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TEORIA DE LA PRUEBA

I. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA:


Se puede definir a la prueba como el establecimiento, por los medios legales, de
la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.
Es relevante, dado que es el medio que se utiliza para que el juez obtenga la total
conviccin de la existencia de los hechos que sustentan los derechos reclamados
por las partes.
Acepciones del trmino prueba:
La palabra prueba puede emplearse, fuera del mbito jurdico, en diversas
acepciones. As puede ser utilizada como razn, argumento, instrumento u otro
medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una
cosa; como indicio, sea o muestra de que se de una cosa, o como ensayo o
experiencia que se hace de una cosa, entre otras. Dentro del mbito jurdico,
tambin se puede encontrar ms de una acepcin para la palabra prueba,
destacndose las siguientes:
- En direccin a su resultado, como la demostracin de la verdad de un acto o
hecho (este es el sentido ms frecuente e importante que tiene la palabra
prueba, desde un punto de vista jurdico);
- Como medio para lograr el establecimiento de la verdad (la prueba de
testigos, por ejemplo);
- Como carga de la prueba (se dice en algunas situaciones que la prueba,
corresponde al demandado, ver art. 1.547 por ejemplo);
- Como produccin de la demostracin en juicio (despus de la prueba viene el
fallo, ver art. 318 CPC, por ejemplo)
En pocas palabras, y cotejando los dos grupos de acepciones, se concluye que el
sentido fundamental es el establecimiento de la verdad.
Finalidad de la prueba:
Se discute en doctrina cul es el fin preciso de la prueba, sealndose por
algunos que es el establecimiento de la verdad, por otros que es el
convencimiento del juez sobre determinados hechos, y por otros que es la fijacin
formal de los hechos provenientes de las afirmaciones de las partes,
prevaleciendo en doctrina- la idea de que es el obtener el convencimiento del
juez sobre determinados sucesos. Lo anterior, se aclara, vara segn la naturaleza
de la controversia (en materias donde est en comprometido el inters publico,
prevalece el establecimiento de la verdad como fin [por ejemplo, en Derecho de
familia]; en cambio en materias de ndole privado, normalmente prevalece la idea
de dar preeminencia a las afirmaciones de las partes). Sin perjuicio de lo anterior,
en nuestro sistema procesal civil se atiende a la bsqueda y establecimiento de la
verdad (ver art. 428 Cdigo de Procedimiento Civil).
El Derecho probatorio:
Se lo define como el conjunto de principios y normas que regulan la admisin,
estructura, aporte, produccin y valoracin de los medios para lograr la

conviccin del juez sobre los hechos que interesan, para resolver las peticiones
de quienes recurren a l.
Ubicacin de las principales normas probatorias:
En el Cdigo Civil, se encuentran las normas sustantivas sobre prueba en Ttulo
XXI del Libro IV (arts. 1.698 a 1.714), con la denominacin De la Prueba de las
Obligaciones (se habra tenido como fuente al redactar este ttulo, las normas
respectivas del Cdigo Civil francs [que plasma las ideas de Pothier], y las del
proyecto de Cdigo Civil espaol [1851] comentado por Garca Goyena). Por otra
parte, el Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) reglamenta a la prueba en los ttulos
IX, X y XI del Libro II (arts. 318 a 429). Debe considerarse que hay una serie de
otros textos legales que tambin contemplan normas probatorias (civiles)
aisladas, pero los cuerpos recin sealados son los ms completos y de aplicacin
general y supletoria.
La diferencia entre ambos grupos de normas, es que el Cdigo Civil contempla
normas sustantivas (de fondo, o civiles) de prueba, y el CPC contempla normas
adjetivas (de forma, o procesales).
Son normas de fondo o sustantivas, las que regulan los siguientes aspectos:
- Las que determinan cules son los medios de prueba (y su estructura);
- Las que les sealan (a los medios) su valor probatorio:
- Las que regulan la procedencia de los medios de prueba (su admisibilidad o
inadmisibilidad); y
- Las que constituyen los elementos del acto probatorio mismo (quin prueba, y
qu prueba).
Por otra parte, el aspecto adjetivo de la prueba contiene normas que se refieren a
la forma externa de rendir la prueba, o de suministrarla. Es decir, son las normas
de forma o procesales segn las cuales se rige la prueba.
Es importante calificar a una norma como sustantiva o adjetiva, a efectos del
recurso de casacin. En efecto, si se califica a una norma como sustantiva, su
infraccin da lugar al recurso de casacin en el fondo, en cambio, si se la califica
como adjetiva, su infraccin da lugar al recurso de casacin en la forma (en
ambos supuestos, cumplindose los dems requisitos, obviamente). Debe tenerse
presente en este punto que, si se acoge un recurso de casacin por infringirse
una norma reguladora de la prueba, se puede producir que se revisen los hechos
en sede casacional, lo que es atpico, puesto que esa clase de recurso est
destinada solamente a examinar el derecho.
LOS SISTEMAS PROBATORIOS:
Se denomina sistema probatorio al conjunto de principios y normas que en un
ordenamiento establecen cmo han de demostrarse los hechos o actos que se
sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurdicas que
procedan. Hay tres cuestiones principales que marcan la preferencia por un
determinado sistema probatorio:
1.- En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas: Las opciones son
actividad o pasividad del tribunal, en otras palabras, la existencia de un sistema
inquisitivo o dispositivo en la actividad probatoria.

2.- En lo relativo a la determinacin de los medios de prueba: Las


alternativas extremas son aqu, la fijacin taxativa por la ley (la ley seala en
nmero cerrado cuales son los nicos medios idneos para producir la conviccin
en el juzgador), o la admisin indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o
el propio aportante, estimen idneo para el establecimiento de los hechos (en
este caso, el nmero es abierto, y cualquier elemento es admisible). Esta ltima
alternativa tiene dos variantes: la libertad absoluta, en la que queda entregada al
aportante la decisin de presentar o no cualquier elemento; o la relativa, en la
que es el juez quien decide los medios de prueba idneos en el asunto sometido
a su conocimiento.
3.- En lo tocante a la valoracin de la prueba: Puede ser que el valor
probatorio lo fije la ley, o el juez. En la primera alternativa es la ley la que,
previamente, fija el valor individual de cada medio de prueba y su apreciacin. Se
lo denomina generalmente sistema de la prueba legal o tasada. En la segunda,
se entrega al juez la apreciacin de la prueba. Esta alternativa admite a su vez,
dos modalidades: El sistema denominado de persuasin moral (o de ntimo
convencimiento), en el que el tribunal tiene amplias facultades para apreciar la
prueba y establecer los hechos en cada caso, siguiendo su ntima conviccin, y
sin que quede obligado a sealar en el fallo cmo arrib a ese convencimiento (se
lo denomina tambin sistema de prueba libre); y el sistema de persuasin
racional o de la prueba razonada (llamado tambin de la sana crtica), en el que
se entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero imponindole
los deberes de establecer los hechos mediante un razonamiento lgico en base a
pruebas rendidas, y de exponer en la sentencia ese proceso de razn con el cual
lleg a la conviccin de que tales son los hechos que establece (sera un sistema
mixto).
En este orden de ideas, el sistema probatorio que impera en una determinada
legislacin, ser el que resulte de la combinacin de opciones en cada tema (y
an as hay posibilidades de atenuacin). Debe tenerse presente que si bien las
alternativas son independientes, hay algunas interdependientes requieren opcin
conjunta), como por ejemplo el de la tasacin legal del valor probatorio con el de
la fijacin legal de los medios de prueba.
En nuestra legislacin, en lo concerniente a la iniciativa para aportar pruebas,
rige el principio dispositivo (matizado por la existencia de las medidas para
mejor resolver, que puede ordenar el juez cuando la causa est en estado de
sentencia, y por normativas especiales en determinados procedimientos). En lo
relativo a la determinacin de los medios de prueba, el Cdigo Civil seala
taxativamente cules son los medios de prueba (ver art. 1.698 inc. 2 CC, y art.
341 CPC), agregando incluso en algunos supuestos, casos de inadmisibilidad
especfica de ciertos medios probatorios. Y en cuanto a la valoracin de la
prueba, nuestra legislacin determina el valor probatorio de la mayora de los
medios establecidos (ver por ejemplo, arts. 1.700, 1.702, 1.704, y arts. 383, 384
del CPC, entre otros), sin perjuicio de que hay normas dispersas en las que se
concede al tribunal amplias facultades en la valoracin (por ejemplo, el valor
probatorio del informe de peritos, que se determina por el juez conforme a las
normas de la sana crtica, art. 425 CPC; ocurre lo mismo en ciertos casos en las

presunciones, art. 426; o en ciertas hiptesis en la prueba de testigos, art. 384 N


3).
Los medios probatorios en general:
Son los elementos que en un sistema jurdico, se consideran idneos para
producir conviccin en el legislador. En nuestra legislacin civil, los medios
probatorios estn establecidos taxativamente por el legislador (ver art. 1.698 inc.
2 CC, y art. 341 CPC [respecto al juramento deferido, debe tenerse presente que
las normas relativas a este medio de prueba fueron derogadas, por lo que su
mencin en el CC se entiende tcitamente derogada]).
CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS (O DE LAS PRUEBAS):
a) Segn la forma en que se expresan: orales y escritos (debe tenerse presente
que, como de toda actuacin judicial debe dejarse constancia escrita en el
proceso, todas las pruebas terminan plasmadas, al final, en un texto escrito, por
lo que a efectos de esta clasificacin, lo que debe considerarse es el origen de la
prueba).
b) Segn su objeto: directos e indirectos. Aqu hay que distinguir:
- Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado (o que se
persigue probar) y el hecho que se demuestra con tal prueba: es prueba directa
aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba
demuestra (el hecho que se pretende probar es el mismo que el juez percibe con
la prueba); y es indirecta aquella en la que no existe tal identidad (el hecho que
se persigue es distinto del que demuestra el medio respectivo). Desde este punto
de vista, el nico ejemplo de prueba directa es la inspeccin personal del juez (el
hecho que se prueba es el mismo percibido por el juez), los dems medios
constituyen prueba indirecta (por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez
conoce la narracin del hecho, no el hecho mismo, es el relato del testigo el que
induce la existencia del hecho que se intenta probar; lo mismo ocurre en el caso
del instrumento, el juez percibe el escrito, y al leerlo, se entera de lo que dice, de
lo que deduce la existencia del contrato). En stos, la relacin entre la percepcin
del juez y el hecho a probar es mediata.
- Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se
pretende probar: Es prueba directa aquella en que el hecho que prueba el
medio respectivo es el mismo que se pretende probar (sin ser necesario que el
juez lo perciba directamente); y es prueba indirecta aquella que versa sobre un
hecho diferente del que se pretende probar, de modo que ste puede llegar a
darse por probado slo mediante una deduccin o induccin del juez (a travs de
un proceso de razonamiento). Se entiende que todas las pruebas son directas
(desde este punto de vista), salvo la presuncin, aunque en estricto rigor,
cualquier prueba puede ser directa o indirecta, segn respecto qu hecho se
analice (otros medios pueden constituir prueba indirecta cuando versan sobre un
hecho que servir de base a una presuncin).

c) Segn su funcin: histricos y crticos (o lgicos). Es prueba histrica aquella


que suministra una imagen del hecho a probar, lo describe o fija histricamente,
tiene una funcin representativa del hecho, predominando la capacidad de
percepcin de quien la recibe (el juez). Son de esta clase, el instrumento, el
testimonio, la confesin. Es prueba crtica la que proporciona, no una imagen del
hecho a probar, sino un trmino de comparacin para llegar al resultado de dar
por probado el hecho mediante un juicio. Su funcin no es representar la imagen
del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede, quien la recibe, llegar a
concluir racionalmente en la imagen, predominando la aptitud de raciocinio. Son
de esta clase, la presuncin, la inspeccin personal.
d) Segn su finalidad: de cargo y de descargo. Esta clasificacin se formula en
relacin a la prueba de una parte contradictoria (si la hay). Es prueba de cargo la
que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta: quien tiene el
peso de la prueba, para cumplir con ese peso, presenta una prueba, que ser de
cargo. Es de descargo, la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por la
contraparte. Depender entonces la situacin, del peso de la prueba (se ver
oportunamente).
e) Segn su resultado: Plenas y semiplenas. Es prueba plena (o completa) la
que por s sola basta para demostrar el hecho de que se trata (para producir
conviccin en el juzgador). Es prueba semiplena (o incompleta, imperfecta), la
que por s sola no basta para demostrar el hecho (producir la conviccin), y se
requiere de la concurrencia de otras pruebas para lograr la conviccin. En su
oportunidad se estudiar el valor probatorio de cada medio de prueba.
f) Segn su grado de relacin con el hecho a probar: Primaria y secundaria. Es
primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho
que se persigue probar (por ejemplo, el instrumento que da cuenta de un
contrato, o la confesin del mismo). Es secundaria (o de grado posterior) la que
tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra
prueba (por ejemplo, una copia de un instrumento, el testimonio de un tercero
sobre la confesin que extrajudicialmente habra formulado una de las partes).
g) Segn su contradiccin: Sumarias y controvertidas. Es sumaria la que se
lleva a efecto sin la intervencin (ni oportunidad para hacerlo), de un contradictor
(ejemplo, art. 818 CPC, en materia de jurisdiccin no contenciosa). Es
controvertida, la que se efecta con la intervencin o, al menos,
proporcionndose la oportunidad de intervenir, al contrario. Esta es la regla
general.
h) Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que obran: procesales
y extraprocesales; preconstituidas y casuales. Son procesales (o judiciales)
las que se configuran en el proceso en que obran (ejemplo, testimonio), y son
extraprocesales, las que surgen fuera del mismo (ejemplo, instrumento). Serian
preconstituidas las primeras, y casuales las segundas. Pero hay quienes
distinguen entre preconstituidas y casuales en base al destino con que se cre el
medio probatorio. Es de la primera clase, la gestada con la intencin de crear un
medio de prueba para el futuro (un instrumento en que se hace constar un
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contrato, por ejemplo); y es de la segunda clase, la que surgi sin esa intencin
(por ejemplo, una huella).
Los pactos sobre prueba:
Son los acuerdos entre particulares, relativos a aspectos sustantivos de la
regulacin de la prueba, cuyo objeto es alterar la reglamentacin legal. Estos
podran ser en teora- de diversas clases. Por ejemplo, se podra acordar que en
caso de un eventual litigio, se excluye determinado medio de prueba; o que se
altera el peso de la prueba (esto es relativo, ya que es el juez quien al final fijar
el peso de la prueba en concreto dando o no por acreditados determinados
hechos- , por lo que slo en esa etapa se podr constatar si realmente se alter
previamente el peso de la prueba); o se puede alterar tambin, alguna norma
sobre la valoracin de la prueba (aumentando o disminuyendo el valor probatorio
que la ley le asigna a cierto medio).
En doctrina se discute la validez de esta clase de pactos, dominando la tendencia
que rechaza su procedencia. En nuestro Derecho, quienes defienden su
admisibilidad, sealan que primando el principio de la autonoma de la voluntad,
no debiera haber problema en admitirlos, arguyendo incluso que se permiten
modificaciones a otras normas en materias de mayor trascendencia que la
probatoria (por ejemplo, cuando se permite alterar reglas sobre responsabilidad,
ver arts. 1.547 inc. final, y 1.558 inc. final). Y quienes (tendencia mayoritaria) la
rechazan, entienden que las normas sobre la prueba son de Orden Pblico, dado
que rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional, en ese
orden, la modificacin adolecera de objeto ilcito, y por lo tanto, de nulidad
absoluta.
La aportacin de la prueba (el onus probandi):
Previamente, se debe recordar que en nuestra legislacin civil rige por regla
general- el principio dispositivo en materia de aportacin de pruebas: son las
partes las que deben aportar las pruebas en el litigio. En un principio, las partes
se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para aportar pruebas, de
forma que la distribucin de la carga es objetiva. En otras palabras, en la
distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular de las partes,
en cuanto a que una de ellas pudiere pretender que se le atribuya mayor
credibilidad derivada de su honorabilidad, fama, o cargo. Tampoco influye la
distinta dificultad de probar que pueda existir para una parte, respecto de la otra
(esto hoy es discutible, en Derecho comparado, especialmente en materia de
responsabilidad, se han elaborado teoras que alteran el peso de la prueba en
casos en que el dao sufrido es desproporcionado), ni su posicin procesal (si es
demandante o demandado).
Se debe tener presente en este punto, que cada parte tiene derecho a probar, y
es libre para ejercitar o no esa facultad. Esto, eso s, debe asimilarse
considerando que hay limitaciones en cuanto a los elementos probatorios
(solamente los que la ley admite, y en ciertos casos se restringen ciertos medios
de prueba).
Se entiende por onus probandi o peso de la prueba la necesidad en que se
encuentra un litigante o interesado, de probar los hechos o actos que son el
fundamento de su pretensin. Lo que preocupa aqu entonces, es a quin le
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corresponde probar un determinado hecho (o quin asume el riesgo de que la


prueba no se produzca).
Criterios para establecer el peso de la prueba:
Se han elaborado por la doctrina, distintos criterios para determinar quin debe
probar los hechos controvertidos. Los ms difundidos son los siguientes (que pese
a sus diferencias, llegan en su mayora al mismo resultado de distribucin):
1.- El de la alteracin de la normalidad: Aqul que afirma un hecho o acto
que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas,
debe probarlo. El problema de esta postura, radica en la dificultad que implica
determinar, en abstracto, qu debe entenderse por el estado normal de las cosas,
lo que obliga a analizar la situacin concreta en su contexto determinado, siendo
el juez quien deba establecerlo. Lo anterior no obsta a que se puedan establecer,
a priori, ciertas puntualizaciones fundamentales como estados normales y
habituales: as por ejemplo, lo normal es la libertad jurdica, vale decir, que las
personas no se encuentren ligadas por un vnculo obligatorio; que los bienes que
son detentados con nimo de seor y dueo (que sean posedos), sean de
propiedad de sus poseedores; que las personas acten de buena fe; que las
personas cuando pagan, pagan lo debido, etc. A esto de debe agregar que una
vez probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, l ha adquirido una
situacin en tales trminos que quien la desconozca o niegue, debe probarlo. Esto
porque el primero ya ha establecido esa situacin como normal entre ellos. En
ese orden, si alguien ha acreditado la existencia de una obligacin (que liga a su
contendor), esa situacin ha pasado a ser el estado normal entre las partes,
debiendo ser el deudor, si sostiene que ha pagado o que se ha extinguido por
otro modo la obligacin, probarlo.
2.- El que llama a examinar la naturaleza de los hechos que deben
probarse: Este criterio exige distinciones previas: Son hechos constitutivos
aquellos que configuran una situacin jurdica (le dan existencia y validez).
Pueden ser genricos (los que estn presentes en toda situacin, como la
voluntad, la capacidad, etc.), o especficos (los que se presentan slo en una
determinada situacin jurdica, tipificndola y distinguindola de las dems, como
el plazo en el usufructo, o el precio en la compraventa, por ejemplo).
Por otra parte, son hechos impeditivos los que obstaculizan la existencia o validez
de la situacin jurdica (por ejemplo, los que configuran una causal de nulidad).
Son hechos modificativos los que alteran o modifican su contenido o efectos (por
ejemplo, un pago parcial). Y son hechos extintivos, los que eliminan o hacen
desaparecer sus efectos (por ejemplo, la prescripcin extintiva, y en general- los
modos de extinguir las obligaciones).
En este orden, el actor debe probar los hechos constitutivos especficos, y el
demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o
extintivo, debe probarlo. Esto porque quien sostiene la existencia de un hecho
constitutivo especfico, debe probarlo, ya que es el fundamento inmediato de su
pretensin, y constituye una alteracin del estado normal de las cosas. Por
ejemplo, si se sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa,
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debe probarse los hechos especficos que lo constituyen: la cosa, el precio, y


cualquier otra estipulacin propia de la situacin. Acreditados esos hechos, queda
relevada la parte de la prueba de los hechos constitutivos genricos (por ejemplo,
la capacidad de las partes), ya que una vez probados los especficos, quedan con
el carcter de estado normal. En ese orden, quien alega la ausencia de esos
elementos, deber probarla (ya que esto implica la afirmacin de que existe un
hecho impeditivo, los que deben ser probados).
Los hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deben ser probados por el
demandado, ya que una vez acreditada la existencia de la situacin jurdica, sta
pasa a ser el estado normal para las partes que han intervenido, y estos otros
hechos importan una alteracin de ese estado.
3.- El del efecto jurdico perseguido con los hechos que se plantean, en
relacin con la norma jurdica que debe aplicarse: Segn este, debe
considerarse no slo la situacin procesal de las partes y el hecho aislado objeto
de la prueba, sino que el efecto jurdico que se persigue con el hecho en relacin
con la norma jurdica que deber aplicarse. Se debe examinar entonces la
posicin substancial de cada parte, en cuanto a qu resultado jurdico pretende y
cual ser el presupuesto de la norma que se aplicar.
La regla aqu es que cada parte debe probar los hechos que sirven de
presupuesto a la norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella,
cualquiera que sea su posicin procesal. Ser el juez quien determine cul es la
norma aplicable, sin limitarse a la (o las) que las partes hayan invocado.
Situacin en el Derecho chileno:
El art. 1.698 regula, en materia de obligaciones, la carga de la prueba. Sin
perjuicio de lo anterior, hay consenso en el sentido de que la norma es de
aplicacin general, no restringindose a la prueba de las obligaciones.
La norma en cuestin sera una adopcin por parte del Cdigo, del criterio de la
normalidad (quien alegue lo contrario a lo normal, debe probarlo). Es entonces, la
naturaleza de las afirmaciones de las partes la que determina el peso de la
prueba, y no su posicin procesal (es irrelevante que sea demandante o
demandado).
Otras cuestiones respecto al peso de la prueba:
Debe considerarse aqu, que la distribucin de la carga de la prueba se determina
principalmente en la fase inicial del debate (demanda y contestacin), pero ello
no obsta a que en etapas posteriores (aparezcan nuevos hechos, por ejemplo) se
produzcan alteraciones en la carga de la prueba.
Es importante tambin, que la distribucin de la carga de la prueba se aplica al
tiempo de decidir. Se plantea en la demanda y la contestacin la discusin
fundamental, pero es en la sentencia cuando el juez determina a quin le
corresponde la carga de la prueba, lo que obliga a las partes a asumir la carga de
la prueba durante el litigio, aportando incluso ms pruebas que las que estimen
convenientes de acuerdo a su carga, puesto que si creyendo que no les
corresponda el peso de la prueba, guardaron pasividad en ese punto durante el
litigio, averiguar lo contrario en la resolucin del juez, hace que sea demasiado
tarde subsanar el problema. Esto implica que ambas partes puedan aportar las
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pruebas que deseen, aun cuando no les corresponda el peso de la prueba, ya que
adquieren mayor seguridad de xito. En la prctica siempre se presentan pruebas
en apoyo de las pretensiones, precisamente para apoyar las afirmaciones de las
partes, y evitar el riesgo de que, invertido el peso de la prueba al que realmente
se crea, se pierda la oportunidad de probar.
Debe tenerse presente tambin, que una vez producida, la prueba se independiza
de su aportante, queda como elemento de conviccin para el juzgador, y no se
puede retirar posteriormente (por regla general).
Alteraciones en el peso de la prueba:
En doctrina se distinguen dos posibilidades:
1.- Los pactos o convenios sobre pruebas: ya sealado.
2.- Las presunciones legales: (no judiciales, ver art. 47) Se seala
comnmente que las presunciones (simplemente legales) constituyen una
alteracin a las reglas sobre el peso de la prueba. Esto es discutible, dado que
sin perjuicio de que da por establecido un hecho partiendo de otros conocidos,
relevando del peso de la prueba a quien favorece el establecimiento de dicho
hecho- no necesariamente una presuncin simplemente legal alterar el peso de
la prueba. Para determinar que es as, habr que cotejar el resultado de la
presuncin con lo que se impondra aplicando las normas generales sobre el peso
de la prueba: si el resultado es distinto, habra alteracin, pero en caso contrario,
no (la presuncin simplemente reafirmara el peso de la prueba), ver por ejemplo,
art. 700.
Por lo anterior, parece ms razonable afirmar que, desde el punto de vista del
peso de la prueba, las presunciones simplemente legales son distribuciones o
fijaciones legales del eso de la prueba, teniendo adems presente que la mayora
de las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales,
por lo que se puede concluir que en realidad salvo casos excepcionales-, las
presunciones no son alteraciones a las reglas del peso de la prueba, sino que
confirmaciones de las mismas.
El objeto de la prueba (o qu se prueba?):
El principio fundamental aqu, es que lo que se prueba son los hechos
(incluyndose aqu a los actos jurdicos), no el Derecho (que lo conoce el juez, y
tambin las partes [art. 8]).
Lo anterior, respecto al Derecho, requiere ciertas precisiones:
- No requieren prueba la existencia y contenido de los textos legales (incluyendo
aqu tanto a las leyes propiamente tales, como a otros instrumentos:
Constitucin, decretos supremos, etc.);
- No requiere prueba tampoco, la determinacin del sentido y alcance de los
textos legales (interpretacin), puesto que es una funcin que realiza el juez;
- No requiere prueba la calificacin de las acciones, excepciones, o actos
jurdicos, ya que tambin es una cuestin de Derecho; y
- Tampoco requiere prueba la atribucin o derivacin de efectos jurdicos.
Excepciones (aparentes) al principio de que el Derecho no se prueba:

Si se considera al Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio no


tiene excepciones, pero si se lo extiende, hay situaciones en que requiere de
prueba:
a) El Derecho histrico requiere prueba: esto siempre que se utilice como
argumento o elemento interpretativo de normas vigentes. Si se utiliza como
fundamento de la pretensin (por ejemplo, cuando por aplicacin de la Ley de
Efecto Retroactivo de las Leyes, es aplicable a un caso concreto una norma
derogada), no requerira de prueba.
b) Se discute la necesidad de probar el Derecho extranjero: (se debe
atender que es el extranjero, no el internacional, que puede ser Derecho vigente
en la medida que se haya celebrado y ratificado el Tratado internacional
respectivo) Hay ocasiones en las que el juez debe aplicar el derecho de otro pas
(as sucede, por ejemplo, en los arts. 16 inc. 2, 17, 955 y 1.027). En la
legislacin chilena no hay una norma que solucione directamente el problema.
Una posicin (doctrina mayoritaria) defiende que la proposicin de que el
Derecho no se prueba, se limita al Derecho nacional, de modo que el extranjero
es, a efectos probatorios, un hecho que requiere de prueba (que las partes,
atendido el sistema dispositivo en el aporte de las pruebas, deben aportar). Y en
el otro extremo, se ha afirmado que el Derecho extranjero es tan Derecho como
el nacional, por lo que no requiere de prueba (el juez tendr el deber de
investigar el Derecho extranjero a aplicar, pudiendo incluso utilizar su
conocimiento privado). Sin perjuicio de lo anterior, se estima que el juez debe
aplicar de oficio la ley extranjera: i. Si se trata del Derecho de un pas signatario
del Cdigo Internacional Privado (Cdigo de Bustamante), ratificado por Chile.
Si es as, la ley es nacional y corresponde aplicarla de oficio (arts. 408 a 411. El
texto del art. 408 es: Los jueces y tribunales de cada Estado contratante
aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los
medios probatorios a que este Captulo se refiere). Relevante en este punto es
el art. 411 CPC (Podr tambin orse el informe de peritos: N 2 Sobre puntos de
derecho referentes a alguna legislacin extranjera.), que no sera contradictorio,
ya que es facultativo y no obligatorio or a peritos; y ii. Cuando la ley chilena,
apropindose de la extranjera, ordena aplicarla (se da como ejemplo el art. 17).
En estos casos, el juez debera aplicar de oficio el Derecho extranjero, sin
perjuicio de las pruebas necesarias para determinar su contenido. Y fuera de
ellos, la solucin parece ser que requiere de prueba. Se debe tener presente que
la jurisprudencia nacional establece que el recurso de casacin en el fondo no
procede respecto de las cuestiones de derecho resueltas en conformidad a las
leyes extranjeras que no estn incorporadas al ordenamiento jurdico nacional
(con lo que se las equipara a simples cuestiones de hecho).
c) La costumbre: (Recordar que la costumbre no constituye derecho, sino en los
casos en que la ley se remite a ella (costumbre segn la ley), art. 2, ver por
ejemplo arts. 1.546; 1.940; 1.944; 1.986; 2.117). Cuando la costumbre tiene
fuerza de ley por mandato expreso del legislador, aunque es tan norma jurdica
como la ley misma, requiere de prueba, necesita ser alegada como un hecho.
Esto porque en esencia, se trata de un conjunto de hechos, y porque al contrario
de lo que sucede con la ley, ninguna autoridad pblica certifica su existencia (no
hay certeza oficial sobre su contenido). En materia civil, su existencia puede ser
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demostrada por cualquier medio idneo. En materia comercial (donde se admite


la costumbre segn la ley, fuera de la ley, y como elemento interpretativo, ver
arts. 4, 5 y 6 del Cdigo de Comercio), la prueba es ms rigurosa (ya que se
aplica con mayor frecuencia), pudiendo acreditarse por cualquiera de las dos
formas que seala el art. 5 del Cdigo de Comercio.
d) Las mximas de la experiencia: Son reglas o proposiciones de diverso
origen, que se aceptan como sntesis de verdades por la generalidad de las
personas, o por sectores determinados. Emanan de la vida diaria, de las ciencias,
del saber comn, etc. (por ejemplo, el agua hierve a 100 C). Se discute en
doctrina si requieren o no ser probadas.
- Los hechos que la ley presume de Derecho, quedan excluidos de prueba:
Esto siempre y cuando se hayan acreditado los antecedentes o circunstancias
que sirven de base a la presuncin, los que deben probarse como cualquier otro
hecho (ver art. 47 inc. final).
- No es necesario probar los hechos notorios:
Son notorios los hechos cuya existencia es conocida por la generalidad de los
ciudadanos, de cultura media, en el tiempo y lugar en que se pronuncia la
sentencia (por ejemplo, una noticia cientfica trascendente, la ubicacin de un
importante edificio pblico en una ciudad, la muerte de un ciudadano histrico,
etc. [hay quienes ubican aqu tambin a las mximas de la experiencia]). Se
entiende que no se exige prueba (pero s que sean alegados, obviamente) de los
hechos notorios porque por su misma naturaleza, son tan evidentes e
indiscutibles que cualquier demostracin no variara el grado de conviccin que
el juez debe tener acerca de ellos (el art. 89 CPC los contempla a propsito de
los incidentes, extendindose por la doctrina su aplicacin, a toda clase de
procedimientos).
- Los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba:
Es posible que el juez conozca ciertos hechos, como cualquier persona normal,
pero debe abstenerse de aplicar este conocimiento al resolver los asuntos de
que conozca, debiendo estarse a las pruebas aportadas en el proceso.
La cuestin de los hechos negativos:
En estricto rigor, la expresin hecho negativo es contradictoria. En realidad se
trata simplemente de una negacin (algo no ocurri). Respecto a las negativas,
se pueden distinguir:
- Negativa de Derecho: se niega la concurrencia de un requisito legal;
- Negativa de cualidad: se niega una caracterstica de una persona o cosa;
- Negativa de hecho: se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta
negativa puede ser definida (se le agregan precisiones de tiempo y lugar, por
ejemplo, se niega que tal da y hora X estaba en Concepcin), o indefinida (no se
le agregan circunstancias, por ejemplo, se niega que X haya estado alguna vez en
Concepcin).
En base a lo anterior, todas las negativas pueden probarse mediante la prueba
del hecho que es su opuesto (el hecho positivo contrario, en la negativa de hecho
determinada), con la sola excepcin de la negativa de hecho indefinida (no hay
un hecho positivo contrario al que recurrir). Relacionando esto con el problema
11

del peso de la prueba, debe tenerse presente que quien alega una negativa,
deber o no probarla, segn las normas ya vistas sobre el peso de la prueba,
siguiendo la regla general. Esto salvo en el caso de una negativa de hecho
indefinida: en este caso, por no ser posible la prueba, quedar relevada de ella
quien la alegue, y ser la parte contraria quien deber probar la afirmacin que
destruira la negativa (por ejemplo, si alguien alega que nunca ha estado en la
ciudad de Santiago, la otra parte deber acreditar que s ha estado).
Conclusin:
En materia contenciosa, lo que debe probarse esencialmente son los hechos,
especficamente los invocados por las partes y que constituyen el supuesto de
hecho de las normas jurdicas que fundan las peticiones (acciones y excepciones)
que se formulan al juez. En este orden, por ejemplo, si alguien demanda a otro
solicitando la restitucin de una suma de dinero que le ha prestado, fundado en el
art. X CC, deber probar el hecho que ha invocado y que es supuesto para la
aplicacin de dicha regla: el contrato de mutuo.
Debe tenerse presente aqu, que el art. 318 CPC dispone que, concluidos los
trmites que deben preceder a la prueba, el juez debe recibir la causa a prueba,
fijando en esa resolucin los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos
que se debern probar en la causa. Se entiende que esta resolucin no
necesariamente limita la prueba a hechos que renan dichos caracteres, dado
que el alcance de la norma es exclusivamente procesal. Es una orden al tribunal
consistente en que, finalizado el perodo de discusin, si observa hechos que
renen esas caractersticas, debe configurar la etapa procesal llamada prueba.
En consecuencia, si no hay hechos de esa naturaleza, no se llevar a cabo la
etapa de la prueba en ese litigio, pero esto no implica necesariamente que no
haya pruebas (en general, salvo la prueba testimonial, que debe rendirse dentro
de esa etapa, los medios probatorios pueden utilizarse en otras etapas del juicio).
El art. 318 CPC no altera lo que se debe probar, solo instruye al juez en qu casos
debe recibir la causa a prueba, dar lugar a la etapa procesal denominada
prueba.
La valoracin de la prueba:
La valoracin de la prueba es la determinacin del poder de conviccin que
tienen los medios de prueba, para el establecimiento de los hechos. Sin perjuicio
de que es el legislador el que puede fijar, en abstracto, el valor de los medios de
prueba, en concreto es el juez quien realiza la valoracin al decidir un caso
concreto, aplicando la tarifa abstracta que tienen los medios utilizados, a los
hechos propios del asunto a resolver. Debe tenerse presente aqu tambin, que es
una funcin intelectual.
Clasificacin de la funcin de la valoracin de la prueba:
1.- Segn la influencia de los rganos legislativo y judicial, la valoracin
puede ser de tasacin legal o judicial (ya sealado esto a propsito de los
sistemas probatorios). Es importante entender, que an en el sistema de
valoracin legal, siempre est presente la actividad del juez en la aplicacin de la
tarifa abstracta al caso concreto; y que en el caso contrario, si la tasacin es
judicial, siempre deber el juez someterse a una limitacin legal: la de no valorar

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arbitrariamente. Es por esto que es ms preciso hablar de dos preponderancias


(legal o judicial), que de atribuciones absolutas.
2.- Segn el resultado, la valoracin puede concluir en la existencia de prueba
plena o semiplena (ver clasificacin de las pruebas).
3.- Segn el objeto de la valoracin, puede ser individual o comparativa. La
individual supone determinar el valor de conviccin de cada medio de prueba,
independientemente considerado. La comparativa, por otra parte, importa
determinar el valor de conviccin que tiene el conjunto de pruebas aportadas.
Situacin en el Derecho chileno:
En nuestro Derecho, la valoracin es efectuada en parte por el legislador, y en
parte es entregada al tribunal. El legislador ha fijado el valor probatorio a ciertos
medios, adoptndose en esos casos la tasacin legal (o tarifa legal), pero al
mismo tiempo ha entregado la valoracin de otros medios al criterio del juez, sin
olvidar adems que an en los que ha fijado previamente el valor probatorio, el
juez igual tiene ciertas facultades en algunos aspectos, y que lo mismo ocurre en
la valoracin comparativa. A lo anterior se debe sumar que en leyes especficas
se ha entregado a menudo la facultad de valoracin al juez.
Casos de valoracin legal (ejemplos):
- En la prueba instrumental los arts. 1.700, 1.702, 1.704, 1.705, y 1.706;
- En la confesin judicial sobre hecho personal los arts. 1.713 CC, y 399 y 402
CPC;
- En las presunciones legales y de derecho los arts. 47 y 1.712 CC, y 426 CPC; En
la inspeccin personal del tribunal, el art. 408 CPC.
(Debe recordarse que an en estos casos en que la valoracin est dispuesta por
la ley, siempre hay un margen de apreciacin para el tribunal).
Se contempla tambin, en diversas materias especficas, la valoracin entregada
al juez, utilizndose frecuentemente la expresin el juez apreciar la prueba en
conciencia, constituyndose un elemento de valoracin por persuasin racional
(ver sistemas probatorios), que excluye arbitrariedades. En estos casos,
lgicamente, se excluye la valoracin legal (por ejemplo, puede suceder que en
una normativa especial, se permita al juez valorar en conciencia todos los
medios de prueba, incluyendo los que normalmente tienen tarifa legal).
Casos en los que se aprecia la prueba en conciencia (ejemplos):
- El informe de peritos (art. 425 CPC);
- Las presunciones, en ciertas circunstancias (art. 426 CPC);
- En la valoracin comparativa de los medios de prueba, en casos de
contradiccin y ausencia de norma que resuelva el conflicto (art. 428 CPC);
- En los actos judiciales no contenciosos (art. 819 CPC).
En nuestra legislacin hay valoracin individual y comparativa:
- Individual: El legislador valora individualmente un medio de prueba, utilizando
los conceptos de plena prueba, o prueba semiplena (ver clasificacin de las
pruebas). Ejemplos de esta valoracin se vern al analizar la prueba en
especfico.

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- Comparativa: (Ver clasificacin de la valoracin de la prueba). La ley da reglas


de valoracin comparativa cuando hay pruebas contradictorias:
a. Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena,
prevalece la plena;
b. Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, el mecanismo es el
siguiente:
- Si hay ley que resuelva el conflicto, debe estarse a ella (ver, por ejemplo, art.
402 CPC: la confesin judicial de hechos personales no admite prueba en
contrario).
- Si no hay ley que resuelva el conflicto, la solucin queda entregada al tribunal,
el que debe preferir el que crea ms conforme con la verdad (art. 428 CPC)
Por ltimo, debe tenerse tambin presente aqu, que el juez debe valorar toda la
prueba rendida, exceptundose slo de valorar aquella que sea absolutamente
irrelevante a la controversia planteada.
Breve advertencia sobre la apreciacin de la prueba:
Es importante destacar que los tribunales del fondo aprecian soberanamente la
prueba, y que la Corte Suprema solamente puede controlar el cumplimiento de
las leyes reguladoras de la prueba (normas sustantivas sobre prueba). En este
orden, se ha entendido que hay infraccin de las leyes reguladoras de la prueba,
cuando los tribunales invierten el peso de la prueba, cuando aceptan un medio de
prueba que la ley rechaza, desestiman alguno que la ley autoriza, o alteran el
valor probatorio de los distintos medios o elementos de conviccin producidos en
el juicio.

II.- ASPECTOS ESPECIALES SOBRE PRUEBA: LOS MEDIOS DE PRUEBA.


Los distintos medios de prueba que la ley seala son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Instrumentos pblicos y privados;


Testigos;
Presunciones;
Confesin de parte;
Inspeccin personal del juez
Informe de peritos

Los anteriores, con la excepcin del informe de peritos, se encuentran


establecidos en el art. 1.698 CC. El informe de peritos fue agregado por el art.
341 CPC. Debe tenerse presente adems, que el art. 1.698 contempla el
juramento deferido, que estaba regulado en el CPC. La Ley 7.760 (1944) derog
las normas del CPC que lo regulaban, por lo que su mencin en el CC se entiende
derogada tcitamente.
1.- LA PRUEBA DOCUMENTAL EN GENERAL Y EL INSTRUMENTO PBLICO
EN PARTICULAR.
Documentos e instrumentos:

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Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la


forma establecida por las leyes. En doctrina se entiende por documento toda
cosa idnea para representar un hecho o la imagen de una persona o de un
objeto, en forma de permitir tomar conocimiento de lo representado a travs del
tiempo (en este orden, son documentos las escrituras pblicas y privadas,
certificados, facturas, cartas, las reproducciones mecnicas como las fotografas
o videos, etc.). El legislador en el CC se ha referido solamente a los instrumentos,
que son los documentos que consignan un hecho por escrito. Debe tenerse
presente en este punto, que ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o
prueba el instrumento, mientras que ste es slo su prueba escrita (sin perjuicio
de que cotidianamente, se emplea la palabra ttulo para referirse al instrumento).
Clasificacin de los instrumentos:
Atendiendo a su origen: Se distingue el instrumento pblico o autntico, que
es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art.
1.699), del instrumento privado, que es el otorgado por cualquier persona, y que
no es autorizado por un funcionario pblico competente (en otras palabras, todos
los dems, que no son instrumentos pblicos). La principal diferencia entre
ambas clases de instrumentos radica en la intervencin del funcionario pblico
competente.
Segn la razn por la cual se exigen: Los instrumentos pueden ser de
probacin o de solemnidad. Los instrumentos exigidos por va de solemnidad
constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan
cuenta, y su omisin produce la nulidad absoluta del acto a que se refieren. Los
exigidos por va de prueba son los que se limitan a suministrar los datos sobre un
hecho o estado jurdico, que no est formalizado en ellos, sino que existe fuera, y
del cual su omisin no afecta su existencia (no forman parte del acto como
requisito constitutivo).
Los Instrumentos Pblicos
Segn el art. 1.699, instrumento pblico o autntico, que es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario. Se debe anotar que para el
legislador el trmino autntico sera sinnimo a pblico, observando algunos que
son cosas distintas, pues pblico es el que ha sido autorizado por persona en
quien reside autoridad pblica, y autntico el que ha sido realmente otorgado y
autorizado por la persona que en l se expresa.
Se pueden identificar diversas especies de instrumentos pblicos: escrituras
pblicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la
Repblica, etc.
Respecto a los originales y las copias:
Una copia es el documento que reproduce el contenido de otro (el original). Tanto
el original del instrumento pblico como la copia dada u obtenida conforme a los
requisitos legales, son instrumentos pblicos (ver art. 342 CPC).
Requisitos del Instrumento pblico:
Del concepto que da el art. 1.699, se desprende que los requisitos que debe
reunir el instrumento pblico son los siguientes:

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1- Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal.


Su fuerza probatoria deriva precisamente de la confianza o fe pblica que inspira
la persona investida de la facultad de autorizar instrumentos pblicos (se advierte
que la persona debe estar en ejercicio de su cargo, si es inhbil para el mismo,
recordar lo sealado a propsito del error comn).
2. El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el
instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza
(competencia en cuanto a la materia y en cuanto al territorio).
3. El instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley seala, las
cuales varan, en cada caso.
Efectos de la falta de instrumento pblico en los actos en que es exigido
como solemnidad:
Ya se trat este punto a propsito de las formalidades. Cuando se omite un
instrumento pblico exigido por va de solemnidad, el acto o contrato no llega a
perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia, y mal puede
probarse lo que no existe (o es intil la prueba de lo que es absolutamente nulo).
El art. 1.701 inc. 1 es clarsimo en este punto, debiendo tenerse presente
tambin que segn el art. 1.713 ni siquiera la confesin judicial tiene valor para
acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento
pblico, si ste se omite.
Conversin del instrumento pblico en privado:
Tambin se mencion esta posibilidad anteriormente. Si el instrumento pblico no
es exigido por va de solemnidad, y es defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento
privado siempre y cuando est firmado por las partes (art. 1.701 inc. 2).
La escritura pblica
La escritura pblica es una especie de instrumento pblico. Se la define como el
instrumento pblico o autntico autorizado con las solemnidades legales por el
competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico (art. 403 del
Cdigo Orgnico de Tribunales [COT], y art. 1.699 CC).
Requisitos:
Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe cumplir los siguientes
requisitos:
1.- Debe ser autorizada por notario competente: Es tal el legalmente
nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue
designado, y que est en ejercicio de sus funciones. El artculo 426 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dispone que no se considera pblica o autntica la
escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente,
suspendido o inhabilitado en forma legal. Se debe tener presente que los
cnsules en ejercicio son ministros de fe pblica respecto de los actos notariales
que se otorguen ante ellos, ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos
en Chile, de forma que los cnsules chilenos se encuentran facultados para

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autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en
Chile (siempre, obviamente, en ejercicio de sus funciones).
2.- Debe incorporarse en un registro pblico o protocolo: El protocolo es la
ordenada serie de escrituras matrices y otros documentos que un notario o
escribano autoriza o custodia con ciertas formalidades. El COT determina
minuciosamente como debe formase y llevarse el protocolo (ver art. 429 COT).
Seala en primer lugar que todo notario debe llevar un protocolo, que se forma
insertando las escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el
repertorio, que es un libro breve o prontuario en que se anotan las escrituras
pblicas y los documentos protocolizados, asignndose un nmero a cada uno de
esos instrumentos, por riguroso orden de presentacin (cada escritura tiene un
nmero de repertorio distinto). Los protocolos deben ser empastados al menos
cada dos meses, no pudiendo formarse un libro con ms de 500 fojas (incluidos
los documentos protocolizados, que se agregan siempre al final, a continuacin
de las escrituras, en el mismo orden del repertorio). Cada foja del protocolo se
numera en su parte superior con nmeros y letras, y lleva adems un ndice de
las escrituras y documentos protocolizados que contiene. En el ndice se debe
sealar el nombre de los otorgantes (sea persona natural o jurdica). Cada
protocolo se inicia con un certificado del notario en que expresa la fecha en que
lo comienza, enunciacin del respectivo contrato o escritura y nombre de los
otorgantes de la escritura con que principia.
Transcurridos 2 meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario debe
certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito
por todos los otorgantes.
La escritura pblica misma se escribe en el protocolo, lleva la autorizacin
notarial y la firma de las partes y testigos. Esta es la que se llama escritura matriz
(en estricto rigor, el original). Lo que se entrega a las partes es una copia de la
matriz, no la matriz misma, ya que esta forma parte del protocolo, que est
siempre en poder del notario. Las copias que se entregan a las partes son
documentos en que consta la transcripcin fiel de la escritura matriz, extendidas
con arreglo a la ley.
No se considera pblica o autntica, la escritura que no est incorporada en el
protocolo, o est en protocolo que no pertenezca al notario autorizante o al de
quien est subrogando legalmente (art. 426 COT). Es por este motivo no son
escrituras pblicas los documentos protocolizados, ya que son agregados al final
del registro (a peticin de interesado), no incorporados, ni los instrumentos
privados firmados ante notario.
Respecto al repertorio, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 430 COT:
En el libro de repertorio se dar a cada escritura pblica un nmero por riguroso
orden de presentacin, dejndose constancia de:
a. La fecha en que se efecta la anotacin.
b. Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn nicamente los dos
primeros comparecientes, seguido de la expresin y otros)
c. El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la
denominacin del acto o contrato.
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No obstante, la falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura


pblica otorgada, sin perjuicio de la responsabilidad del notario. El libro repertorio
debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de la ltima anotacin, la
fecha y la firma del notario. Todo esto tiene por objeto evitar que se puedan
antedatar escrituras.
3.- Debe otorgarse con las solemnidades legales:
- Debe escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo
emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente,
ni contener espacios en blanco. No obstante, podrn emplearse palabras de otro
idioma que sean generalmente usadas o como trmino de una determinada
ciencia o arte. (art. 404 COT). Se debe tener en cuenta que se tendrn por no
escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaturas u otra alteracin en las escrituras originales que no aparezcan
salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban (art. 411 COT);
- La escritura debe otorgarse ante un notario y puede extenderse manuscrita,
mecanografiada o en otra forma que las leyes especiales autoricen. Debern
indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualizacin del notario
autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad,
estado civil, profesin, domicilio y cdula de identidad, salvo en el caso de los
extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrn acreditar su
identidad con el pasaporte o con el documento de identificacin con que se les
permiti el ingreso al pas (art. 405 COT);
- La escritura debe ser firmada por las partes y el notario que la autoriza. Este
ltimo debe rubricar y sellar todas las fojas de la escritura. Si un compareciente
no sabe o no puede firmar, debe hacerlo a su ruego uno de los otorgantes que no
tenga inters contrario segn el texto del documento, o un tercero, debiendo los
que no firmen poner junto a la del que haya firmado a su ruego la impresin del
pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario debe
dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de hacerlo (arts.
406, 408, y 412 N 2 COT). Debe tenerse presente que carece de valor el retiro
unilateral de la firma estampada en el instrumento, si ste ya lo hubiere suscrito
otro de los otorgantes (art. 406 inc. 2 COT). Debe tenerse presente que no es
requisito que la escritura haya sido leda en voz alta por el notario, pero si se
debe cumplir con esta exigencia, si cualquiera de las partes lo solicita (art. 407
COT);
- El notario debe autorizar la escritura. Esta autorizacin es la fe que la escritura
da, en su ltima parte, del contenido de la misma, firmndola a continuacin. No
hay sobre este punto, frmulas sacramentales (generalmente se utiliza la
expresin doy fe).
Respecto a la sancin por omisin de alguno de estos requisitos, debe tenerse
presente lo dispuesto en el art. 412 COT, y las normas generales al respecto (ver
aqu tambin, art. 429 COT).
Debe tenerse presente aqu tambin, que hay ciertas clases de actos jurdicos
que constando por escritura pblica, deben ser redactadas por un abogado (art.
413 COT).
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Momento en que se forma el consentimiento:


En las escrituras pblicas la ltima solemnidad es la autorizacin del notario, y es
desde ese momento cuando la escritura pblica est perfeccionada, ya que antes
es slo un mero proyecto. En este orden, si ha sido firmada por todas las partes y
se arrepienten antes que el notario la autorice, no hay consentimiento para e
otorgamiento de la escritura. El notario no debe autorizarla, solamente limitarse a
dejar constancia de la retractacin.
Ahora, si entre la firma y la autorizacin es una sola parte la que se arrepiente, la
situacin es distinta. Si es la nica que ha firmado el documento, vale el retiro de
la firma y se entiende que no hay consentimiento para otorgar la escritura. En
cambio, si ya la otra (u otras) parte ha firmado el documento, el retiro no tiene
ningn valor, ya existe el consentimiento (ver art. 406 inc. 2), bastando para la
perfeccin de la escritura slo la autorizacin notarial.
Fecha de la escritura pblica:
La escritura tendr fecha el da en que sea firmada por los otorgantes (que debe
ser el mismo da en que consta su anotacin en el repertorio). Respecto a este
punto, debe tenerse presente que si, siendo ms de un otorgante, la firmare uno
o algunos primero, y otros despus, la fecha de la escritura ser la de la primera
firma. Es desde el momento en que el primero de los otorgantes firma la
escritura, que ella tiene fecha, y ser tambin el da en que se anotar en el
repertorio (art. 405 inc. 2 COT). Ahora, el resto de los otorgantes tienen 60 das
para concurrir a firmar el instrumento, transcurridos los cuales queda sin efecto,
si no ha sido rubricado por todas las partes (art. 426 N 6 y art. 429 inc. final
COT).
Valor probatorio de los instrumentos pblicos:
Del art. 1.700 se desprende que el instrumento pblico hace plena prueba
respecto a determinadas circunstancias. El mrito probatorio de los instrumentos
pblicos radica, ente otros aspectos, en el hecho de que en su otorgamiento ha
intervenido un funcionario pblico, en las solemnidades que deben concurrir al
otorgarse, y en la dificultad material de falsificar los instrumentos pblicos.
Ahora, respecto al mrito probatorio propiamente tal de los instrumentos
pblicos, hay que realizar distinciones previas:
1.- Valor probatorio entre las partes:
a. Respecto a su otorgamiento: Hace plena fe entre las partes en cuanto al
hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que el
instrumento se expresa. Dicho de otra forma, el instrumento acredita que
realmente se otorg, en tal fecha, y que en l comparecieron determinadas
personas en esas calidades (como vendedor, como comprador, etc.), y que ellas

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declararon por ejemplo- una vender y otra comprar X objeto, en una


determinada suma de dinero, pagada de la forma ah establecida, etc.
b. Respecto a las declaraciones contenidas en l:
Nuevamente hay que precisar:
i. Declaraciones del funcionario: Hacen plena fe en cuanto se refieren a hechos
propios suyos (declara haber ledo el texto antes de la firma). Tambin las
declaraciones en que asevera hechos que percibe con sus propios sentidos
(firmaron ante mi). Y producen plena prueba tambin, las declaraciones del
funcionario relativas a hechos que, si bien no son suyos propios ni los ha
percibido l mismo, los ha comprobado por medios que la propia ley le suministra
(por ejemplo, conoce la identidad de ciertos comparecientes porque le han
exhibido documentos con los que se les permiti su entrada en el pas, ver art.
406 COT). Por el contrario, no producen plena prueba las declaraciones que el
funcionario hace confiando en el dicho de otras personas (por ejemplo estado civil
o nacionalidad de las partes), ni las que importan meras apreciaciones, respecto
a hechos que no puede percibir por sus propios sentidos, o que no puede
comprobar (ejemplo, lucidez mental de uno de los otorgantes).
ii. Declaraciones de las partes: (art. 1.700) Se debe distinguir entre la
formulacin de las declaraciones de las partes, y la verdad de las mismas.
Respecto a su formulacin, hace plena fe, porque se trata de un hecho que el
funcionario atestigua competentemente, lo percibe con sus propios sentidos. Esto
porque el hecho de haberse otorgado se confunde con el hecho de haber
efectuado los comparecientes las declaraciones contenidas en l (el otorgamiento
implica la formulacin de esas declaraciones). Ahora respecto a la veracidad de
las declaraciones, la cuestin es distinta, ya que en este caso no est involucrada
la fe pblica, sino que solamente la de los comparecientes.
Nuevamente hay que distinguir, ahora segn la clase de declaracin:
a) Declaraciones dispositivas: Son las que constituyen el objeto mismo del
acto o contrato, expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que
ste recae, con todas sus modalidades. El art. 1.700 seala que el instrumento
pblico no hace plena fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que
contiene. En otras palabras, no porque alguien seale algo en un instrumento
pblico, esta afirmacin debe por ese solo hecho- ser cierta (la doctrina entiende
que el instrumento hace plena fe en lo material del acto [hechos percibidos por el
funcionario], pero no en lo moral [sinceridad de las declaraciones de las partes]).
Sin perjuicio de lo anterior, estas declaraciones se presumen verdaderas, dado
que conforme a las normas sobre el peso de la prueba, lo normal se presume, y lo
normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero y sincero (y en
ese orden, se presume a favor y en contra de todas las partes otorgantes del
instrumento, no solamente en contra de quienes las emiten).
b) Declaraciones enunciativas: son aquellas que no constituyen el objeto
mismo del acto o contrato de que se trata. En ellas, las partes relatan en trminos
simplemente enunciativos, hechos o actos jurdicos anteriores. La sinceridad de
estas declaraciones no se presume, pues se entiende que las partes no prestan a
20

ellas la misma atencin que a las dispositivas. Tienen sin embargo, cierto mrito
probatorio, que resulta de su consideracin de confesin extrajudicial o
testimonio, segn el caso (contra la parte que la emite, mrito de confesin
extrajudicial, art. 398 CPC; contra terceros, constituye un testimonio irregular,
prestado fuera de juicio, careciendo de mrito probatorio, sirviendo a lo ms
como antecedente para una presuncin) Debe considerarse, eso s, que en este
caso s se puede distinguir (en las declarativas no) entre las partes que formulan
la declaracin y las que no la formulan, ya que tratndose de las declaraciones
enunciativas, stas pueden tener valor (relativo, como se seal) slo contra
quienes las emiten, y no contra los otros otorgantes del instrumento. Sin perjuicio
de lo anterior, hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a
las dispositivas: las que tienen relacin directa con estas (art. 1.706). Determinar
la existencia de la relacin directa es una cuestin de hecho, que se debe realizar
caso a caso.
2.- Valor probatorio respecto de terceros:
- Respecto a su otorgamiento y fecha: En estos puntos el instrumento pblico
produce la misma fe plena respecto de terceros, en los mismos trminos que
entre las partes (art. 1.700)
- Declaraciones contenidas en l: El instrumento pblico hace plena fe
respecto de terceros del hecho de haberse efectuado las declaraciones de las
partes (este aspecto forma parte del contenido del otorgamiento). Respecto a la
veracidad de estas declaraciones, se debe distinguir:
- Declaraciones dispositivas: Tambin se presumen verdaderas frente a
terceros, dado que la regla general del peso de la prueba dice que lo normal se
presume, y lo normal es que las declaraciones sean veraces. Esto pese a que el
texto del art. 1.700 indicare lo contrario: [] pero no en cuanto a la verdad de
las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace
plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en
l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se
transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
La doctrina entiende que al redactar el art. 1.700, se confundi el efecto
probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato a que el
instrumento se refiere. Lo que realmente se quiso decir es que lo expresado en el
instrumento no obliga ni alcanza a terceros. Esta interpretacin se corroborara
por el texto del inc. final del art. 429 CPC, que prescribe que las reglas sobre
impugnacin de autenticidad de una escritura pblica no se aplican cuando se
trata de impugnar la verdad de las declaraciones consignadas en ella, y con el
hecho de que una interpretacin literal podra llevar al absurdo de no poderse
probar jams frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el
instrumento pblico, porque la verdad de las declaraciones resulta imposible de
probarse. En este orden, los terceros deben partir de la base de que las
declaraciones dispositivas son verdaderas (por lo tanto, deber probarse su
falsedad, por aplicacin de las normas generales del peso de la prueba).

21

- Declaraciones enunciativas: stas no tienen mrito alguno contra terceros.


Los terceros, por su parte, pueden invocar la declaracin enunciativa contra el
que la hace, y tiene en este caso mrito de confesin extrajudicial: sirve de base
a una presuncin judicial para acreditar los hechos confesados (ver art. 398 CPC).
Ahora bien, si son declaraciones enunciativas directamente relacionadas con lo
dispositivo, se presumen igual verdaderas, pese a la redaccin del art. 1706 (esto
por aplicacin de las normas generales del peso de la prueba, sealndose que el
texto nuevamente denunciara una confusin entre el efecto obligatorio con el
efecto probatorio del contrato).
Impugnacin:
La impugnacin de los instrumentos pblicos es la refutacin destinada a destruir
su fe probatoria. El hecho de que constituyan plena prueba en algunos aspectos,
no obsta a que sea posible atacarlos, destruyendo su mrito probatorio.
Vas de impugnacin:
Pueden ser impugnados por va de nulidad y por va de falta de autenticidad. Es
posible tambin impugnar las declaraciones de los particulares contenidas en el
instrumento, sin perjuicio de que en esta hiptesis la fe del instrumento no se
destruye (pero su mrito probatorio queda indirectamente afectado, pues se
desvirtan las declaraciones en l consignadas).
1.- Impugnacin por va de nulidad: Se pueden aplicar aqu todas las normas
que rigen la nulidad de los actos jurdicos. La nulidad eso s, puede tener relacin
con el funcionario autorizante, o con el instrumento mismo:
a. Nulidad por causa del funcionario autorizante: Esta causal se puede
configurar por falta de investidura del funcionario, por ejemplo, si fue nulo su
nombramiento (no es funcionario en realidad), caso en el cual el instrumento
tambin es nulo (salvo casos de apariencia, recordar error comn); o por
incompetencia del mismo, sea en razn de la materia o del lugar. La sancin es la
nulidad absoluta (ver tambin art. 7 Constitucin).
b. Nulidad que se refiere al instrumento mismo: La omisin de cualquier
formalidad que debe llenar el instrumento pblico, trae aparejada la nulidad
absoluta del mismo (art. 1.682, por ejemplo si una escritura no la ha firmado uno
de los otorgantes, o no ha sido autorizada por un notario). Debe tenerse presente,
que actualmente existe la tendencia a considerar que solamente se puede anular
un instrumento pblico por las causales que la ley expresamente consagra, ver
arts. 412 y 426 COT. Sin perjuicio de lo anterior, debe observarse que puede ser
que una ley seale una sancin distinta, o expresamente establezca que la
omisin no acarrea nulidad (art. 1.026, por ejemplo). Debe tenerse presente que
no hay limitaciones respecto a los medios de prueba con los que se persiga
acreditar la causal de nulidad, todos son admisibles.
2.- Impugnacin por falta de autenticidad: La autenticidad de un
instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en l aparece (art. 17 del Cdigo Civil). En
este orden, un instrumento puede ser impugnado por falso o falto de
autenticidad, en caso de no haber sido autorizado por el funcionario que indica,
22

por no haber sido otorgado por las partes que expresa, o por haberse alterado las
declaraciones que stas hicieron.
Debe tenerse presente que no es lo mismo un instrumento nulo que uno
falsificado (por ejemplo, un instrumento otorgado ante el notario de Chilln en
Concepcin, sera nulo por incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el
documento expresa que se otorg ante el notario de Chilln como en realidad
ocurri). En cuanto a la prueba de la falsedad, se puede recurrir a todos los
medios de prueba legal, dado que la ley no ha establecido limitacin alguna. Esto
salvo en caso de la escritura pblica, dado que la ley ha limitado su impugnacin
por falta de autenticidad, cuando sta se intenta acreditar por medio de testigos.
- Limitaciones en el caso de la escritura pblica (art. 429 CPC): Se requiere
la concurrencia de al menos 5 testigos que renan las condiciones expresadas en
la regla segunda del artculo 384 del CPC (que se trate de testigos contestes en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, que den razn de sus dichos,
legalmente examinados y sin tacha), y que acrediten que la parte que se dice
haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los
testigos instrumentales, haba fallecido con anterioridad, o ha permanecido fuera
del lugar en el da del otorgamiento y en los 70 das siguientes. Esta prueba
queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las normas de
la sana crtica. Debe observarse que esta forma de impugnacin es solamente
para la falta de autenticidad de la escritura pblica, pero no las declaraciones
contenidas en una escritura pblica autntica.
3.- Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes: Esta no
es una impugnacin del instrumento pblico, ya que la fe pblica se limita a lo
declarado por el funcionario, no a lo declarado por las partes. En este orden, no
se ataca la formulacin de las declaraciones (el mero hecho de haberse
expresado), ya que la existencia de las mismas consta por el atestado del
funcionario autorizante. Lo que se pretende es demostrar que el contenido de las
declaraciones no corresponde a la voluntad real de los otorgantes (sea por error,
dolo o simulacin, aplicndose las reglas generales). Respecto a la impugnacin
misma, se debe distinguir:
- Declaraciones meramente enunciativas: como solamente constituyen una
confesin extrajudicial, el propio declarante puede demostrar su falsedad. Los
terceros, por otra parte, no estn obligados a impugnarlas, dado que no hacen fe
contra ellos, ser el declarante quien deber acreditar su veracidad.
- Declaraciones dispositivas: Como se presumen verdaderas, los terceros
deben acreditar lo contrario, pudiendo emplear cualquier medio probatorio, si
limitacin alguna (pudiendo incluso probar por testigos, ya que se encuentran en
el caso de haber estado en la imposibilidad de obtener una prueba escrita sobre
la simulacin, que es lo que ocurre en esta figura [ver art. 1.711 inc. final]).
Respecto a las partes, se discute si pueden impugnar las declaraciones que ellas
mismas hicieron en el instrumento, debiendo tenerse presente eso s, que
respecto a las partes s rige la limitacin que impide probar en contra de lo
declarado en el instrumento, empleando la prueba testimonial (art. 1.709 inc. 2).
- Declaraciones enunciativas que se relacionan directamente con las
dispositivas: Aquellas se entienden incorporadas en stas, por lo que gozan de
23

la presuncin de veracidad que ampara a estas ltimas. En este orden, los


terceros pueden perfectamente impugnar su veracidad, subsistiendo el problema
respecto a las partes.
Documentos protocolizados:
La protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro de un
notario, a pedido de quien lo solicite (art. 415 COT). Para que produzca sus
efectos propios, debe dejarse constancia de ella en la forma prescrita por la ley,
en el libro de repertorio (el da que se presente el documento). Debe tenerse
presente que el documento que ha sido protocolizado no es una escritura pblica,
ya que no se extiende (o incorpora) en el registro o protocolo del notario, sino que
solamente se agrega al final del mismo (el instrumento no vara su naturaleza
jurdica por el mero hecho de haber sido protocolizado). Ver art. 416, hay
documentos que segn quien solicite su protocolizacin, pueden o no ser
agregados.
Importancia y utilidad de la protocolizacin:
Permite asegurar la ubicacin precisa de ciertos documentos (para poder sacar
copias de ellos, por ejemplo), y es garanta tambin de la invariabilidad de los
mismos (se protocolizan, por ejemplo, planos de subdivisin de inmuebles). Es
importante tambin porque es una de las formas de fijar la fecha cierta de los
instrumentos privados (ver arts. 419 y 430 COT; recordar que el repertorio es un
libro abreviado en el que se anotan, por riguroso orden de presentacin, adems
de las escrituras pblicas, los documentos protocolizados). El art. 418 COT
prescribe que slo puede ser desglosado del protocolo un documento, en virtud
de decreto judicial.
Debe sealarse tambin que respecto a ciertos documentos, la ley permite
que, si son protocolizados, puedan hacerse valer como instrumentos pblicos (por
ejemplo, ciertos testamentos, los instrumentos otorgados en pas extranjero, ver
art. 420 COT).
Los instrumentos privados
Desde un punto de vista general, son instrumentos privados los otorgados por los
particulares sin la intervencin de funcionario pblico en su carcter de tal. A
diferencia de los instrumentos pblicos, no implican una garanta de fe pblica, y
por regla general estn exentos de formalidades (excepcionalmente hay
instrumentos privados que requieren la concurrencia de solemnidades, como la
letra de cambio, por ejemplo). Ejemplos de instrumentos privados los constituyen
los pagars, las letras de cambio, los cheques, las facturas mercantiles o civiles,
los telegramas, etc.
El Cdigo Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata
de cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por stas, que no cumpla
con los requisitos para constituir instrumento pblico. El requisito principal es que
el instrumento est firmado por los otorgantes, ya que la firma sera el signo de
aprobacin (este requisito se desprende de los arts. 1.701 inc. 2, 1.702 y 1.703,
que requieren firma [o ser subscritos]).

24

Instrumentos privados firmados ante notario e instrumentos privados


protocolizados:
Los notarios pueden autorizar las firmas que se estampen en documentos
privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes
y dejen constancia de la fecha en que se firman (art. 425 COT), pero esta
autorizacin por s sola- no transforma el instrumento privado en pblico. Lo que
sucede es que el notario desempea el papel de un testigo calificado.
No obstante lo anterior, en ciertos documentos la autorizacin de la firma del
otorgante por el notario, produce que el instrumento tenga mrito ejecutivo (ver
art. 434 N 4 inc. 2 CPC).
Respecto a los instrumentos protocolizados, ya se mencion que el hecho de la
protocolizacin, por regla general tampoco da el carcter de pblico a un
instrumento privado.
Valor Probatorio del Instrumento Privado:
En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio. Pero si es
reconocido, o mandado a tener por reconocido, adquiere valor probatorio de
escritura pblica respecto de las partes que lo han suscrito (art. 1.702).
Reconocido, hace fe entre las partes an en lo meramente enunciativo, con tal
que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto (art. 1.706). Ahora, respecto
de terceros, es discutido su valor probatorio, sostenindose por algunos que
frente a terceros no tendra mrito, y por otros, que una vez establecida su
autenticidad, su valor probatorio es el mismo respecto a terceros que entre las
partes, por aplicacin de las reglas generales del peso de la prueba.
Reconocimiento:
Los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o voluntariamente.
El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento
por resolucin judicial (art. 346 N 4 CPC). Es voluntario el que emana de la
declaracin de las partes, pudiendo ser expreso o tcito. Es expreso cuando as lo
declara en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o
la parte contra quien se hace valer, y cuando igual declaracin se hace en un
instrumento pblico o en otro juicio diverso (art. 346 N 1 y 2 CPC). Y es tcito
cuando, puesto en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o
falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo
el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento
tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346 N 3 CPC,
otros casos de reconocimiento tcito: art. 434 N 4).
Debe tenerse presente que la exigencia del reconocimiento se aplica tambin al
caso del art. 1.701 inc. 2, y que el instrumento privado reconocido judicialmente,
o mandado tener por reconocido, tiene tambin mrito ejecutivo (art. 434 N 4
CPC).
Fecha del instrumento privado:
Dadas sus caractersticas, la fecha del instrumento privado se debe establecer
por medios especiales, distinguindose de la situacin de la fecha del
instrumento pblico (por razones obvias, aqu no interviene la fe pblica, es fcil
de adulterar la fecha, etc.). Para determinar la fecha, se debe distinguir entre las
partes y los terceros.
25

Entre las partes, la fecha es la que en el instrumento se indica, pero slo cuando
ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.
En cuanto a los terceros, la situacin es diversa. A ellos no les puede constar la
autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden
stas confabularse contra un tercero. Por este motivo, la ley, cautelando los
intereses de los terceros extraos al otorgamiento del instrumento, adopta como
fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no es posible su
adulteracin. El art. 1.703 seala desde cuando se cuenta la fecha de un
instrumento privado, respecto de terceros:
- Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
- Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
- Desde el da en que conste haberse presentado en juicio.
- Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carcter de tal.
A los casos anteriores, el art. 419 COT agrega el instrumento privado
protocolizado, cuya fecha se contar respecto de terceros, desde el da de su
anotacin en el repertorio con arreglo a la ley.
Negacin de la autenticidad de un instrumento privado:
Si una parte presenta un instrumento privado, y la otra lo desconoce, debe probar
su autenticidad quien exhibe el documento (pudiendo valerse de todos los
medios de prueba que la ley franquea), dado que en los instrumentos privados no
existe, como en los pblicos, la garanta del funcionario pblico.

2.- LA PRUEBA TESTIMONIAL


La prueba testimonial es la que emana de las declaraciones de los testigos. Estos,
por su parte, son las personas ajenas a los interesados en probar un hecho y que
pueden declarar sobre ese hecho por haberlo presenciado o tomado
conocimiento de l por referencias o de odas. Pueden ser instrumentales, que
son los que asisten al otorgamiento del acto instrumental, o judiciales, que son
las personas extraas a la contienda judicial, que declaran oralmente y ante el
juez tener conocimiento de un determinado hecho, por haberlo presenciado al
producirse (testigos oculares o presenciales), o por haber odo hablar de l a otros
(testigos de odas). El denominador comn de estas clases de testigos, es que no
tienen inters alguno en el acto o hecho que atestiguan.
Este medio probatorio es frecuentemente criticado en doctrina, por los diversos
inconvenientes que presenta. Entre otros, porque las declaraciones de los
testigos estn condicionadas por los diversos factores psquicos personales que
pueden alterar la realidad. Y porque es un fenmeno conocido que frente a un
determinado suceso, las distintas personas que lo presencian pueden tener
versiones diferentes de lo ocurrido, an obrando de buena fe. A lo anterior, se
26

debe sumar la desconfianza del Bello hacia la prueba testimonial (ver en el


mensaje del Cdigo Civil, la opinin del codificador sobre los testigos).
Limitaciones a la prueba testimonial:
La prueba testimonial, por sus caractersticas, es en muchos casos necesaria
(principalmente, por la naturaleza de los hechos a probar). As por ejemplo, puede
ser indispensable para acreditar la ocurrencia de ciertos delitos o cuasidelitos (en
los cuales difcilmente queda constancia escrita).
Sin perjuicio de lo anterior, este medio de prueba no se admite respecto de los
actos que deben constar por escrito, ni en cuanto adicione o altere lo expresado
en un acto o contrato.
1.- Actos que deben consignarse por escrito: (art. 1.708) El Cdigo seala
que no se admitir prueba de testigos, respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito. Es importante entonces saber, qu actos deben
constar por escrito:
A. Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya
solemnidad consista en el otorgamiento de un instrumento pblico o
privado. La falta de estos instrumentos no slo impide probar el acto mediante
testigos (ni cualquier otro medio), sino que produce la inexistencia del acto o su
nulidad absoluta (segn la teora que se siga), por no haber manifestacin de
voluntad (arts. 1.701 y 1.682).
B. Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de 2 unidades tributarias (art. 1.709). Debe tenerse presente que en este
caso, son admisibles otros medios de prueba, la limitacin apunta solamente a la
prueba testimonial, y que la norma se refiere a actos o contratos, por lo tanto la
limitacin no es extensiva a los hechos jurdicos (delitos por ejemplo), ni a los
hechos naturales o simples hechos humanos que no establecen directamente
obligaciones, pero que pueden dar lugar a ellas indirectamente o
consecuencialmente (As, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el
contrato de ejecucin de obra material por una suma superior a las 2 unidades
tributarias, pero acreditado ste por otros medios, perfectamente puede
acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material
encargada).
La jurisprudencia ha resuelto que los hechos materiales y tangibles que por s
solos no invisten carcter jurdico, como la construccin de un muro, no se
comprenden en la prohibicin; que el dominio y la posesin pueden probarse por
testigos; y que puede tambin acreditarse por testigos la efectividad de haberse
prestado los servicios cuyo valor se demanda es superior a la limitacin legal.
El hecho mismo de la entrega tambin puede probarse por testigos, dado que la
ley prohbe los actos o contratos que contengan la entrega, pero no el hecho
material mismo en que sta consiste.
Segn Alessandri, la disposicin debe ser interpretada en sentido amplio, en el
sentido de que comprende todas las obligaciones que nacen de actos o contratos,
sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. As lo probara el
27

texto que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o


promesa de entrega de una cosa. De la opinin contraria (y minoritaria) es Claro
Solar, quien defiende que la limitacin se aplica solamente a los actos que
contienen obligaciones de dar, y no a los de hacer o no hacer, ya que en caso
contrario, habra bastado con que el legislador simplemente sealara a los actos
o contratos que valgan ms de dos unidades tributarias, entendiendo que la
redaccin de la norma cuando seala promesa de una cosa se referira
nicamente a la obligacin de dar en el futuro una cosa determinada. Se rechaza
esta opinin, principalmente porque existe la misma razn para exigir prueba
escrita tratndose de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, dado que el
legislador atendi al valor del objeto de la obligacin, ms que a su naturaleza.
2.- Adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato: De acuerdo
con el inciso 2 del art. 1709, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto
adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre
lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento,
aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa
cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias. Debe recordarse que esta
limitacin se refiere solamente a la prueba testimonial, por lo que es posible
acreditar estos actos por otros medios de prueba. Para la determinacin del valor
de la cosa, debe estarse al momento en que se celebra el acto o contrato, pues
ese es el instante en que debe cumplirse con la escrituracin (ver arts. 1.708).
Lo correcto aunque discutible- es interpretar esta norma en el sentido de que se
refiere a modificaciones o alteraciones de contratos que necesitan constar por
escrito (por referirse a cosas que valen ms de dos unidades tributarias), y que si
se trata de contratos que no entran en la limitacin, procede la prueba
testimonial en caso de alteraciones o modificaciones, as como tambin respecto
a su propia existencia (en caso contrario sera absurdo poder probar por testigos
la existencia misma del contrato, y no su modificacin).
Es importante destacar que no se incluyen en la suma del valor de la cosa los
frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida (art. 1.709
inc. final); que si se demanda una cosa que vale ms de 2 Unidades Tributarias no
se admite prueba de testigos, aun cuando se limite a ese valor la demanda (art.
1.710 inc. 1); y que tampoco es admisible la prueba testimonial en demandas de
menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es
parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue.
Es importante tener presente que estas limitaciones no rigen en materia
comercial (ver arts. 128 y 129 del Cdigo de Comercio).
Excepciones a los casos en que se rechaza la prueba testimonial: Hay
casos en que an en los supuestos en que se rechace la prueba de testigos, sta
es procedente (obviamente no se incluyen aqu los casos en que el acto es
solemne y cuya solemnidad constituya instrumento pblico o privado, por los
principios ya estudiados), y se permite este medio de prueba:

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a. Cuando hay un principio de prueba por escrito: Es un acto escrito del


demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso. Por
ejemplo, un pagar o un cheque dado para pagar una cosa que vale ms de 2
unidades tributarias, que debe entregarse al deudor, no hace plena prueba de la
deuda, pero si constituye un principio de prueba para que por medio de testigos
se supla esta circunstancia (art. 1.711 inc. 2).
b. Imposibilidad de obtener una prueba por escrito: La imposibilidad puede
ser fsica (cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un
instrumento) o moral (cuando por razones de afecto, delicadeza, costumbre, u
otras similares, no es procedente exigir la extensin de un documento escrito).
c. En los casos expresamente exceptuados por la ley: Por ejemplo, para
probar el depsito de efectos del que aloja en una posada (art. 2.241 relacionado
con el 2.237); en materia mercantil (ver art. 128 C. de Com.); o en el caso del
comodato (art. 2.175).
Valor probatorio de la prueba de testigos:
Se debe distinguir:
- Testigos de odas: Son aquellos que relatan hechos que no han percibido con
sus propios sentidos, sino que slo conocen por el dicho de otras personas (art.
383 CPC). stos no tienen asignado un valor probatorio especial, ya que
nicamente podrn estimarse como base de una presuncin judicial (sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 383 inc. 2 CPC).
- Testigos presenciales: Son aquellos que declaran sobre hechos que han
visto y presenciado. El valor probatorio lo da el art. 384 CPC, que contiene
diversas reglas (ver) que se resumen en que los testigos se pesan y no se
cuentan, ms vale la calidad que la cantidad de testigos.
3.- LAS PRESUNCIONES
Se las define como el resultado de una operacin lgica, mediante la cual
partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro
desconocido o incierto. Se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el
caso concreto, lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en
que entran aquellos antecedentes o circunstancias conocidas.
Clasificacin:
1.- Presunciones judiciales (o simples, o del hombre): Son las que establece el
juez facultado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o
subsiguientes al hecho principal que se examina. En cada juicio el juez puede
presumir ciertos hechos segn las circunstancias del caso (en teora, se podra
decir que cada vez que el juez da por probado un hecho, lo que hace es presumir
su ocurrencia).
Para tener valor probatorio, deben reunir los siguientes requisitos (art. 1.712 inc.
final): deben ser graves (del hecho conocido en que se apoya la presuncin se
deduzca casi necesariamente el hecho desconocido), precisas (no deben ser
vagas ni pueden aplicarse a muchas circunstancias) y concordantes (no deben
ser contradictorias). En conformidad con el art. 426 CPC, una sola presuncin
29

puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. Su valor
probatorio entonces, reunindose los requisitos, es el constituir plena prueba.
La presuncin judicial es admisible como medio de prueba para acreditar
cualquier clase de acto, con excepcin de los actos y contratos solemnes, que se
prueban por su respectiva solemnidad. Se debe tener presente eso s, que si la
obligacin no admite prueba testimonial, y la presuncin se basa solamente en
las declaraciones de testigos, dicha presuncin resulta inadmisible, ya que
implicara burlar las normas que limitan la prueba testimonial.
2.- Presunciones legales: (art. 47) Pueden ser propiamente tales (o
simplemente legales) o de derecho, segn si admiten o no prueba en contrario.
Esta clase de presunciones son de derecho estricto, por lo tanto su interpretacin
debe ser restrictiva.
A. Presunciones simplemente legales: Como se seal, stas pueden ser
destruidas por prueba en contrario. Ejemplos de esta clase de presuncin hay
dispersos en nuestra legislacin (ver, entre otros, art. 700 inc. 2, art. 1.654 inc.
1).
B. Presunciones de derecho: stas no admiten prueba en contrario, por lo que
una vez acreditados los hechos que le sirven de base, el hecho presumido queda
absolutamente acreditado. Al igual que en el caso de las presunciones
simplemente legales, se pueden encontrar diversos ejemplos de presunciones de
derecho en nuestra legislacin. Hay presuncin de derecho, por ejemplo, en el
art. 76 inc. 2, y en el art. 706 inc. final. Se debe tener presente que no es
necesario que se utilicen frmulas gramaticales especiales para considerar que
hay una presuncin de derecho dentro de una norma (en otras palabras, no
necesariamente debe decir se presume de derecho). Lo que se requiere es que
se revele con claridad la intencin del legislador de no admitir prueba en
contrario.
Dudas respecto a su naturaleza jurdica:
Antes de cerrar este tema, se debe mencionar que se discute en doctrina cul es
la verdadera naturaleza jurdica de las presunciones legales (de ambas clases).
Hay quienes estiman que en realidad no constituyen medios de prueba, sino que
son una exencin o dispensa de la misma: la ley simplemente releva de la prueba
al favorecido con la suposicin (tesis mayoritaria en Chile). Otros entienden que
se debe distinguir entre las presunciones simplemente legales y las presunciones
de derecho. En cuanto a las primeras, no es que se libere del peso de la prueba,
sino que se aliviana de la misma desde el momento en que se infiere un hecho
desconocido, pero no hay una dispensa propiamente tal, dado que demostrada la
verdad de un hecho, quien desee ir en su contra deber acreditar lo contrario,
situacin que sera idntica a cualquier otra prueba producida. Y en lo que
respecta a las segundas, no tendran la calidad de medio probatorio, porque no
existe ninguna posibilidad de probar lo contrario.
4.- LA CONFESIN

30

Es la declaracin que hace una parte de la verdad de los hechos que le son
desfavorables y son favorables a la otra parte. No es, por lo tanto, un acto jurdico
(ni una declaracin de voluntad), sino que una declaracin de ciencia o saber. Se
seala en doctrina que este es el medio probatorio ms importante de todos,
fundndose en que es lgico creer que el que confiesa en juicio no ha de mentir
para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaracin favorable a la parte
contraria, debe ser credo.
Caractersticas de la confesin:
- El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes
confiesan, los testigos declaran.
- El hecho confesado debe ir contra el confesante, y no a su favor.
- La confesin es una declaracin unilateral, en el sentido que es perfecta y
plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario
que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a
su favor.

Clasificacin de la confesin:
1.- Extrajudicial: Confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante
tribunal incompetente, o ante tribunal distinto del de la causa. Ella puede ser
expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se desprenda
de los dichos o actitudes del confesante. La primera puede ser tambin, verbal o
escrita.
2.- Judicial: es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes. Puede
ser clasificada tambin:
a. Atendiendo a su forma: Espontnea o provocada.
b. Segn su naturaleza: Pura y simple, calificada o compleja.
Capacidad para confesar:
La regla general es que para confesar haya que tener capacidad de disposicin
del derecho a que la confesin se refiere. Para prestar confesin hay judicial se
requiere capacidad para estar en juicio, y para la extrajudicial, no hay limitacin.
Confesin extrajudicial:
Su valor probatorio no es uniforme, sino que vara segn las circunstancias:
a. Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no
es admisible la prueba de testigos (art. 398 inc. 1 CPC).
b. Si la prueba de testigos es admisible, la confesin extrajudicial puramente
verbal constituye base de presuncin judicial (art. 398 inc. 1 CPC).
c. La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del hecho que se
confiesa cuando:
1. Se presta en presencia de la parte contraria (art. 398 inc. 2 CPC).
2. Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin (art. 398 inc.
2 CPC).
3. Se presta en juicio diverso (art. 398 inc. 2 CPC).
31

d. Sin perjuicio de lo anterior, la confesin extrajudicial puede constituir plena


prueba, si se ha prestado en juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay
motivos poderosos para estimarlo as (art. 398 inc. 2 CPC).
Confesin judicial:
Puede clasificarse de la siguiente forma:
1.- Atendiendo a la forma en que se presta:
- Espontnea: Es la que la parte realiza libremente en las diferentes
actuaciones del juicio, por su propia iniciativa. Puede ser verbal o escrita.
- Provocada (o Absolucin de posiciones): Es la que la parte presta a
requerimiento de la otra (o por provocacin de la contraparte). Se desarrolla a
travs del mecanismo de la absolucin de posiciones. Las posiciones son las
preguntas que se le formulan a la contraparte para ser contestadas bajo
juramento, y se ofrecen en un pliego de posiciones (documento donde se
contienen las preguntas). Quien ofrece la prueba se llama ponente, y quien
contesta o absuelve, absolvente. Constituyen absolucin de posiciones las
respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace su contraria,
por intermedio del juez (siempre que la ley faculte al juez para dar por
confesados los hechos).
Esta clase de confesin puede ser expresa (en trminos explcitos) o tcita (es la
que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley la deduce de ciertos hechos
[ver art. 394 inc. 1 CPC, del que se desprende la necesidad de redactar las
preguntas en forma asertiva, por ejemplo: diga como es efectivo que. y no
es efectivo que?]).
En virtud de lo dispuesto en el art. 1.713 la confesin puede hacerse
personalmente, por medio de representante legal, o por medio de mandatario o
procurador facultado expresamente para absolver posiciones (ver art. 7 CPC).
Requisitos de la confesin judicial:
1. Debe realizarse por una parte;
2. Debe prestarse ante el tribunal de la causa;
3. Debe realizarse conscientemente;
4. El hecho debe perjudicar al absolvente.
Valor probatorio de la confesin judicial:
Produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales de
ste como en los que no lo son (arts. 399 y 400 CPC).
Casos en que no es admisible la confesin judicial:
La regla general es que la confesin es admisible para acreditar toda clase de
actos y contratos. Hay casos excepcionales en los que la confesin no es
admisible, como por ejemplo en los actos y contratos solemnes, ya que stos no
se prueban sino mediante la respectiva solemnidad.
Clasificacin de las confesiones segn su naturaleza:
- Pura y simple: Es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente el
hecho, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.
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- Calificada: Es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la


parte contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos
coetneos con el nacimiento del hecho objeto de la confesin y que lo diferencian
del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurdica misma, sea en sus
efectos (ejemplo del primer caso, se entrega X suma de dinero, pero no a ttulo
de mutuo, sino que de donacin, y del segundo, se reconoce la deuda, pero se
agrega la existencia de un plazo para pagar, o se altera la cantidad).
- Compleja: Es aquella en la que el confesante reconoce lo alegado por el
adversario en lo que atae al hecho material, a su calificacin jurdica, a los
efectos de derecho que en su nacimiento produjo el hecho, pero agregando que
por otro hecho extrao al nacimiento del primero, los efectos de ste se
extinguieron. A diferencia con la calificada, aqu la reserva que plantea el
confesante es relativa a un hecho posterior al alegado por el adversario, en tanto
que en la primera es relativa a un hecho coetneo. Puede comprender hechos
conexos o inconexos, segn que el nuevo hecho alegado por el confesante
suponga necesariamente o no la existencia del hecho invocado por la parte
contraria.
Indivisibilidad de la confesin:
La cuestin aqu es saber si el adversario del confesante puede fraccionar la
confesin sirvindose slo de la parte que le beneficia y rechazando la que le
perjudica. Obviamente el problema se presenta en las confesiones calificadas y
complejas, y no en las puras y simples.
Por regla general se entiende que las confesiones judiciales son indivisibles, ya
que las mismas se encuentran formadas por todas sus partes, siendo las unas
condiciones de las otras, y si son divididas, se desnaturalizan (o incluso que no
cabe siquiera hablar de confesin, dado que las calificadas y las complejas son en
realidad negaciones, no confesiones).
Sin embargo, cierta doctrina entiende que la confesin compleja formada por
hechos conexos, es indivisible; y la formada por hechos inconexos, divisible. Esto
porque en realidad, en sta no hay una sola confesin, sino tantas como cuantos
sean los hechos diferentes (por este motivo quiz sea impropio hablar de
divisibilidad). Un ejemplo de esto sera el confesante que reconoce adeudar a su
contraparte X suma de dinero, pero que a la vez seala que es acreedor de la
misma por igual suma, invocando compensacin. El acreedor en este caso se
podra aprovechar de la confesin de la deuda, y el confesante deber probar la
existencia del crdito en su favor.
Ntese que la indivisibilidad es distinta al caso en que un litigante se aprovecha
de una parte de lo confesado por su contraparte, y prueba la falsedad del resto,
ya que lo que se prohbe es aceptar una parte y simplemente rechazar la otra.
En nuestro derecho la divisibilidad de la confesin est regulada en el art. 401
CPC, que seala la regla general: la confesin no puede dividirse en perjuicio del
confesante, y ciertas excepciones (en realidad aparentes, ver).
Irrevocabilidad de la confesin:
La regla es que la confesin no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del
confesante, ya que es irrevocable (se entiende que lo es desde el momento en
que se presta, sin que sea necesario que la contraparte la acepte). Sin perjuicio
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de lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.713 CC y 402 CPC, es


posible la retractacin de la confesin en caso de error de hecho.
5.- INSPECCIN PERSONAL DEL JUEZ (O DEL TRIBUNAL)
Este medio probatorio est regulado en los arts. 403 a 408 CPC. Se lo define
como el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso,
realizados por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos
controvertidos.
Procede en los casos en que la ley lo ordena (ver por ejemplo, art. 571 CPC), y
cuando el juez estima que es necesario y as lo dispone.
Forma en que se lleva a cabo:
Previa resolucin judicial (decreto), el juez y el secretario se trasladan al lugar del
hecho, levantndose acta de la diligencia, en la cual se expresan las
circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal (art. 406 CPC).
Mrito probatorio:
Constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que
el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observacin (art.
408 CPC).
6.- INFORME DE PERITOS
Se lo define como el dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o arte. Es
de utilidad recurrir a peritos (que son personas que tienen una preparacin
especial en una ciencia o arte) en ciertos casos en que es necesario el aporte de
conocimientos especializados sobre ciertas materias (para acreditar demencia,
por ejemplo).
Este medio probatorio puede ser obligatorio en ciertos casos (por ejemplo, art.
460, a propsito de la demencia, o el art. 848 a propsito de las servidumbres); y
ser facultativo cuando se trate de hechos para cuya apreciacin se necesitan
conocimientos especiales de una ciencia o arte (ver art. 411 CPC).
Respecto a la capacidad para ser peritos, debe observarse lo dispuesto en el art.
413 CPC (ver).
Valor probatorio:
El valor probatorio lo aprecia el tribunal, debiendo hacerlo de acuerdo con las
reglas de la sana crtica (art. 425 CPC).

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