que si las conciliaciones extrajudiciales se


encuentran en trmite ante distintos procuradores judiciales, la acumulacin se
har en aquel trmite en el que se inici primero una actuacin, esto es, el que
primero se admiti.

El inciso tercero de la norma transcrita prev que si alguna de las autoridades


involucradas se opone a la acumulacin podr acudirse, sin ms trmite, al
proceso de definicin de competencias. Sobre el particular debe precisarse que el
artculo 88 del C.C.A., contemplaba la llamada accin de definicin de
competencias administrativas, sin embargo, esta norma fue derogada mediante el
artculo 4 de la Ley 954 de 2005. Por lo anterior, en caso de presentarse
oposicin por parte de algn procurador judicial, el asunto habr de ser resuelto
por el Coordinador de dichos procuradores, para lo cual resulta adecuado el
mecanismo de la Agencia Especial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
36 del Decreto 262 de 2000.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que, en asuntos Contencioso


Administrativos, la acumulacin de pretensiones en una sola solicitud de
conciliacin extrajudicial resulta jurdicamente procedente en aquellos eventos en
410

Tomando para el efecto el supuesto fctico contenido en el artculo 157-1 del C.P.C.

331
los cuales sera viable la acumulacin de pretensiones en una misma demanda
ante la ante la Jurisdiccin Contenciosa. As mismo, resulta viable la acumulacin
de conciliaciones extrajudiciales cuando las pretensiones formuladas en las
diferentes solicitudes habran podido acumularse en una misma solicitud de
conciliacin. Sin embargo, en ambos casos, al momento de tomar la respectiva
decisin debe tenerse en cuenta si la utilizacin de la figura resulta, o no,
realmente conveniente desde el punto de vista de la eficacia prctica de la figura.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

332

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 32
TEMA(S): DESISTIMIENTO DE LA SOLICITUD

1.- PREGUNTA.

Puede desistirse de la solicitud de conciliacin? En caso positivo,


Cules son los efectos respectivos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 1285 del 2009, artculo 13;

Cdigo Contencioso Administrativo,


artculo 8.

Marco Jurisprudencial

Corte Constitucional, Sentencia T- 146 A


del 2003.

3.- CONSIDERACIONES.

El artculo 6 del Decreto 1716 de 2009 establece que la solicitud de conciliacin


extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, debe realizarse mediante
escrito que puede ser presentado de forma individual o conjunta por los
interesados, ante el respectivo agente del Ministerio Pblico. En caso de ser

333
individual, el convocante debe presentar previamente copia de la solicitud ante la
entidad convocada.

Como ya se dijo, tanto la solicitud de conciliacin dirigida a la entidad pblica


convocada y al Agente del Ministerio Pblico, obedece a la presentacin de una
solicitud respetuosa ante una autoridad con motivo de un inters particular, por lo
que se trata, sin lugar a dudas, del ejercicio del Derecho de Peticin consagrado
en el artculo 23 de la Carta.

Por su parte, el artculo 8 del Cdigo Contencioso Administrativo establece que


los interesados pueden desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, lo que
implica que la solicitud de conciliacin, como manifestacin del derecho de
peticin, es de carcter desistible. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que
puesto que la peticin de conciliacin debe formularse mediante apoderado, quien
deber ser abogado inscrito, el respectivo poder ha de contener la facultad
expresa para el efecto411.
En sentido amplio, se entiende el desistimiento como [u]na declaracin de
voluntad y un acto jurdico procesal, en virtud del cual, el interesado expresa su
intencin de separarse de la accin intentada, o de la oposicin que ha formulado,
del incidente que ha promovido o del recurso que ha interpuesto.412

El desistimiento ha de ser unilateral, voluntario, espontneo, incondicional y


expreso, y una vez aceptado implica que la solicitud de conciliacin se tiene por no
presentada, por lo que los efectos que, potencialmente, podra haber producido la
presentacin de la solicitud, especialmente los relativos a la suspensin del
trmino de caducidad, se tienen como si jams se hubieran producido.

411

Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 70.

412

Corte Constitucional, Sentencia T-146A de 2003.

334
La decisin de trmite mediante la cual el Agente del Ministerio Pblico acepta el
desistimiento presentado por el apoderado del convocante, ha de ser comunicada
tanto a la entidad convocada como al mismo particular convocante y en ella se
dispondr la devolucin de los documentos aportados con la solicitud, dejando en
el Despacho las copias a que haya lugar. Se destaca que esta decisin en ningn
momento implica la expedicin de las constancias a que se refiere el artculo 2 de
la Ley 640 de 2001, de donde se tiene que en tales eventos no se puede entender
agotado el requisito de procedibilidad.

As mismo si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones o si


solo proviene de alguno de los convocantes, el trmite conciliatorio debe continuar
respectos de los asuntos o personas restantes.

El desistimiento de la solicitud de conciliacin no implica la renuncia a las


pretensiones, por lo que el interesado puede volver a solicitar la conciliacin
extrajudicial desde luego teniendo en consideracin los respectivos trminos de
caducidad- ante el Ministerio Pblico, caso en el cual habr de manifestar que
efectivamente se present solicitud previamente, pero que se desisti de ella por
lo que dicha solicitud no produjo nunca efecto alguno, o, incluso, puede el
particular interesado proceder a presentar directamente la respectiva demanda si
considera, bajo su responsabilidad, que para el asunto en concreto no opera la
conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad.

Finalmente, vale la pena precisar que las anteriores aseveraciones, son


igualmente aplicables para el evento en que el convocante decida retirar la
solicitud de conciliacin, pues como tal, resulta ser un desistimiento, pero que a
diferencia de los supuestos estudiados con anterioridad, ocurre en alguno de los
momentos previos a su admisin.

335
4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que, tratndose de conciliacin


extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, el convocante puede desistir
en forma unilateral, libre y espontnea e incondicional de la respectiva peticin,
caso en el cual se tendr por no presentada la solicitud y, por tanto, no habr
producido efecto alguno.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

336

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 33
TEMA(S): COMIT DE CONCILIACION

1.- PREGUNTA.

Quin es el competente en una entidad pblica para decidir si concilia o


no?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 446 de 1998, art. 75;

Decreto 1716 de 2009, arts. 15, 16, 17 y 19.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) los Comits de Conciliacin y ii) la asuncin de las
funciones del Comit de Conciliacin por el representante legal.

3.1. Los Comits de Conciliacin.

Ha sido constante la preocupacin por formular estrategias tendientes a mejorar


el acceso a la justicia, y es en este contexto que se ha tratado de fortalecer y

337
estimular la utilizacin de los llamados mecanismos alternativos, los cuales
permiten solucionar controversias de manera eficaz, rpida y con un mayor
beneficio para los interesados, destacndose entre tales mecanismos el de la
conciliacin. Pese a lo anterior, en cuanto a los asuntos Contencioso
Administrativos se refiere, la conciliacin no ha logrado consolidarse como un
mecanismo eficaz, principalmente por la negativa de plano de las entidades
pblicas de siquiera contemplar seriamente la posibilidad de componer los
conflictos mediante su utilizacin, en la mayora de las ocasiones por mitos,
miedos, o desconocimiento de la institucin.

Con la idea de incentivar la solucin de conflictos a travs de la conciliacin, el


legislador consider pertinente disponer la creacin de un rgano interno en cada
una de las entidades pblicas que se encargara de atender, estudiar y decidir tales
asuntos, dando as origen a los Comits de Conciliacin.
Para abordar el tema relacionado con los Comits de Conciliacin, se revisar i)
su creacin; ii) naturaleza jurdica; iii) conformacin y iv) funciones.

3.1.1. Creacin de los Comits de Conciliacin.

En vista de la necesidad de fortalecer la implementacin y eficacia de los


mecanismos alternativos de solucin de conflictos, en especial de la conciliacin
en el mbito contencioso administrativo, el legislador, con buen criterio, mediante
la Ley 446 de 1998413, opt por establecer a cargo de las entidades y organismos
pblicos del orden nacional, departamental, distrital, de los municipios capital de
departamento, as como de los entes descentralizados de estos mismos niveles, la
obligacin de integrar un Comit de Conciliacin414.

413

Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 1214 de 2000, el cual fue derogado por el Decreto
1716 de 2009.
414

Artculo 75 de la Ley 446 de 1998, el cual adicion el artculo 65-B a la Ley 23 de 1991.

338
Se trata de la creacin, que resulta facultativa para las dems entidades
pblicas415, de una instancia especializada de primer orden al interior de cada
entidad, encargada, en general, de la Gerencia Jurdica y que tiene como objeto
coordinar las polticas sobre prevencin del dao antijurdico y defensa de los
intereses de la entidad, el impulso de las acciones de repeticin416 y del
llamamiento en garanta con tales fines, adems de decidir -en cada caso
especfico- sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier otro mecanismo
alternativo de solucin de conflictos417.

3.1.2. Naturaleza Jurdica de los Comits de Conciliacin.

En cuanto a la naturaleza jurdica del rgano en cuestin, es clara la ley al sealar


que [e]l Comit de Conciliacin es una instancia administrativa que acta como
sede de estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao
antijurdico y defensa de los intereses de la entidad.418

Esta instancia administrativa cobra hoy un papel trascendental al interior de cada


entidad pblica, toda vez que al avocar el estudio de cada solicitud de conciliacin
ha de entrar a revisar de manera detallada y diligente la juridicidad de los hechos,
omisiones, actos y contratos que sirven de fundamento fctico a la peticin, para
determinar si se presentan los presupuestos fcticos y jurdicos que posibiliten la
conciliacin.

Puede decirse, sin exageracin alguna, que en buena medida la eficacia de la


conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos depender de la

415

Pargrafo nico del artculo 19 del Decreto 1716 de 2009.

416

Serrato Valds, Roberto Augusto. La accin de repeticin en el marco de la Gestin Jurdica


Pblica, en 4 Seminario Internacional de Gerencia Jurdica Pblica, Alcalda Mayor de Bogot,
Bogot, D.C., 2008, pp. 503 y ss.
417

Tal como se establece el artculo 16 del Decreto 1716 de 2009.

418

Artculo 16 del Decreto 1716 de 2009,

339
prontitud, seriedad, imparcialidad y compromiso con los que se aborde el anlisis
de las solicitudes de conciliacin por parte de dichos comits.

3.1.3. Conformacin de los Comits de Conciliacin.

Con respecto a la conformacin de los Comits de Conciliacin, el artculo 75 de la


Ley 446 de 1998, establece que estar integrado [p]or los funcionarios del nivel
directivo que se designen.

Dicha norma fue reglamentada por el Decreto 1214 de 2000, el cual fue derogado
por el Decreto 1716 de 2009, actualmente vigente, en cuyo artculo 17 se
establece que concurrirn con voz y voto y sern miembros permanentes de dicho
rgano los siguientes funcionarios:

El jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente


respectivo o su delegado.

El ordenador del gasto o quien haga sus veces.

El Jefe de la Oficina Jurdica o de la dependencia que tenga a su cargo la


defensa de los intereses litigiosos de la entidad.

Dos (2) funcionarios de direccin o de confianza que se designen conforme


a la estructura orgnica de cada ente.

As mismo, se seala en el mencionado artculo, que la participacin de estos


funcionarios en el Comit ser indelegable, salvo las excepciones establecidas
respecto del representante legal y del Secretario Jurdico de la Presidencia de la
Repblica, para el caso especfico del Departamento Administrativo de la

340
Presidencia de la Repblica, quienes podrn delegar la asistencia y participacin
en el comit de conciliacin.419

Pueden concurrir a las sesiones pero slo con derecho a voz:

Los funcionarios que por su condicin jerrquica y funcional deban asistir


segn el caso concreto;

El apoderado que represente los intereses de la entidad en el asunto a


discutir;

El jefe de la oficina de control interno o quin haga sus veces y

El Secretario Tcnico del Comit.420

Finalmente, el Comit est facultado para invitar a sus sesiones a un funcionario


de la Direccin de Defensa Jurdica del Estado del Ministerio del Interior y de
Justicia, a quien, igualmente podr asistir nicamente con el derecho de voz. 421

3.1.4. Funciones del Comit de Conciliacin.

Como se seal anteriormente, el Comit de Conciliacin, en tanto instancia


administrativa, tiene a su cargo el estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre
prevencin del dao antijurdico y defensa de los intereses de la entidad y el
examen en cada caso concreto sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier
otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos.422

419

Artculo 17 del Decreto 1716 de 2009.

420

Pargrafo 1 del artculo 17 del Decreto 1716 de 2009.

421

Pargrafo 2 del artculo 17 Decreto 1716 de 2009.

422

Artculo 16 del Decreto 1716 de 2009.

341
Con el fin de alcanzar dichos objetivos, el Decreto 1716 de 2009, en su artculo 19,
establece las funciones especficas que deben ejercer los Comits de
Conciliacin:

1. Formular y ejecutar polticas de prevencin del dao antijurdico.

2. Disear las polticas generales que orientarn la defensa de los intereses


de la entidad.

3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del
ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el ndice de
condenas; los tipos de dao por los cuales resulta demandado o condenado;
y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, as
como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los
apoderados, con el objeto de proponer correctivos.

4. Fijar directrices institucionales para la aplicacin de los mecanismos de


arreglo directo, tales como la transaccin y la conciliacin, sin perjuicio de su
estudio y decisin en cada caso concreto. Queda totalmente claro que se
trata de dos funciones diferentes, la primera relacionada con la fijacin de
directrices institucionales y la segunda relacionada con estudiar y decidir en
cada caso concreto las solicitudes de conciliacin formuladas, en los
trminos del siguiente numeral.

5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la


conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro
de los cuales el representante legal o el apoderado actuar en las audiencias
de conciliacin. Para tal efecto, el Comit de Conciliacin deber analizar las
pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en

342
aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia
reiterada.423

As mismo, corresponde al Comit, verificar que se publiquen en la pgina


web de la respectiva entidad, las actas contentivas de los acuerdos
conciliatorios celebrados424 ante los agentes del Ministerio Pblico, dentro de
los tres (3) das siguientes a su suscripcin, con miras a garantizar la
publicidad y transparencia de los mismos.

6. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con
el fin de determinar la procedencia de la accin de repeticin e informar al
Coordinador de los agentes del Ministerio Pblico ante la Jurisdiccin en lo
Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia
de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y sealando el
fundamento de la decisin en los casos en que se decida no instaurar la
accin de repeticin.

7. Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garanta


con fines de repeticin.

8. Definir los criterios para la seleccin de abogados externos que garanticen


su idoneidad para la defensa de los intereses pblicos y realizar seguimiento
sobre los procesos a ellos encomendados.

9. Designar al funcionario que ejercer la Secretara Tcnica del Comit,


preferentemente un profesional del Derecho.

10. Dictarse su propio reglamento.

423

Sobre el particular pueden consultarse las Directivas Presidenciales No. 2 de 2003 y 5 de 2009.

424

Decreto 1716 de 2009, artculo 29.

343
Como se puede advertir, tales funciones resultan ser de la mayor importancia y, a
su vez, de la mayor complejidad, por lo que requieren por parte de los miembros
del Comits de una especial dedicacin, y es por ello que deben sesionar
[m]nimo dos veces al mes, y cuando las circunstancias lo exijan.425

3.2. Asuncin de las funciones del Comit de Conciliacin por parte del
representante legal.

Como se seal anteriormente, no todas las entidades pblicas estn obligadas a


constituir Comits de Conciliacin, sino nicamente aquellas sealadas,
expresamente en el artculo 75 de la Ley 446 de 1998, siendo posible que las
dems entidades decidan voluntariamente si los constituyen o no.

Por tanto, no se debe perder de vista que aunque las referidas funciones han sido
atribuidas a los Comits de Conciliacin, en aquellas entidades en las cuales, por
ser facultativa su creacin, se haya optado por no implementar dicha instancia
administrativa, ser el representante legal quien asuma en forma exclusiva su
ejercicio426 y, desde luego las responsabilidades que de dicho ejercicio se puedan
derivar.

No obstante, resulta aconsejable que las entidades que cuentan con la posibilidad
de integrar el Comit de Conciliacin hagan uso de dicha facultad en forma
voluntaria, pues de no hacerlo se estaran concentrando en el respectivo
representante legal funciones de la mayor trascendencia que, en s mismas, dada
su multiplicidad y complejidad, requieren del trabajo complementario, muchas
veces multidisciplinario, de distintos funcionarios, pues las decisiones que se
adopten en el ejercicio de tales funciones tienen incidencia en distintos mbitos.

425

Decreto 1716 de 2009, artculo 18.

426

Pargrafo nico del artculo 19 del Decreto 1716 de 2009.

344
Por ende, la creacin del Comit de Conciliacin resulta conveniente, ya que le
otorga la posibilidad al representante legal de la entidad de contar con la
colaboracin institucional y reglada de otros funcionarios quienes por sus
especiales calidades y conocimientos, le pueden brindar un mejor panorama de
cada uno de los asuntos a estudiar, lo que se traduce en la adopcin de
decisiones adecuadas y benficas para la entidad.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que el rgano competente en una


entidad pblica para decidir si concilia o no, es el Comit de Conciliacin,
constituido por ser de carcter obligatorio para la respectiva entidad o de manera
voluntaria, dada la conveniencia de su integracin. En aquellas entidades que no
hagan uso de la facultad de crear el mencionado Comit, la competencia ser
asumida ntegramente por el representante legal de la respectiva entidad.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

345

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 34
TEMA(S): CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

1.- PREGUNTA.

Se necesita Certificado de Disponibilidad Presupuestal para que el Comit


de Conciliacin pueda tomar la decisin de conciliar?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, art. 346;

Ley 179 de 1994, arts. 49 y65;

Decreto 568 de 1996, arts. 19, 20 y 23;

Decreto 1716 de 2009, art. 16;

Directiva Presidencial 05, del 22 de mayo de


2009;

Circular 005, del Procurador General de la


Nacin, del 3 de febrero de 2009.

Marco Jurisprudencial

Consejo
Sentencia

de
del

Estado,
15

de

Seccin
Mayo

Tercera,
de

1997,

Radicacin No. 4014.

Consejo de Estado, Seccin Segunda

346
Subseccin B, Sentencia del 19 de febrero de
1998, Radicacin No. ACU-169.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas: i) el Certificado de Disponibilidad Presupuestal; ii) el
Certificado de Disponibilidad Presupuestal y su relacin con conciliacin
extrajudicial de conformidad con el Estatuto Orgnico del Presupuesto; y iii) el
estado actual del asunto.

3.1. El Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

El Decreto 568 de 1996, mediante el cual se reglamentaron las Leyes 38 de 1989,


179 de 1994 y 225 de 1995, Orgnicas del Presupuesto General de la Nacin,
establece en su artculo 19 que el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, es
aquel [d]ocumento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces
con el cual se garantiza la existencia de aprobacin presupuestal disponible y libre
de afectacin para la asuncin de compromisos.

La expedicin de tal certificado, tiene como finalidad, tal como lo ha puesto de


presente la doctrina, [a]fectar el presupuesto provisionalmente hasta tanto se
perfeccione el acto que respalda el compromiso y se efectu el respectivo registro
presupuestario427.

Lo anterior resulta entendible, en la medida en que slo con la ejecucin de esta


ltima operacin, esto es, el denominado registro presupuestal, se logra
perfeccionar el compromiso y se afecta en forma definitiva el presupuesto pblico
427

MARIN ELIZALDE, Mauricio. Curso de Derecho Fiscal, Universidad Externado de Colombia,


Bogot, julio de 2007, pgina 280.

347
en el rubro correspondiente, garantizndose as que la correspondiente partida no
pueda ser utilizada en una finalidad distinto.428

3.2. La incidencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal en

la

conciliacin extrajudicial de conformidad con el Estatuto Orgnico del


Presupuesto.

Al revisar las distintas normas que conforman la Ley Orgnica del Presupuesto, se
pueden encontrar ciertas disposiciones que hacen referencia al Certificado de
Disponibilidad Presupuestal, sin embargo, ninguna de estas lo establece como
requisito previo para efectos de decidir acerca de la conciliacin extrajudicial.

En efecto, la Ley 38 de 1989, en su texto original, en su cuerpo normativo no


contiene norma alguna que expresamente regule la materia.

Posteriormente, mediante la Ley 179 de 1994, se incorporaron dos normas


relacionadas con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal y el pago de
obligaciones provenientes de sentencias, laudos y conciliaciones contenidas en
sus artculos 49 y 65, los que establecen lo siguiente:
Artculo 49. El artculo 86 de la ley 38 de 1.989 quedar as:

Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones


presupuestales debern contar con certificados de disponibilidad
previos que garanticen la existencia de apropiacin suficiente para
atender estos gastos.

Igualmente,

estos

compromisos

debern

contar

con

registro

presupuestal para que los recursos con l financiados no sean


desviados a ningn otro fin. En este registro se debern indicar
428

Artculo 20 del Decreto 568 de 1996.

348
claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar.
Esta operacin es un requisito de perfeccionamiento de estos actos
administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podr contraer obligaciones sobre


apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la
autorizacin previa del Confis o por quien ste delegue, para
comprometer vigencias futuras y la adquisicin de compromisos con
cargo a los recursos del crdito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los rganos que


conforman el Presupuesto General de la Nacin, que impliquen
incremento en los costos actuales, ser requisito esencial y previo la
obtencin de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la
Direccin General del Presupuesto Nacional en que se garantice la
posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violacin de estos


preceptos crear responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de
quien asuma estas obligaciones.
Artculo 65. Los crditos judicialmente reconocidos, los laudos
arbitrales y las conciliaciones se presupuestarn en cada seccin
presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a
sus apropiaciones se pagarn las obligaciones que se deriven de stos.

Ser responsabilidad de cada rgano defender los intereses del Estado,


debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y
cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada rgano
tomar las medidas conducentes.

349
En caso de negligencia de algn servidor pblico en la defensa de estos
intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez al que le
correspondi fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier
ciudadano, deber hacerlo conocer del rgano respectivo para que se
inicien las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso.

Adems, los servidores pblicos respondern patrimonialmente por los


intereses y dems perjuicios que se causen para el Tesoro Pblico
como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago
de estas obligaciones.

Notificado el acto administrativo que ordena el pago de las obligaciones


de que trata este artculo y encontrndose el dinero a disposicin del
beneficiario o apoderado, segn el caso, no se causarn intereses. Si
transcurridos 20 das el interesado no efectu el cobro, las sumas a
pagar se depositarn en la cuenta de depsitos judiciales a rdenes del
respectivo juez o tribunal y a favor de l o los beneficiarios.

En la Ley 225 de 1995, no se incorporaron disposiciones al respecto. Sin


embargo, el Decreto 568 de 1996, reglamentario de las leyes orgnicas del
presupuesto, en su artculo 23, si dispona de manera expresa que:
Las conciliaciones requieren de certificado de disponibilidad previo a
su iniciacin. Las oficinas de control interno de los diferentes rganos
pblicos ejercern la vigilancia para garantizar que en estos procesos
conciliadores se est ante una responsabilidad inminente y que se
proteja el inters patrimonial del Estado.

El aparte normativo resaltado y subrayado, fue objeto de impugnacin ante el


Consejo de Estado y, mediante Auto del 26 de septiembre de 1996, se decret la
suspensin provisional de sus efectos.

350

En el curso del respectivo proceso el Ministerio Pblico emiti concepto, cuyo


sentido se sintetiz de la siguiente forma en la correspondiente providencia:
El seor Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado,
relaciona las normas involucradas en la cuestin litigiosa, y transcribe
algunas de ellas, y de su anlisis concluye que slo en la medida en
que exista un crdito judicialmente reconocido podr solicitarse su
inclusin en el presupuesto nacional, y que por ello resulta absurdo y
contrario al ordenamiento jurdico el hecho de que se exija un
certificado de disponibilidad presupuestal previo a la celebracin de la
conciliacin. Esta, en cualquiera de sus dos modalidades, prejudicial o
judicial, en

materia

contencioso

administrativa,

requiere de

la

aprobacin judicial, momento a partir del cual produce efectos de cosa


juzgada, presta mrito ejecutivo y constituye un crdito judicialmente
reconocido que se debe incorporar al presupuesto nacional.

Tal exigencia, que hara nugatorio el mecanismo de la conciliacin, por


no estar prevista en el Estatuto Orgnico presupuestal, fue ms all de
la norma que pretende reglamentar, con violacin del artculo 189,
numeral 11, por exceso de la potestad reglamentaria, y, por ende, del
artculo 6 de la Carta, que seala que las autoridades slo pueden
realizar aquello que la Constitucin les autoriza. Invadi, pues, el
Gobierno una rbita que no era de su competencia al establecer un
requisito no previsto en la Constitucin ni en la ley.

En esos trminos, en cuanto la norma acusada viola las normas


constitucionales atinentes a la potestad reglamentaria, solicita la nulidad
de la frase contenida en el artculo 23 del Decreto 568 de 1.996, que
dice: Las conciliaciones requieren de certificado de disponibilidad
previo a su iniciacin.

351

La Corporacin, en Sentencia del 15 de mayo de 1997, decidi declarar la nulidad


del mencionado aparte normativo, esgrimiendo como fundamento principal de su
decisin:
[E]n la Ley Orgnica del Presupuesto, en materia de realizacin de
gastos dentro del marco de la ejecucin presupuestal, no existe norma
alguna que haga imperiosa la exigencia de un Certificado de
Disponibilidad previo a la iniciacin de la conciliacin, ni an como
mecanismo de control. Se evidencia, por el contrario, que la Ley
Orgnica del Presupuesto slo ordena, de manera imperiosa, que los
actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales
debern contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen
la existencia de apropiacin suficiente para atender esos gastos.
En efecto, la apropiacin, que ciertamente constituye una autorizacin
mxima de gastos que el Congreso aprueba para ser ejecutada, como
lo dice el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, o el
clculo y previsin de los gastos consignados en el presupuesto, no es
un acto administrativo, antes bien por formar parte de la ley de
presupuesto es acto regla, y sin la menor duda es anterior a la
ejecucin de dicho presupuesto. Slo los actos administrativos,
obviamente posteriores a la apropiacin, que implican ejecucin del
presupuesto, son los que requieren de certificado de disponibilidad
previo.
() En la oportunidad en que la conciliacin es aprobada, es cuando
adquiere vocacin de ser presupuestada, o lo que es lo mismo, de ser
incluida en el presupuesto como una apropiacin para satisfacer el
pago de las obligaciones as definidas.

352
Frente a las normas orgnicas del presupuesto, no hay riesgo alguno
de confusin entre apropiacin y disponibilidad presupuestal. La
apropiacin

slo

puede

producirse

cuando

existe

un

crdito

judicialmente reconocido, como son las sentencias y las conciliaciones


aprobadas por el juez, aprobacin que les da a stas el carcter de
cosa juzgada, o cualquiera de los otros crditos a que se refiere el
inciso segundo del artculo 346 de la Constitucin, lo que supone
necesariamente que tal apropiacin es posterior a la creacin del
crdito respectivo. La disponibilidad, por su parte, es la atestacin de
que existe una partida previamente aprobada, en cantidad suficiente
para atender determinadas obligaciones estatales.
La disponibilidad juega papel frente a un compromiso del gasto, que
es algo distinto del crdito propiamente dicho, y de la misma
apropiacin, en la medida de que l s forma parte de la ejecucin del
gasto, como operacin previa a su liquidacin, orden de pago y pago
efectivo. Para este solo efecto, es decir, el pago del compromiso, sin
duda alguna, se hace necesario el certificado de disponibilidad previa,
el cual no puede circunscribirse slo para la conciliacin sino a todo
pago que afecte las apropiaciones presupuestales, como lo prev el
inciso primero del artculo 49 de la ley 179 de 1.994.
() Si el fin de la conciliacin es, de una parte, la reconciliacin entre
los contendientes dentro de un proceso, como aplicacin prctica del
propsito de fortalecimiento del valor convivencia (Prembulo de la
Constitucin) y, de otra, agilizar la administracin de justicia dotndola
de un mecanismo expedito de solucin de conflictos, sujetar la
iniciacin de la conciliacin a la expedicin de un certificado de
disponibilidad presupuestal previo significa sacrificar los fines sealados
y someter el trmite de los procesos judiciales a un requisito meramente

353
fiscal, que la Ley Orgnica del Presupuesto no contempla ni puede
consagrar.

Tal condicionamiento a la iniciacin de la conciliacin la desnaturaliza y


establece una abierta incompatibilidad entre el aparte acusado del
artculo 23 del decreto 0586 de 1.996 y las normas superiores que
consagran la conciliacin, como ya se dijo, la ley 23 de 1.991 y el
decreto 2651 de 1.991, ste ltimo prorrogado en su vigencia por las
leyes 192 de 1.995 y 287 de 1.996. Porque como ya se dijo en el auto
que deneg la reposicin del auto que decret la suspensin de los
efectos de parte del artculo acusado ...someter la iniciacin de la
conciliacin a un certificado de disponibilidad previo, es instaurar un
crculo vicioso, en perjuicio de los intereses pblicos y de los
particulares. No se puede iniciar una conciliacin porque no existe
certificado de disponibilidad y ste no podr ser expedido porque
previamente no se ha presupuestado la obligacin respectiva, para
permitir su pago.429

3.3. Estado actual del asunto.

Teniendo en cuenta que la nica disposicin que haca referencia al Certificado de


Disponibilidad Presupuestal (CDP) como requisito para dar inici a la conciliacin
extrajudicial fue excluida del ordenamiento jurdico, se puede concluir que
actualmente no constituye exigencia jurdica la obtencin de un CDP para el
efecto.

Sobre el particular, se hace necesario identificar los dos momentos fundamentales


de la erogacin presupuestaria: de un lado, el que corresponde a la apropiacin
presupuestaria, en virtud de la cual se realiza [l]a fijacin de los montos mximos
429

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 15


de Mayo de 1997, Radicacin No. 4014, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa, Actor:
Juan Carlos Henao Prez.

354
que se pueden comprometer en relacin con los taxativos rubros dentro de una
determinada vigencia fiscal430, y otro momento, posterior, que atiende a la
ejecucin presupuestal, es decir, [a] la realizacin efectiva de tales rubros a
travs de la adquisicin de compromisos y/o cumplimiento de las obligaciones
legalmente originadas.431

De conformidad con lo anterior, el legislador estableci, en el artculo 49 de la Ley


179 de 1994, la exigencia referida a que slo los actos administrativos posteriores
a la apropiacin y que, por ende, comportan la ejecucin del presupuesto,
requieran de la expedicin previa del Certificado de Disponibilidad Presupuestal,
situacin est, que por s misma, implica la exclusin de la conciliacin en cuanto
al cumplimiento de dicho requisito, pues tratndose de conciliaciones, [e]l nico
acto administrativo capaz de afectar la ejecucin presupuestal es aqul que
ordena el pago del valor conciliado (inc. final, art.

65 ley 179 de 1994), que

supone su previa presupuestacin (inciso primero, ibdem), en concordancia con el


inciso segundo del artculo 346 de la Constitucin, conforme al cual En la Ley de
Apropiaciones no podr incluirse partida alguna que no corresponda a un crdito
judicialmente reconocido, a una gasto decretado conforme a la ley anterior, o a
uno presupuestado por el gobierno para atender debidamente al funcionamiento
de las ramas del poder pblico, o al servicio de la deuda, o destinado a dar
cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo " 432.
Del mismo modo, debe destacarse que [l]a disposicin contenida en el inciso
tercero del artculo 49 de la ley 179 de 1994, de que ...ninguna autoridad podr
contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, no puede entenderse en
el sentido de que las autoridades queden limitadas o impedidas para iniciar
430

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin B,


Sentencia del 19 de febrero de 1998, Radicacin No. ACU-169, Consejero Ponente: Carlos Arturo
Orjuela Gngora.
431

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin B,


Sentencia del 19 de febrero de 1998, Radicacin No. ACU-169, Consejero Ponente: Carlos Arturo
Orjuela Gngora.
432

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 15


de Mayo de 1997, Radicacin No. 4014, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.

355
procesos conciliatorios que, aunque eventualmente pudieran incidir en el gasto, no
constituyen por s obligaciones contradas por las autoridades en la medida de que
todo acuerdo conciliatorio debe ser aprobado por el juez, momento ste en que
deja de ser compromiso de la autoridad para convertirse en un crdito
judicialmente reconocido.433 Esto en atencin a que slo cuando la conciliacin
resulte aprobada por el juez es que realmente adquiere la vocacin de ser
presupuestada, es decir, de que pueda incluirse dentro del presupuesto como una
apropiacin dirigida a satisfacer el pago de las obligaciones que nacen a la vida
jurdica a partir de la ejecutoria de la respectiva decisin judicial aprobatoria de la
conciliacin.434

En consonancia con esta realidad jurdica, dispuso el pargrafo nico del artculo
16 del Decreto 1716 de 2009 que [l]a decisin del Comit de Conciliacin acerca
de la viabilidad de conciliar no constituye ordenacin del gasto, reiterando as que
en el trmite conciliatorio extrajudicial en materia Contencioso Administrativa, no
existe la necesidad de someter el estudio y decisin de conciliar por parte del
respectivo Comit al requisito previo de contar con un Certificado de Disponibilidad
Presupuestal, pues, se insiste, dicha decisin lo nico que representa es la
voluntad de buscar un acuerdo por parte de la entidad pblica convocada, la cual
tras haber analizado el asunto puede encontrar viable presentar frmulas
conciliatorias. Sin embargo, dicha decisin tan slo constituye el punto de partida,
faltando, entonces, recorrer todo el trmite previsto para la conciliacin
extrajudicial, de donde se destaca que, desde luego, debe contarse con la
voluntad del convocante expresada en la audiencia, han de verificarse las
consideraciones del agente del Ministerio Pblico y, posteriormente, si se llega a
acuerdo, ste ha de ser sometido a control judicial y si resulta aprobado en ltima
instancia, slo hasta entonces, se afectara el presupuesto.

433

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 15


de Mayo de 1997, Radicacin No. 4014, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.
434

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 15


de Mayo de 1997, Radicacin No. 4014, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.

356
En el mismo sentido y con el fin de reforzar y aclarar el asunto, el Procurador
General de la Nacin, en la Circular 005 del 3 de febrero de 2009, al pronunciarse
acerca de la estricta diligencia con la que debe cumplirse el ejercicio de las
funciones por parte de los Comits de Conciliacin de las entidades pblicas de
los distintos rdenes y niveles y/o de los respectivos representantes legales, hizo
nfasis en el deber que tienen dichos funcionarios de determinar, en cada caso
concreto, la procedencia o improcedencia de la conciliacin, siempre teniendo de
presente que dicha decisin no constituye ordenacin del gasto.

De igual forma, el Presidente de la Repblica, a travs de la Directiva Presidencial


05 del 22 de Mayo de 2009, mediante la cual se impartieron instrucciones para el
adecuado cumplimiento de la Conciliacin Extrajudicial como requisito de
procedibilidad en materia Contencioso Administrativa, expres, en cuanto a la
decisin de conciliacin, que [l]os miembros de los Comits de Conciliacin
tendrn en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el pargrafo del
artculo 16 del Decreto No. 1716 de 2009, las decisiones acerca de la viabilidad de
conciliar no constituyen ordenacin del gasto y que los acuerdos que se lleguen a
celebrar tienen control de legalidad previo al desembolso de los dineros pblicos,
lo que brinda seguridad y garanta al manejo fiscal. De lo anterior se desprende
que la decisin de conciliar constituye la primera etapa de la consolidacin jurdica
del acuerdo, en la medida en que ste slo hace trnsito a cosa juzgada una vez
se lleve a cabo la revisin de legalidad por parte de la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo.

Siendo este el actual panorama legal del asunto, se concluye que

no existe

disposicin alguna en la Ley Orgnica del Presupuesto que exija, en el escenario


de la conciliacin judicial o extrajudicial, la expedicin previa del Certificado de
Disponibilidad Presupuestal como conditio sine qua non para que el Comit de
Conciliacin pueda decidir si concilia o no, permitindose con esto proteger y
estimular la utilizacin del mecanismo alternativo de solucin de conflictos,
especialmente en punto de su eficacia y celeridad, adems, de contribuir a la

357
descongestin de los despachos judiciales, pues todos aquellos asuntos que
logran ser conciliados no slo se pueden contar como un conflicto solucionado,
sino que tambin representan litigios menos por conocer en sede judicial. Si se
sujetara la decisin del Comit de Conciliacin a la expedicin de un Certificado
de Disponibilidad Presupuestal, se estaran sacrificando los fines sealados, por lo
que, tal como acertadamente ha destacado la jurisprudencia, [s]ometer la
iniciacin de la conciliacin a un certificado de disponibilidad previo, es instaurar
un crculo vicioso, en perjuicio de los intereses pblicos y de los particulares. No
se puede iniciar una conciliacin porque no existe certificado de disponibilidad y
ste no podr ser expedido porque previamente no se ha presupuestado la
obligacin respectiva, para permitir su pago.435

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que no resulta jurdicamente necesaria


la expedicin previa de un Certificado de Disponibilidad Presupuestal como
requisito para que el Comit de Conciliacin o el respectivo representante legal,
pueda avocar el estudio de una solicitud de conciliacin y adoptar, de presentarse
los respectivos supuestos, la decisin de conciliar o no determinado asunto.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

435

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 15


de Mayo de 1997, Radicacin No. 4014, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.

358

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 35
TEMA(S): CRITERIOS PARA ADOPTAR DE DECISIN DE CONCILIAR

1.- PREGUNTA.

Qu criterios debe tener en consideracin el Comit de Conciliacin para


decidir acerca de si presenta propuesta de conciliacin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, art. 90;

Ley 446 de 1998, arts. 65, 70, 73 y 81;

Ley 640 de 2001, arts. 19, 36 y 37;

Ley 1258 de 2009, art 13;

Ley 1395 de 2010, art. 114;

Cdigo Contencioso Administrativo, art. 135;

Decreto 1716 de 2009, arts. 2, 16 y 19;

Directiva Presidencial 05, del 22 de mayo de


2009;

Circular 004, del Procurador General de la


Nacin, del 3 de febrero de 2009.

Marco Jurisprudencial

Consejo

de

Estado,

Seccin

Tercera,

Sentencia del 5 de Diciembre de 2005,

359
Expediente No. 12.158;

Corte Constitucional, Sentencia C-574 de


1998.

Marco Doctrinal

BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho


Procesal

Administrativo,

Seal

Editora,

Medelln, 2009.

3.- CONSIDERACIONES.

Para efectos de resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se


propone la verificacin de lo que llamaremos el TEST JURIDICO DE
CONCILIABILIDAD, como herramienta que permite el anlisis completo y
estandarizado de las solicitudes de conciliacin extrajudicial, conformado por una
parte general y una parte especial y, por tanto, se abordarn los siguientes temas
i) Parte General del Test jurdico de Conciliabilidad: la procedencia de la
conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos y ii) Parte
Especial del Test jurdico de Conciliabilidad: Anlisis del caso concreto por parte
del Comit de Conciliacin o del representante legal de la entidad convocada.

3.1. Parte General del TEST JURIDICO DE CONCILIABILIDAD: la procedencia


de la conciliacin en asuntos Contencioso Administrativos.

Para que el Comit de Conciliacin de la respectiva entidad pblica convocada o,


en su defecto, el Representante Legal, puedan adoptar de la manera seria,
fundada y diligente la decisin de conciliar en un caso concreto, deben, realizar
previamente un detenido anlisis jurdico respecto de la procedencia general de la
conciliacin extrajudicial, lo que constituye la Parte General del TEST DE
CONCILIABILIDAD, en virtud del cual han de estudiar con especial nfasis los

360
siguientes aspectos: i) si el asunto es jurdicamente conciliable; ii) el estado del
trmino de caducidad de la accin; iii) el agotamiento de la va gubernativa.

3.1.1. Si el asunto es jurdicamente conciliable.

En este escenario, se debe analizar si el conflicto que se ha puesto de presente


mediante la solicitud de conciliacin, puede, efectivamente, ser objeto de solucin
a travs de la conciliacin en sede extrajudicial.

Dicho anlisis debe hacerse a la luz de lo dispuesto en diferentes disposiciones,


tales como los artculos 65436 y 70437 de la Ley 446 de 1998; 19 de la Ley 640 de
2001438; 13 de la Ley 1285 de 2009439 y el artculo 2 del Decreto 1716 de 2009440,
normas en virtud de las cuales slo se pueden celebrar conciliaciones
436

En esta norma se estable que Sern conciliables todos los asuntos susceptibles de
transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.
437

En dicho artculo se seala: Podrn conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o
judicial, las personas jurdicas de derecho pblico, a travs de sus representantes legales o por
conducto de su apoderado, sobre conflictos de carcter particular y contenido econmico de que
conozca o pueda conocer la jurisdiccin de lo contencioso administrativo a travs de las acciones
previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo.
438

All se dispone que Se podrn conciliar todas las materias que sean susceptibles de
transaccin, desistimiento y conciliacin, ante los conciliadores de centros de conciliacin, ante los
servidores pblicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios.
439

Dicho artculo incorpor a la Ley 270 de 1996 el artculo 42A, cuyo texto establece que: A partir
de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de
procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin
extrajudicial.
440

Esta norma establece que Podrn conciliar, total o parcialmente, las entidades pblicas y las
personas privadas que desempean funciones propias de los distintos rganos del Estado, por
conducto de apoderado, sobre los conflictos de carcter particular y contenido econmico de los
cuales pueda conocer la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo a travs de las acciones
previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que
los sustituyan.
PARGRAFO 1o. No son susceptibles de conciliacin extrajudicial en asuntos de lo contencioso
administrativo:
Los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario.
Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artculo 75 de la
Ley 80 de 1993.
Los asuntos en los cuales la correspondiente accin haya caducado.
PARGRAFO 2o. El conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e
indiscutibles, as como los derechos mnimos e intransigibles

361
extrajudiciales, en materia Contencioso Administrativa, respecto de los asuntos
que renan los siguientes requisitos:

i) que sean susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin;

ii) que se trate de conflictos de carcter particular, no general y


abstracto;

iii) que el conflicto tenga un contenido econmico, es decir, sea de


ndole estrictamente patrimonial;

iv) de los cuales pueda conocer la Jurisdiccin de lo Contencioso


Administrativo a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86
y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo;

v) siempre que el legislador no los haya excluido de la posibilidad de ser


conciliados.441

Con respecto a este ltimo requisito, de conformidad con lo dispuesto en la


normatividad vigente, no son susceptibles de conciliacin: los asuntos que versen
sobre conflictos de carcter tributario442, los asuntos que deban tramitarse
mediante el proceso ejecutivo regulado en el artculo 75 de la Ley 80 de 1993443 y
los asuntos en los cuales la correspondiente accin haya caducado444.

Igualmente debe tenerse en cuenta, como se seal en la Respuesta a la


Pregunta No 11, que los supuestos anteriores, per se, excluyen determinados
asuntos de la posibilidad jurdica de ser objeto de conciliacin extrajudicial, como
los de carcter general, impersonal y abstracto, aquellos que carezcan de
441

Tal como se haba sealado en la Respuesta a la Pregunta No 10.

442

Pargrafo 2 del artculo 70 de la Ley 446 de 1998.

443

Pargrafo 1 del artculo 70 de la Ley 446 de 1998.

444

Pargrafo 2 del artculo 81 de la Ley 446 de 1998.

362
contenido patrimonial, aquellos de los cuales conozca la Jurisdiccin Contenciosa
mediante acciones diferentes a las anteriormente referidas, como el contencioso
objetivo de nulidad, la nulidad de cartas de naturaleza, la accin electoral, la
accin de prdida de investidura o los asuntos que deban tramitarse mediante el
proceso ejecutivo de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993445. Igualmente
resultan excluidos los asuntos que deban tramitarse mediante el ejercicio de
acciones constitucionales, aunque su conocimiento se encuentre atribuido -en
forma exclusiva o no- a la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo, como la
accin de nulidad por inconstitucionalidad, la accin popular, la accin de
cumplimiento; tampoco resulta procedente la conciliacin respecto de los asuntos
que se tramitaran mediante la accin de tutela, cuyo conocimiento ha sido
atribuido a la jurisdiccin constitucional446.

3.1.2. El estado del trmino de caducidad de la caducidad de la accin.

Se hace imprescindible que el Comit de Conciliacin, antes de entrar a analizar


de fondo el conflicto concreto, se detenga a estudiar el estado del trmino de
caducidad de la accin que en caso de no llegarse a acuerdo alguno se intentara
ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.

Se trata de un estudio de suma importancia, pues cuando ha operado el fenmeno


jurdico de la caducidad del respectivo mecanismo judicial, se extingue el derecho
de accin, de donde se desprende que [s]i el actor deja transcurrir los plazos
fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado
derecho fenece inexorablemente, sin que se pueda alegarse excusa alguna para
revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garanta para la seguridad
445

446

Decreto 1716 de 2009, artculo 2, pargrafo 1.

Ley 1285 de 2008, artculo 4, literal c, destacando que mediante Sentencia C-713 de 2008, la
respectiva norma contenida en el proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de
2007 Cmara, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de
Justicia, fue declarada exequible, en el entendido de que tambin integran la jurisdiccin
constitucional los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o
resolver acciones o recursos previstos para la aplicacin de los derechos constitucionales.

363
jurdica y el inters general. Y es que la caducidad representa el lmite dentro del
cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la
actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de
proteccin, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades
procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se ver expuesto a perderlos
por la concurrencia del fenmeno indicado447

De acuerdo con lo anterior, resultara un contrasentido pretender agotar un


requisito de procedibilidad para ejercer una accin que se encuentra caducada, y,
por tanto, el legislador, con buen criterio, estableci en el pargrafo 2 del artculo
81 de la Ley 446 de 1998 que [n]o habr lugar a la conciliacin cuando la
correspondiente accin haya caducado. Por lo tanto, si el Comit de Conciliacin
encuentra, con certeza, que ha operado el fenmeno de la caducidad, su decisin
no podr ser otra que la de no conciliar, pues, como se seal, es la misma ley la
que prohbe adelantar la conciliacin extrajudicial cuando la accin contenciosa ha
caducado. Eso s, corresponde al Comit la carga de motivar la decisin
demostrando los fundamentos fcticos y jurdicos que soportan su posicin.

3.1.3. El agotamiento de la va gubernativa.

El artculo 135 del C.C.A., establece el agotamiento de la va gubernativa como


requisito de procedibilidad, para aquellos casos en los cuales se pretenda que se
declare la nulidad de un acto particular y, consecuentemente, se restablezca el
respectivo derecho.

El mencionado requisito de procedibilidad, se entiende agotado en cualquiera de


las siguientes hiptesis:
a) Cuando contra el acto no proceda recurso alguno;
b) Cuando interpuestos los recursos se hayan decidido;
447

Corte Constitucional, Sentencia C-574 de 1998.

364
c) Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido
interpuestos los recursos de reposicin y queja;
d) Cuando la administracin no hubiere dado la oportunidad de imponer
los recursos procedentes;
e) Cuando se produzca el fenmeno del silencio administrativo
negativo, bien por la no resolucin oportuna de los recursos (art. 60 del
C.C.A.), o bien por la no respuesta de la peticin original formulada por
el administrado (art. 40 ibdem); tal como lo precisa el artculo 135 de la
misma codificacin.448

Por su parte, el artculo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artculo 81 de


la Ley 446 de 1998, establece en su inciso primero que [l]a conciliacin
administrativa prejudicial slo tendr lugar cuando no procediere la va gubernativa
o cuando sta estuviere agotada. De donde se desprende que existen acciones
que requieren del cumplimiento de varios requisitos de procedibilidad para acceder
a la Jurisdiccin, como es el caso de la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho, la cual precisa para su ejercicio del agotamiento de la va gubernativa 449
y de la conciliacin extrajudicial450.

De conformidad con lo anterior, el pargrafo 3 del artculo 2 del Decreto 1716 de


2009, establece que [c]uando la accin que eventualmente se llegare a interponer
fuere la de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliacin extrajudicial slo
tendr lugar cuando no procedan recursos en la va gubernativa o cuando esta
estuviere debidamente agotada, lo cual deber acreditarse, en legal forma, ante el
conciliador.

Por ende, corresponde al Comit de Conciliacin prestar especial atencin a los


asuntos que requieran como requisito de procedibilidad, adems de la conciliacin
448

BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, Medelln,


2009, pg. 208 y 209.
449

Artculo 135 del C.C.A..

450

Artculo 13 de la Ley 1285 de 2009.

365
extrajudicial, el agotamiento de la va gubernativa, pues ante la ausencia de este
ltimo requisito, la conciliacin extrajudicial no puede adelantarse, situacin est
que resulta suficiente para fundamentar la posicin de no conciliar y que, en el
curso de la audiencia deber ponerse en conocimiento del Agente del Ministerio
Pblico, en caso de que ste no se haya percatado de dicha falencia.

3.2. Parte Especial del TEST JURIDICO DE CONCILIABILIDAD: Anlisis del


caso concreto por parte del Comit de Conciliacin o del representante legal
de la entidad pblica convocada.

Una vez que el Comit de Conciliacin ha adelantado el estudio de los


mencionados aspectos, esto es, superada la Parte General del Test Jurdico de
Conciliabilidad, en cuya virtud se ha obtenido como resultado que el asunto resulta
ser jurdicamente conciliable, que no ha operado el fenmeno de la caducidad de
la accin y que no se requiere del agotamiento de la va gubernativa o que,
efectivamente, se cumpli previamente dicho requisito, podr entonces avocarse
el estudi de la Parte Especial del Test, referida al anlisis de las circunstancias
propias del caso en concreto, para finalmente definir la posicin de la entidad con
respecto a si conciliar o no el respectivo asunto.

En esta Parte Especial del Test, el Comit de Conciliacin o el representante legal


de la entidad convocada, ha de verificar los siguientes asuntos: i) la debida
acreditacin de un dao antijurdico causado al convocante por la entidad pblica
convocada, y ii) la alta probabilidad de condena de conformidad con la
jurisprudencia reiterada

3.2.1. La debida acreditacin de un dao antijurdico causado al convocante


por la entidad pblica convocada.

366
En este estadio, el Comit deber tratar de extraer de los hechos y del material
probatorio puestos en su conocimiento mediante la solicitud de conciliacin, si,
efectivamente, se encuentra debidamente acreditado un dao antijurdico causado
por la entidad convocada al convocante, toda vez que la decisin que se adopte
deber

sujetarse

estrictamente

las

normas

jurdicas

sustantivas,

procedimentales y de control vigentes, teniendo como punto de partida evitar que


se lesione el patrimonio pblico451. La observancia plena de lo dispuesto en el
artculo 90 de la Constitucin Poltica, resulta cardinal por tratarse del fundamento
constitucional de la responsabilidad del Estado, cuyo texto establece que ste
[r]esponder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables
causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.

Resulta evidente que la responsabilidad del Estado gira en torno al concepto de


dao antijurdico, elemento cuya verificacin ha de abordarse en primer lugar,
tanto para dictar sentencia como para conciliar, y que no se encuentra definido en
norma constitucional o legal alguna, por lo que la labor de brindarle contenido ha
recado en la jurisprudencia, principalmente en la del Consejo de Estado, que
siguiendo parmetros propuestos por la doctrina extranjera, dada la similitud que
se presenta entre los artculos 106 de la Constitucin Espaola y 90 de la
Constitucin Colombiana, ha definido el dao antijurdico como [l]a lesin de un
inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la vctima no est en la
obligacin de soportar, que no est justificado por la ley o el derecho; o tambin
se ha entendido como el dao que se produce a una persona a pesar de que el
ordenamiento jurdico no le ha impuesto a la vctima el deber de soportarlo, es
decir, que el dao carece de causales de justificacin.452

De la anterior definicin, se pueden extraer las caractersticas del dao


antijurdico, cuyo anlisis permite precisar que no todos los daos que causa el
Estado resultan ser jurdicamente indemnizables.
451
452

Tal como lo establece el artculo 16 del Decreto 1716 de 2009.

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 5 de Diciembre de 2005, Expediente No.
12158, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez.

367

Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido que [s]olamente originan el


deber de reparacin patrimonial aquellos daos que exceden los lmites jurdicos
que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las
personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la
concepcin del dao antijurdico, desde esa perspectiva, no solamente resulta
acorde con los principios de eficiencia de la funcin pblica y efectividad de los
derechos (artculos 228 y 2 de la Constitucin), sino tambin confluye con los
principios de igualdad frente a las cargas pblicas y solidaridad, que constituyen
las piezas angulares del Estado Social de Derecho (artculos 1 y 13 de la Carta).
(...) esta caracterstica del dao antijurdico resulta especialmente relevante en
aquellas limitaciones impuestas por el Estado al ejercicio de los derechos
reconocidos y garantizados por las normas jurdicas, en tanto que solamente
pueden originar su responsabilidad patrimonial aquellas restricciones que superan
la normal tolerancia o que impiden el goce normal y adecuado del derecho. 453

De otra parte, no resultan antijurdicas las lesiones causadas por el Estado a los
administrados cuando son propiciadas por ellos mismos. Al respecto se ha
considerado que [n]o se trata de identificar el concepto de dao antijurdico con la
causal de exoneracin de responsabilidad que rompe la imputacin por el hecho o
culpa exclusiva de la vctima; se trata de entender que el Estado no puede
indemnizar los daos cuya fuente de indemnizacin no es objeto de proteccin
jurdica, en tanto que su origen es inconstitucional, ilegal o contraria al principio de
buena fe que debe regular todas las actuaciones de los particulares y del Estado
(artculo 83 de la Constitucin). En otras palabras, as el dao cuya reparacin se
pretende pudiese ser causado de manera directa y eficiente por el Estado, no
puede ser indemnizado si fue propiciado, auspiciado, avalado u originado con la

453

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 5 de Diciembre de 2005, Expediente No.
12158, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez.

368
actuacin u omisin de quien lo reclama, en tanto que el ordenamiento jurdico
solamente protege las actuaciones leales y legtimas de los particulares.454

En atencin a lo anterior, los Comits de Conciliacin deben ser sumamente


diligentes al momento de analizar el caso concreto con miras a establecer si
realmente aparece acreditado, mediante pruebas idneas y necesarias
recurdese que la Ley 446 de 1998, en el ltimo inciso de su artculo 73, prescribe
que el acuerdo conciliatorio debe fundarse en las pruebas necesarias-, que se
caus un dao antijurdico al (a los) convocante(s), ya que, slo en presencia de
esta clase de dao y siempre que resulte jurdicamente imputable a la entidad
convocada, se tendr que contemplar la posibilidad de presentar frmulas de
conciliacin.

No se puede ser laxo en el anlisis casustico, toda vez que se trata de una
conciliacin en Derecho con un estricto control judicial de legalidad y, desde luego,
la implementacin de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad
no comporta el patrocinio de conciliaciones fundadas en razones ajenas al bloque
de legalidad y al inters general, en la simple conveniencia o capricho del servidor
de turno, sino que se ha utilizar con rigor jurdico, seriedad y responsabilidad, para
poner fin a aquellos conflictos en los cuales se pueda determinar que
evidentemente el dao antijurdico con las caractersticas expuestas- esgrimido
por el convocante se present y que fue jurdicamente causado por la entidad
convocada, de suerte que de trasladarse el asunto al mbito jurisdiccional,
probablemente la decisin judicial apuntara a condenar al Estado.

3.2.2. La alta probabilidad de condena de conformidad con la jurisprudencia


reiterada.

454

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 5 de Diciembre de 2005, Expediente No.
12158, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez.

369
As mismo corresponde al Comit de Conciliacin, verificar, con fundamento en la
normatividad vigente y en la jurisprudencia reiterada, especialmente del Consejo
de Estado como Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que las
pruebas obrantes, las circunstancias fcticas y la normatividad jurdica aplicable al
caso, permiten deducir que se estara en presencia de una alta probabilidad de
condena contra el Estado en el evento de que el interesado decidiese ejercer las
acciones contenciosas pertinentes, por lo que, dadas tales circunstancias, un
eventual acuerdo respecto de la frmula conciliatoria que se decida, no resultara
lesivo para el patrimonio pblico ni violatorio de la ley.

Ha de destacarse que el Decreto 1716 de 2009 establece como funcin de los


Comits de Conciliacin, artculo 19-5, la relacionada con determinar, en cada
caso concreto, [l]a procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la
posicin institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el representante
legal o el apoderado actuarn en las audiencias de conciliacin. Para tal efecto, el
Comit de Conciliacin deber analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas,
de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos
con la jurisprudencia reiterada.
Por su parte, la Ley 1395 de 2010 en su artculo 114 establece que [L]as
entidades pblicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar
pensiones de jubilacin, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o
afiliados, o comprometidas en daos causados con armas de fuego, vehculos
oficiales, daos a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros,
para la solucin de peticiones o expedicin de actos administrativos, tendrn en
cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa
administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en
cinco o ms casos.

Del mismo modo, en la Circular 004 de 2009 proferida por el Procurador General
de la Nacin, se seala que [l]os Comits de Conciliacin y los representantes

370
legales de los entes pblicos, debern analizar con el mayor rigor el precedente
jurisprudencial y debern tener en cuenta las posiciones asumidas por el Consejo
de Estado con el fin de visualizar la posible celebracin de acuerdos conciliatorios
en asuntos contenciosos administrativos, bajo la seguridad de cul ser el
resultado del proceso para las entidades pblicas y el beneficio que reportar el
uso del referido mecanismo alternativo de solucin de conflictos, cada vez que
aparezcan, luego de los anlisis de los supuestos fcticos y jurdicos de las
controversias, altas probabilidades de condena para la entidad de derecho
pblico.

En igual direccin, la Directiva Presidencial 05, del 22 de Mayo de 2009,


establece:
En los asuntos en los cuales exista alta probabilidad de condena, con
fundamento en el acervo probatorio allegado al expediente y en la
jurisprudencia reiterada y decantada de las altas Cortes, especialmente
en asuntos relacionados con reconocimientos pensionales y eventos de
responsabilidad objetiva, los miembros de los Comits de Conciliacin
debern analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera
que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos
con la jurisprudencia reiterada.

En sntesis, el Comit de Conciliacin al momento de decir si concilia o no un


determinado asunto, debe fundar su decisin en la jurisprudencia reiterada,
especialmente en los fallos recientes del Consejo de Estado y, en los eventos en
que ello resulte posible, en los fallos de Importancia Jurdica 455 emitidos por la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, analizando la conformacin y
consolidacin de lneas jurisprudenciales sobre el problema jurdico objeto de
debate.

455

C.C.A., artculo 130.

371
Se trata pues, que se tengan en cuenta las decisiones judiciales que se han
venido repitiendo con respecto a determinado conflicto y con esto pueda el Comit
de Conciliacin concluir que la decisin que probablemente se adoptara por parte
del juez administrativo, si el asunto llegara a su conocimiento, comportara una
condena para la respectiva entidad, desde luego amplificada por el paso de los
aos, los intereses, salarios dejados de percibir, entre otros aspectos relevantes.
Entonces, si del pertinente estudio jurisprudencial se evidencia que litigios
fundados en hechos, condiciones probatorias y normatividad aplicable similares,
han

sido

fallados

repetidamente

condenando

al

Estado,

resultara,

en

consecuencia, benfico tanto para la entidad pblica, como para quien sufri el
perjuicio y para la misma Administracin de Justicia, que se ponga fin a la
controversia mediante la conciliacin extrajudicial.

Como garanta institucional, que a su vez blinda y ofrece tranquilidad a los


miembros de los Comits que toman la decisin de conciliar, el acuerdo se celebra
ante un tercero especialmente calificado, esto es ante el respectivo Agente del
Ministerio Pblico, quien dadas su capacidades, conocimientos especializados y
experiencia, ha de analizar el acuerdo detalladamente para plasmar en el acta sus
importantes consideraciones al respecto; de otro lado, el acuerdo contenido en el
acta pasa a ser objeto de un estricto control judicial de legalidad, de manera que
slo una vez ejecutoriada la respectiva providencia aprobatoria, nace a la vida
jurdica y cobra la plenitud de sus efectos.

Finalmente,

resulta

oportuno

mencionar

que

los

eventuales

cambios

jurisprudenciales que lleguen a presentarse con posterioridad a la aprobacin


judicial del acuerdo, en nada afectan lo conciliado y lo ejecutado en virtud del
acuerdo aprobado, toda vez que se ste se fund tanto en la normatividad
aplicable, como en los criterios jurisprudenciales vigentes al momento de su
celebracin y aprobacin, sin que las eventuales alteraciones muchas veces
motivadas por la nueva integracin de las Corporaciones- puedan legtimamente

372
comprometer en forma alguna, la responsabilidad personal de los integrantes del
Comit.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que el Comit de Conciliacin o, en su


defecto, el Representante Legal de la entidad pblica convocada, segn el caso,
deber, para efectos de decidir acerca de si se presenta, o no, frmula de
conciliacin, verificar lo que hemos denominado el TEST JURDICO DE
CONCILIABILIDAD, compuesto por una Parte General y una Parte Especial, as:

I. En la Parte General del Test Jurdico de Conciliabilidad, deber tenerse en


cuenta la procedencia genrica de la conciliacin extrajudicial en asuntos
Contencioso Administrativos, para lo cual ha de analizar: i) si el asunto es
jurdicamente conciliable; ii) el estado de la caducidad de la accin y iii) el
agotamiento de la va gubernativa, cuando fuere pertinente.

II. Una vez se haya agotado el anlisis ntegro de los anteriores aspectos, se
abordar la Parte Especial del test Jurdico de Conciliabilidad, para lo cual se
deber entrar a considerar el caso en concreto, prestando especial atencin a los
siguientes elementos: i) la debida acreditacin de un dao antijurdico causado al
convocante por la entidad pblica convocada y ii) la alta probabilidad de condena
de conformidad con la jurisprudencia reiterada.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

373

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 36
TEMA(S): SOLICITUD DE RECONSIDERACION

1.- PREGUNTA.

Puede el Agente del Ministerio Pblico solicitar al Comit de Conciliacin


de la entidad pblica convocada que reconsidere su decisin? En caso
afirmativo cmo y en qu casos debe solicitarse?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

Ley 1367 de 2009, artculo 5;

Ley 640 de 2001, artculo 23;

Decreto 1716 de 2009, artculo 9-2.

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de


2001.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas, i) los espacios de intervencin activa del Agente del
Ministerio Pblico para el cabal ejercicio de su labor conciliatoria; ii) importancia y

374
alcance de la solicitud de reconsideracin; y iii) casos y contexto en que se puede
presentar la solicitud de reconsideracin.

3.1. Espacios de intervencin activa del Agente del Ministerio Pblico para el
cabal ejercicio de su labor conciliatoria.

De conformidad con lo previsto en el artculo 23 de la Ley 640 de 2001, las


conciliaciones extrajudiciales en materia Contencioso Administrativa slo pueden
adelantarse ante los Agentes del Ministerio Pblico destacados ante dicha
jurisdiccin.

La atribucin exclusiva de los Agentes del Ministerio Pblico, en tanto terceros


neutrales y calificados, implica que en esta materia se ha contemplado [u]na
intervencin mayor del conciliador con el fin de proteger el inters general, la
legalidad del proceso y los derechos fundamentales456. Consecuente con lo
anterior, el procurador judicial o delegado ante quien se adelante la conciliacin,
no slo ha de atender y dirigir el asunto en forma personal e indelegable, sino que,
adems y especialmente, ha de desempear un papel muy activo, tal como lo ha
puesto de presente el Procurador General de la Nacin, al sealar que la
intervencin del Agente del Ministerio Pblico en las conciliaciones extrajudiciales
en asuntos Contencioso Administrativos [l]e obliga incluso a proponer frmulas de
acuerdo as como a solicitar al Comit de Conciliacin que reconsidere sus
decisiones cuando a ello haya lugar.457

El Decreto 1716 de 2009 previ que, para el cabal cumplimiento de sus funciones
como conciliador, el Agente del Ministerio Pblico puede convocar a la audiencia
de conciliacin a los integrantes del Comit de Conciliacin de la respectiva
entidad pblica458, por lo que el abanico de los espacios de intervencin activa del

456

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001

457

Procurador General de la Nacin, Circular No. 05 del 3 de febrero de 2009.

458

Decreto 1716 de 2009, artculo 9-2.

375
conciliador en asuntos contenciosos permite al Agente del Ministerio Pblico, entre
otras actividades:

Solicitar la complementacin de la solicitud de conciliacin;

Solicitar que se aporten nuevas pruebas o se complementen las aportadas;

Citar a audiencia de conciliacin por el medio ms expedito;

Solicitar el apoyo tcnico de la Direccin Nacional de Investigaciones


Especiales;

Solicitar a las autoridades que se lleguen documentos de carcter


reservado;

Proponer frmulas de acuerdo;

Citar a la audiencia de conciliacin a los integrantes del Comit de


Conciliacin;

Solicitar al Comit de Conciliacin que reconsidere su decisin;

Suspender la audiencia de conciliacin;

Incorporar en el acta sus consideraciones favorables o no- respecto del


acuerdo al que lleguen las partes;

376
3.2. Importancia y alcance de la solicitud de reconsideracin.
De conformidad con lo previsto en la Ley 1367 de 2009459, cuyo objeto es
[i]mplementar y fortalecer la institucin de la conciliacin en la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo; promoviendo as la cultura de la conciliacin con la
oportuna solucin de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos460,
corresponde a los procuradores judiciales la trascendental atribucin de:
[P]ropender por la reconsideracin de los Comits de Conciliacin si
fuere necesario.461

La solicitud de reconsideracin es una de las ms valiosas herramientas con las


que cuenta el Agente del Ministerio Pblico para efectos de cumplir cabalmente
sus funciones como conciliador es por ello, una de las actividades que es objeto
de una importante calificacin al interior de la Procuradura- y mediante ella le
propone al respectivo Comit de Conciliacin, de manera respetuosa, enftica y
sustentada, que estudie nuevamente el asunto, toda vez que dada la decisin a la
que lleg, pereciera no haber tenido en cuenta trascendentales pruebas o
argumentos jurdicos que ahora el procurador le pone de presente.

La solicitud de reconsideracin debe ser seria, motivada en argumentos jurdicos


claros, precisos, con sustento normativo, doctrinal y ante todo jurisprudencial, de
manera que se permita al Comit conocer que los supuestos fcticos que
aparecen acreditados en el asunto a conciliar han sido objeto de decisin judicial
en sentido diferente.

Usualmente, la solicitud de reconsideracin se formula en el curso de la audiencia


de conciliacin de lo cual ha de quedar constancia expresa y detallada para

459

Publicada en el Diario Oficial 47.570 del 21 de diciembre de 2009.

460

Ley 1367 de 2009, artculo 1.

461

Ley 1367 de 2009, artculo 5.

377
memoria futura- y, por tanto, implica la suspensin de la diligencia y la
determinacin de la fecha en la que continuar, en la cual el respectivo apoderado
comunicar la decisin a la que llegue el Comit luego de re-estudiar el tema.

Ha de precisarse que el Comit puede acoger las consideraciones del procurador


o, por el contrario, luego de analizarlas, puede insistir en su posicin inicial, caso
en el cual cuenta con una carga argumentativa especial que le impone explicar y
fundamentar de manera explcita y profunda las razones jurdicas por las cuales se
aparta de aquellas.

3.3. Casos y contexto en que se puede presentar la solicitud de


Reconsideracin.

Debe tenerse en cuenta que la solicitud de reconsideracin puede tener lugar en


dos diferentes contextos, esto es, i) ante la decisin del Comit en el sentido de
conciliar o ii) ante la decisin del Comit en el sentido de no conciliar.

3.3.1. Solicitud de Reconsideracin ante la decisin del Comit en el sentido


de conciliar.

El primer caso supone que el Comit decidi conciliar y el Agente del Ministerio
Pblico considera que tal determinacin no resulta jurdicamente viable, por
ejemplo, porque en su criterio oper el fenmeno de la caducidad de la accin,
porque no existe sustento probatorio adecuado para un eventual acuerdo, porque
no se agot previamente la va gubernativa o porque considera que el eventual
acuerdo resultara lesivo del patrimonio pblico.

Analizado el asunto nuevamente por parte del Comit es posible que encuentre
fundadas las consideraciones del procurador y, por tanto, decida no conciliar y as

378
lo manifieste el apoderado al reanudarse la audiencia, evento en el cual se da por
concluido el trmite conciliatorio y se expide la correspondiente constancia462.

En caso contrario, esto es, si el Comit insiste en su posicin inicial y las partes
llegan a celebrar acuerdo conciliatorio, el procurador ha de dejar en el cuerpo del
acta la respectiva constancia de inconformidad con el acuerdo, siguiendo los
parmetros previstos en el inciso segundo del artculo 9-5 del Decreto 1716 de
2009, norma segn la cual, [s]i el agente del Ministerio Pblico no est de
acuerdo con la conciliacin realizada por los interesados, por considerarla lesiva
para el patrimonio pblico, contraria al ordenamiento jurdico o porque no existen
las pruebas en que se fundamenta, as lo observar durante la audiencia y dejar
expresa constancia de ello en el acta. En todo caso el asunto habr de ser
remitido al juez o tribunal correspondiente a fin de que se pronuncie al realizar el
control judicial de legalidad del acuerdo.

3.3.2. Solicitud de Reconsideracin ante la decisin del Comit en el sentido


de no conciliar.

El segundo caso supone que el Comit decidi no conciliar y el Agente del


Ministerio Pblico considera que tal determinacin no resulta ajustada a Derecho,
por cuanto encontrndose debidamente acreditados los aspectos fcticos, se
configura uno de los eventos de alta probabilidad de condena de acuerdo con la
jurisprudencia reiterada, lo que conduce a pensar que la decisin en el sentido de
no conciliar no solo contribuira innecesariamente a la congestin de los
despachos judiciales sino que, a futuro, podra comportar detrimento patrimonial
para el Estado.

462

Decreto 1716 de 2009, artculo 9-6, norma que dispone:

Si no fuere posible la celebracin del acuerdo, el agente del Ministerio Pblico expedir constancia
en la que se indique la fecha de presentacin de la solicitud de conciliacin ante la Procuradura
General de la Nacin, la fecha en que se celebr la audiencia o debi celebrarse, la identificacin
del convocante y convocado, la expresin sucinta del objeto de la solicitud de conciliacin y la
imposibilidad de acuerdo. Junto con la constancia, se devolver a los interesados la
documentacin aportada, excepto los documentos que gocen de reserva legal.

379

Si el Comit efectivamente reconsidera su decisin se deja constancia en el acta


de las consideraciones favorables del procurador; en caso contrario, concluye el
tramite conciliatorio y corresponde al Agente del Ministerio Pblico determinar si la
negativa a conciliar amerita, o no, compulsar copias para que se realicen las
investigaciones a que haya lugar.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que para el cabal ejercicio de sus


funciones como conciliador, el Agente del Ministerio Pblico puede solicitar, en los
casos referidos, al Comit de Conciliacin de la entidad pblica convocada que
reconsidere su decisin, lo que usualmente ocurre en el curso de la audiencia de
conciliacin y de lo cual ha de quedar constancia expresa y detallada en el acta
respectiva, destacando que la mencionada solicitud de reconsideracin ha de ser
debidamente motivada en la normatividad aplicable y en la jurisprudencia
reiterada.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

380

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN
ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 37
TEMA(S): COMIT DE CONCILIACION/FUNCIONES

1.- PREGUNTA.

Qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico si el apoderado de la


entidad pblica convocada se presenta aduciendo un acta general del
Comit de Conciliacin en la cual manifiesta que no se conciliarn en forma
genrica determinados asuntos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, artculo 23;

Decreto 1716 de 2009, artculos 5, 16, 17,


18, 19 y 22.

Directiva Presidencial 05 de 2009;

Circular 05 de 2009 expedida por el


Procurador General de la Nacin.

381
3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) funciones del Comit de Conciliacin referentes a la
conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos; ii) las normas
vigentes imponen al Comit de Conciliacin la atribucin exclusiva de decidir en
cada caso sobre las solicitudes de conciliacin; iii) la Directiva Presidencial 05 de
2009 y la Circular 05 de 2009 expedida por el Procurador General de la Nacin; y
iv) las funciones de Direccin de la Audiencia conferidas al Agente del Ministerio
Pblico.

3.1. Funciones de los Comits de Conciliacin referentes a la Conciliacin


Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos.

Ante la entrada en vigencia de la conciliacin extrajudicial como requisito de


procedibilidad

en

asuntos

Contencioso

Administrativos,

los

Comits

de

Conciliacin se han convertido en instancias administrativas de la mayor


importancia institucional, lo cual ha comportado, en muchos casos, la necesidad
de reestructurarlos con el fin de adaptarlos a la nueva realidad jurdica que impone
reuniones cada vez ms frecuentes mnimo dos veces al mes463-, as como el
crecimiento exponencial de los casos objeto de estudio por tales organismos.

Como organismo rector de la Gerencia Jurdica al interior de cada entidad pblica,


el Comit de Conciliacin desempea trascendentales funciones relacionadas con
la prevencin del dao antijurdico, la defensa de los intereses de la entidad, la
aplicacin de mecanismos de arreglo directo, el ejercicio de la accin de
repeticin, el llamamiento en garanta con fines de repeticin y la seleccin de
abogados externos.

463

As lo establece el inciso primero del artculo 18 del Decreto 1716 de 2009.

382
Adems de lo anterior, ejerce una trascendental atribucin, relacionada con la
conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, la cual, a voces
del artculo 19-5 del Decreto 1716 de 2009, consiste en [d]determinar, en cada
caso, la procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin
institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el representante legal o el
apoderado actuar en las audiencias de conciliacin.

Sobre este punto merece especial nfasis precisar que aunque, igualmente,
corresponde al Comit de Conciliacin la fijacin de directrices institucionales
[p]ara la aplicacin de los mecanismos de arreglo directo, tales como la
transaccin y la conciliacin464, esta importante funcin, relacionada con la
formulacin de pautas y criterios generales respecto de, en cuanto interesa para
efectos de la presente respuesta, la conciliacin, debe entenderse siempre, tal
como expresamente se consagra a rengln seguido, sin perjuicio de su estudio y
decisin en cada caso concreto465.

Resulta pertinente reiterar que, en aquellas entidades en las cuales se encuentre


constituido, el Comit de Conciliacin resulta ser la nica instancia administrativa a
la que le ha sido asignada la funcin de analizar y decidir, en cada caso concreto,
las peticiones de conciliacin formuladas por los interesados, impartiendo rdenes
precisas a los respectivos apoderados para que las cumplan, de manera estricta e
imperativa, en el curso de la audiencia de conciliacin, resaltando que tan
importante atribucin no puede ser vlidamente usurpada por los apoderados,
quienes, en tal caso, comprometeran su responsabilidad personal, civil,
disciplinaria y fiscal. Advirtase, en ese sentido, que de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 22 del Decreto 1716 de 2009, las decisiones adoptadas
por el Comit de Conciliacin son de obligatorio cumplimiento para los apoderados
de la respectiva entidad.

464

Decreto 1716 de 2009, artculo 19-4.

465

dem.

383
Asunto por entero diferente es el relacionado con la facultad del Comit para fijar
directrices generales, las cuales, desde luego, no hacen referencia a casos
concretos ni deciden especficamente sobre cada uno de ellos. En efecto, se trata
de dos (2) funciones independientes, plenamente diferenciables en cuanto a su
contenido, presupuestos y alcance de las respectivas decisiones, pues una
consiste en fijar oficiosamente pautas generales y abstractas, y la otra, en decidir
si se concilia o no con un determinado interesado quien previamente formul la
solicitud correspondiente, en inters particular, relacionada con unos especficos
aspectos fcticos, decisin sta que involucra un anlisis jurdico y probatorio del
caso concreto a fin de tomar una determinacin oportuna y de fondo respecto de
la solicitud presentada.

3.2. Las normas vigentes imponen al Comit de Conciliacin la atribucin


exclusiva de decidir en cada caso sobre las solicitudes de conciliacin.

Para abundar en razones, se destaca que la exigencia de que el Comit decida,


en concreto, respecto de cada solicitud de conciliacin formulada a la respectiva
entidad, se encuentra prevista, entre otras, en las siguientes disposiciones:

En el artculo 23 de la Constitucin Poltica, que consagra el Derecho


Constitucional Fundamental de Peticin;

En el artculo 16 del Decreto 1716 de 2009, norma que prev que el Comit
de Conciliacin [d]ecidir, en cada caso especfico, sobre la procedencia
de la conciliacin o cualquier otro medio alternativo de solucin de
conflictos;

En el pargrafo 1 del artculo 17 del Decreto 1716 de 2009, norma que


permite la asistencia a las sesiones del Comit de los funcionarios que se
requieran, segn el caso concreto;

384

En el artculo 18 del mencionado decreto, en cuanto establece que


presentada la solicitud de conciliacin ante la entidad, el Comit de
Conciliacin cuenta con quince (15) das [p]ara tomar la correspondiente
decisin, la cual comunica en el curso de la audiencia aportando copia
autntica del acta o certificacin en la que consten sus fundamentos;

En el artculo 19 del Decreto 1716, en el cual se establece como funcin del


Comit la de determinar [e]n cada caso, la procedencia o improcedencia
de la conciliacin;

En el mismo artculo en cuanto seala, tal como se dijo, que corresponde al


Comit fijar directrices generales respecto de los mecanismos de arreglo
directo, [s]in perjuicio de su estudio y decisin en cada caso concreto;

En el artculo 22 que dispone la obligatoriedad, para los apoderados de la


entidad, de dar cumplimiento estricto a las decisiones especficas
adoptadas por el Comit.

El marco normativo anterior lleva a concluir, de manera contundente, que el


Comit de Conciliacin tiene que analizar y decidir respecto de cada caso
concreto, esto es, respecto de cada una de las solicitudes de conciliacin que se
le formulan a la respectiva entidad y dar a conocer su decisin en la audiencia de
conciliacin.

Debe destacarse que no slo se encuentra de por medio la conciliacin como


mecanismo alternativo de solucin de conflictos, sino, especficamente la
proteccin de dos (2) derechos Constitucionales Fundamentales, como son el
Derecho de Peticin, en cuya virtud se presenta la solicitud de conciliacin e
implica el derecho a obtener respuesta especfica de fondo, y el Acceso a la
Administracin de Justicia, este ltimo por cuanto la conciliacin extrajudicial

385
constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de las respectivas
acciones.

3.3. La Directiva Presidencial 05 de 2009 y la Circular 05 de 2009 expedida


por el Procurador General de la Nacin.

La exigencia de que el Comit de Conciliacin estudie y decida cada caso


concreto, ha sido puesta de presente por el Presidente de la Repblica, en su
calidad de Suprema autoridad administrativa y por el Procurador General de la
Nacin, en tanto Supremo director del Ministerio Pblico.

En efecto, en la Directiva Presidencial 05 del 22 de mayo de 2009, dirigida, entre


otros, a los representantes legales de las entidades del orden nacional y a los
miembros de los Comits de Conciliacin de tales entidades, el Presidente de la
Repblica pone de presente que la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa es un mecanismo para solucionar conflictos concretos
en forma gil, efectiva y gratuita, destacando la necesidad de tomar acciones
tendientes a su fortalecimiento, y, en consecuencia, imparte precisas instrucciones
en el sentido de que los Comits han de aplicar rigurosamente los principios de la
Funcin Administrativa consagrados en el artculo 209 de la Constitucin Poltica,
por tanto, cada solicitud de conciliacin ha de ser estudiada y decidida de manera
oportuna, argumentada y respetando el respectivo orden de ingreso.

As mismo, en la Circular nmero 005 del 3 de febrero de 2009, el Procurador


General de la Nacin advierte a los miembros de los Comits de Conciliacin, a
los representantes legales de la entidades pblicas, a los apoderados de stas y a
los Procuradores Delegados y Administrativos, acerca del efectivo cumplimiento
por parte de los Comits de las funciones orientadas a garantizar la eficiente y
oportuna atencin de las solicitudes de conciliacin extrajudicial, en concreto, de
aquella relacionada con la determinacin de la procedencia o improcedencia de la
conciliacin en cada caso especfico.

386

3.4. Las atribuciones de direccin de la audiencia conferidas al Agente del


Ministerio Pblico.
En ejercicio de sus atribuciones de direccin de la audiencia466, el Agente del
Ministerio Pblico ha de velar por el estricto cumplimiento de las funciones,
asignadas, se reitera, en forma exclusiva a los Comits de Conciliacin y a los
representantes legales de aquellas entidades que no lo tengan constituido, y, en
consecuencia, si en un asunto concreto se presenta el apoderado de la entidad
pblica, manifestando que no conciliar con fundamento en un acta del Comit
que en ocasiones correspondiente a sesin celebrada con anterioridad a la
presentacin de la solicitud de conciliacin- contentiva de una directriz genrica,
pero sin que esta importante instancia administrativa haya estudiado y decidido
especficamente sobre el caso concreto, el Procurador Delegado o Judicial, en
ejercicio de sus atribuciones de direccin de la audiencia, puede suspender la
diligencia, advirtiendo expresamente en el acta que solicita, respetuosamente, a
cada uno de los integrantes del Comit de Conciliacin, a travs del apoderado
presente en la audiencia, el cabal cumplimiento de sus deberes funcionales, lo que
le impone estudiar y decidir, de manera concreta y especfica, la peticin de
conciliacin que el convocante le ha formulado, procediendo a fijar nueva fecha
para la continuacin de la diligencia.

En caso de renuencia por parte de los miembros del Comit, resulta procedente
compulsar copias con el fin de que se surtan las investigaciones disciplinarias a
que haya lugar por la violacin de los Derechos Constitucionales Fundamentales
de Peticin y de Acceso a la Administracin de Justicia.467

466

Decreto 1716 de 2009, artculo 9.

467

Al respecto se puede consultarse la Respuesta No. 23.

387
4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que ante la falta de decisin especfica


por parte del Comit de Conciliacin, respecto de la solicitud que se le ha
formulado por parte del convocante, el Agente del Ministerio Pblico, en ejercicio
de sus funciones de Direccin de la Audiencia de Conciliacin, puede suspender
la diligencia y solicitar a los miembros del Comit el cabal cumplimiento de sus
deberes funcionales, advirtiendo que la renuencia puede comprometer la
responsabilidad disciplinaria de tales servidores.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

388

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 38
TEMA(S): COMPETENCIA TERRITORIAL

1.- PREGUNTA.

Qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico si la entidad pblica


convocada se niega a asistir a las audiencias de conciliacin, alegando que
en la ciudad donde se llevar a cabo la audiencia no tiene sucursales y que
en cambio su sede est ubicada en la Capital de la Repblica?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Doctrinal

C.C.A., arts. 134, 134D;

Ley 640 de 2001, artculo 23;

Lpez Blanco, Hernn Fabio. Instituciones


de Derecho Procesal Civil colombiano,
Tomo I, Ed. Dupr, sptima edicin,
Bogota, 1997.

Galindo Vacha, Juan Carlos. Lecciones de


Derecho Procesal Administrativo, Volumen
II, segunda edicin, Pontificia Universidad
Javeriana, Bogot, 2006.

Gonzlez

Rodrguez,

Miguel.

Procesal

Administrativo,

Ed.

Derecho
Ibaez,

389
dcima segunda edicin, Bogot, 2006.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) competencia por el factor territorial en asuntos Contencioso
Administrativos y su reflejo en la distribucin de competencias de los Agentes del
Ministerio Pblico; y ii) inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin por
parte de la entidad pblica convocada.

3.1.

Competencia

por

el

factor

territorial

en

asuntos

Contencioso

Administrativos y su reflejo en la distribucin de competencias de los


agentes del Ministerio Pblico.

Uno de los factores que el legislador ha tenido en cuenta para determinar cul es
el rgano judicial competente para conocer de un determinado proceso
Contencioso Administrativo, es el relacionado con el territorio.

La importancia prctica del factor territorial ha sido destacada por la doctrina al


sealar que [e]xisten jueces con idnticas funciones, que se distinguen en cuanto
a la competencia nicamente por el mbito territorial en el cual pueden desarrollar
sus labores. Es, por lo tanto, el factor territorial el que seala cul de los distintos
jueces de la Repblica con idntica competencia est llamado a conocer de un
asunto determinado.468

La divisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en distritos y circuitos,


obedece a diversos fines como facilitar el acceso a la Administracin de Justicia, la
eficiente utilizacin de los recursos y, especialmente, la inmediacin del juez con
468

Lpez Blanco, Hernn Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo I, Ed.
Dupr, sptima edicin, Bogot, 1997, p.181.

390
la causa y con las pruebas469. En desarrollo de lo anterior, para efectos de
determinar el lugar donde debe adelantarse el proceso, el Cdigo Contencioso
Administrativo acude a diferentes criterios como el domicilio del demandante o del
demandado, el lugar donde se prest el servicio, donde se ejecut el contrato,
donde se expidi el acto administrativo, donde se produjo el hecho o la omisin.470

De conformidad con la normatividad vigente, la regla general para determinar la


competencia en razn del territorio est referida al [l]ugar de ubicacin de la sede
de la entidad demandada o el domicilio del particular demandado471.

Sin embargo, esta regla general encuentra diversas excepciones referidas a los
asuntos del orden nacional, las cuales prevalecen en su aplicacin, en virtud del
principio hermenutico de especialidad. Para efectos del presente estudio, importa
resaltar las siguientes:

- En los asuntos en los cuales sea parte demandante la Nacin o una entidad
del orden nacional, la competencia por razn del territorio se determina por el
domicilio del demandado.472

- En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia


territorial se determina i) por el lugar donde se expidi el acto o ii) por el lugar
de domicilio de demandante siempre que la entidad pblica demandada
tenga oficina en dicho lugar.473

469

Galindo Vacha, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo, Volumen II,
segunda edicin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2006, p. 167.
470

Gonzlez Rodrguez, Miguel. Derecho Procesal Administrativo, Ed. Ibaez, dcima segunda
edicin, Bogot, 2006, p. 253.
471

C.C.A., artculo 134D, numeral 1.

472

C.C.A., artculo 134.

473

C.C.A., artculo 134D numeral 2, literal b.

391
- En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter
laboral, la competencia en razn del territorio se fija exclusivamente por el
ltimo lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios.474

- En los casos de imposicin de sanciones, la competencia territorial se fija


por el lugar donde se realiz el acto o el hecho que dio origen a la sancin.475

- En los asuntos de reparacin directa la competencia por el factor territorial


se determina por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o
las operaciones administrativas.476

- En los asuntos de controversias contractuales, la competencia territorial se


determina por el lugar donde se ejecut o debi ejecutarse el contrato. Si
ste comprendiere varios departamentos ser tribunal competente a
prevencin el que elija el demandante.477

Debe reiterarse que las normas que establecen competencias son de orden
pblico e indisponibles por las partes y que, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 13 del C. P. C., la competencia es de carcter improrrogable, cualquiera
que sea el factor que la determine.

En este contexto, puesto que el Agente del Ministerio Pblico competente para
adelantar una determinada conciliacin extrajudicial no es otro que el destacado
ante el juez o tribunal que conocera el respectivo asunto, se tiene que las
competencias territoriales atribuidas a los rganos de la Jurisdiccin Contenciosa,
se reflejan, necesariamente a los Agentes del Ministerio Pblico destacados ante
dicha Jurisdiccin, toda vez que respecto de ellos existe, igualmente, una

474

C.C.A., artculo 134D numeral 2, literal c.

475

C.C.A., artculo 134D numeral 2, literal h.

476

C.C.A., artculo 134D numeral 2, literal f.

477

C.C.A., artculo 134D numeral 2, literal d.

392
distribucin territorial478 determinada de manera expresa por el Procurador
General de la Nacin.

3.2. Inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin por parte de la


entidad pblica convocada.

Tal como se ha expuesto, los procuradores judiciales tienen una competencia


territorial determinada por el Procurador General de la Nacin Supremo director
del Ministerio Pblico479-, la cual guarda estrecha relacin con la competencia que
por ese mismo factor ha sido fijada en el Cdigo Contencioso Administrativo para
los jueces y tribunales ante los cuales se encuentran destacados.

Precisado lo anterior, ha de reiterarse que la competencia resulta ser de aquellos


asuntos que, por ser de orden pblico, no son disponibles por los interesados, de
manera que los diferentes criterios que han servido al legislador para establecer y
regular los mltiples factores que la determinan, han de ser acatados tanto por los
jueces y magistrados como por los interesados y, desde luego los Agentes del
Ministerio Pblico.

Por tanto, corresponde al respectivo procurador competente para tramitar una


determinada solicitud de conciliacin extrajudicial, citar a las partes para celebrar
la respectiva audiencia de conciliacin y comunicar debidamente tal citacin,
advirtiendo, en forma expresa las consecuencias negativas que la inasistencia
injustificada comporta, toda vez que, se insiste, las normas que determinan la
competencia no son disponibles a capricho de las partes.

Los planteamientos referidos permiten deducir que el supuesto contenido en la


pregunta parte de la base de la negativa jurdicamente injustificada de una entidad
pblica convocada, a asistir a la audiencia de conciliacin, alegando, de manera
478

Sobre el particular puede consultarse la Respuesta a la Pregunta No. 50.

479

Constitucin Poltica, artculo 275.

393
infundada, que en la ciudad donde se llevar a cabo la audiencia no tiene
sucursales y que en cambio su sede est ubicada en la Capital de la Repblica,
dejando de lado, sin tener en cuenta que de conformidad con las normas referidas
en el numeral anterior, que la sede de la entidad accionada para efectos de
determinar la competencia por el factor territorial, si bien constituye la regla
general, encuentra diversas excepciones, contenidas, respeto de los asuntos del
orden nacional, en el numeral 2 del artculo 134D del C.C.A., la cuales, en virtud
del principio de especialidad son de aplicacin preferente.

En efecto, el caso concreto que inspir la pregunta, haca referencia a un asunto


de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral, caso en el cual la
regla aplicable la constituye la excepcin contenida en el literal c del mencionado
numeral 2, por lo que la competencia territorial se determina por el ltimo lugar
donde se prestaron o debieron prestarse- los servicios y, desde luego, no por el
lugar de la sede de la entidad convocada, sin que para ello importe en absoluto si
en el lugar correspondiente tiene, o no, sucursal.

En consecuencia, llegada las correspondientes fecha y hora, se ha de adelantar la


respectiva diligencia, dejando constancia, si as sucede, de la inasistencia
injustificada de la entidad convocada y, si lo considera pertinente, dispondr que
se compulsen copias para que se realicen las correspondientes investigaciones
disciplinarias.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que puesto que la posicin de la


entidad pblica convocada resulta jurdicamente improcedente, corresponde al
procurador citar, de manera motivada, a la audiencia de conciliacin, advirtiendo
acerca de las consecuencias adversas que comporta la inasistencia injustificada y,
en su momento, se ha de llevar a cabo la audiencia de conciliacin, declarando
terminado el tramite conciliatorio en el evento de que no se presente el apoderado

394
de la convocada y verificando la posibilidad de compulsar copias si encuentra que
la conducta de los respectivos funcionarios ha de ser disciplinariamente
investigada.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

395

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 39
TEMA(S):

RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA

FISCAL

DE

LOS

MIEMBROS DEL COMIT DE CONCILIACIN.

1.- PREGUNTA.

Qu consecuencias puede acarrear para los miembros del Comit de


Conciliacin no conciliar pese a que se presenten todos los supuestos para
el efecto?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, arts. 6, 90 y 267;

Ley 23 de 1991, art. 59;

Ley 610 de 2000, arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 6;

Ley 678 de 2001, art. 2;

Ley 734 de 2002, arts. 23 y 34;

Cdigo Contencioso Administrativo, art. 86;

Decreto 1716 de 2009, arts. 16 y 19.

Directiva Presidencial 05, del 22 de mayo de


2009;

396

Circular 004, del Procurador General de la


Nacin, del 3 de febrero de 2009.

Marco Jurisprudencial

Consejo

de

Estado,

Seccin

Tercera,

Sentencia del 4 de Diciembre de 2006,


Radicacin No. 18270;

Consejo

de

Estado,

Seccin

Tercera,

Sentencia del 13 de Noviembre de 2008,


Radicacin No. 16335;

Corte Constitucional, Sentencia C-529 de


1993;

Corte Constitucional, Sentencia C-214 de


1994;

Corte Constitucional, Sentencia C-597 de


1996;

Corte Constitucional, Sentencia T-525 de


1997;

Corte Constitucional, Sentencia C-840 de


2001;

Marco Doctrinal

AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Teora de la


Responsabilidad

Fiscal,

Primera

Edicin,

Universidad Externado de Colombia, Bogot,


2002;

OSTAU

DE

LAFONT

PIANETA,

Rafael.

Naturaleza Jurdica del Derecho Disciplinario,


Instituto de Estudios del Ministerio Pblico,
Bogot, 1998.

397
3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) la imposibilidad jurdica de ejercer la accin de repeticin
en contra de los miembros del Comit de Conciliacin con motivo de la decisin de
la solicitud de conciliacin; ii) la responsabilidad disciplinaria de los miembros del
Comit de Conciliacin como consecuencia del incumplimiento del deber de
conciliar; y iii) la responsabilidad fiscal como consecuencia del incumplimiento del
deber de conciliar.

3.1. La imposibilidad jurdica de ejercer la accin de repeticin en contra de


los miembros del Comit de Conciliacin con motivo de la decisin de la
solicitud de conciliacin.

El artculo 90 de la Constitucin Poltica es el fundamento de la responsabilidad


patrimonial del Estado, as como de la que se predica de los servidores y exservidores pblicos, de los particulares que cumplen funciones pblicas y de los
contratistas de la administracin, quienes con su actuar calificado como doloso o
gravemente culposo, hayan causado un dao antijurdico imputable al Estado.

En cuanto a la accin de repeticin, el inciso segundo del artculo 90, dispone:


En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial
de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir
contra ste.

En el mismo sentido, el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, en su


inciso segundo, hace referencia a la accin de repeticin en los siguientes
trminos:

398

Las entidades pblicas debern promover la misma accin cuando


resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuacin
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex
servidor pblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o
cuando resulten perjudicadas por la actuacin de un particular o de otra
entidad pblica.

As mismo, en desarrollo del mandato Constitucional contenido en el referido


artculo 90 superior, se expidi la Ley 678 de 2001, [P]or medio de la cual se
reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del
Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en
garanta con fines de repeticin. En esta ley se introdujeron normas tanto
sustanciales como de carcter procesal, siendo ejemplo de las primeras el artculo
2, mediante el cual se configura la Accin de Repeticin en los siguientes
trminos:
La accin de repeticin es una accin civil de carcter patrimonial que
deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como
consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado
reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una
condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La
misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una
funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente
culposa, la reparacin patrimonial.

De las citadas disposiciones se puede inferir que la accin de repeticin se erige


como un trascendental mecanismo procesal [c]on que cuenta el Estado para
proteger el patrimonio pblico, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial
de los servidores y ex-servidores pblicos, tiene el derecho-deber de acudir ante
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, para que se declare responsable al

399
sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un dao
antijurdico por el cual -el Estado- ha respondido.480

La jurisprudencia del Consejo de Estado, con fundamento en el artculo 90 de la


Carta, en las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001, y en las normas del Cdigo
Contencioso Administrativo que regulan la materia, especialmente los artculos 77
y 78, ha sealado como requisitos para la procedencia y prosperidad de la accin
de repeticin los siguientes:
i) Que surgi para el Estado la obligacin481 de reparar un dao
antijurdico, bien sea por condena judicial, por conciliacin o por otra
forma de terminacin de un conflicto;
ii) Que el Estado pag totalmente dicha obligacin, lo que, desde luego,
le caus un detrimento patrimonial;
iii) La magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del
demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos
coincide con el valor anterior;
iv) Que el demandado, a quien debe identificar de manera precisa, es o
fue agente del Estado, acreditando la calidad o cargo que tuvo;
v) Que el demandado actu con dolo o con culpa grave;

480

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 13


de Noviembre de 2008, Radicacin No. 16335, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
481

Obligacin significa ligamen, atadura, vnculo, trminos prximos entre s, cuando no


sinnimos, que vertidos al derecho implican una relacin jurdica, o sea una relacin sancionada
por aquel, establecida entre dos personas determinadas, en razn de la cual un sujeto activo, que
se denomina acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, colaboracin, que
es la prestacin, til para l y susceptible de valoracin pecuniaria, de parte y a cargo de otro,
sujeto pasivo, llamado deudor, quien se encuentra, por lo mismo, en la necesidad de ajustar su
conducta al contenido del nexo, so pena de quedar expuesto a padecer ejecucin forzada, o sea a
verse constreido alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestacin original o
a satisfacer su equivalente en dinero y, en ambos casos, adems, a resarcir los daos y perjuicios
ocasionados por su incumplimiento. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones concepto,
estructura, vicisitudes, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, p. 55.

400
vi) Que el dao antijurdico -referido en el primer numeral-, fue
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del
demandado."482

Por lo tanto, con fundamento en las normas constitucionales y legales que regulan
la accin de repeticin, resulta evidente que no es sta la accin jurdicamente
procedente contra de los miembros de los Comits de Conciliacin, ya sea que
hayan decido conciliar o que pese a concretarse los supuestos para conciliar un
determinado asunto decidan no hacerlo, pues desde ningn punto de vista se
consolidan los elementos, expuestos, que justifican y permiten su iniciacin.

En efecto, debe resaltarse que la decisin del Comit de Conciliacin, en cuanto a


si se concilia o no cierto asunto, se adopta en atencin a la verificacin, desde
luego anterior, de un dao antijurdico por parte de la entidad pblica, siendo
entonces, nica y exclusivamente posible impetrar la referida accin de repeticin
respecto del servidor, ex servidor, particular que ejerza funciones pblicas o
contratista, quien con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar
al dao que se busca resarcir mediante la conciliacin.

En razn a tales apreciaciones, el artculo 16 del Decreto 1716 de 2009, establece


que la decisin de conciliar o no [p]or s sola, no dar lugar () al ejercicio de
acciones de repeticin contra los miembros del Comit de Conciliacin.

Con lo anterior, ha de precisarse, no se quiere significar que los miembros del


Comit de Conciliacin acten bajo un manto de irresponsabilidad, pues no se
puede perder de vista que, en ocasiones, las decisiones adoptadas por sus
miembros podran causar a la respectiva entidad pblica un dao antijurdico,
concretamente un detrimento patrimonial, ya sea porque el acuerdo conciliatorio

482

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 4 de


Diciembre de 2006, Radicacin No. 18270, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez.

401
establezca un monto groseramente desproporcionado respecto del dao
efectivamente causado o porque al decidir no conciliar un conflicto que presenta
una alta probabilidad de condena, el monto de la decisin judicial resulta
ciertamente mayor al que se hubiera podido reconocer en sede de la conciliacin
extrajudicial. Deber entonces, acudirse a los mecanismos jurdicamente idneos
para hacer efectiva dicha responsabilidad, de entrada, se insiste, excluyendo por
resultar jurdicamente improcedente, la accin de repeticin.

3.2. La responsabilidad disciplinaria como consecuencia del incumplimiento


del deber de conciliar.

El control disciplinario es un elemento indispensable de la Administracin


Pblica483, en la medida en que, como ha sostenido la jurisprudencia
constitucional, resulta derivarse de una potestad [n]ecesaria para el adecuado
cumplimiento de sus funciones y la realizacin de sus fines, pues () permite
realizar los valores del orden jurdico institucional, mediante la asignacin de
competencias a la Administracin que la habilitan para imponer a sus propios
funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de
una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realizacin de sus
cometidos.484 De esta manera, puede afirmarse que el derecho disciplinario se
encuentra [i]ntegrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a
los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus
funciones, ya que los servidores pblicos no slo responden por la infraccin a la
Constitucin y a las leyes sino tambin por la omisin o extralimitacin en el
ejercicio de sus funciones (CP Art. 6)485.

483

Sobre el particular puede consultarse OSTAU DE LAFONT PIANETA, Rafael. Naturaleza


Jurdica del Derecho Disciplinario, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Bogot, 1998.
484

Corte Constitucional, Sentencia C-214 de 1994.

485

Corte Constitucional, Sentencia C-597 de 1996.

402
En este contexto, las actuaciones realizadas o decisiones adoptadas por los
miembros del Comit de Conciliacin respecto de la procedencia de la conciliacin
extrajudicial, que no se sujeten estrictamente a las normas jurdicas sustantivas,
procedimentales y de control vigentes o que comporten lesin para el patrimonio
pblico486 -en concreto, cuando no tengan en cuenta las pautas jurisprudenciales
consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad
de supuestos con la jurisprudencia reiterada487-, traer como consecuencia el
inicio de investigaciones disciplinarias y la eventual sancin del mismo tipo. Por lo
anterior, en la Circular 004 de 2009, el Procurador General de la Nacin
determin:
El Ministerio Pblico estar atento y aplicar los correctivos
disciplinarios u ordenar la compulsacin de copias para las
investigaciones penales y fiscales que resulten pertinentes, cada vez
que se encuentre que los comits de conciliacin o los representantes
legales de las entidades pblicas, se abstienen de dar viabilidad a
acuerdos conciliatorios que resulten beneficiosos para el patrimonio
pblico y sean respetuosos del ordenamiento jurdico, apoyados en
razones ajenas al inters general, por ejemplo cuando busquen evitar
que se inicien acciones de repeticin o investigaciones disciplinarias
contra los jefes, directores, representantes legales o superiores
jerrquicos de las respectivas entidades, o cuando pretendan impedir
486

Artculo 16 del Decreto 1716 de 2009.

487

De acuerdo con las funciones del Comit de Conciliacin, consagradas en el artculo 19 del
Decreto 1716 de 2009, en cuyo numeral 5 le impone el deber de Determinar, en cada caso, la
procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los
parmetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuar en las audiencias de
conciliacin. Para tal efecto, el Comit de Conciliacin deber analizar las pautas jurisprudenciales
consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos
con la jurisprudencia reiterada..
El contenido de la anterior disposicin fue reiterado por la Directiva Presidencial 05 del 22 de Mayo
de 2009, en donde establece que En los asuntos en los cuales exista alta probabilidad de
condena, con fundamento en el acervo probatorio allegado al expediente y en la jurisprudencia
reiterada y decantada de las altas Cortes, especialmente en asuntos relacionados con
reconocimientos pensionales y eventos de responsabilidad objetiva, los miembros de los Comits
de Conciliacin debern las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en
aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.

403
que se afecten rubros presupuestales de la administracin de turno, sin
consideracin a la existencia real de la obligacin indemnizatoria.

En dichos eventos, se estara incumpliendo por parte de los miembros del Comit
una de sus funciones principales488, lo que a la luz del artculo 23 de la Ley 734 de
2002 (Cdigo Disciplinario nico)489, constituye falta disciplinara, toda vez que, en
general, cualquier incumplimiento de un deber o extralimitacin en el ejercicio de
los derechos y funciones por parte de un servidor pblico se cataloga como falta
disciplinaria. Precisamente, el artculo 34 de Cdigo Disciplinario nico establece
como deberes de todo servidor pblico, en otros, [c]umplir y hacer que se
cumplan los deberes contenidos en la Constitucin, los tratados de Derecho
Internacional Humanitario, los dems ratificados por el Congreso, las leyes, los
decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de
la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales
y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y la rdenes
superiores emitidas por funcionario competente490.

Por lo tanto, salta a la vista, que los miembros del Comit de Conciliacin, al
decidir no conciliar un conflicto respecto del cual aparecen debidamente
acreditados los supuesto fcticos y respecto del cual se presente una alta
probabilidad de condena, eventualmente estaran incumpliendo una de las
funciones que les fue asignada por el Decreto 1716 de 2009, lo cual, conlleva al
adelantamiento de un proceso disciplinario en su contra.

488

Establecida en el numeral 5 del artculo 19 del Decreto 1716 de 2009, as como contenida en la
Directiva Presidencial 05 del 22 de Mayo de 2009 y en la Circular 004 del Procurador General de la
Nacin, del 3 de Febrero de 2009.
489

Dicho artculo establece: Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la accin e
imposicin de la correspondiente sancin, la incursin en cualquiera de las conductas o
comportamientos previstos en este cdigo que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitacin
en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin estar amparado por cualquiera de
las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en el Artculo 28 del presente
ordenamiento
490

Numeral 1 del artculo 34 de la Ley 734 de 2002.

404

3.3. La responsabilidad fiscal como consecuencia del incumplimiento del


deber de conciliar.
La responsabilidad fiscal pretende [e]l resarcimiento de los daos ocasionados al
patrimonio pblico como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de
quienes realizan gestin fiscal mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria
que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. 491

A dicha responsabilidad, se puede llegar, nicamente, mediante el ejercicio del


denominado control fiscal, que de conformidad con el artculo 267 de la
Constitucin Poltica es una funcin pblica ejercida, en general, por la Contralora
General de la Repblica, en tanto entidad encargada de vigilar [l]a gestin fiscal
de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nacin. Se tiene as que la vigilancia fiscal se orienta a establecer
[s]i las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurdicas, financieras y
materiales a las que se traduce la gestin fiscal se cumplieron de acuerdo con las
normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad
universalmente aceptados o sealados por el Contralor General, recursos,
pblicos y, finalmente los objetivos, planes, programas y proyectos que
constituyen

en

un

perodo

determinado

la

meta

proyectos

de

la

administracin.492

Las mencionadas funciones de control fiscal se concretan en la ejecucin y


desarrollo de un procedimiento especial regulado en la Ley 610 de 2000, en cuyo
artculo 1 se determina que el proceso de responsabilidad fiscal es [e]l conjunto
de actuaciones administrativas adelantadas por las Contraloras con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin de sta,
491

Artculo 4 de la Ley 610 de 2000.

492

Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 1993.

405
causen por accin u omisin y en forma dolosa o culposa un dao al patrimonio
del Estado. Respecto de dicha actuacin administrativa493, la Corte Constitucional
ha sealado que permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo
bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con
miras a lograr el resarcimiento de los daos causados al erario pblico. De esta
forma, el proceso de responsabilidad fiscal est encaminado a obtener una
declaracin jurdica en el sentido de que un determinado servidor pblico, o
particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las
consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido
incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administracin de los dineros
pblicos494

De otro lado, esta forma especial de responsabilidad se caracteriza por su estricto


y exclusivo contenido patrimonial, pues con ella se busca tutelar el bien jurdico del
patrimonio pblico, pretendiendo [r]eparar los daos que se le causen a ste por
conductas desplegadas en el ejercicio de la gestin fiscal por parte de agente
pblicos o privados. Su finalidad, entonces, es enteramente patrimonialresarcitoria, respecto de aquel bien jurdico primario.495 En este mismo sentido, se
ha pronunciado la Corte Constitucional, al sealar que dicha responsabilidad no
tiene un carcter sancionatorio, ni penal ni administrativo toda vez que la
declaracin de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues
busca obtener la indemnizacin por el detrimento patrimonial ocasionado a la
entidad estatal.496

Tal como se ha sealado, el objeto de control de la responsabilidad fiscal, de


conformidad con las normas constitucionales y legales pertinentes, se circunscribe

493

C.C.A., artculo 1.

494

Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2001.

495

AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Teora de la Responsabilidad Fiscal, Primera Edicin,


Universidad Externado de Colombia, Bogot, Agosto de 2002, p. 102.
496

Corte Constitucional, Sentencia T-525 de 1997.

406
a las actividades derivadas de la gestin fiscal, concepto ste que se encuentra
definido en el artculo 3 de la Ley 610 de 2000, en los siguientes trminos:
Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestin fiscal el
conjunto de actividades econmicas, jurdicas y tecnolgicas, que
realizan los servidores pblicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos pblicos, tendientes a la
adecuada

administracin,

correcta
custodia,

adquisicin,

planeacin,

explotacin,

conservacin,

enajenacin,

consumo,

adjudicacin, gasto, inversin y disposicin de los bienes pblicos, as


como a la recaudacin, manejo e inversin de sus rentas en orden a
cumplir los fines esenciales del Estado, con sujecin a los principios de
legalidad,

eficiencia,

economa,

eficacia,

equidad,

imparcialidad,

moralidad, transparencia, publicidad y valoracin de los costos


ambientales.

Esta definicin legal, pese a ser un noble esfuerzo legislativo por dotar de
contenido un concepto jurdico indeterminado como resulta ser el de gestin fiscal,
para un sector de la doctrina no resulta ser ms que [u]na enunciacin simplista
de actividades y verbos rectores mediante los cuales se expresa la referida
gestin fiscal497.

Delimitado el concepto de gestin fiscal, resulta imperativo determinar quines


podrn ser sujetos pasivos del control fiscal, asunto respecto del cual el artculo 1
de la Ley 610 de 2000, determina, como se indic, que el proceso de
responsabilidad fiscal se adelanta con el fin de establecer la responsabilidad [d]e
los servidores pblicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestin o
con ocasin de sta, causen por accin u omisin y en forma dolosa o culposa un
dao al patrimonio del Estado. Cabe precisar, que no se trata de cualquier
497

AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Teora de la Responsabilidad Fiscal, Primera Edicin,


Universidad Externado de Colombia, Bogot, Agosto de 2002, p. 177.

407
servidor pblico o particular, sino que su destinatario cualificado hace referencia
especfica y exclusivamente a aquellos a quienes se ha concedido, en virtud de
sus funciones o de contrato, la posibilidad de disponer material y jurdicamente del
patrimonio pblico, es decir, que cuentan con la capacidad jurdica para disponer
vlida y legtimamente del mencionado patrimonio.498

En el contexto normativo y jurisprudencial anteriormente reseado, salta a la vista,


que el jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente o su
respectivo delegado, el ordenador del gasto o quien haga sus veces, el jefe de la
Oficina Jurdica o de la dependencia que tiene a su cargo la defensa de los
intereses litigioso de una entidad pblica, y los funcionarios de direccin o de
confianza que se designen para el efecto, una vez reunidos para integrar el
respectivo Comit de Conciliacin, entran a ejercer funciones que, en s mismas,
implican el ejercicio de Gestin Fiscal, pese a que, en algunos eventos, el catalog
de las funciones propias del cargo que desempean habitualmente no resulte
serlo.

Concretamente, cuando se adoptan decisiones referidas a la conciliacin


extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos se est ejerciendo Gestin
Fiscal, pues dicho mecanismo alternativo se circunscribe nicamente a los
conflictos de carcter econmico y contenido patrimonial, por lo que los efectos de
la respectiva decisin recaen directamente sobre el patrimonio de la entidad
pblica499, siendo, en consecuencia, objeto de control fiscal500.

Por tanto, en el evento en que el Comit de Conciliacin decida no conciliar un


determinado asunto pese a que la jurisprudencia reiterada haga verosmil una
condena contra el Estado501, sera posible, por parte del organismo competente,
498

dem p. 171.

499

As lo seala el artculo 3 de la Ley 610 de 2000.

500
501

En atencin al artculo 267 de la Constitucin Poltica.

Como lo establecen el numeral 5 del Decreto 1716 de 2009, la Directiva Presidencial 05 del 22
de Mayo de 2009 y la Circular 004 del 2009 del Procurador General de la Nacin.

408
dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal en contra de sus miembros, toda vez
que, se insiste, con su determinacin habran causado un dao al patrimonial al
Estado502, que se concreta en el hecho de someter a la entidad pblica a pagar un
monto mayor respecto del que se hubiera podido obtener en el escenario de la
conciliacin extrajudicial, pues se podra haber evitado que el Estado hubiese
sufragado los costos de la atencin profesional del litigio, as como el
reconocimiento de valores relacionados, por ejemplo, con intereses moratorios y
salarios dejados de percibir.

En ese caso, ser el mismo Agente del Ministerio Pblico ante el que se est
adelantado la conciliacin extrajudicial quien podr compulsar copias al respectivo
rgano de control fiscal503, precisando que para que se pueda declarar la
responsabilidad fiscal, se tendrn que probar en el transcurso del proceso, 1. La
conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a la persona que realiza gestin
fiscal; 2. Un dao patrimonial al Estado; 3. Un nexo causal entre los dos elementos
anteriores.504

Lo anterior, en el marco de lo dispuesto en el artculo 5-6 de la Ley 1367 de 2009,


norma en virtud de la cual corresponde a los procuradores judiciales compulsar las
copias pertinentes y conducentes si hubiere lugar a determinar conductas
disciplinables o responsabilidades fiscales de los servidores pblicos o de
particulares.

502

De acuerdo con el artculo 6 de la Ley 610 de 2000, el cual consagra lo siguiente:

Para efectos de esta ley se entiende por dao patrimonial al Estado la lesin del patrimonio
pblico, representada en el menoscabo, disminucin, perjuicio, detrimento, prdida, uso indebido o
deterioro de los bienes o recursos pblicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida
por una gestin fiscal antieconmica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en
trminos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del
Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los
sujetos de vigilancia y control de las contraloras.
Dicho dao podr ocasionarse por accin u omisin de los servidores pblicos o por la persona
natural o jurdica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o
contribuyan al detrimento al patrimonio pblico.
503

Circular 004 del Procurador General de la Nacin, del 3 de Febrero de 2009.

504

As lo establece el artculo 5 de la Ley 610 de 2000.

409

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la decisin de no conciliar un


asunto, debiendo hacerlo al verificarse los supuestos fcticos y jurdicos
correspondientes, podra acarrear para los miembros del Comit de Conciliacin
que tomaron dicha determinacin el inici una investigacin disciplinaria y/o de un
proceso de responsabilidad fiscal, destacando que de conformidad con lo
dispuesto en Ley 1367 de 2009505, cuyo objeto es [i]implementar y fortalecer la
institucin de la conciliacin en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo;
promoviendo as la cultura de la conciliacin con la oportuna solucin de los
conflictos entre el Estado y los ciudadanos506, corresponde al respectivo
Procurador Judicial:
compulsar las copias pertinentes y conducentes si hubiere lugar a
determinar conductas disciplinables o responsabilidades fiscales o
penales de los servidores pblicos o de particulares.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

505

Publicada en el Diario Oficial 47.570 del 21 de diciembre de 2009.

506

Ley 1367 de 2009, artculo 1.

410
100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 40
TEMA(S): COMIT DE CONCILIACION/AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD
POR LA DECISIN DE CONCILIAR.

1.- PREGUNTA.

Acarrear alguna consecuencia para los miembros del Comit de


Conciliacin la decisin de conciliar?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 23 de 1991, art.65-A;

Ley 610 de 2000, art. 4;

Ley 678 de 2001, art. 2;

Ley 734 de 2002, art. 23 ;

Ley 446 de 1998, arts. 64

Decreto 1716 de 2009, arts. 9, 12, 13, 16, 18 y


19;

Marco Jurisprudencial

Consejo

de

Estado,

Seccin

Tercera,

Sentencia del 4 de Diciembre de 2006,


Radicacin No. 18270.

411
3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) la decisin de conciliar y sus efectos y ii) la ausencia de
responsabilidad como consecuencia de la decisin de conciliar.

3.1. La decisin de conciliar y sus efectos.

De conformidad con lo previsto en el artculo 16 del Decreto 1716 de 2009, el


Comit de Conciliacin es una [i]nstancia administrativa que acta como sede de
estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao antijurdico y
defensa de los intereses de la entidad. En razn a ello, le fueron asignadas una
serie de funciones, entre las cuales se destaca, para efectos de la presente
respuesta, la de decidir, en cada caso especfico, sobre la procedencia de la
conciliacin o cualquier otro medio alternativo de solucin de conflictos, con
sujecin a las normas jurdicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes,
teniendo como horizonte evitar la lesin del patrimonio pblico.507

Especficamente, el artculo 19 del Decreto 1716 de 2009, seala el catlogo de


funciones que debe cumplir el Comit de Conciliacin, entre ellas, la de
[D]eterminar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliacin y
sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el
representante legal o el apoderado actuar en las audiencias de conciliacin. Para
tal efecto, el Comit de Conciliacin deber analizar las pautas jurisprudenciales
consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad
de supuestos con la jurisprudencia reiterada.508

Para poder adoptar tales decisiones, el Comit de Conciliacin debe reunirse


siempre que las circunstancias lo exijan y por lo menos dos (2) veces al mes. Al
507

Artculo 16 del Decreto 1716 de 2009.

508

Numeral 5 del artculo 19 del Decreto 1716 de 2009.

412
final de cada sesin o reunin del Comit, se dejan consignadas en el acta
respectiva los fundamentos de la decisin de conciliar, o no, determinando
conflicto. Tal decisin debe comunicarse en el curso de la audiencia de
conciliacin y ha acreditarse, junto con los fundamentos, a travs de copia
autntica de la respectiva acta o certificacin expedida al efecto.509

Esta exigencia permite que el Comit de Conciliacin adopte una decisin


motivada en forma expresa, seria y cierta y de esta forma, tanto el convocante,
como el Procurador y el Juez pueden tener claridad y certeza suficientes acerca
de cules fueron los fundamentos fcticos y jurdicos que le asistieron al Comit
de Conciliacin para decidir en cierto sentido su posicin con respecto a la
solicitud de conciliacin; ste no resulta ser un aspecto menor, al contrario, es
sumamente importante que los miembros del Comit justifiquen con la mayor
claridad, precisin y suficiencia el sentido de su decisin, tanto de conciliar como
de abstenerse de ello, pues es con base en dicha motivacin que se podr hacer
un efectivo anlisis de la legalidad de la decisin adoptada.

Obviamente, no se puede perder de vista el alcance material de la decisin de


conciliar, toda vez que, jurdicamente la determinacin del Comit se concreta en
reconocer su nimo conciliatorio, es decir, en poner en conocimiento del
convocante su voluntad de solucionar a travs de este mecanismo el conflicto
surgido, para lo cual procede a ofrecer al convocante una frmula que facilite el
acuerdo.

Se desprende de lo anterior, que la mera decisin de conciliar no concreta en s


misma la solucin del conflicto, pues para alcanzar este resultado componedor se
requiere adems:

i) El nimo de conciliar de quien eleva la solicitud de conciliacin extrajudicial,


pues tratndose de un mecanismo de carcter estrictamente autocompositivo, se
509

Artculo 18 del Decreto 1716 de 2009.

413
requiere el concurso de la voluntad expresa de las personas cuyos intereses se
encuentran en contraposicin.

ii) Que el acuerdo conciliatorio se celebre ante el respectivo el Agente del


Ministerio Pblico competente, funcionario que tiene a su cargo velar porque el
acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes no atente contra el patrimonio
pblico, no sea contrario al ordenamiento jurdico o que se concrete sin que
existan las pruebas en que se fundamenta, y. En cualquiera de estos eventos,
tendr que hacer el procurador las consideraciones pertinentes en el transcurso de
la audiencia y dejar constancia expresa de ello en el acta510.

iii) Que el acuerdo conciliatorio sea aprobado por el juez o tribunal competente.
Para tal efecto, el acta de conciliacin, junto con el correspondiente expediente,
debe remitirse al juez competente por parte del Agente del Ministerio Pblico que
adelant la conciliacin, con el fin de que ste realice el respectivo control de
legalidad y se cerciore de que se ha fundamentado en las pruebas necesarias
para ello, no resulte violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio
pblico, pues en estos casos deber preceder a su improbacin.511 As mismo, el
Agente del Ministerio Pblico puede interponer recurso de apelacin contra el auto
que profiera el Juez o Tribunal Administrativo aprobando, o improbando, el
acuerdo.

Por lo tanto, slo a partir del momento en que quede ejecutoriada la providencia
mediante la cual el juez aprueba el acuerdo conciliatorio es que se ha
perfeccionado efectivamente la conciliacin, agotndose as el mecanismo y
poniendo fin al conflicto, pues el acuerdo conciliatorio debidamente celebrado y
aprobado tiene efectos de cosa juzgada512 y junto con el acta contentiva del
510

De conformidad con el inciso 2 del numeral 5 del artculo 9 del Decreto 1716 de 2009.

511

Inciso 3 del artculo 65-A de la Ley 23 de 1991, artculo este que fue adicionado a la
mencionada Ley por el artculo 73 de la Ley 446 de 1998. As mismo lo dispone el artculo 12 del
Decreto 1716 de 2009.
512

Artculo 66 de la Ley 446 de 1998.

414
acuerdo conciliatorio prestar mrito ejecutivo513, hacindose evidente, que es en
virtud de la decisin judicial que aprueba el respectivo acuerdo que la entidad
pblica resulta obligada a realizar los pagos respectivos.

En virtud de lo anterior, se puede concluir que la decisin de conciliar es slo un


escaln ms en el proceso conciliatorio, que resulta ser necesaria pero no es
suficiente para componer el conflicto de intereses, decisin sta que como mera
manifestacin del animus no constituye ordenacin del gasto514 y mucho menos
da lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de
repeticin contra los miembros del comit, siempre que se adopte con sujecin al
ordenamiento jurdico y evite lesionar el patrimonio pblico515. Y no podra ser de
otro modo, pues la decisin de conciliar, que posteriormente puede servir para la
celebracin de un acuerdo conciliatorio, se encuentra respaldada y controlada
tanto por el Juez Administrativo, lo que hace presumir que la decisin se
encuentra ajustada a Derecho, no habiendo, entonces, motivo alguno para
endilgarle algn tipo de responsabilidad a los miembros del Comit de Conciliacin
como consecuencia de la decisin de conciliar.

3.2. La ausencia de responsabilidad como consecuencia de la decisin de


conciliar.

Como ya se seal, el hecho de que el Comit de Conciliacin decida conciliar


determinado conflicto, con sujecin a las normas jurdicas sustantivas,
procedimentales y de control vigentes, teniendo como horizonte el evitar lesionar
el patrimonio pblico, no podr comportar para sus miembros ningn tipo de
responsabilidad. En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado, con buen

513

Artculo 13 del Decreto 1716 de 2009.

514

Pargrafo nico del artculo 16 del Decreto 1716 de 2009.

515

Artculo 16 del Decreto 1716 de 2009.

415
criterio, ha sealado que la conciliacin no puede ser tenida como confesin en el
marco del proceso contencioso.516

Siendo ste el panorama, resulta apropiado analizar los motivos por los cuales se
excluye cada tipo de responsabilidad en particular:

i) Aunque no sea ms que un mito, se ha venido generalizando y arraigando entre


los servidores pblicos la idea de que conciliar implica, automticamente, el inicio
una accin de repeticin en su contra. Nada resulta ser ms falso y alejado del
ordenamiento jurdico, pues, de conformidad con lo previsto en el artculo 2 de la
Ley 678 de 2001, la accin de repeticin es una accin civil de carcter patrimonial
que debe ejercerse [e]n contra del servidor o ex servidor pblico que como
consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado
reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena,
conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se
ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya
ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial.

De conformidad con lo anterior, al realizar un estudio concienzudo de las normas y


la jurisprudencia referidas a la accin de repeticin, salta a la vista que no habr
lugar al inicio de la misma en contra de lo miembros del Comit de Conciliacin
con motivo de la decisin de conciliar, puesto que la obligacin que surge para el
Estado no encuentra su verdadera causa jurdica en la decisin de conciliar
adoptada por el Comit de Conciliacin, sino, precisamente en la verificacin
anterior de un dao antijurdico ocasionado al convocante por parte de la entidad
pblica convocada, siendo entonces, nica y exclusivamente posible impetrar la
accin de repeticin respecto del servidor, ex servidor, particular que ejerza
funciones pblicas o contratista, quien con su conducta dolosa o gravemente
culposa haya dado lugar al dao que se busca resarcir mediante la conciliacin.
516

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 22


de julio de 2009, Radicacin No. 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552), Consejera Ponente:
Ruth Stella Correa Palacio.

416

En consecuencia, el mismo Decreto 1716 de 2009, en su artculo 16, excluye la


posibilidad de ejercer la accin de repeticin en contra de los miembros del Comit
de Conciliacin en los siguientes trminos: [L]a decisin de conciliar tomada en
los trminos anteriores, por s sola, no dar lugar a investigaciones disciplinarias,
ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repeticin contra los miembros del
Comit.

ii) Del mismo modo, se encuentra excluida la posibilidad de dar inicio a una
investigacin disciplinaria en contra de lo miembros del Comit por el hecho de
que hayan decido conciliar un asunto, sujetndose al ordenamiento jurdico y
salvaguardando el patrimonio pblico, pues esta determinacin obedece, sin duda,
al estricto cumplimiento de sus funciones517, lo cual bajo ninguna ptica tiene la
virtualidad de configurar falta disciplinaria518.

iii) La responsabilidad fiscal tambin resulta improcedente, toda vez que con sta
se pretende [e]l resarcimiento de los daos ocasionados al patrimonio pblico
como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestin
fiscal mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria que compense el
perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal...519 y ninguno de estos
elementos se encuentran presentes en la decisin de conciliar, toda vez, que
dicha de decisin, por s misma, carece de la virtualidad de generar un detrimento
patrimonial, pues como se seal anteriormente, se trata de la mera expresin del
nimo de conciliar, faltando entonces, el nimo conciliatorio de la otra parte, las
consideraciones del Agente del Ministerio Pblico y la correspondiente aprobacin
517

As lo establecen los artculos 16 y 19 del Decreto 1716 de 2009.

518

La ley 734 de 2002 (Cdigo Disciplinario nico), establece en su artculo 23, que Constituye
falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la
incursin en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este cdigo que conlleve
incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y
violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses,
sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad en el Artculo
28 del presente ordenamiento.
519

De conformidad con el artculo 4 de la Ley 610 de 2000.

417
judicial, siendo el auto aprobatorio del juez, debidamente ejecutoriado, el que da
lugar al pago y no la sola decisin de conciliar del Comit de Conciliacin.

Por lo tanto, al no existir ni detrimento ni potencialidad del mismo a causa de la


decisin de conciliar, no existe motivo jurdico para iniciar en contra de los
miembros del Comit de Conciliacin un proceso de responsabilidad fiscal.

Finalmente, cabe advertir que los anteriores planteamientos, apuntan a develar


las consecuencias que puede acarrear para los miembros del Comit de
Conciliacin la decisin de conciliar, cuando estos la toman atendiendo al
ordenamiento. Sin embargo, cuando dichos miembros pierden el norte y se
desvan del estricto cumplimiento de sus funciones y del bloque de legalidad, para
incurrir en actos que de manera grosera atentan contra la moralidad
administrativa, no podrn interpretarse las normas en pro de la impunidad, sino
que, por el contrario, con toda la severidad, habrn de incoarse las investigaciones
disciplinarias, los procesos de responsabilidad fiscal y las acciones penales a que
haya lugar.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que siempre que los miembros del


Comit de Conciliacin decidan conciliar, sujetndose al ordenamiento jurdico y
procurando la salvaguarda del patrimonio pblico, tal determinacin no ha de
acarrear para ellos investigaciones disciplinarias, procesos de responsabilidad
fiscal o acciones de repeticin en su contra.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia

418
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

419

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 41
TEMA(S): CADUCIDAD/SUSPENSION.
SOLICITUD DE CONCILIACION/EFECTOS.

1.- PREGUNTA.

La sola presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en asuntos


de lo contencioso administrativo suspende en todos los casos (asuntos
conciliables y no conciliables) la caducidad de la accin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

Ley 640 de 2001, artculos 20, 21, 35, 37;

Decreto 1716 de 2009, artculo 3;

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de


2001;

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) la suspensin del trmino de caducidad como efecto de la
presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial; ii) lmite legal de

420
suspensin del termino de caducidad y iii) suspensin del termino de caducidad
aunque el asunto no sea conciliable.

3.1. La suspensin del trmino de caducidad como efecto de la presentacin


de la solicitud de conciliacin extrajudicial.

Uno de los principales efectos que comporta la presentacin de la solicitud de


conciliacin ante el respectivo agente del Ministerio Pblico, es el relacionado con
la suspensin del trmino de caducidad de la accin520 que ejercera el
convocante en caso de que no se logre el acuerdo conciliatorio.

Sobre el particular, el inciso segundo del artculo 80 de la Ley 446 de 1998


dispona lo siguiente:
El trmino de caducidad no correr desde el recibo de la solicitud en el
despachos del agente del Ministerio Pblico, hasta por un plazo que no
exceda de sesenta (60) das. Para el efecto, el plazo de caducidad se
entender adicionado por el de duracin de la etapa conciliatoria.
La norma transcrita fue derogada por la Ley 640 de 2001521, la cual, en su artculo
21, regul el tema en los siguientes trminos:
La presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en derecho
ante el conciliador suspende el trmino de prescripcin o de caducidad,
segn el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el
acta de conciliacin se haya registrado en los casos en que este trmite
sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se

520

Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias proferidas por el Consejo de


Estado: auto del 19 de julio de 2010, Radicacin No. 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552);
auto del 25 de noviembre de 2009, Radicacin No. 05000-12-31-000-2009-00858-01(37555); auto
del 18 de febrero de 2010, Radiacin No. 25000-23-25-2007-00969-02(1151-09).
521

Ley 640 de 2001, artculos 49 y 50.

421
refiere el artculo 2 de la presente ley o hasta que se venza el trmino
de tres (3) meses a que se refiere el artculo anterior, lo que ocurra
primero.

Esta

suspensin operar

por una sola

vez y

ser

improrrogable.

La relevancia constitucional de esta norma fue puesta de presente por la


jurisprudencia constitucional, al sealar que de conformidad con lo sealado por
la Corte en la sentencia C-160 de 1999, con el fin de evitar que la conciliacin
prejudicial obligatoria impusiera una carga excesiva a las partes, que pudiera
impedir de manera definitiva el acceso a la justicia formal estatal, la Corte exigi
que se estableciera que la peticin de conciliacin, interrumpe la prescripcin de
la accin (...) Esta disposicin, sobre la cual la Corte no emite juicio constitucional
alguno, autoriza, por una sola vez y de manera perentoria, la suspensin del
trmino de prescripcin o de caducidad, no prorrogable ni siquiera en el evento en
que las partes decidan por mutuo acuerdo posponer la celebracin de la audiencia
en un perodo superior a tres meses, con lo cual se elimina la posibilidad de que
las partes se aprovechen de este mecanismo para impedir la prescripcin o la
caducidad de la accin. Con esta disposicin se cumple el otro de los requisitos
sealados

por

la

Corte,

para

la

constitucionalidad

del

requisito

de

procedibilidad.522

3.2. Lmite legal de suspensin del trmino de caducidad.

Del anlisis de la norma contenida en el artculo 21 de la Ley 640, se tiene que


presentada la solicitud de conciliacin ante la Procuradura General de la Nacin
bien directamente ante el respectivo agente del Ministerio Pblico o bien ante la
oficina o funcionario encargado del recibir y repartir las solicitudes- se suspende,
en cuanto interesa para el asunto bajo estudio, el trmino de caducidad de la
respectiva accin, por una sola vez y en forma improrrogable, hasta que ocurra
alguna de las siguientes hiptesis:
522

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

422

i) Que se logre el acuerdo conciliatorio.

La primera de las posibles hiptesis se refiere al evento en que las partes lleguen
a celebrar acuerdo conciliatorio, caso en el cual, el agente del Ministerio Pblico
ha de remitir el asunto a la autoridad judicial correspondiente para que decida si i)
lo aprueba o, por el contrario, ii) lo imprueba.

En el primer caso no se presentara problema alguno, se consolidara el acuerdo y


cobrara la plenitud de sus efectos jurdicos. Sin embargo, en el segundo evento
podran presentarse problemas relativos al trmino de caducidad de la accin que,
ante la improbacin judicial del acuerdo, habra de ejercerse. Es por ello que en el
pargrafo 2 del artculo 37 de la Ley 640 de 2001, se determin que [c]uando se
exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso
administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado,
el trmino de caducidad suspendido por la presentacin de la solicitud de
conciliacin se reanudar a partir del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la
providencia correspondiente.523

ii) Que se expida alguna de las constancias a que se refiere el artculo 2 de la Ley
640 de 2001.

Esta norma contempla la facultad del conciliador para expedir las siguientes
constancias:

Constancia de imposibilidad de acuerdo: cuando se realice la audiencia de


conciliacin sin que las partes, pese a los esfuerzos del conciliador,
hubiesen podido lograr acuerdo conciliatorio;

523

El artculo 37 de la Ley 640 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-1195 de 2001.

423
-

Constancia de no comparecencia: cuando las partes o una de ellas no


comparezca a la audiencia de conciliacin. Esta constancia ha de expedirse
pasados los tres (3) das hbiles con que se cuenta para la presentacin de
excusas por inasistencia;

Constancia de no conciliabilidad: cuando el asunto no sea conciliable de


conformidad con la ley. Esta constancia ha de expedirse dentro de los diez
(10) das calendario siguientes a la presentacin de la solicitud.524

iii) Que se venza el trmino previsto en el artculo 20 de la Ley 640 de 2001.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del referido artculo, si el


asunto es conciliable, la respectiva audiencia ha de realizarse en el menor tiempo
posible, y, en todo caso, tendr que surtirse dentro de los tres (3) meses
siguientes a la presentacin de la solicitud.

En relacin con la norma aludida, la Corte Constitucional al resaltar la


trascendencia

que

respecto

del derecho

fundamental de acceso

la

Administracin de Justicia comporta la determinacin legal de un tiempo preciso


para tramitar la conciliacin extrajudicial, sostuvo:
Para dar cumplimiento a otro de los requisitos sealados por la Corte
en la sentencia C-160 de 1999 sobre la necesidad de determinar un
tiempo preciso durante el cual se deba intentar la conciliacin..., como
medio para evitar que el acceso a la tutela judicial efectiva quede en
suspenso, en la incertidumbre, al arbitrio de la voluntad de los
conciliadores y a las maniobras dilatorias de la parte no interesada en
buscar el arreglo amistoso del conflicto por la va de la conciliacin, la
Ley 640 de 2001 estableci en su artculo 20 que el plazo para la
celebracin de la audiencia es de tres meses.
524

Ley 640 de 2001, artculo 2-3.

424

Los trminos de esta disposicin, junto con la previsin sobre


improrrogabilidad de la suspensin de la prescripcin del artculo 21,
contribuye a garantizar que la obligatoriedad de la conciliacin
prejudicial, no se convierta en un obstculo para el acceso a la justicia
formal estatal. Por ello, si la celebracin de la audiencia es programada,
por razones distintas a la voluntad de las partes por ejemplo, por
posible congestin de los centros de conciliacin para una fecha
posterior a los tres meses previstos en la norma, la obligacin de asistir
a la audiencia desaparece y, por lo tanto, la limitacin para acudir a la
jurisdiccin respectiva no es oponible a quien transcurrido dicho plazo
acuda directamente a la jurisdiccin estatal. De lo contrario, es decir, si
dicho trmino de tres meses no fuera perentorio, se colocara una
barrera indefinida insuperable para acceder a la justicia.525

Debe reiterarse que las partes de mutuo acuerdo pueden prorrogar el trmino del
trmite de la conciliacin, pero no el trmino de suspensin de la caducidad de la
respectiva accin, toda vez que ste, como se dijo, es de carcter
improrrogable526. De otra parte, es importante destacar que vencido el trmino de
tres meses, previsto en el mencionado inciso primero del artculo 20 de la Ley 640,
sin que la audiencia de conciliacin se hubiere celebrado, sin importar la causa, se
entiende cumplido el requisito de procedibilidad, segn se establece en el inciso
tercero del artculo 35 de la referida ley, lo que le da plena coherencia la esquema
y garantiza por completo el acceso a la Administracin de Justicia.

525

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

526

Decreto 1716 de 2009, pargrafo del artculo 3.

425
3.3. Suspensin del trmino de caducidad aunque el asunto no sea
conciliable.

Aunque el asunto objeto de la solicitud de conciliacin no resulte ser de carcter


conciliable, el termino de caducidad de la respectiva accin se suspende, de
conformidad con lo anteriormente dicho, con la presentacin de la solicitud ante el
agente del Ministerio Pblico.527

En efecto, en primer trmino debe tenerse en consideracin que la norma que


regula la suspensin del trmino de caducidad como efecto de la presentacin de
la correspondiente solicitud, no contiene ninguna clase de distincin entre asuntos
conciliables y no conciliables, sino que, por el contrario, determina, de manera
general, que [l]a presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en
derecho ante el conciliador suspende el trmino de prescripcin o de caducidad,
segn el caso. En consecuencia, puesto que donde el legislador no distingue el
intrprete no puede distinguir, ha de entenderse, en rectitud, que la suspensin del
trmino de caducidad tiene lugar as el asunto objeto de la solicitud no resulte ser
jurdicamente conciliable.
No debe olvidarse que [s]i de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la
audiencia de conciliacin en derecho deber intentarse en el menor tiempo
posible528, mientras que si claramente el asunto no es conciliable, el agente del
Ministerio Pblico ha de expedir, dentro de los diez (10) das calendario siguientes
a la presentacin de la solicitud, la correspondiente constancia 529, y que, de
acuerdo con el mandato contenido en el artculo 21 de la Ley 640, en este evento
la suspensin del trmino de caducidad opera, precisamente, hasta la expedicin
de la respectiva constancia.
527

No obstante, en sentido contrario que no se comparte toda vez que vulnera el Derecho
Fundamental de Acceso a la Administracin de Justicia, el Consejo de Estado mediante auto del
18 de marzo de 2010, Radiacin No. 25000-23-27-000-2009-00100-01 (17951), determin que la
solicitud de conciliacin respecto de un asunto no conciliable no suspende el trmino de caducidad.
528

Ley 640 de 2001, artculo 20.

529

Ley 640 de 2001, artculo 2-3.

426

De otra parte, se presentan con frecuencia casos en los cuales no resulta evidente
que se trate de un asunto no conciliable, por ejemplo porque con la solicitud no se
aportaron las pruebas que permiten, posteriormente, determinar que oper la
caducidad, o porque sencillamente existe discusin jurdica respecto de si se trata
o no de asunto conciliable. En estos casos, el agente del Ministerio Pblico no
cuenta con suficientes elementos de juicio para proceder a expedir la constancia
de no conciliabilidad en el corto trmino previsto en la ley y, por tanto, ha de
convocar a la audiencia y slo una vez escuchadas las partes o aportadas en su
curso las pruebas idneas, podra determinar que, ciertamente, se trata de asunto
no conciliable y as lo ha de dejar sentado en el acta. Sostener que en estos
eventos la presentacin de la solicitud de conciliacin no comporta, como efecto
propio, la suspensin del trmino de caducidad, equivaldra, en muchos casos, a
vulnerar el derecho constitucional de Acceso a la Administracin de Justicia, por
haber, precisamente, operado la caducidad durante el cumplimiento de un
requisito de procedibilidad legalmente previsto para interponer demandas contra el
Estado. Por el contrario, en aplicacin no slo de la norma legal que, como se
dijo, no contiene distincin alguna al respecto, sino, ante todo del mandato
constitucional referente prevalencia de los derechos fundamentales y del
trascendental principio pro actione530, habr de concluirse, sin lugar a hesitacin
alguna, que aun tratndose de asuntos respecto de los cuales finalmente se
determin que no eran conciliables, opera la garanta de suspensin de la
caducidad, cuya relevancia constitucional fue, en su oportunidad, puesta de
presente por la jurisprudencia constitucional.

530

La justificacin e importancia del principio pro actione, puede consultarse en: Garca de
Enterra, Eduardo et al. Curso de Derecho Administrativo, Sexta Edicin, Madrid, 1999, Tomo II, p.
457.

427
4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que la suspensin del trmino de


caducidad opera, en todos los casos, desde la presentacin de la solicitud de
conciliacin ante el agente del Ministerio Pblico aunque, posteriormente, se
determine que el asunto no es jurdicamente susceptible de conciliacin,
precisando que el lapso durante el cual opera tal suspensin puede variar segn
suceda que el conciliador expidi la constancia de que trata el artculo 2-3 de la
Ley 640 o, por el contrario, cit a audiencia en la que, aclarado el tema, determin
que el asunto no era susceptible de conciliacin extrajudicial.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

428

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 42
TEMA(S): CADUCIDAD/SUSPENSION

1.- PREGUNTA.

Qu fecha se debe tener en cuenta para efectos de la suspensin del


trmino de caducidad si llega una solicitud de conciliacin remitida por
razones de competencia? La fecha en que se radica la solicitud en la
Procuradura? La fecha en la que la que llega para reparto la solicitud
enviada por razones de competencia? La fecha en la que llega la solicitud
al Agente del Ministerio Pblico competente?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 640 de 2001, artculo 23;

C.C.A., arts. 1 y 33;

Decreto

1716

de

2009,

artculo

6,

pargrafo 2.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas: i) incompetencia del agente del Ministerio Pblico para

429
tramitar una solicitud de conciliacin y ii) suspensin del trmino de caducidad de
la respectiva accin Contencioso Administrativa.

3.1. Incompetencia del agente del Ministerio Pblico para tramitar una
solicitud de conciliacin.

La competencia para adelantar las conciliaciones extrajudiciales en asuntos


contencioso administrativos, radica, de manera exclusiva, en los agentes del
Ministerio Pblico531 asignados a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, esto
es, procuradores delegados ante el Consejo de Estado, procuradores judiciales
administrativos II, destacados ante los tribunales administrativos y procuradores
judiciales I, quienes intervienen ante los juzgados administrativos.

Siendo la regla general, aquella segn la cual el agente del Ministerio Pblico
competente para adelantar la conciliacin extrajudicial es el destacado ante la
Corporacin o Juzgado que conocera del eventual proceso judicial, puede
suceder que presentada la solicitud de conciliacin, un determinado asunto sea
repartido a un agente del Ministerio Pblico que no resulte ser competente por
razones de la naturaleza del asunto, de su cuanta, de los sujetos que intervienen
o en razn del territorio. Sobre este ltimo factor, ha de reiterarse que los
procuradores judiciales administrativos I y II se encuentran asignados a
determinados juzgados y tribunales a lo largo del territorio nacional y tienen, como
se dijo, la misma competencia territorial atribuida a los rganos judiciales ante los
cuales se encuentran destacados.

En cualquiera de los eventos anteriores, siempre que el agente del Ministerio


Pblico encuentre que no es competente para conocer de una determinada
solicitud de conciliacin extrajudicial, ha de remitir [l]a solicitud y el expediente al
funcionario que tenga atribuciones para conocer de la misma532, desde luego sin
531

Ley 640 de 2001, artculo 23.

532

Decreto 1716 de 2009, artculo 6, pargrafo 2.

430
admitirla ni inadmitirla, puesto que carece de competencia para conocerla y emitir
pronunciamiento alguno.

Sobre el particular resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artculo 33 del


C.C.A., respecto del funcionario incompetente, norma del siguiente tenor:
Si el funcionario a quien se dirige la peticin, o ante quien se cumple el
deber legal de solicitar que inicie la actuacin administrativa, no es el
competente, deber informarlo en el acto al interesado, si ste acta
verbalmente; o dentro del trmino de diez (10) das, a partir de la
recepcin si obr por escrito; en este ltimo caso el funcionario a quien
se hizo la peticin deber enviar el escrito, dentro del mismo trmino, al
competente, y los trminos establecidos para decidir se ampliarn en
diez (10) das.

Debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 de dicho


cuerpo normativo, las normas de su primera parte, dentro de las cuales se
encuentra el artculo 33 transcrito, son aplicables a la Procuradura General de la
Nacin y Ministerio Pblico y que, por su expreso mandato, en lo no previsto en
las leyes especiales [s]e aplicarn las normas de esta primera parte que sean
compatibles.

3.2. Suspensin del trmino de caducidad de la respectiva accin


contenciosa.

La pregunta que se responde hace referencia a los casos de falta de competencia


referidos en el numeral anterior y plantea el interrogante acerca de la fecha que
debe tomarse para el inicio del cmputo de la suspensin del trmino de
caducidad, presentando como alternativas: la fecha en que se radic la solicitud
en la Procuradura; la fecha en la que la que lleg para reparto la solicitud enviada

431
por el procurador delegado o judicial- incompetente; o la fecha en la que lleg la
solicitud al Agente del Ministerio Pblico competente.

Sobre el particular ha de destacarse que la Ley 640 de 2001, en su artculo 21,


seala que [l]a presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en
derecho ante el conciliador suspende el trmino de prescripcin o de caducidad,
segn el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de
conciliacin se haya registrado en los casos en que este trmite sea exigido por la
ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artculo 2 de la
presente ley o hasta que se venza el trmino de tres (3) meses a que se refiere el
artculo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensin operar por una sola vez
y ser improrrogable.

Se desprende de lo anterior que el inicio del cmputo del trmino de suspensin


de la caducidad de la accin que se ejercera ante la Jurisdiccin Contenciosa, se
encuentra legalmente determinado por la fecha de presentacin de la solicitud, no
ante la entidad convocada sino ante el conciliador, es decir, ante el agente del
Ministerio Pblico.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, dependiendo del lugar de que se trate
y del nmero de procuradores judiciales administrativos all destacados, la
solicitud se presenta en el despacho del conciliador, en el despacho del agente del
Ministerio Pblico encargado, en ese momento, de efectuar el reparto o ante una
oficina administrativa especialmente establecida para el efecto533. En cualquiera
de estos eventos, puede suceder, como se advirti, que el agente del Ministerio
Pblico que recibe la solicitud o a quien se le asigna por reparto, no resulte ser el
competente, caso en el cual, se insiste, carece de facultades para admitirla o
inadmitirla y debe limitarse a remitir la solicitud y el expediente al agente
competente para adelantar la conciliacin.

533

Como sucede en el caso de Bogot D.C.

432
Para todos los efectos legales, incluido el relacionado con la suspensin de la
caducidad, habr de tomarse como punto de referencia la presentacin ante el
agente del Ministerio Pblico o el agente u oficina encargados de las labores de
recepcin y reparto.

Por lo anterior, el procurador que recibe una solicitud de conciliacin, ha de ser


sumamente diligente en el trmite respectivo, toda vez que cuenta con los
siguientes trminos:

i.

Diez (10) das calendario para expedir la constancia de no conciliabilidad de


que trata el artculo 2-3 de la Ley 640;

ii.

Diez (10) das hbiles para informar al convocante que no es competente y


remitir el expediente al competente, tal como lo prev el artculo 33 del
C.C.A., en concordancia con el pargrafo 2 del artculo 6 del Decreto 1716
de 2009;

iii.

Diez (10) das hbiles para, en caso de encontrarlo procedente, admitir la


solicitud y, en consecuencia, fijar fecha y hora para la celebracin de la
audiencia de conciliacin, tal como prev el artculo 7 del Decreto 1716 de
2009.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que los trminos establecidos en los
numerales i y iii anteriores, se amplan en diez (10) das, para el procurador que
recibe el expediente, tal como dispone el artculo 33 del C.C.A.

Finalmente, ha de reiterarse que el trmino de suspensin de la caducidad de la


accin que se ejercera, por regla general es de mximo tres (3) meses contados a
partir de la fecha de presentacin de la solicitud y de conformidad con lo
expresamente ordenado en el artculo 21 de la Ley 640 de 2001, es de carcter
improrrogable, lo que, en concordancia con el trmino semejante previsto, en

433
principio como mximo, en el artculo 20 de la mencionada ley para la celebracin
de la respectiva audiencia, conduce a que en los eventos de remisin por
incompetencia el procurador que recibe la solicitud y el expediente tiene una carga
especial de diligencia y celeridad.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que en asuntos contencioso


administrativos, el cmputo del trmino de suspensin de la caducidad, tiene como
punto de partida la fecha de presentacin de la solicitud de conciliacin
extrajudicial ante el agente del Ministerio Pblico o ante el agente u oficina
encargados de las labores de recepcin y reparto.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

434

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN
ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 43
TEMA(S): PRUEBAS

1.- PREGUNTA.

Cmo est regulado el tema de las pruebas en la conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Doctrinal

Ley 1367 de 2009, artculo 5.

Ley 446 de 1998, artculo 73;

Ley 640 del 2001, artculo 25;

Decreto 1716 de 2009, artculo 8.

Hernando Devis Echandia, Compendio de


Derecho Procesal.

Jorge

Hernn

Gil

Echeverry,

La

conciliacin extrajudicial y la amigable


composicin.
Marco Jurisprudencial

Consejo

de

Estado,

Seccin

Tercera

providencia del 21 de octubre de 2004,


Radicacin 25140.

435
3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta, se abordarn los


siguientes temas i) necesidad de la prueba en la Conciliacin Extrajudicial en
asuntos Contencioso Administrativos y ii) las consecuencias de celebrar
conciliacin extrajudicial sin el adecuado sustento probatorio.

3.1. Necesidad de la prueba en la conciliacin extrajudicial en asuntos


Contencioso Administrativos.
La prueba ha sido entendida como [t]odo motivo o razn aportado al proceso por
los medios y procedimientos aceptados por la ley para llevarle al Juez el
convencimiento o certeza de los hechos.534

Tratndose

de

la

Conciliacin

extrajudicial

en

asuntos

Contencioso

Administrativos, se exige que la misma solicitud de conciliacin contenga, como


requisito, la relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se haran
valer en un eventual proceso judicial535 y, desde luego, que el acuerdo conciliatorio
al que lleguen las partes se encuentre totalmente respaldado en pruebas
debidamente aportadas, sin cuya exhibicin adecuada y suficiente no podr el juez
impartir su aprobacin. El fin ltimo de la necesidad de sustentar con pruebas las
conciliaciones en materia Contencioso Administrativa se relaciona con la
proteccin del patrimonio pblico y la preservacin de la legalidad del acuerdo.

La doctrina presenta un importante recorrido normativo respecto del tratamiento


que ha recibido el tema de las pruebas en la conciliacin extrajudicial en asuntos
Contenciosos Administrativos, que permite conocer los antecedentes, para luego
hacer referencia al estado actual de la materia:

534

Devis Echandia, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, Tomo II, ed.
ABC, Bogot, 1988, p. 8.
535

Decreto 1716 de 2009, artculo 6, literal f.

436
La primera disposicin al respecto se estableci en el artculo 60 de la
Ley 23 de 1991 hoy derogado, donde se dispuso la obligatoriedad de
presentar durante la audiencia los medios de prueba de que dispongan
para

sustentar

sus

pretensiones

enumeraran,

precisa

detalladamente aquellos que por no estar en su poder solo haran valer


en el proceso judicial. En vigencia de esta norma bien poda
entenderse que si el particular afirmaba la existencia de las pruebas
manifestando que se encontraban en poder de la administracin, y, a
su vez, la administracin corroboraba su existencia, poda conciliarse,
as las pruebas nunca fueran allegadas al proceso conciliatorio.
() el Decreto 2511, Articulo 8, dispuso De las pruebas: durante la
celebracin de la audiencia los interesados podrn aportar las pruebas
que estimen necesarias. Con todo, el Agente del Ministerio Publico o el
conciliador podrn considerar los elementos de juicio que sean tiles
para la conformacin del acuerdo tramite que no dar lugar a la
ampliacin de trminos.
() Ahora bien, el sustento probatorio es tan indispensable que el
conciliador, oficiosamente, deber requerir las pruebas conducentes y,
en caso de que no sean aportadas, deber declarar improcedente la
conciliacin, tal como lo manifest la jurisprudencia C-1195 del 15 de
noviembre de 2001: Adems, el conciliador puede solicitar pruebas
adicionales a las presentadas por las partes para la sustentacin del
acuerdo conciliatorio y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir
que no se logr el acuerdo.
Es importante profundizar en el alcance que la Corte le asigna a las
funciones del conciliador. Como regla general, se supone que si las
partes no llegan a un acuerdo, el conciliador se limita a expedir la
constancia de no conciliacin por s mismo y una contra el parecer de
las partes, y as exista acuerdo entre ellas, puede decidir que no hay
conciliacin por falta de pruebas.

437
El artculo 25 de la Ley 640 dispone: Pruebas en la conciliacin
extrajudicial. Durante la celebracin de la audiencia de conciliacin
extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo los interesados
podrn aportar las pruebas que estimen pertinente. Con todo, el
conciliador podr solicitar que se alleguen nuevas pruebas a que se
complemente las presentadas por las partes, con el fin de establecer los
presupuestos de hecho y de derecho para la conformacin de un
acuerdo conciliatorio.
El principio de la necesidad de la prueba aparece de manera
contundente: las partes debern allegar las pruebas solicitadas, y si no
lo hicieren, por ministerio de la ley, se entender abortado el acuerdo
conciliatorio. Aqu es donde tiene sentido la afirmacin de la Corte
Constitucional de que el conciliador decide el fracaso del acuerdo
conciliatorio.536

Actualmente, el Decreto 1716 de 2009, en su artculo 8, dispone, adems, que las


pruebas debern aportarse con la peticin de conciliacin, [t]eniendo en cuenta
los requisitos consagrados en los artculos 253 y 254 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

De otra parte, la Ley 1367 de 2009, prev que corresponde a los procuradores
judiciales, en tanto conciliadores, [p]romover los acuerdos de conciliacin cuando
sean procedentes de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente y, en tal
virtud, la respectiva norma reglamentaria establece que el agente del Ministerio
Pblico puede solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las
presentadas por las partes con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de
derecho para la conformacin del acuerdo conciliatorio. En este evento, las
pruebas tendrn que aportarse dentro de los veinte (20) das calendario siguientes
a su solicitud, sin que se ample el trmino legal de suspensin de la caducidad de

536

Gil Echeverry, Jorge Hernn, La conciliacin extrajudicial y la amigable composicin.

438
la respectiva accin y si as no lo hiciere la parte requerida, [s]e entender que no
se logr el acuerdo.537
En fin, el artculo 73 de la Ley 446 cuyo pargrafo fue derogado por el artculo 49
de la Ley 640- dispone de manera enftica en su inciso 3 que la autoridad judicial
ha de improbar el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las
pruebas necesarias.

Como puede advertirse, a travs de la historia normativa de la conciliacin


extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, el tema de las pruebas ha
sido de singular importancia, a punto que hoy se puede afirmar que en esta
materia, si no se puede probar, no se puede conciliar.

3.2. Las consecuencias de celebrar acuerdo conciliatorio extrajudicial sin el


adecuado sustento probatorio.

Revisada la trascendencia del sustento probatorio para efectos de la conciliacin


extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, corresponde abordar las
consecuencias que comporta la celebracin de acuerdo conciliatorio extrajudicial
sin el adecuado sustento probatorio.

En primer trmino ha de sealarse que una de las principales actividades que


debe desarrollar el agente del Ministerio Pblico, en su calidad de conciliador,
consiste en propender porque se complementen las pruebas aportadas con la
solicitud, lo que le permite, con miras a estructurar os supuestos fcticos y
jurdicos del acuerdo.

En aquellos eventos en los cuales las partes decidan celebrar acuerdo sin el
adecuado y suficiente sustento probatorio, el agente del Ministerio Pblico habr
537

Decreto 1716 de 2009, artculo 8.

439
de dejar en el acta de conciliacin sus consideraciones expresas al respecto, para
que, finalmente, sea el juez contencioso, al momento de efectuar el respectivo
control de legalidad, quien decida lo pertinente.

Al ejercer dicho control judicial, el juez ha de ser muy riguroso en el estudio y


anlisis de las pruebas obrantes en el expediente, toda vez que uno de los
presupuestos para que proceda la aprobacin de la conciliacin es, como se ha
reiterado, el relacionado con el sustento probatorio, tal como lo ha puesto de
presente el Consejo de Estado, al sostener:
Con fundamento en la ley, la Sala, en reiterada jurisprudencia ha
definido los siguientes supuestos para la aprobacin de los acuerdos
conciliatorios:

Que verse sobre derechos econmicos disponibles por las partes.


Que las entidades estn debidamente representadas.
Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad
para conciliar y disponer de la materia objeto de convenio.
Que no haya operado la caducidad de la accin.
Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio
de la administracin.
Que los derechos reconocidos estn debidamente respaldados por las
probanzas que se hubieren arrimado a la actuacin.

En ste mismo sentido, ha manifestado la Sala, que la conciliacin en


materia contenciosa administrativa y su posterior aprobacin, deben
estar respaldadas con elementos probatorios idneos y suficientes
respecto del derecho objeto de controversia, por estar en juego el
patrimonio estatal y el inters pblico, de manera que, con el acervo
probatorio allegado, el juez de conocimiento no tenga duda alguna
acerca de la existencia de la posible condena en contra de la

440
administracin y que por lo tanto la aprobacin del acuerdo conciliatorio
resultar provechoso para los intereses de las partes en conflicto.538

Resulta oportuno destacar la ntima relacin que puede existir en algunos eventos
entre las pruebas y su adecuado examen con la proteccin del patrimonio pblico,
asunto sobre el cual la jurisprudencia ha precisado:
Entratndose de materias administrativas contenciosas para las cuales
la ley autoriza el uso de este mecanismo, dado el compromiso del
patrimonio pblico que le es inherente, la ley establece exigencias
especiales que debe tomar en cuenta el juez a la hora de decidir sobre
su aprobacin.
Entre dichas exigencias, la ley 446 de 1998, en el ltimo inciso del art.
73, prescribe que el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en las
pruebas necesarias que permitan deducir una alta probabilidad de
condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese
ejercitar las acciones pertinentes -, de modo tal que lo acordado no
resulte lesivo del patrimonio pblico o violatorio de la ley.
Sin que sea necesario construir un complejo razonamiento jurdico, es
claro que en el presente caso el acuerdo logrado por las partes puede
ser lesivo para los intereses de la administracin, pues, de las pruebas
allegadas al expediente no se puede deducir, con claridad, la existencia
de la obligacin que es objeto de conciliacin, a cargo del ente
pblico....
A ttulo de reflexin final, vale la pena advertir que la conciliacin
contencioso administrativa constituye, sin duda, un mecanismo valioso
en la solucin de los conflictos en los cuales se ve envuelto el Estado,
538

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 21 de octubre de


2004, Radiacin No. 25000-23-26-000-2002-2507-01(25140), Consejero Ponente: Germn
Rodrguez Villamizar.

441
no solo porque borra las huellas negativas del conflicto sino porque
contribuye eficazmente a la descongestin de los despachos judiciales.
Tal circunstancia, sin embargo, no debe hacer perder de vista el hecho
de que, a travs suyo, se comprometen recursos del erario pblico cuya
disposicin no se puede dejar a la voluntad librrima de los funcionarios
sino que requiere del cumplimiento de reglas y exigencias muy severas
y precisas que impiden el uso de la conciliacin para fines no previstos
y no queridos por la ley.
Como se observa, el lmite de la conciliacin, para que resulte
procedente, lo marca el hecho de que la misma no sea lesiva a los
intereses patrimoniales del Estado, para lo cual habrn de examinarse
necesariamente

los

medios

de

prueba

que

conduzcan

al

establecimiento de la obligacin reclamada a cargo suyo. Es por ello


que no se trata de un mecanismo jurdico que, a cualquier precio,
permita la solucin o la prevencin de litigios, sino de uno que implica
que dicha solucin, siendo justa, equilibre la disposicin de intereses
con la legalidad. En otros trminos, el reconocimiento voluntario de las
deudas por parte de las entidades estatales, debe estar fundamentado
en pruebas suficientes, de manera tal que el acuerdo logrado no lesione
el patrimonio pblico.539

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que respecto al tema de las pruebas en


la conciliacin extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo, el
legislador recalc la necesidad de sustentar con pruebas el respectivo acuerdo, de
manera tal que sin que exista el adecuado y suficiente respaldo probatorio, no
539

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 30 de marzo de


2006, Radiacin No. 05001-23-31-000-1998-02967-01(31385), Consejero Ponente: Alier Eduardo
Hernndez Enrquez.

442
resulta jurdicamente posible conciliar en esta materia y de hacerse as, el agente
del Ministerio Pblico dejar las consideraciones pertinentes en el acta y,
posteriormente, el juez habr de improbar el respectivo acuerdo.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

443

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 44
TEMA(S): PRUEBAS/OPORTUNIDAD.

1.- PREGUNTA.

Cundo se deben aportar las pruebas en el trmite conciliatorio


extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 640 del 2001, artculo 25;

Decreto 1716, artculos 6 literal f) y 8;

3.- CONSIDERACIONES.

Al analizar la oportunidad para aportar las pruebas en el trmite de la conciliacin


extrajudicial, se destacan tres importantes momentos: i) en la solicitud de
conciliacin extrajudicial; ii) dentro de los 20 das siguientes a la solicitud
formulada por el agente del Ministerio Pblico; y iii) durante el desarrollo de la
audiencia de conciliacin.

444
3.1. En la solicitud de conciliacin extrajudicial.

De conformidad con lo previsto en el artculo 8 del Decreto 1716 del 2009, en


concordancia con lo dispuesto en el literal f del artculo 6 del mismo Decreto, la
primera y ms importante oportunidad para que el convocante aporte las pruebas
que sirven de sustento a su solicitud, lo constituye la peticin misma.

Es este el primer momento en el cual se debern allegar las pruebas necesarias


para el estudio de la viabilidad de la conciliacin extrajudicial, las cuales
constituyen el fundamento con base en el cual el Comit de Conciliacin de la
entidad convocada, tomar la determinacin de presentar, o no, propuesta
tendiente a lograr un acuerdo conciliatorio.

Igualmente, a partir de las pruebas arrimadas por el convocante con la solicitud de


conciliacin, el Agente del Ministerio Pblico puede hacerse una idea acerca de la
viabilidad jurdica de un eventual de acuerdo y, por tanto, disear las frmulas que
presentar en el curso de la respectiva audiencia, o, por el contrario concluir que
no se encuentran debidamente acreditados los respectivos supuestos fcticos y
tomar las correspondiente decisiones, tendientes a su complementacin.

3.2. Dentro de los 20 das siguientes a la solicitud formulada por el agente


del Ministerio Pblico.

En aquellos casos en los cuales el Agente del Ministerio Publico, en cumplimiento


de sus atribuciones como conciliador, solicite que se alleguen nuevas pruebas o
se complementen las presentadas por las partes con el fin de establecer los
presupuestos de hecho y de derecho para la conformacin del respectivo acuerdo,
tendrn que ser aportadas dentro de los veinte (20) das calendario siguientes a su
solicitud; este trmite no dar lugar a la ampliacin del termino de suspensin de
la caducidad de la accin prevista en la ley540.
540

Ley 640 de 2001, artculo 25.

445

As mismo, si agotada la oportunidad para aportar las pruebas y la parte requerida


no ha aportado las solicitadas, se entender que no se logr acuerdo.541

3.3. Durante el desarrollo de la audiencia de conciliacin.

La Ley 640 del 2001, en su artculo 25, establece que durante la celebracin de la
audiencia

de

conciliacin

extrajudicial

en

asuntos

de

lo

Contencioso

Administrativo, los interesados podrn aportar las pruebas que estimen


pertinentes.542

Sin embargo, este momento no resulta ser el ms idneo para el efecto, pues en
ese entonces, seguramente, el Comit de Conciliacin de la entidad convocada, o
en su defecto su representante legal, ya habr tomado la correspondiente
decisin.

No obstante lo anterior, en este evento, de existir nimo conciliatorio, las partes


podrn solicitar, de comn acuerdo, la suspensin de la diligencia, a fin de contar
con tiempo suficiente para analizar nuevamente el asunto a la luz del nuevo
material probatorio aportado.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que las pruebas en la conciliacin


extrajudicial en materia Contenciosa Administrativa, se pueden aportar en las
oportunidades previstas para el efecto, a saber: en la solicitud de conciliacin
541
542

Decreto 1716 de 2009, artculo 8.

ARTICULO 25. PRUEBAS EN LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL. Durante la celebracin de


la audiencia de conciliacin extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo los
interesados podrn aportar las pruebas que estimen pertinentes. Con todo, el conciliador podr
solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes con el
fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformacin del acuerdo
conciliatorio.

446
extrajudicial; dentro de los 20 das siguientes a la solicitud formulada al efecto por
el agente del Ministerio Pblico y durante el desarrollo de la audiencia de
conciliacin.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

447

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 45
TEMA(S): CARGA DE LA PRUEBA

1.- PREGUNTA.

Sobre quin recae la carga de la prueba en la Conciliacin Extrajudicial en


asuntos Contencioso Administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Decreto 1716 de 2009 artculos 8 y 9;

Cdigo de Procedimiento Civil, artculos


174 y 177.

Marco Doctrinal

Hernando Devis Echandia, Compendio de


Derecho Procesal.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta, se abordarn los


siguientes temas i) la carga de la prueba y ii) la carga de la prueba en la
Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos.

448
3.1. La carga de la prueba.

El artculo 174 del C. P. C., aplicable en asuntos Contencioso Administrativos en


virtud de la remisin prevista en el artculo 267 del C.C.A., consagra el principio de
necesidad de la prueba y, para el efecto dispone:
Toda decisin debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso

Como complemento lgico del anterior principio, la carga de la prueba, en tanto


nocin procesal [c]ontiene la regla de juicio por medio del cual se le indica al juez
como debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza
sobre los hechos en los cuales debe fundamentar su decisin, e indirectamente
establece a cul de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar la
consecuencia desfavorable o favorable a la otra parte.543

Se desprende de lo anterior, que el concepto del onus probandi contiene dos


aspectos que resulta necesario distinguir plenamente: de una parte, es la regla
para el juzgador, por medio de la cual se le indica cmo ha de fallar y, de otro
lado, una regla de conducta para las partes que les seala, cules son los hechos
que a cada uno le interesa probar.

El artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil regula la carga de la prueba,


entendida, desde esta ltima perspectiva, que resulta importante para contestar el
interrogante planteado, como el instituto que permite establecer a cul de las
partes

se

dirige

el

requerimiento

de

acreditar

los

supuestos

fcticos

correspondientes.

543

Devis Echandia, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, Tomo II, ed.
ABC, Bogot, 1988

449
La mencionada norma establece, en su inciso primero, que [I]ncumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que
ellas persiguen.

De conformidad con el precepto anterior, el onus probandi, en palabras del


Consejo de Estado, [c]onsiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la
responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las
pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relacin con los
intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda,
sabe de antemano cules hechos le interesa que aparezcan demostrados en el
proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que as sea, ms aun tratndose del
sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean
reconocidos.544

3.2. La carga de la prueba en la Conciliacin Extrajudicial en asuntos


Contencioso Administrativos.

En el contexto de la necesidad de la prueba, como principio aplicable a la


conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, que comporta
para el juez debe abstenerse de aprobar aquellos acuerdos conciliatorios respecto
de los cuales no encuentre debidamente acreditados los respectivos supuestos
fcticos y jurdicos, corresponde analizar a quin compete, en esta materia, el
onus probandi.

Sobre el particular resulta necesario hacer una precisin inicial referente a que, si
bien es cierto el agente del Ministerio Pblico debe desplegar todo su
conocimiento, actitud y compromiso tendiente a lograr y promover el acuerdo
544

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 27 de abril de


2006, Radicacin No. 19001-23-31-000-1996-07005-01(16079), Consejero Ponente: Ramiro
Saavedra Becerra.

450
conciliatorio, contribuyendo, entre otros aspectos, en cuanto est a su alcance, a
que el eventual acuerdo al que lleguen las partes cuente con el adecuado soporte
probatorio, no corresponde a l, desde luego, la carga de la prueba, toda vez que
acta siempre en su condicin de tercero neutral y calificado.545

Hecha la anterior precisin y puesto que es a las partes a quienes incumbe probar
el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que
persiguen, ha de concluirse que no siendo viable la formulacin de excepciones en
el trmite conciliatorio, la regla que ha de aplicarse es aquella segn la cual la
carga de la prueba corresponde al convocante, quien, finalmente, es la parte que
presenta las afirmaciones, frmula sus pretensiones y, en general, considera que
la parte convocada, singular o plural, le ha causado dao antijurdico -supuesto de
hecho de que debe acreditar- en los trminos del artculo 90 constitucional. Para
el oportuno cumplimiento de dicha carga, el primer momento trascendental con el
que cuenta el convocante est constituido por la solicitud misma, tal como se
desprende del artculo 8 del Decreto 1716 de 2009, en virtud del cual [l]as
pruebas debern aportarse con la peticin de conciliacin.

Sin embargo, para el adecuado cumplimiento de dicha carga el convocante tiene a


su alcance valiosos instrumentos. En efecto, en primer trmino debe recordarse
que para ello cuenta con la representacin de un profesional del Derecho quien
ha de ser extremadamente celoso y diligente en la confeccin de la respectiva
solicitud, aportando con ella las pruebas idneas y pertinentes546 que sustenten su
dicho; y de otro lado, el convocante puede hacer valer una serie de derechos y
garantas para poder reunir y aportar oportunamente las pruebas necesarias,
como son el ejercicio del derecho de peticin como derecho constitucional
fundamental547, la accin constitucional de tutela548, la elevacin a rango

545

Ley 446 de 1998, artculo 64.

546

Decreto 1716 de 2009, artculo 6 literal g y artculo 8.

547

Constitucin Poltica, artculo 29.

548

Constitucin Poltica, artculo 86.

451
constitucional del derecho de acceso a los documentos pblicos549, de la mano de
su aceptacin como derecho constitucional fundamental550, la determinacin de un
especial y corto trmino para obtener respuesta de fondo respecto de las
peticiones relacionadas con al acceso a tales documentos551 figura del silencio
administrativo positivo552 consagrada respecto de las peticiones de consulta y
expedicin de copias de documentos pblicos, as como el trascendental recurso
de insistencia553.

Debe resaltarse que el adecuado y oportuno cumplimiento de la carga de la


prueba por parte del convocante, permite a la entidad convocada el estudio y
anlisis pertinente, aumentando la posibilidad de una respuesta positiva a la
solicitud de conciliacin e igualmente contribuye a que el Agente del Ministerio
Pblico pueda cumplir sus funciones con mayor conocimiento del caso y eficacia.

Finalmente, ha de ponerse de presente que en aquellos eventos en los cuales la


solicitud es formulada de manera conjunta, respecto de los solicitantes recaer el
onus probandi.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que la carga de la prueba tratndose


de la Conciliacin Extrajudicial en materia Contencioso Administrativa, recae sobre
el convocante, es decir, sobre la parte que solicita la conciliacin, quien, en
consecuencia ha de sustentar sus afirmaciones y pretensiones con el material
probatorio adecuado y pertinente.

549

Constitucin Poltica, artculo 74.

550

Corte Constitucional, Sentencia T-236 de 2006.

551

C.C.A., artculo 22 modificado por el artculo 25 de la Ley 57 de 1985.

552

dem.

553

Ley 57 de 1985, artculo 21, en concordancia con el artculo 134 del C.C.A.

452

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

453

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 46
TEMA(S): SOLICITUD DE PRUEBAS.

1.- PREGUNTA.

Puede el Agente del Ministerio Pblico decretar pruebas de oficio o a


solicitud de las partes?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Doctrinal

Ley 640 del 2001, artculo 25;

Decreto 1716 de 2009, artculo 8.

Juan

ngel

Conciliacin

Palacio
en

Materia

Hincapi.

La

Contencioso

Administrativa.
Marco Jurisprudencial

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Auto


del 15 de abril de 1996, exp. 11.691.

3.- CONSIDERACIONES.

La iniciativa probatoria en la conciliacin en asuntos Contencioso Administrativos,


corresponde a la parte solicitante de dicha conciliacin, ya que es a sta, como se

454
dijo en respuesta anterior, a la que le corresponde la carga de la prueba, es decir,
le corresponde probar los hechos en los cuales sustenta sus peticiones.

Es por ello que la ley no faculta al Agente del Ministerio Pblico para decretar
pruebas de oficio ni a solicitud de las partes, asunto que de no ser as, convertira
la tramitacin de la conciliacin en sede de la Procuradura, en un verdadero
proceso judicial, en el que se recibiran testimonios, se practicaran inspecciones,
se decretaran y practicaran dictmenes periciales y se verificara la contradiccin
de las pruebas recaudadas, lo que, desde luego, no se compadece con la eficacia
del mecanismo alternativo de solucin de conflictos y dejara de lado su naturaleza
de requisito de procedibilidad para convertirse en el proceso mismo.

La competencia de decretar pruebas -de oficio o a peticin de parte- se encuentra


reservada a los jueces de la Repblica, y, se insiste, en materia de conciliacin
extrajudicial Contenciosa Administrativa el agente del Ministerio Pblico, en
calidad de conciliador, es slo un tercero neutral y calificado que aviene a las
partes, facilitando solucin de sus diferencias en el marco de un mecanismo
netamente autocompositivo.

Los lmites del papel del agente del Ministerio Pblico en las conciliaciones
extrajudiciales en asuntos de lo Contencioso Administrativo, ha sido precisado por
la jurisprudencia, en los siguientes trminos:
Si bien es cierto que el artculo 277 de la Constitucin Poltica otorga a
los agentes del Ministerio Pblico la facultad de: Intervenir en los
procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea
necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los
derechos y garantas fundamentales, en materia de conciliacin
prejudicial su participacin se limita a la de actuar en calidad de un
tercero imparcial que cita y aviene a las partes para que lleguen a un
acuerdo que solucione sus diferencias. Un conciliador no puede litigar

455
en ningn sentido, debe solamente permitir que las partes lleguen a una
verdadera autocomposicin, pues son slo ellas las que concilian
aunque en presencia de un tercero.

Aunque la Ley 23 de 1991 le haya adscrito la funcin de conciliador a


los funcionarios de la Procuradura General de la Nacin en las
conciliaciones prejudiciales, no debe entenderse desnaturalizado su
papel en tales actuaciones () La Sala no puede dejar pasar
inadvertida la curiosa manera como el Agente del Ministerio Pblico
interviniente en este proceso, se arrog facultades que la ley no le ha
asignado, como son las de ordenar y practicar pruebas, tales como
inspecciones judiciales y peritazgos, puesto que esta competencia
est reservada a los jueces. Por otra parte, la Sala recaba su
orientacin en el sentido de que en la conciliacin prejudicial, se debe
actuar con base en la prueba documental aportada con la solicitud, y
allegada por el convocado a la audiencia respectiva.554

De esta forma puede concluirse, sin lugar a vacilacin alguna, que al Agente del
Ministerio Pblico, no le ha sido atribuida la facultad de decretar pruebas y, menos
an de practicarlas, labor que, como se dijo se encuentra exclusivamente
reservada, en esta materia, a los rganos de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que el Agente del Ministerio Pblico no


cuenta con atribuciones legales que le permitan decretar -de oficio o a peticin de
parte- pruebas en el curso del trmite conciliatorio, ni, menos an, practicarlas,
554

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto del 15 de abril
de 1996, Expediente No. 11691, Consejero Ponente: Daniel Surez Hernndez.

456
facultad que se encuentra reservada, en esta materia, a los rganos que integran
la Jurisdiccin Contenciosa.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

457

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 47
TEMA(S): PRUEBAS/COPIA SIMPLE

1.- PREGUNTA.

Las pruebas que se acompaen con la solicitud de conciliacin deben


presentarse en original o copia autenticada?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Decreto 1716 del 2009, artculo 8;

Cdigo de Procedimiento Civil, artculos


253 y 254.

Marco Jurisprudencial

Consejo

de

Estado,

Seccin

Quinta.

Sentencia del 23 de febrero del 2001,


Radicacin

No.

17001-23-31-000-2000-

2497-01

3.- CONSIDERACIONES.

El Artculo 8 del Decreto 1716 de 2009, establece que las pruebas deben
aportarse con la solicitud de conciliacin, [t]eniendo en cuenta los requisitos
consagrados en los artculos 253 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil.

458

Las normas aludidas son del siguiente tenor:


ARTCULO 253. APORTACIN DE DOCUMENTOS. Los documentos
se aportarn al proceso originales o en copia. Esta podr consistir en
transcripcin o reproduccin mecnica del documento.

ARTCULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias


tendrn el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina


administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden
del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o


la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el


curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

Al declarar exequible el numeral segundo transcrito, la Corte Constitucional seal


que tal disposicin no resulta contraria ni a la presuncin de buena fe, ni a la
prevalencia del derecho sustancial. Sostuvo la Corte:
El numeral 2 del artculo 254 establece que las copias tendrn el
mismo valor probatorio del original cuando sean autenticadas por
notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le
presente. La razn de ser de esta exigencia es elemental, ya se trate
de transcripcin del documento o de reproduccin mecnica del original
(fotocopia): resultara imposible saber con certeza que la una o la otra
corresponde al original, de no existir la autenticacin.

Esa nota de

459
autenticacin debe ser original en cada copia. As lo defini
expresamente el Consejo de Estado, en sentencia de abril 4 de 1980:
Es claro que la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del
documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que
la copia que se sella corresponde al documento original o a una copia
debidamente autenticada, debe ser cumplida directamente por el
funcionario autenticante, sin que pueda suplirse con la adjuncin de una
simple copia con la atestacin original referida. En otros trminos, toda
copia debe tener un sello de autenticacin propia para poder ser
valorada como el documento original. (Consejo de Estado, sentencia
de abril 4/80 magistrado ponente, Carlos Betancourt Jaramillo).

As, la exigencia del numeral 2 del artculo 254 es razonable, y no


vulnera el artculo 83 de la Constitucin, como tampoco el 228. En este
caso, la autenticacin de la copia para reconocerle el mismo valor
probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en
el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantas de
certeza la demostracin de los hechos, fundamento del reconocimiento
de los derechos.555

Bajo dicha perspectiva, resulta evidente que los documentos para ser tenidos
como pruebas sean aportados con solicitud de conciliacin, no pueden ser
allegados en copia simple, toda vez que sta carece por entero de valor
probatorio, lo que comporta que el juez, al momento de efectuar el control de
legalidad del eventual acuerdo al que lleguen las partes, tendra que improbarlo al
no encontrar debidamente acreditados sus supuestos fcticos y jurdicos.

As las cosas, puesto que los documentos allegados a travs de copias informales
o simples, por determinacin de la ley procesal, carecen de valor probatorio, se
555

Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 1998.

460
concluye que no puede una conciliacin extrajudicial en asuntos Contenciosos
fundarse en ellos.

Se reitera que aunque efectivamente pueden aportarse copias, ellas slo alcanzan
el mismo valor probatorio que el documento original, al cumplirse con la exigencia
de la autenticidad, la cual se adquieren ya sea porque provenga de la autorizacin
del funcionario ante quien reposa el original o por la autenticacin notarial o
judicial, previa confrontacin con el original.

Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido, de


manera enftica, reiterada y pacfica, que:
Los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en
copias, que pueden consistir en su transcripcin o reproduccin
mecnica, conforme a lo establecido en el artculo 253 del Cdigo de
Procedimiento Civil; y, segn el artculo 254 del mismo Cdigo, las
copias tienen el mismo valor del original, en los siguientes casos: 1.
Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina
administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial previa orden
del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2.
Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la
copia autenticada que se le presente, y 3. Cuando sean compulsadas
del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial,
salvo que la ley disponga otra cosa.556
En el mismo sentido ha sostenido la mencionada Corporacin que [l]as copias
informales carecen de valor probatorio en los trminos del artculo 252 y 254 del
Cdigo de procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de
conviccin que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los
556

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta, 23 de febrero de


2001, Radiacin No. 17001-23-31-000-2000-2497-01, Consejero Ponente: Mario Alirio Mndez.

461
hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdiccin, en
cuanto su estado desprovisto de autenticacin impide su valoracin probatoria, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 254 del C. de P. Civil antes citado.557

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que los documentos que se


acompaen con la solicitud de conciliacin deben aportarse en original o copia
autenticada, no en copia simple o informal, por cuanto stas carecen de valor
probatorio y en caso de lograrse acuerdo conciliatorio el juez procedera a
improbarlo al no encontrarlo debidamente sustentado.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

557

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 18 de junio de


2008, Radiacin No. 70001-23-31-000-2003-00618-01(AP, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa
Palacio.
En el mismo sentido: Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta, 8 de marzo de 2001,
Radiacin No. 11001-03-28-000-2001-0015-01(2483), Consejero Ponente: Daro Quiones Pinilla.

462

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 48
TEMA(S): PRUEBAS/SOLICITUD.

1.- PREGUNTA.

Respecto del recaudo de pruebas con ocasin del trmite conciliatorio


extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, Puede el Agente del
Ministerio Pblico solicitar al convocante que allegue pruebas adicionales,
como el certificado del ltimo lugar de prestacin del servicio?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

Ley 1367 de 2009, artculo 5;

Ley 640 del 2001, artculo 25;

Decreto 1716 de 2009, artculo 8.

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de


2001.

3.- CONSIDERACIONES.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 25 de la Ley 640 y en el artculo 8 del


Decreto 1716 del 2009, el Agente del Ministerio Pblico est facultado para
solicitar que se alleguen nuevas pruebas o que se complementen las ya

463
presentadas, con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho
indispensables para la conformacin del acuerdo conciliatorio.

Se tiene de lo anterior que el conciliador, para el adecuado cumplimiento de sus


funciones relacionadas con promover los acuerdos de conciliacin558, con motivar
a las partes para que presenten frmulas de arreglo 559 y con formular propuestas
de arreglo560, tiene la facultad de solicitar que aporten nuevas pruebas o se
complementen las presentadas.

Se trata de una facultad tendiente al cabal cumplimiento de las funciones del


Agente del Ministerio Pblico en tanto conciliador, pero, se enfatiza, totalmente
diferente al decreto y prctica de pruebas, tal como lo ha puesto de presente la
doctrina al sostener que [a]unque el solicitante aporte las pruebas pertinentes, el
conciliador tiene la facultad de requerirlo para que aporte nuevas pruebas o se
complemente las aportadas por las partes para determinar la existencia de los
hechos y que, a su vez, permitan al juez la aprobacin posterior del acuerdo. ()
Esto tiene una razn de ser y es que si bien el conciliador no puede practicar
pruebas, pues ello dara lugar a un mini proceso que desvirtuara la agilidad del
mecanismo de conciliacin y de otro el conciliador no cumple funciones judiciales,
s tiene la obligacin de apreciar la procedencia de la conciliacin de los hechos
formulados en la solicitud. La omisin de la parte para presentar la prueba indica
para el conciliador la ausencia de la prueba suficiente para acreditar los
hechos.561

Esta solicitud de aportar nuevas pruebas o complementar las aportadas, confiere


mayor certeza a la conciliacin, contribuyendo as a disminuir la posibilidad de que

558

Ley 1367 de 2009, artculo 5.

559

Ley 640 de 2001, artculo 8-4.

560

Ley 640 de 2001, artculo 8-5.

561

Hincapi Palacios, Juan ngel. La Conciliacin en Materia Contencioso Administrativa, Bogot,


Librera Jurdica Snchez R. Ltda., p. 80.

464
el acuerdo sea improbado al momento del respectivo control de legalidad en sede
judicial.

Al respecto la Corte Constitucional, destacando la importancia y garanta que


comporta la decisin de que en asuntos Contencioso Administrativos la
conciliacin extrajudicial haya sido exclusivamente confiada a los Agentes del
Ministerio Pblico, destac que [e]l conciliador puede solicitar pruebas adicionales
a las presentadas por las partes para la sustentacin de la acuerdo conciliatorio y
si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logr el acuerdo562.

En efecto, si el conciliador no encuentra suficiente y adecuado el acervo probatorio


para sustentar un eventual acuerdo, puede solicitar que se alleguen o se
complementen las pruebas, asunto que es de la mayor importancia cuando se
trata de acreditar asuntos medulares como el relacionado con que no haya
operado el trmino de caducidad de la accin que se ejercera o el relativo a
determinar su propia competencia para tramitar la conciliacin solicitada.

A manera de ejemplo puede pensarse en la evidente necesidad de complementar


las pruebas presentadas en aquellos eventos en los cuales no se aport copia
autntica del acto y de su notificacin, pese a que se tratara del eventual ejercicio
de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo trmino de caducidad
normalmente comienza a computarse a partir de la notificacin del respectivo acto
administrativo; o en aquellos asuntos de carcter nacional y laboral, que se
tramitaran mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho en los
que no se aporte la certificacin correspondiente al ltimo lugar de prestacin del
servicio, circunstancia sta que determina la competencia por el factor territorial,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 134D del C.C.A., o, en fin, en
asuntos que se tramitaran mediante la accin de controversias contractuales en
los cuales no se aport copia autentica del respectivo contrato estatal.
562

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001 Magistrados Ponentes.


Manuel Jos Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.

465

Cuando el Agente del Ministerio Pblico, solicite nuevas pruebas o que se


complementen las aportadas, stas tendrn que ser presentadas dentro de los
veinte (20) das siguientes a dicha solicitud, lo que no implica que se ampli el
trmino de suspensin de la caducidad previsto en la ley. Una vez agotado el
trmino para allegar las pruebas solicitadas por el conciliador, sin que haya sido
debidamente atendida la solicitud, se entender que no se logr acuerdo alguno,
tal como se establece en el inciso tercero del artculo 25 de la Ley 640 de 2001, en
concordancia con el artculo 8 del Decreto 1716 de 2009.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye, que el Agente del Ministerio Pblico


puede solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las ya
existentes, facultad que le ha sido conferida por el artculo 25 de la Ley 640 de
2001, en concordancia con el artculo 8 del Decreto 1716 de 2009, para el
adecuado cumplimiento de su funciones como conciliador.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

466

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 49
TEMA(S): DOCUMENTOS DE CARCTER RESERVADO.

1.- PREGUNTA.

Puede el Agente del Ministerio Pblico solicitar documentos de carcter


reservado?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Doctrinal

Constitucin Poltica, artculo 74;

Ley 57 de 1985, artculo 21;

Decreto 1716 del 2009, artculo 8;

C.C.A., artculo 20;

Consejo de Estado, Sala de Consulta y


Servicio Civil, Concepto del 12 de agosto
de 1982, Expediente No. 1736.

3.- CONSIDERACIONES.
El artculo 74 de la Constitucin Poltica consagra que [t]odas las personas tiene
derecho a acceder a los documentos pblicos, salvo los casos que establezca la
ley.

467

Los casos excepcionales a los que se refiere la norma superior, estn constituidos
por la llamada reserva legal, la cual implica la existencia, por disposicin del
legislador, de documentos de carcter reservado. El documento de carcter
reservado es, por tanto, aquel que, por expresa previsin legal, en razn de su
naturaleza o contenido, no puede ser pblicamente conocido, lo que no obsta para
que algunas personas se encuentren legitimadas para acceder e l en razn de su
cargo o actividad.

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artculo 21 de la


Ley 57 de 1985, la Administracin slo puede negar la consulta de determinados
documentos o la solicitud de copia de los mismos [m]ediante providencia
motivada que seale su carcter reservado, indicando las disposiciones legales
pertinentes

En relacin la justificacin de la reserva legal, el Consejo de Estado ha sostenido


lo siguiente:
La naturaleza del documento, determinante de la reserva trasciende su
funcin de medio de prueba por reflejar, en su momento, hechos cuya
divulgacin podra ser perjudicial a situaciones en que una persona
puede hallarse, consideradas como prolongacin de la persona misma,
por referirse a su vida privada que supone una esfera de intimidad
inviolable; no necesariamente deja de ser pblico por estar reservado
su conocimiento.563

Debe destacarse que de conformidad con la legislacin vigente, el carcter


reservado de un determinado documento no es oponible a las autoridades
pblicas que las soliciten para cumplimiento de sus funciones, sin embargo,
563

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 12 de agosto de 1982,


Expediente No. 1736, M.P Doctor Jaime Paredes Tamayo.

468
corresponde a dichas autoridades [a]segurar la reserva de los documentos que
lleguen a conocer.564

En desarrollo de lo anterior, en el pargrafo nico artculo 8 del Decreto 1716 del


2009, se determina que [c]uando exista nimo conciliatorio, el agente del
Ministerio Pblico, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 20 del Cdigo
Contencioso Administrativo y con miras a estructurar los supuestos fcticos y
jurdicos del acuerdo, podr solicitar a la autoridad competente la remisin de los
documentos de carcter reservado que considere necesarios, conservando el
deber de mantener la reserva a que se refiere el precepto citado.

La disposicin anterior faculta al Agente del

Ministerio Pblico, para que, en

cumplimiento de sus funciones en materia conciliatoria, pueda solicitar


documentos que debido a su carcter reservado no son de libre acceso por las
partes en conflicto, lo que permite estructurar los supuestos fcticos y jurdicos en
asuntos que, ante la ausencia de pruebas trascendentales, usualmente no se
conciliaban extrajudicialmente, especialmente en eventos relacionados con la
responsabilidad

extracontractual

del

Estado

por

sus

hechos

omisiones

operaciones, que se tramitaran mediante el ejercicio de la Accin de Reparacin


Directa, prevista en el artculo 86 del C.C.A.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se puede concluir que el agente del Ministerio


Pblico puede, efectivamente, siempre que exista nimo conciliatorio, solicitar a la
respectiva autoridad la remisin de los documentos de carcter reservado que
considere necesarios para estructurar los supuestos fcticos y jurdicos del
respectivo acuerdo conciliatorio, con la condicin de salvaguardar la reserva de
tales documentos.

564

C.C.A., artculo 20.

469
5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

470

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 50
TEMA(S): COMPETENCIA TERRITORIAL

1.- PREGUNTA.

Existe distribucin de competencia territorial para los Agentes del Ministerio


Pblico? En caso positivo, qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico
ante la falta de competencia por factor territorial para adelantar el trmite de
la conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 640 de 2001, artculo 23;

Ley 1367 de 2009, artculo 1 a 6;

Decreto 262 de 2000, arts. 23, 30, 41 y 37;

Resolucin 48 del 25 de febrero de 2009,


del Procurador General de la Nacin;

Resolucin nmero 440 del 16 de octubre


de 2008, del Procurador General de la
Nacin;

Resolucin 017 de 2000, del Procurador


General de la Nacin.

471
3.- CONSIDERACIONES.

Los Agentes del Ministerio Pblico con facultades para adelantar conciliaciones
extrajudiciales en asuntos contencioso administrativos565 son los i) Procuradores
Delegados ante el Consejo de Estado y ii) los Procuradores Judiciales.

Sobre el particular, el artculo 1 de la Resolucin 48 del 25 de febrero de 2009,


proferida por el Procurador General de la Nacin, establece que la [a]ctividad
conciliatoria extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo en los
trminos del artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, estar a cargo de los siete (7)
Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado en los procesos de nica
instancia que se surtan ante esa Corporacin, de los cincuenta y cinco (55)
Procuradores Judiciales II para Asuntos Administrativos que actan ante los
Tribunales Administrativos en la capital de cada departamento, y de los cincuenta
y cinco (55) Procuradores Judiciales I que actan ante los Juzgados
Administrativos del Circuito de cada Distrito Judicial del pas. La anterior
estructura fue adicionada, mediante la Ley 1367 del 21 de diciembre de 2009 566,
cuyo objeto es [i]mplementar y fortalecer la institucin de la conciliacin en la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo; promoviendo as la cultura de la
conciliacin con la oportuna solucin de los conflictos entre el Estado y los
ciudadanos.567

3.1. Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado.

Los Procuradores Delegados ejercen funciones preventivas y de control de


gestin, disciplinarias, de proteccin y defensa de los derechos humanos y de
intervencin ante las autoridades administrativas y judiciales 568, as como
565

Ley 640 de 2001, artculo 23.

566

Publicada en el Diario Oficial 47.570 del 21 de Nero de 2009.

567

Ley 1367 de 2009, artculo 1.

568

Sobre el particular, el artculo 23 de la Resolucin 017 de 2000, proferida por el Procurador


General de la Nacin, establece: Las funciones y competencias de intervencin en procesos

472
funciones de asesora y apoyo al Procurador General, de quien dependen
directamente, cuando ste lo determine.569

A los procuradores delegados ante el Consejo de Estado les ha sido asignada la


funcin de realizar las audiencias de conciliacin extrajudicial en los asuntos que
sean de conocimiento del Consejo de Estado en nica instancia.570

Tales asuntos, que desde luego no son frecuentes, son, en cuanto interesa para
efectos de la presente respuesta, entre otros, los siguientes:

- Los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuanta, en


los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades
del orden nacional, con excepcin de los de carcter laboral. No obstante, las
controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y
calificacin de huelga son de competencia del Consejo de Estado en nica
instancia.571

- Los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea


parte la Nacin o una entidad territorial o descentralizada, con excepcin de
las controversias contractuales, de reparacin directa y las de nulidad y

contencioso administrativos establecidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del artculo


30 del Decreto 262 de 2000 se distribuyen en las siguientes Procuraduras Delegadas:
La Procuradura Primera Delegada ante el Consejo de Estado ejerce las funciones ante la Seccin
Primera.
Las Procuraduras Segunda y Tercera Delegadas ante el Consejo de Estado ejercen las funciones
ante la Seccin Segunda.
Las Procuraduras Cuarta y Quinta Delegadas ante el Consejo de Estado ejercen las funciones
ante la Seccin Tercera.
La Procuradura Sexta Delegada ante el Consejo de Estado ejerce las funciones ante la Seccin
Cuarta.
La Procuradura Sptima Delegada ante el Consejo de Estado ejerce las funciones ante la Seccin
Quinta.
569

Decreto 262 de 2000, artculo 23.

570

Decreto 262 de 2000, artculo 30-5.

571

C.C.A., artculo 128-2.

473
restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros,
contribuciones y regalas, que seguirn las reglas generales.572
- Los relativos a la propiedad industrial.573

- Las acciones de nulidad con restablecimiento, contra los actos


administrativos expedidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria,
Incora, -hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder- que inicien las
diligencias administrativas de extincin del dominio; clarificacin de la
propiedad, deslinde y recuperacin de baldos.574

- Los relacionados con la declaracin administrativa de extincin del dominio


o propiedad de inmuebles urbanos y de los muebles de cualquier
naturaleza.575

- Las acciones de repeticin que el Estado ejerza contra el Presidente de la


Repblica o quien haga sus veces, senadores y representantes, ministros del
despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de
la Nacin, el Contralor General de la Repblica, Fiscal General de la Nacin,
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del
Consejo Superior de la Judicatura, de los tribunales superiores de distrito
judicial, de los tribunales administrativos y del tribunal penal militar.576
De otra parte, con la expedicin de la Ley 1367 de 2009 577, cuyo objeto es
[i]mplementar y fortalecer la institucin de la conciliacin en la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo; promoviendo as la cultura de la conciliacin con la
572

C.C.A., artculo 128-6.

573

C.C.A., artculo 128-7.

574

C.C.A., artculo 128-8.

575

C.C.A., artculo 128-10.

576

C.C.A., artculo 128-12.

577

Publicada en el Diario Oficial 47.570 del 21 de diciembre de 2009.

474
oportuna solucin de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos578, se dot a
los Procuradores Delegados que interviene ante la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo de la atribucin especial de [a]delantar los procesos de conciliacin
en lo Contencioso Administrativo por asignacin especial del Procurador General
de la nacin cuando lo amerite el inters general, desplazando la competencia que
corresponda a los procuradores judiciales.579

Como puede observarse, respecto de los procuradores delegados no se presentan


atribuciones relacionadas con el factor territorial, pues, en general el C.C.A.,
establece las atribuciones del Consejo de Estado en consideracin bien a la
naturaleza del asunto o bien por el factor subjetivo.

3.2. Procuradores Judiciales Administrativos.


Los procuradores judiciales tienen la calidad de Agentes del Ministerio Pblico 580 y
ejercen las funciones preventivas y de control de gestin, disciplinarias, de
proteccin y defensa de los derechos humanos y de intervencin ante las
autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con lo dispuesto en la
Constitucin Poltica, las leyes y cuando lo determine el Procurador General.581

Los procuradores judiciales con funciones de intervencin en los procesos


Contencioso

Administrativos

actan

ante

los

tribunales

los

juzgados

administrativos582 y tienen atribuidas [f]unciones de conciliacin en los trminos


sealados por las leyes que regulan esta materia583, correspondiendo al
Procurador General, directamente o por medio del Procurador Delegado con
578

Ley 1367 de 2009, artculo 1.

579

Ley 1367 de 2009, artculo 2.

580

Decreto 262 de 2000, artculo 41.

581

Decreto 262 de 2000, artculo 37.

582

Decreto 262 de 2000, artculo 44.

583

Ley 1367 de 2009, artculo 4.

475
funciones de coordinacin584, la distribucin interna del trabajo entre las diferentes
procuraduras judiciales, de acuerdo con las necesidades del servicio585; en virtud
de tal atribucin, se expidi la Resolucin 48 de 2009586, mediante la cual se
dispuso que los Procuradores Judiciales I, esto es quienes interviene ante los
juzgados administrativos, [e]ntren tambin a conocer de las solicitudes de
conciliacin extrajudicial que se eleven ante la procuradura general de la Nacin,
de acuerdo a su competencia y de conformidad con el factor territorial o la
naturaleza del asunto. (Se subraya).

De acuerdo con lo previsto en la mencionada resolucin, los Procuradores


Judiciales Administrativos I son competentes para tramitar las solicitudes de
conciliacin extrajudicial [c]uyos asuntos sean de conocimiento de los juzgados
administrativos587, as como para actuar en calidad de agentes del Ministerio
Pblico ante tales juzgados [p]ara efectos del control de legalidad de los acuerdos
conciliatorios extrajudiciales tramitados en sus despachos.588

Por su parte, los Procuradores Judiciales Administrativos II son competentes para


tramitar las solicitudes de conciliacin extrajudicial [c]uyos asuntos sean de
conocimiento de los tribunales administrativos de su respectivo departamento y de
los juzgados administrativos quedando habilitados para actuar como agentes
del Ministerio Pblico ante dichos tribunales administrativos y juzgados para
efectos del control de legalidad de los acuerdo conciliatorios extrajudiciales
tramitados en sus despachos.589

584

El pargrafo segundo del artculo 48 del Decreto 262 de 2000, establece que los procuradores
judiciales dependen directamente de los procuradores delegados que ejercen funciones de
coordinacin y vigilancia administrativa respecto de ellos.
585

Decreto 262 de 2000, pargrafo 1 del artculo 48.

586

Modificada, en cuanto la fecha de su entrada en vigencia, por la Resolucin 103 de 2009.

587

Resolucin 48 del 25 de febrero de 2009, expedida por el Procurador General de la Nacin,


artculo 1, pargrafo primero.
588
589

Idem.

Resolucin 48 del 25 de febrero de 2009, expedida por el Procurador General de la Nacin,


artculo 1, pargrafo segundo.

476
Lo anterior enfatiza el carcter territorial de la competencia de los procuradores
judiciales en materia de conciliacin extrajudicial, toda vez que se trata del
ejercicio de dos funciones independientes pero que tiene en comn la asignacin
a un territorio Distrito o Circuito- determinado; la primera referida a la
competencia para adelantar el trmite conciliatorio y la segunda relacionada con la
facultad de intervencin ante el juez o tribunal al cual corresponda estudiar y
decidir acerca de la aprobacin del respectivo acuerdo conciliatorio.

Mediante la Resolucin nmero 440 del 16 de octubre de 2008, el Procurador


General de la Nacin, determin la distribucin territorial de los procuradores
judiciales I, asignando a cada uno el correspondiente circuito en el cual puede
ejercer sus funciones.590

En sntesis, los

procuradores judiciales administrativos I y II se encuentran

asignados a determinados juzgados y tribunales a lo largo del territorio nacional y


tienen la misma competencia territorial atribuida a los rganos judiciales ante los
cuales se encuentran destacados y, por lo tanto, en caso de carecer de
competencia en razn del factor territorial para tramitar un determinado asunto que
le ha sido repartido, ha de remitir [l]a solicitud y el expediente al funcionario que
tenga atribuciones para conocer del mismo591.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que, efectivamente, existe distribucin


de competencia territorial entre los agentes del Ministerio Pblico a quienes se les
han asignado funciones relacionadas con la conciliacin extrajudicial en asuntos
contencioso administrativos.
590

Esta resolucin ha sido modificada parcialmente por las resoluciones 476, 486, 500 de 2008 y
48, 102, 156, 179, 180 y 253 de 2009.
591

Decreto 1716 de 2009, artculo 6, pargrafo 2, en concordancia con el artculo 33 del C.C.A.

Sobre el particular puede consultarse la respuesta a la pregunta 42.

477

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

478

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 51
TEMA(S): TRAMITE/ASUNTO NO CONCILIABLE

1.- PREGUNTA.

Cul es el trmite a seguir si el conflicto no es conciliable?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Constitucin Poltica, arts. 29 y 209;

C.C.A., arts. 1, 3, 14, 35, 50, 51 y 267;

C.P.C., art. 348;

Ley 640 art. 2-3;

Decreto 1716 de 2009, arts. 2 y 6


pargrafo 2.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) asuntos no conciliables; y ii) posibilidades de trmite
dependiendo de la evidencia de la no conciliabilidad.

479
3.1. Asuntos no conciliables.

Tal como se indic en la Respuesta No. 11, los supuestos legales que determinan
la viabilidad jurdica de conciliar extrajudicialmente en asuntos de lo contencioso
administrativo, excluyen, ad initio, los asuntos de carcter general, impersonal y
abstracto, los asuntos que carecen de contenido patrimonial, y aquellos de los
cuales conocera la Jurisdiccin Contenciosa mediante el ejercicio de acciones
diferentes a las consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A.

Igualmente resultan excluidos del mecanismo alternativo de solucin de conflictos,


por expresa disposicin legal, los conflictos de carcter tributario, los asuntos que
deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artculo 75 de la
Ley 80 de 1993592, los asuntos respecto de los cuales haya operado el fenmeno
de la caducidad de la accin contenciosa que se interpondra y los asuntos
respecto de los cuales, siendo procedente como requisito de procedibilidad, no se
agot la va gubernativa.

Pese a lo anterior, en la prctica no es infrecuente que se presenten solicitudes de


conciliacin respecto de asuntos jurdicamente no conciliables, caso en el cual el
Agente del Ministerio Pblico ha de tomar las correspondiente decisiones y
realizar el trmite pertinente, tal como pasa a estudiarse.

3.2. Posibilidades de trmite dependiendo de la evidencia de la no


conciliabilidad.

Puede que i) el conciliador encuentre en forma patente que el asunto objeto de la


solicitud no es susceptible de ser conciliado; igualmente, es posible que ii) el
conciliador tenga dudas fundadas respecto de la conciliabilidad del asunto. En

592

Decreto 1716 de 2009, artculo 2, pargrafo 1.

480
cada uno de los eventos anteriores, el trmite a seguir es diferente, como a
continuacin pasa a explicarse.

3.2.1. Trmite a seguir cuando el conciliador encuentra en forma patente que


el asunto objeto de la solicitud no es susceptible de ser conciliado.

Esta hiptesis supone que el contenido mismo de la solicitud y las pruebas


aportadas, muestran claramente al agente del Ministerio Pblico que el asunto no
es legalmente conciliable.

En este caso ha de proceder a expedir la constancia de que trata el artculo 2-3 de


la Ley 640 de 2001, sin embargo, al respecto resulta pertinente reiterar la
propuesta presentada al desarrollar las preguntas 20 y 21, para sealar que en
atencin a los principios consagrados en el artculo 209 de la Constitucin y 3 del
C.C.A., y en aras a garantizar el Derecho Constitucional Fundamental al Debido
Proceso Administrativo, previsto en el artculo 23 de la Carta Poltica, cuando el
Agente del Ministerio Pblico encuentre que el asunto sometido a trmite
conciliatorio en su Despacho podra estar incurso en casual de no conciliabilidad,
habr de iniciar la respectiva actuacin administrativa, informando para el efecto a
convocante y convocado, quienes por estar directamente interesados en las
resultas de la decisin593, tendrn la oportunidad de presentar sus argumentos,
sus pruebas y de contradecir las obrantes en el expediente administrativo.
Slo posteriormente, [H]abindose dado oportunidad a los interesados para
expresar sus opiniones594 y con base en las pruebas disponibles, el Agente del
Ministerio Pblico tomar la respectiva decisin, la cual habr de ser motivada,
explicando, al menos en forma sumaria595, las causas jurdicas y/o fcticas en las
que se funda la decisin.
593

C.C.A., artculo 14.

594

C.C.A., artculo 35.

595

dem. El adjetivo sumaria significa, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola,


reducido a compendio, breve, sucinto.

481

En caso de que el Agente del Ministerio Pblico encuentre que, efectivamente, el


asunto no es jurdicamente conciliable, ordenar la conclusin de la actuacin
conciliatoria, la expedicin de la correspondiente constancia de conformidad con lo
previsto en el artculo 2-3 de la Ley 640 y la devolucin de los documentos
aportados por los interesados.

Contra la decisin anterior, por ser expedida por un Agente del Ministerio Pblico,
solamente procede el recurso de reposicin, el cual puede interponerse en los
trminos y con los requisitos contemplados en los artculos 51 y 52 del C.C.A.,
respectivamente, caso en el cual, desde luego, no podra ser posible expedir la
respectiva constancia en el reducido, pero no perentorio596, trmino de diez (10)
das calendario, contemplado en el artculo 2-3 de la Ley 640.

Una vez en firme la decisin, porque el recurso interpuesto se haya decidido,


porque no se interponga recurso o se renuncie expresamente a l o se acepte
desistimiento, de conformidad con lo previsto en el artculo 62 del C.C.A., se
proceder a su ejecucin, expidiendo la respectiva constancia, la cual debe
contener:

La fecha en que se expide la constancia;

La fecha en que se present la solicitud;

La expresin sucinta del objeto de la solicitud de conciliacin;

Las razones jurdicas y fcticas que motivan que el conflicto no sea


conciliable; y

596

Recurdese que transcurridos los trminos propios de la actuacin administrativa, el funcionario


no pierde competencia, ni se exime del deber de decidir.

482

La firma del conciliador.

Junto con la constancia, de la cual el Agente del Ministerio Pblico ha de


conservar copia597 se devolvern los documentos aportados por los interesados.

3.2.2. Trmite a seguir cuando el conciliador tenga dudas fundadas respecto


de la conciliabilidad de un determinado asunto.

Cuando el Agente del Ministerio Pblico competente para tramitar el asunto, tenga
dudas fundadas, jurdicas o fcticas, acerca de si el asunto es, o no, susceptible
de ser conciliado, puede admitir la solicitud y, ponindolo as de presente en el
respectivo acto, citar a las partes a audiencia de conciliacin, advirtiendo que el
primer asunto a tratar en la diligencia ser el relativo a la conciliabilidad del asunto.

Con las pruebas y elementos de juicio que los interesados aporten en el curso de
la audiencia, el procurador llegar a una de dos conclusiones posibles: i) el asunto
es conciliable o ii) el asunto no es jurdicamente conciliable.

i) En el primer caso, resuelto el asunto preliminar, continuar la diligencia la cual


puede concluir con acuerdo o sin acuerdo, segn decidan los interesados.

ii) En el segundo caso, se aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del pargrafo


2 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, norma segn la cual [s]i durante el
trmite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliacin, se
dejar constancia en el acta, se expedir la respectiva certificacin y se
devolvern lo documentos aportados por los interesados.

En consecuencia, en garanta del Debido Proceso Administrativo, el Agente del


Ministerio Pblico tomar la decisin correspondiente en el curso de la audiencia,
la cual se notifica en estrados a los interesados, y contra ella puede interponerse,
597

Ley 640 de 2001, artculo 20, ltimo inciso.

483
en la misma diligencia, verbalmente el recurso de reposicin, tal como lo prev el
inciso segundo del artculo 348 del C.P.C.,598 recurso que, igualmente, habr de
ser resuelto en la audiencia.

De ser confirmada la decisin o en caso en no haberse presentado recurso, se


expedir la correspondiente constancia y de volvern los documentos a los
interesados.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que, segn se trate de asunto no


conciliable en forma i) evidente o ii) dudosa, el Agente del Ministerio Pblico
tomar la correspondiente decisin dentro de los 10 das siguientes a la
presentacin de la solicitud o en el curso de la audiencia, respectivamente,
garantizando en ambos casos el derecho constitucional fundamental al Debido
Proceso Administrativo.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

598

Aplicable por remisin del artculo 267 del C.C.A.

484

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 52
TEMA(S): TRAMITE/ASUNTO CONCILIABLE

1.- PREGUNTA.

Cul es el trmite a seguir si el conflicto es conciliable?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Ley 640 de 2001, artculo 20.

Decreto 1716 de 2009, art. 7.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas i) asuntos susceptibles de conciliacin extrajudicial; ii) trmite
a seguir cuando el agente del Ministerio Pblico competente encuentra que el
asunto es jurdicamente conciliable.

3.1. Asuntos susceptibles de conciliacin extrajudicial.

En materia Contencioso Administrativa, son susceptibles de conciliacin


extrajudicial, como se indic en la Respuesta No. 10, los asuntos que siendo de

485
conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, de conformidad con lo
previsto en la Ley 1107, sean:

i) susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin;

ii) de carcter particular;

iii) de contenido econmico;

iv) de los cuales pueda conocer dicha jurisdiccin a travs de las acciones
previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo;

v) siempre que el legislador no los haya excluido de la posibilidad de ser


conciliados.

3.2. Trmite a seguir cuando el agente del Ministerio Pblico competente


encuentra que el asunto es jurdicamente conciliable.

Una vez el Agente del Ministerio Pblico competente encuentre que el asunto es
jurdicamente conciliable599, habr de dictar, dentro de los diez (10) das hbiles
siguientes al recibo de la solicitud600, el acto mediante el cual se admite el trmite
conciliatorio y se convoca a los interesados a la audiencia de conciliacin, el cual,
aunque no se encuentra especficamente reglamentado, resulta aconsejable que
contenga lo siguiente:

i) En su parte motiva:

Identificacin del Conciliador;

599

Ley 640 de 2001, artculo 20.

600

Decreto 1716 de 2009, artculo 7.

486

Identificacin del trmite conciliatorio:


o Convocante
o Convocado
o Nmero

Fecha de radicacin de la solicitud;

Objeto de la conciliacin;

ii) En su parte Resolutiva:

La decisin de admitir el trmite conciliatorio y, en consecuencia, citar a


audiencia de conciliacin a las personas, naturales o jurdicas, debidamente
individualizadas e identificadas601, ordenando se les indique en la citacin
correspondiente que deben comparecer mediante apoderado, as como las
consecuencias jurdicas de la inasistencia.

El lugar, fecha y hora en que se celebrar la audiencia de conciliacin;

La firma del conciliador.

Debe tenerse en cuenta que la audiencia de conciliacin debe celebrarse dentro


de los treinta (30) das calendario siguientes a la expedicin del acto anteriormente
mencionado602 y que el Agente del Ministerio Pblico [c]itar a los interesados a
la audiencia por el medio que considere ms expedito y eficaz (telegrama, fax,
601

Las cuales pueden guardar diferencias con los designados como convocantes o convocados en
la solicitud de conciliacin, por ejemplo, cuando el agente del Ministerio Pblico decide citar a la
audiencia a litisconsortes necesarios.
602

Decreto 1716 de 2009, artculo 7, inciso primero.

487
correo electrnico), con una antelacin no inferior a 15 das a la realizacin de la
misma; indicando sucintamente el objeto de la conciliacin y las consecuencias
jurdicas de la no comparecencia.603

Resulta oportuno advertir que si, de conformidad con lo previsto en el inciso


segundo del artculo 8 del Decreto 1716 de 2009, el Agente del Ministerio Pblico
encuentra necesario que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las
presentadas con el fin de establecer los presupuestos tanto fcticos como jurdicos
para la conformacin del respectivo acuerdo, puede, en el mismo auto mediante el
cual admite el trmite conciliatorio, tomar la decisin correspondiente, advirtiendo
de manera expresa que tales pruebas tendrn que aportarse dentro de los veinte
(20) das calendario siguientes, sin que esto comporte la ampliacin del trmino de
suspensin de la caducidad, tal como se prev en el inciso tercero de la norma
aludida.

Finalmente, se destaca que de conformidad con lo previsto en el pargrafo del


artculo 20 de la Ley 640 de 2001, las autoridades de polica han de prestar toda
su colaboracin para hacer efectiva la comunicacin de la citacin a audiencia de
conciliacin.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que si el Agente del Ministerio Pblico


competente para el efecto encuentra que el asunto es de carcter conciliable,
habr de dictar acto convocando a los interesados a la respectiva audiencia de
conciliacin y disponer las correspondientes citaciones por el medio que considere
ms eficaz.

603

Decreto 1716 de 2009, artculo7, inciso segundo.

488
5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

489

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERIA DE CONCILIACION


EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
PREGUNTA No. 53
TEMA(S): LITISCONSORCIO NECESARIO

1.- PREGUNTA.

Puede el Agente del Ministerio Pblico citar a la audiencia de conciliacin a


litisconsortes necesarios que no fueron expresamente convocados por el
solicitante?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

C.P.C., arts. 16 y 83;

C.C.A., art. 14;

Ley 640 de 2001, art. 8-1 y 8-2.

3.- CONSIDERACIONES.

Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn


los siguientes temas: i) litisconsorcio necesario en asuntos Contencioso
Administrativos; y ii) facultad del conciliador para integrar el litisconsorcio
necesario.

490
3.1. Litisconsorcio necesario en asuntos Contencioso Administrativos.
Se presenta el litisconsorcio necesario en aquellos casos en los cuales [v]arias
personas deben obligatoriamente comparecer dentro de un proceso, ora en
calidad de demandantes, bien como demandados, por ser requisito necesario para
adelantar vlidamente el proceso dada la unidad inescindible con la relacin de
derecho sustancial en debate.604

El artculo 51 del C.P.C., regula la figura de los litisconsortes necesarios en los


siguientes trminos:
Cuando la cuestin litigiosa haya de resolverse de manera uniforme
para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones
de cada cual favorecer a los dems. Sin embargo, los actos que
impliquen disposicin del derecho en litigio slo tendrn eficacia si
emanan de todos.

Por su parte, el artculo 83 del mismo cuerpo normativo, hace referencia a la


integracin del contradictorio y seala que [c]uando el proceso verse sobre
relaciones o actos jurdicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por
disposicin legal, no fuese posible resolver de mrito sin la comparecencia de las
personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos,
la demanda deber formularse por todas o dirigirse contra todas; si no lo hiciere
as, el juez en el auto que admite la demanda ordenar dar traslado de esta a
quienes falten para integrar el contradictorio.

En materia Contencioso Administrativa, se prev la intervencin de litisconsortes


para los procesos contractuales y de reparacin directa605 y, por expresa remisin

604

Lpez Blanco, Hernn Fabio. Instituciones de Derecho procesal Civil, Tomo I, sptima edicin,
Dupr editores, Bogot, 1997, p. 277.
605

C.C.A., artculo 146, modificado por el artculo 48 de la Ley 446 de 1998.

491
legal, su regulacin es la contenida en el artculo 51 del C.P.C.606 Sobre el
particular, la doctrina trae a colacin ejemplos como la nulidad absoluta del
contrato solicitada por el Ministerio Pblico o por un tercero, [p]roceso en el cual
forzosamente tendrn que intervenir como demandadas las partes contratantes.
Igualmente cuando los miembros de un consorcio contratista demandan la nulidad
de un acto contractual, tal como sera el de caducidad, terminacin o
modificacin.607

La justificacin e importancia de la figura ha sido reconocida por la doctrina en


cuanto sostiene que [e]l tema relativo a la presencia de las partes plurales dentro
del proceso tiene cabida, importancia y trascendencia dentro de las actuaciones
jurisdiccionales contencioso administrativas, en la medida en que las decisiones
administrativas, los contratos e incluso los hechos y omisiones a partir de los
cuales se generan conflictos puede que no sean el producto exclusivo de una sola
autoridad o dependencia pblica, comprometindose en consecuencia una
pluralidad de sujetos pblicos, los cuales deben irremediablemente comparecer al
proceso en aras de su legalidad y preservacin del debido proceso. Pinsese tan
slo en la presencia en el proceso de las personas comprometidas en la
estructuracin o adopcin de un acto complejo, o de las personas pblicas que
conforman una parte plural en una relacin contractual, o de las entidades que
deben comparecer al proceso en los casos de responsabilidad estatal, en razn de
sus vinculaciones o relaciones con el hecho, omisin, acontecimiento u
operacin.608

Un asunto que no ha sido pacfico es el relacionado con la eventual procedencia


del

litisconsorcio

necesario

en

tratndose

de

acciones

de

nulidad

restablecimiento del derecho. En efecto, el tenor literal del inciso tercero del
606

dem.

607

Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, Sptima Edicin,
2009, Medelln, p. 432.
608

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2004, p.p. 515-516.

492
artculo 146 del C.C.A., hara concluir que slo resultara aplicable a los procesos
de controversias contractuales y reparacin directa; sin embargo, la doctrina ha
puesto de presente que [n]o es la accin la que hace que se genere la necesidad
del litisconsorcio sino, por el contrario, la realidad de las relaciones sustanciales
entre las partes; por esto resultara absurdo adelantar un proceso, de
restablecimiento del derecho, a sabiendas de que una de la partes no se
encuentra debidamente integrada () Estaramos ante un pattico caso de
desconocimiento y violacin del debido proceso, por ejemplo, en los eventos en
que una autoridad urbanstica adopte una medida sancionatoria contra los
propietarios o comuneros de un predio por violacin del rgimen incorporado en la
Ley 388 de 1997 y el acto tan solo es demandado por uno de ellos; en hiptesis
como esta, donde indiscutiblemente la accin es la de restablecimiento del
derecho, consideramos posible la aplicacin de las disposiciones sobre integracin
del contradictorio. () consideramos que lo dispuesto en el artculo 146 CCA no
limita la debida integracin de las partes plurales dentro del proceso contencioso
administrativo; todo lo contrario, con fundamento en lo regulado en el artculo 267
CCA, las falencias de integracin de las partes, activas o pasivas plurales, se
someten a las regulaciones de los artculos 52 y 83 CPC609

El criterio anterior, que se comparte en su integridad, permite concluir que, en


cuanto interesa para efectos de la conciliacin extrajudicial, en materia
Contencioso Administrativa el fenmeno del litisconsorcio necesario resulta
plenamente aplicable respecto de las acciones consagradas en los artculos 85, 86
y 87 del C.C.A.

3.2. Facultad del conciliador para integrar el litisconsorcio necesario.

La pregunta indaga acerca de la viabilidad jurdica de que el Agente del Ministerio


Pblico, en tanto conciliador, pueda citar a la audiencia de conciliacin a los
609

dem., p. 517.

La procedencia del litisconsorcio necesario en las acciones de nulidad y restablecimiento tambin


ha sido reconocida por Betancur Jaramillo, op. cit. p. 431.

493
litisconsortes necesarios que no fueron expresamente convocados por el
solicitante, por tanto, en este acpite, en primer trmino ha de reiterarse que el
fenmeno del litisconsorcio necesario resulta plenamente aplicable en las
acciones respecto de las cuales se encuentra consagrada la conciliacin
extrajudicial como requisito de procedibilidad.

Sobre el particular ha de decirse que el Agente del Ministerio Pblico, en tanto


conciliador, se encuentra no slo facultado sino, adems y ante todo, en la
obligacin de integrar el litisconsorcio, con fundamento en los argumentos que a
continuacin se exponen.

En primer lugar, resulta pertinente recordar que uno de los fines de la conciliacin
extrajudicial como requisito de procedibilidad, es el relacionado con generar una
[o]portunidad para resolver de manera rpida un conflicto610, solucin que en
asuntos Contencioso Administrativos ha de ser en Derecho y sobre la cual se
ejerce, en todos los casos, el respectivo control judicial. En consecuencia, las
razones de justificacin y advertencia de invalidez aludidas en el numeral anterior
respecto de la integracin judicial del litisconsorcio necesario, resultan plenamente
predicables respecto de su integracin en sede conciliatoria, toda vez que actitud
pasiva del Agente del Ministerio Pblico al respecto comportar, sin duda, la
improbacin del acuerdo por parte del juez o magistrado respectivo.

En segundo trmino debe destacarse que la regulacin general prev que en el


curso de la actuacin administrativa puede advertirse la existencia de terceros
necesarios determinados o indeterminados- y, en tal caso, habr de citrseles.
Sobre el particular, el artculo 14 del C.C.A, prev que [c]uando de la misma
peticin o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros
determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la
decisin, se les citar para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos.
As mismo, el artculo 15 de dicho cuerpo normativo establece que los terceros no
610

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

494
determinados que puedan [e]star directamente interesados o resultar afectados
con la decisin, sern citados mediante publicacin.

De acuerdo con la doctrina los terceros obligatorios en la actuacin administrativa


[s]urgen de la realidad material de la controversia y respecto de ellos es deber
inaplazable de la administracin y de las partes procesales pedir su llamamiento e
incorporacin al proceso con el propsito de garantizar el debido proceso y el
derecho de defensa de ellos y preservar en todos sus aspectos la legalidad de la
actuacin.611

Finalmente, se destaca que en las normas especiales que regulan la conciliacin


se establece como obligacin trascendental del conciliador la de [h]acer concurrir
a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia612, norma de la que se
deriva, en forma expresa, la facultad-obligacin para el Agente del Ministerio
Pblico, en tanto tercero neutral y jurdicamente calificado, de integrar el
litisconsorcio necesario.
As lo ha puesto de presente la doctrina al sealar que [s]in que en nuestro
evento haya proceso, lo cierto es que la norma del artculo 8 de la Ley 640, le
impuso el deber al conciliador de integrar la parte solicitante o solicitada en el
trmite conciliatorio, cuando la naturaleza del asunto o la ley, indiquen que existe
litisconsorcio necesario, ya que de no ser as, la conciliacin no se podra llevar a
efecto, porque la solucin o acuerdo conciliatorio debe darse por todos los
comprometidos en la relacin.613
En el mismo sentido se afirma que [r]especto de este tema, se presentaron
muchos inconvenientes e inconsistencias en la prctica de la conciliacin
611

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2003, p.p. 223-224.
612
613

Ley 640 de 2001, artculo 8-2.

Garca Rodrguez, Franklin Segundo. La Conciliacin Administrativa, Ed. Ibaez, Bogot 2008,
p. 270.

495
extrajudicial, pues los conciliadores no calificaban adecuadamente el fenmeno
del litisconsorcio. () es deber del conciliador analizar la relacin jurdicosustancial y la clase de conflicto para entender a qu personas debe convocar, y
que el trmite y el acto conciliatorio no resulten infructuosos. Desde el inicio del
trmite, el conciliador, como abogado que es, debe ordenar la vinculacin de todas
las personas que por ley deben asistir, a fin de conformar uno de los extremos y
lograr la oponibilidad del acto en forma idnea.614

Al disponer la citacin de los litisconsortes necesarios, el Agente del Ministerio


Pblico ha de disponer que el convocante presente ante ellos copia de la
respectiva solicitud de conciliacin, de manera tal que cuando acudan a la
audiencia de conciliacin hayan tenido conocimiento previo del objeto de la
peticin y, as mismo, hayan tenido la oportunidad de tomar la correspondiente
decisin.

4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que, en cumplimiento de sus funciones


conciliatorias, el Agente del Ministerio Pblico tiene la facultad-obligacin de citar a
la audiencia de conciliacin a los litisconsortes necesarios que no fueron
expresamente convocados por el solicitante.

5.- ADVERTENCIA.

La presente respuesta doctrinal, si bien constituye un mecanismo de orientacin


jurdica en asuntos relacionados con la conciliacin extrajudicial en materia
Contencioso Administrativa, no genera efectos jurdicos, no es de obligatorio
614

Junco Vargas, Jos Roberto. La Conciliacin, Editorial Temis, Quinta Edicin, Bogot, 2007,
p.p. 201-202.

496
cumplimiento y no exime al Procurador Judicial de su obligacin de estudiar y
decidir los asuntos concretos sometidos a su conocimiento.

497

100 PREGUNTAS FRECUENTES EN MATERI