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una clase de instrumento pblico, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente.
Debemos reconocer que los conceptos de forma y prueba resultan inconfundibles entre s, ya que la forma
es el elemento externo del acto jurdico que exterioriza la voluntad de las partes, y la prueba es el medio,
que puede no ser instrumental, por el cual se demuestra la verdad del hecho de haberse efectuado
dicho acto jurdico.
Pero se da la hiptesis de que la prueba puede consistir en la presentacin del documento otorgado por
las partes para celebrar el acto, o sea, para formar el acto, y en esos casos una misma cosa el
instrumento ha sido la forma del acto y es el medio de prueba idneo para probar su existencia.
Puntualizamos tambin que desde el punto de su incidencia con relacin a la celebracin del acto y a sus
consecuencias jurdicas podemos hablar de formas ad probationem y formas ad solemnitatem. Las
primeras slo tienen relacin con la posibilidad de probar la existencia del acto jurdico de que se trate,
citando como ejemplo clsico la forma escrita para los contratos, conforme al art. 1193; o el doble ejemplar
que establece el art. 1021.
En estos supuestos, si se llegase a acreditar que el contrato ha sido celebrado con otra forma y ello surge
de las pruebas que se aportan, el mismo tendr plena validez y ser exigible su cumplimiento. Por el
contrario, cuando hablamos de formas ad solemnitatem, queremos significar que la ley ha establecido una
determinada forma que no puede ser suplida por ninguna otra y que no permitir tener por celebrado el
contrato. Es el caso del art. 1810 relacionado con las donaciones de bienes inmuebles.
Nosotros podemos, desde el punto de vista de las formas, clasificar los actos jurdicos en formales y no
formales, teniendo en consideracin que los primeros son aquellos cuya validez depende de su
celebracin bajo la forma determinada por la ley, la cesin de crditos debe ser hecha por escrito, bajo
pena de nulidad (art. 1454). Los actos no formales son aqullos para los cuales la ley no ha sealado ni
fijado forma determinada, y se rigen por el principio marcado por el art. 974, de libertad de las formas ya
comentado.
A la vez podemos dividir los actos formales en dos grandes categoras: a) actos formales ad solemnitatem
o solemnes, y b) actos formales no solemnes o formales propiamente dichos.
En los primeros, la omisin del cumplimiento de la forma marcada por la ley provoca la nulidad del acto
quitndole todo otro efecto jurdico (ej., el matrimonio, la donacin de bienes inmuebles, etc.).
En los segundos, la omisin o incumplimiento de la forma establecida por la ley determinar la ineficacia
del acto en cuanto tal pero sin impedirle producir otros efectos diferentes. Es lo que establece el art. 1185
cuando dice: Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento
particular firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se
obligasen a reducirloa escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no
se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer
escritura pblica.
En doctrina, se suele clasificar a los contratos como formales, que a su vez pueden ser ad solemnitatem o
ad probationem, y no formales. A este diagrama se le adiciona una categora hbrida a nuestro entender,
que se rotula bajo la denominacin de formales relativos. En los formales ad solemnitatem la formalidad
se convierte en elemento o requisito de existencia del contrato. Es la forma que ha sido mencionada por el
nuevo Cdigo italiano, como cuarto requisito esencial del contrato. Su existencia prevista por el legislador
no puede ser suplida, y en consecuencia no existe el contrato sin el cumplimiento de la indicada
formalidad, como ocurrira si faltase un elemento estructural, v.gr., el consentimiento. Por lo contrario, los
llamados contratos solemnes ad probationem requieren determinada forma, pero no para la existencia del
contrato sino para posibilitar su prueba. Hemos ya puntualizado la diferencia entre la forma requisito,
y la forma cumplimiento de medio de prueba. Es decir, el contrato existe vlidamente y slo la forma es
requerida como medio idneo para ejercitar su prueba. Aqu no es elemento esencial ni estructural del
negocio jurdico, y su falta no priva de existencia al mismo. Habr una dificultad material de probar la
existencia del contrato y regirn las respectivas normas que estn establecidas a partir del art. 1190, pero,
reiteramos, el contrato existe y ser obligatorio para las partes conforme el art. 1197 (Cobas)
Lo importante de esta nueva clasificacin es que supera la diferencia de la tradicional en cuanto admite
una categora intermedia, que si bien no requiere la forma como elemento constitutivo del negocio ad
substantiam, establece una formalidad que invalida en su origen el acto, aunque admite la conversin del
negocio. Son aquellos contratos que, mencionados por el art. 1184, en caso de no haber cumplido con la
formalidad exigida admiten su conversin, con lo cual el acto pasa a ser un acto distinto, que adquirir
validez como consecuencia del otorgamiento de la respectiva escritura pblica.
Cabe diferenciar la forma y la publicidad y admitir que esta ltima est referida a ser hecha cognoscible al
pblico, mediante su inscripcin en el Registro respectivo, y que no resulta constitutiva sino declarativa,
no resultando elemento estructural del acto. Dice el nuevo art. 2505: La adquisicin o transmisin de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los
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respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas.
Coincidimos con Garrido-Andorno cuando expresan: En definitiva, podemos decir que la nota de
perfeccionamiento que se obtiene segn el mencionado precepto legal mediante la registracin, lo sera
solamente en orden a la publicidad como medio tendiente ahacerlo oponible a terceros, pero sin que
pueda ser considerada como un nuevo elemento constitutivo aparte del ttulo suficiente y tradicin
del derecho real sobre inmuebles a cumplimentar, ineludiblemente, a efectos de su validez entre las partes
intervinientes.
2. Exigencia de forma escrita. Exigencia de escritura pblica. Efectos de su omisin. El problema
en el Cdigo Civil. Jurisprudencia.
a) Exigencia de forma escrita.
Atento a que conforme a lo establecido por el art. 974 el principio general respecto a la forma de los actos
jurdicos aplicable a los contratos por lo dispuesto en el art. 1182 es la libertad de formas, es decir, la
facultad de las partes para celebrar el contrato de la manera que convengan a no ser que la ley marque
determinada forma que deber ser respetada, corresponde analizar los supuestos en que se exige la
forma escrita.
Dispone el art. 975: En los casos en que la expresin por escrito fuere exclusivamente ordenada o
convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo
por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cualquier pena; el acto y la convencin sobre la
pena son de ningn efecto. Agregando el art. 976: En los casos en que la forma del instrumento pblico
fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y tambin
el acto ser nulo.
Art. 977: Cuando se hubiera ordenado exclusivamente una clase de instrumento pblico, la falta de esa
especie no puede ser suplida por especie diferente.
Es decir, si el principio general vlido es la libertad de formas, el mismo se encuentra limitado en sus
alcances por aquellos supuestos en que se ha establecido o fijado una determinada forma para la
realizacin o celebracin del acto jurdico.
Debemos establecer conforme al Cdigo, en consecuencia, una especie de graduacin que podemos
esquematizar u ordenar partiendo de la libertad de formas, siguiendo con la determinacin de forma
escrita, para concluir con la exigencia formal de la escritura pblica. Si nada se dice, pueden las partes
establecer las formas que quieran para su relacin contractual; si se exige forma escrita, la misma ser
imprescindible, y si se establece la escritura pblica, deber concordarse la disposicin del art. 1184 con
lo preceptuado por los arts. 1185 y 1187.
Tambin puntualizamos que, conforme a lo establecido por el art. 1180, los contratos entre presentes sern
juzgados por la ley y los usos del lugar en que han quedado concluidos. Es decir que las partes se
sometern a las disposiciones legales del lugar donde han celebrado su acuerdo o contrato.
Respecto de los contratos entre ausentes, o sea, los celebrados entre personas que se encuentran en
distintos lugares fsicos, el art. 1181 establece que cuando fueran concluidos por instrumento particular
firmado por una de las partes sern juzgados por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento.
Si, en cambio, fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de
agentes o por correspondencia epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la
validez del contrato.
Segn el art. 1193: Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben
hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. Ha perdido toda relacin con los valores de la
actualidad y prcticamente resulta imposible imaginarse un contrato cuyo valor sea inferior a diez mil
pesos, por lo cual todos los contratos deben ser hechos por escrito.
Sin embargo, en la prctica negocial diaria existen muchos contratos que por razones prcticas y de
costumbre se realizan verbalmente: compra del peridico, adquisicin de cosas muebles de poco (o
mucho) valor, locaciones de servicios o de obra, etc. Un caso importante es el contrato de prestaciones
mdicas, normalmente verbal (art. 1188).
b) Exigencia de escritura pblica.
El art. 1184 es el que determina qu clase de contratos debern ser hechos por escritura pblica,
completndose la norma con los arts. 1185, 1187 y 1188, que son los que aclaran la normatividad a que
quedarn sujetas las partes cuando no se ha cumplimentado la forma requerida por la ley.
La reforma de la ley 17.711 suprimi del enunciado la expresin bajo pena de nulidad, y ello sirvi para
reforzar la postura de algunos autores que sostienen que los contratos enunciados en el artculo son
slo ad probationem y no ad solemnitatem como pretende parte de la corriente opuesta.
Dice el 1184 reformado por la ley 17.711: Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los
que fuesen celebrados en subasta pblica:
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1) los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o
alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;
2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado
presentado al juez de la sucesin;
3) los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones;
4) las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote;
5) toda constitucin de renta vitalicia;
6) la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios;
7) los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar
bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura
pblica;
8) las transacciones sobre bienes inmuebles;
9) la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica;
10) todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica;
11) los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales,
de intereses, canon o alquileres.
Si bien en la actualidad se ha modificado el sistema, y el remate se ordena por el juzgado pero tiene lugar
ante un martillero designado al efecto y generalmente en el local de dicho martillero, se ha credo
conveniente mantener el sistema y establecer que en el caso de ventas judiciales no es necesario el
instrumento pblico, bastando la correspondiente aprobacin judicial del remate y el libramiento de
inscripcin del pertinente oficio, habindose producido la tradicin del bien vendido.
El inciso 1 se refiere:
1) a la transmisin de inmuebles en propiedad: contratos de compraventa, permuta, donacin, de aportes
de inmuebles en sociedad, etc. Dejamos desde ya establecido que slo en el caso de las donaciones de
bienes inmuebles la escritura pblica es exigida ad solemnitatem, ya que en los otros supuestos lo es ad
probationem; sin escritura pblica no hay transmisin del dominio;
2) a la constitucin de usufructo o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, como pueden ser
hipotecas y servidumbres. En el caso de la hipoteca, la escritura pblica tambin es exigida ad
solemnitatem, conforme a lo dispuesto por el art. 3128: La hipoteca slo puede ser constituida por
escritura pblica o por documentos, que sirviendo de ttulos al dominio o derecho real, estn expedidos
por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s mismos. Podr ser una misma la escritura
pblica de la hipoteca y la del contrato a que acceda;
3) al traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. Se trata de la transmisin de una servidumbre
en favor del adquirente de inmueble dominante.
El inciso 2 se refiere a las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por
instrumento privado presentado al juez de la sucesin.
El inciso 3 tiene relacin con el contrato de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones.
La exigencia formalista del inciso resulta contradictoria con lo expresado por el art. 1662: El contrato de
sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento pblico, o por instrumento privado, o
por correspondencia....
Por el inciso 4 se exige la escritura pblica para las convenciones matrimoniales y la constitucin de
dote, debiendo armonizarse el artculo, conforme lo seala Machado, con el art. 1223, que autoriza a hacer
las convenciones, cuando no hay escribano, ante el juez del territorio y dos testigos. Agrega este
destacado tratadista que debe entenderse ante el juez de primera instancia civil o el juez de paz del lugar.
Debemos tambin recordar que conforme al art. 1305, cuando mediare separacin judicial y sta
cesara por mutuo acuerdo, el marido puede hacer constar por escritura pblica los
bienes que vuelve a recibir de la mujer.
El inciso 5 se refiere al contrato de renta vitalicia, y establece la obligacin de la escritura pblica sin
determinacin de monto.
Recordemos que el art. 1186 establece que el art. 1185 no tendr efecto cuando las partes hubiesen
declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra sin la escritura pblica.
El inciso 6 se refiere a la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios;
El inciso 7 tiene relacin con los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los
poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pblica, pudiendo precisarse que el inciso se refiere a tres clases de poderes:
1) poderes generales o especiales que deben ser presentados en juicio, siendo la razn de ser de la
norma que se trata de actos que sirven de base para el ejercicio judicial o la actuacin ante los tribunales,
con relacin a acciones y derechos, y que este ejercicio no slo compromete los derechos del mandante,
sino que adems el mandatario asume graves responsabilidades por su actuacin procesal, debiendo en
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supuestos responder de las costas y hasta de los daos y perjuicios que su actuacin haya podido
generar;
2) poderes otorgados para administrar bienes, atento las responsabilidades que se derivan tanto para el
mandante como para el mandatario; y
3) poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, como
puede ser un mandato para firmar una escritura pblica de venta.
El inciso 8 se refiere a las transacciones sobre bienes inmuebles, debiendo tenerse presente que,
conforme al art. 832, la transaccin es un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose
concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas y que cuando la misma se refiere a
bienes inmuebles deber ser hecha por escritura pblica. Entiende Llerena que si la transaccin versare
sobre derechos litigiosos sobre un inmueble, una vez presentado al juez el escrito de transaccin firmado
por las partes el acto quedara completamente vlido sin necesidad de escritura pblica.
Recordemos que el art. 838 se refiere a las transacciones de derechos litigiosos y que en su ltima parte
habla de la escritura en que ella conste. Dice el art. 838: Si la transaccin versare sobre derechos
litigiosos no se podr hacer vlidamente, sino presentndola al juez de la causa firmada por los
interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o
antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida, y los
interesados podrn desistir de ella.
El inciso 9 se refiere a la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura
pblica. El inciso alude a cesiones referidas a acciones o derechos que han surgido como consecuencia
de su instrumentacin por ante escribano pblico. En estos supuestos, esas acciones y derechos ya
consignados en instrumento pblico no pueden cederse sino mediante la correspondiente escritura.
El inciso 10 se relaciona con los actos que sean accesorios de contratos redactados por escritura
pblica, y su razn de ser est dada por la relacin existente entre el instrumento pblico y el privado y la
probabilidad o no de que uno de estos ltimos modifique el alcance del texto de uno de los primeros.
El inciso 11 est referido a pagos que se efecten por obligaciones consignadas por escritura pblica que
tambin debern ser hechos por escritura pblica, excepto los referidos a pagos parciales, intereses o
cnones locativos. El ltimo supuesto, el de los arriendos o alquileres, no tiene mayor trascendencia,
pues la costumbre ha determinado que los contratos de arrendamiento se hagan por instrumento privado.
c) Efectos de su omisin. El problema en el Cdigo Civil.
Al art. 1184 se lo ha considerado enunciativo, y su alcance ha sido cuestionado por la doctrina. Cuando se
sancion la ley 17.711, se modific el texto originario de Vlez Sarsfield y se suprimi la expresin bajo
pena de nulidad. En el respectivo comentario apuntaban Garrido-Andorno que la apuntada supresin
obedecera a la circunstancia de que el principio en nuestro derecho sera el de que las formas de los
contratos son exigidas slo ad probationem.
Concluyen los autorizados autores recogiendo la opinin mayoritaria y expresan: Es decir que la reforma
consider que la ausencia de la formalidad de la escritura no era de tal entidad como para anular el acto,
el que continuaba como contrato enque las partes se han obligado a escriturar.
En los arts. 1185 y 1187 el codificador implant el sistema a seguir cuando se haba omitido el requisito
formal establecido en el art. 1184. El art. 1185 dispone: Los contratos que debiendo ser hechos en
escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular firmados por las partes, o que fuesen hechos
por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan
concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.
Dice el texto del art. 1185 bis: Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de
adquirentes de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el
veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la
escritura traslativa de dominio.
La norma del art. 1185 se completa con lo dispuesto por el art. 1187, que establece: La obligacin de que
habla el art. 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte que resistiera hacerlo, podr ser
demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en
el pago de prdidas e intereses.
Es decir, el art. 1185 dispone que se debe entender, cuando no se ha cumplimentado el requisito formal
exigido por el art. 1184, que los contratos no han quedado concluidos como tales, sino como contratos en
que las partes se han obligado a otorgar la respectiva escritura, siendo esta obligacin caracterizada en
el art. 1187 como una obligacin de hacer, disponindose que quien se resista a ello pueda ser
demandado por la otra parte para exigirle su cumplimiento por la va judicial, bajo pena de resolverse la
obligacin en el pago de prdidas e intereses.
Para Salvat la disposicin del art. 1185 comprende dos situaciones que enumera expresamente:
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a) caso en que las partes se han concretado lisa y llanamente a otorgar el contrato en instrumento privado,
o, como dice la ley, particular, sin mencionar para nada la escritura pblica; y
b) caso en que las partes han otorgado el contrato en instrumento privado, pero obligndose a reducirlo a
escritura pblica.
Aclara Salvat que en las dos hiptesis el contrato no queda concluido como tal mientras la escritura
pblica no sea firmada y en su consecuencia las partes no pueden exigir el cumplimiento directo
del contrato de que se trate, quedando slo concluido como contrato en que las partes se han obligado a
hacer escritura pblica.
La jurisprudencia al interpretar la norma resolvi originariamente que las partes deban previamente
demandar la reduccin a escritura pblica del instrumento privado, para quedar autorizados luego a exigir
el cumplimiento del contrato bajo pena de resolverse el mismo con daos e intereses (texto expreso del
1187, in fine). La situacin chocaba enla prctica porque, obtenida la sentencia que condenaba a escriturar
y efectivizada la escritura, recin quedaba autorizada, la parte que lo haba exigido, a demandar el
cumplimiento del contrato, con lo cual se le exiga una doble actividad procesal, que en definitiva
involucraba una sola pretensin judicial, esto es, obtener el cumplimiento del contrato, que, celebrado,
haba omitido el requisito de la forma.
En consecuencia, la jurisprudencia admiti que el interesado poda accionar directamente pidiendo
el cumplimiento del contrato, quedando por decidirse en interpretacin doctrinal y jurisprudencial si el
contrato se deba resolver en caso de negativa o si se poda cumplimentar, cuando no fuera intuitu
personae, mediante la directa participacin del juez.
Dice el art. 1186: El artculo anterior no tendr efecto cuando las partes hubiesen declarado en el
instrumento particular que el contrato no valdra sin la escritura pblica, texto fcilmente explicable por
cuanto son las partes las que han exigido una formalidad concreta, que debe cumplimentarse para la
existencia del contrato de que se trate.
Pero la nota, como lo seala Machado, no aclara el texto sino que lo complica, por cuanto en ella Vlez
Sarsfield dice: La clusula por la cual las partes convengan en consignar sus convenciones en un acto
bajo forma privadao de que consten por escritura pblica, no hace depender la existencia de ellas del
cumplimiento de estas formalidades en los contratos en que las leyes no las exigen. Una clusula de
esta naturaleza debe en general ser considerada como que slo tiene el objeto de asegurar la prueba de la
convencin a la cual se refiere.
Como vemos, la nota contradice el texto del artculo, que establece la exclusin de la aplicacin del art.
1185 cuando las partes expresamente hayan convenido en fijar la escritura pblica como formalidad
indispensable para el contrato de que se trate.
Finalmente y ya refirindonos al art. 1187, que tambin ha provocado cuestionamientos doctrinales y
jurisprudenciales, diremos que su texto tiene tres partes que son:
a) que la obligacin de que habla el art. 1185 debe entenderse como una obligacin de hacer;
b) que la parte que se resistiera a hacerlo podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura
pblica, y
c) que ello ser bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses.
Ha sido el apartado c el que ha provocado las mayores dificultades interpretativas, debindose recordar el
art. 505 referido a los efectos de las obligaciones, que dispone: Los efectos de las obligaciones respecto
del acreedor son: 1) darle derecho para emplear medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello
a que se ha obligado; 2) para hacrselo procurar por otro a costa del deudor; 3) para obtener del deudor
las indemnizaciones correspondientes, por cuanto ser trado por parte de la doctrina en apoyo de que la
ltima solucin es facultativa para el acreedor, que puede o no contentarse con la resolucin del contrato y
el pago de indemnizacin, exigiendo en el primer supuesto el cumplimiento efectivo, aun por otro del
contrato celebrado, aunque con la omisin del requisito formal que prev el art. 1184.
d) Jurisprudencia.
El texto de los arts. 1184, 1185 y 1187 y su correspondiente alcance interpretativo origin no slo
discrepancias doctrinales sino tambin jurisprudenciales, ya que una parte se inclinaba por reconocer el
texto en su redaccin gramatical, estableciendo que si el vendedor se negaba a escriturar el contrato deba
resolverse con ms prdidas e intereses, negndole facultades al juez para suscribir la pertinente
escritura, mientras que otra, con fundamentos prcticos respecto de lo que las partes haban interpretado
al firmar el boleto de compraventa, abra la nueva posibilidad de facultar al juzgador para firmar la
escritura, reconociendo que el consentimiento del vendedor haba sido ya prestado.
Diferentes y encontrados fallos de las respectivas Cmaras civiles motivaron el plenario de que luego nos
ocuparemos, antes del cual fue criterio mayoritario de las Cmaras la opinin contraria a su resultado, y
fue tal vez la postura predominante y persistente de Colmo, con toda su autoridad, la que motiv la
posibilidad concreta de lograr modificar la interpretacin jurisprudencial existente hasta ese momento.
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Colmo se inclin por la postura que luego lograra la mayora en el plenario Cazes de Francino
c/Rodrguez, expresando: artculo 1187 no establece una obligacin contra el acreedor perjudicado por
el incumplimiento. Dispone que ste podr pedir los daos e intereses. No veo, entonces, cmo se
subvierten las cosas y se haga una obligacin de lo que es todo un derecho. El acreedor pulsa la situacin,
para apreciar qu es lo que le conviene: si pedir la escrituracin o recurrir al subsidio de los daos.
Cuando pide la escrituracin se requiere toda una octava maravilla de dialctica o de otra cosa, para que
se pueda decirle que slo tiene derecho a los daos.
3. Demanda por escrituracin. Facultades del juez. Jurisprudencia. Nuevo texto de la ley positiva.
a) Demanda por escrituracin.
Una costumbre cada vez ms frecuente hizo que la venta y adquisicin de inmuebles se instrumentase en
forma privada por los boletos de compraventa. Una vez suscripto el mismo, se acordaba un plazo
generalmente de noventa das para el otorgamiento de la respectiva escritura traslativa de dominio.
Conforme al art. 1323, habr contrato de compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a la
otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Se
admiti siempre que la compraventa era un contrato consensual que se perfeccionaba por el simple
consentimiento, pero conforme a lo establecido por el juego armnico de los arts. 1140, 1184, 1185 y
1187 necesitaba del otorgamiento de la escritura pblica para que se produjera la transmisin de la
propiedad. Era lo que se denomina el ttulo, al cual, conforme a nuestra tradicin romanista, haba que
agregar el modo, o sea, la tradicin de la cosa para que se operase la transferencia del dominio.
Una primera tendencia jurisprudencial, entendi que en el supuesto de que el vendedor se negase, a
pesar de la existencia de una sentencia judicial que lo condenase a escritura, a otorgar el respectivo
instrumento, por aplicacin del art. 1187, la venta quedaba resuelta con derecho a la indemnizacin de
daos yperjuicios para el comprador. La postura era mayoritaria y slo en el ao 1920 comenzaron a
dictarse fallos contradictorios que establecieron la facultad del juez para otorgar la respectiva escritura de
dominio en el supuesto de que el obligado a hacerlo se negase a ello, y convirtiera en ilusoria la
consecuencia de la sentencia dictada en su contra.
En octubre de 1951, en autos caratulados Cazes de Francino, Amalia c/Rodrguez Conde, Manuel, se
resolvi la cuestin y al interrogante de si en el supuesto de que en juicio ordinario por escrituracin de
compraventa voluntaria de un bien inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la
escritura si no lo hace el obligado, o debe resolverse la obligacin en el pago de daos y perjuicios?, la
mayora de los camaristas por 7 votos contra 5 estableci: En el supuesto de que en juicio ordinario por
escrituracin de compraventa voluntaria de un inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez
firmar la escritura si no lo hace el obligado.
b) Facultades del juez.
Como hemos manifestado, la problemtica de la interpretacin de los arts. 1184, 1185 y 1187, radicaba en
lo fundamental en admitir o no la posibilidad concreta de que el juez pudiese otorgar la escritura traslativa
de dominio cuando el obligado o vendedor, a pesar de la existencia de una sentencia que a ello lo
condenaba, se negaba a hacerlo y pretenda que el contrato se resolviese con satisfacer prdidas e
intereses.
La pacfica jurisprudencia inmediata a la sancin del Cdigo segua la que entenda era la postura del
codificador en que el art. 1185 era por dems claro en el sentido de que no se haba celebrado el contrato
que deba haberse hecho por escritura pblica y las partes slo se haban obligado a realizarlo con
posterioridad.
Era necesario, en consecuencia, que en esa nueva oportunidad en que efectivamente se celebraba el
contrato, el vendedor prestase su conformidad, su consentimiento con la celebracin de la venta del
inmueble. El juez no poda reemplazarlo por cuanto el consentimiento, elemento esencial para la
celebracin del contrato, deba exclusivamente ser realizado por el enajenante. Esta pacfica
interpretacin jurisprudencial fue dejando paso a una postura que la contradeca y que tuvo en Colmo su
principal intrprete en sentencias por l dictadas que fueron mostrando discrepancias fundamentales,
porque llegaron a admitir que el juez estaba facultado para firmar la escritura traslativade dominio cuando,
condenado a ello, el vendedor se negaba a cumplir con su obligacin de hacer.
Tal discrepancia motiv el llamado a Plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal, que, reunidas,
dictaron el trascendente fallo en autos Cazes de Francino, Amalia c/Rodrguez Conde, Manuel
s/ordinario, dictado el 3 de octubre de 1951, que puso fin a la polmica y cuyo concreto resultado fue el
siguiente: En el supuesto de que en juicio ordinario por escrituracin de compraventa voluntaria de un
inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado
CAPTULO XI
PRUEBA DE LOS CONTRATOS
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1. La prueba de los contratos. Mtodo del Cdigo Civil. El rgimen de la prueba y el sistema
constitucional argentino.
a) La prueba de los contratos.
1) Concepto. Messineo expresa que prueba es la representacin de un hecho y, en consecuencia, la
demostracin de la realidad (o de la irrealidad) del mismo. Si el hecho no se prueba conforme a lo
dispuesto por la ley, es como si no existiese.
Agrega que son objeto de prueba los hechos jurdicos en general; y hasta puede decirse que la prueba se
dirige precisamente a afirmar hechos jurdicos.
Slo que aqu la expresin hecho jurdico debe entenderse en su ms amplia acepcin, incluyendo no slo
los hechos naturales, sino tambin los hechos humanos y los actos y negocios jurdicos.
Es importante tener presentes estos conceptos, en virtud de que, en nuestro derecho, el contrato es el
ms habitual acto jurdico bilateral de contenido patrimonial.
En nuestra opinin, prueba de los contratos es determinar su existencia por elementos objetivos aptos
para su razonable apreciacin en sede judicial.
2) Determinacin de la existencia.
Es menester sealar la imperiosa necesidad de la concurrencia de los medios y modos de prueba para
determinar la existencia del contrato.
Estimamos que medio representa con qu se prueba un contrato, y modo, cmo se logra objetivizar tales
medios.
3) Elementos objetivos. Requerimos la presencia de elementos objetivos para considerar probado un
contrato, porque la ley imputa efectos a lo que se exterioriza; sin duda, no cabe detenerse en la
declaracin y es conveniente penetrar en la esfera subjetiva, pero sin sustituir los elementos objetivos que
denotan su presencia en el mundo jurdico. Ello implica ya un proceso de interpretacin.
4) Aptitud de los elementos objetivos. El elemento objetivo es apto para acreditar la existencia de un
contrato, con todos sus elementos e incluso su insercin en el plexo normativo; v. gr., un instrumento
pblico, otorgado por ante un notario con registro habilitado, prueba la existencia del convenio. Ello no
excluye su impugnabilidad por las vas legales si existe un vicio descalificante o una incapacidad de
derecho; pero en tal caso nos trasladamos a la labor propia de interpretacin del juzgador. Como indica
Messineo, la prueba es un medio instructorio que opera de ordinario en el proceso; all acta la potestad
jurisdiccional del juez, quien dir cules son los efectos vlidos de la voluntad comn.
5) Razonable apreciacin judicial. Los medios y modos de prueba se vinculan con la razonable apreciacin
judicial. El magistrado no puede apartarse del deber de valorar los medios de prueba, el modo como han
sido utilizados y si su conjuncin prueba la existencia de una relacin contractual. El apartamiento de este
deber primario descalifica toda resolucin judicial. La aptitud de los elementos objetivos debe permitir la
razonable apreciacin en sede judicial.
b) Mtodo del Cdigo Civil.
El Cdigo trata la prueba de los contratos en los arts. 1190 a 1194, del valor probatorio de los instrumentos
pblicos en los arts. 993 a 996, del valor probatorio de los instrumentos privados en los arts. 1029, 1034 y
1035. Adems, hay en el Cdigo normas sueltas, en los arts. 1454, 1184, 2263, 2264, 2238, 2200, 2201,
1816, 1818, 2006, 1494, 1627, 1873 y sigs., 2246, 1662 y 1666.
c) El rgimen de la prueba y el sistema constitucional argentino.
El art. 1190, al establecer que los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de
Procedimientos de los Provincias Federadas, dio origen a la necesidad de distinguir los medios probatorios
respecto de los modos de producir la prueba. Ha sido Bibiloni quien ha aportado las mejores razones para
apoyar la solucin de la ley civil. Si admitiramos que las provincias tuvieran libertad para establecer los
medios a fin de acreditar los actos jurdicos, habramos minado la unidad jurdica del derecho privado que
ha querido el constituyente.
El art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional (hoy art. 75, inc. 12) quiso un Cdigo Civil para toda la
Repblica. Sera suficiente que en una provincia se admitiera en forma indiscriminada la posibilidad de
probar todo contrato por testigos para generar el desquiciamiento de todo el sistema jurdico nacional. Las
provincias podrn fijar plazos, formalidades o maneras de gestionarlos, pero sin alterar las bases
fundamentales.
Spota aclara y ejemplifica sobre la distinta esfera de competencia; para ello manifiesta que en nuestra
Repblica debe haber unidad jurdica en cuanto a los medios para probar los contratos y si para esto se
recurrir a la prueba pericial o no, lo cual es materia de derecho de fondo y debera estar contemplado en
el Cdigo Civil; mientras que los modos para probar, v. gr., cmo se va a producir la prueba de testigos, es
decir, la forma de citarlos y de formularles las preguntas, si pueden ser careados con otros testigos, si son
o no admisibles las tachas a los testigos o a sus dichos, etc., todo ello es materia procesal.
2. Medios de prueba. Su enunciacin en el Cdigo Civil. Otros medios no enunciados. Rgimen de
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puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres y apellidos (art. 1012, Cd. Civil),
salvo que voluntariamente admita que tales grafismos valen como la verdadera firma (art. 1014).
Puede establecerse la autenticidad de la firma aun cuando los rasgos indubitados no correspondan a la
grafa detallada del nombre y apellido; porque admitir el refugio en la norma indicada del art. 1012, cuando
siempre se ha suscripto todo tipo de documento por medio de rasgos propios, en algunos casos meras
rayas superpuestas, sera admitir un abuso del derecho (art. 1071). Si el sujeto firma habitualmente por
medio de una deformada grafa de su nombre y apellido, sa ser su verdadera firma, cuando conste en
algn documento indubitable, aun cuando lo niegue para desbaratar derechos subjetivos.
Debe tambin admitirse que cuando un contrato consta de varias hojas, es vlido inicialar por las partes o
usar de la denominada media firma, siempre que se utilice firma entera en la hoja final o folio final del
contrato privado.
En segundo lugar resulta de inters determinar las conclusiones cuando se dan raspaduras o interlineados
en los instrumentos particulares.
La Cm. Nac. Civ., Sala B, ha considerado que el art. 1001 del Cd. Civil prescribe que el escribano debe
salvar al final de la escritura, de su puo y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras
que se hubieren hecho, lo cual luego debe ser firmado por las partes y autorizado por el escribano, y si
bien la falta de estos requisitos no origina la nulidad total de la escritura (art. 1004), ello tiene como
consecuencia que lo interlineado no forma parte del texto (nulidad parcial, arts. 1039 y 16, Cd. Civil), o
que lo testado siga formando parte de l. Es lgico suponer que si esto ocurre con las escrituras pblicas
en las que las correcciones pueden ser salvadas por el escribano, y aun as no valen si no son firmadas
por las partes, como afirma claramente el art. 1001, mucho menos puede valer o ser considerado como
parte del texto en un instrumento privado que no goza de esa garanta y de estos recursos, y cuyo texto es
sagrado como norma para las partes porque son sus propias palabras firmadas. Por ello, un ejemplar de
instrumento privado con un interlineado no salvado y negado por el presunto obligado, debe tenerse por no
escrito
La interpretacin nulificadora ha sido limitada en autos Morrone de Lantrida, Rosa c/Norte de Neuman,
Asunta al indicar que cuando se trata de instrumentos privados la existencia de enmiendas, raspaduras y
entrerrenglones antes de la firma no anula, por s solo, lo expresado en la enmienda. Se tratara de una
cuestin de hecho que debe resolverse segn las circunstancias del caso y de conformidad con la prueba.
No compartimos esta interpretacin y entendemos que debe darse prevalecencia al criterio de considerar
no escrito aquello que no se salva expresamente con firma de las partes interesadas.
En tercer lugar, es necesario tener presentes los efectos de la certificacin de firma por un notario. En este
caso, como el escribano debe sujetarse a una norma reglamentaria que le exige estampar las firmas por
las partes en un libro especial a ms de la certificacin realizada en el instrumento privado, sin duda
alguna cabe atribuirle los efectos de determinar la fecha cierta y la autenticidad de las firmas que
nicamente podra destruirse mediante la redargucin de falsedad.
Respecto de los instrumentos particulares no firmados que consistiran en los referidos a un contrato y
redactados de puo y letra pero sin haber sido firmados, constituyen el cabal principio de prueba por
escrito.
3) Prueba de confesin. Lessona la define diciendo que es la declaracin judicial o extrajudicial,
espontnea o provocada, mediante la cual una parte capaz de obligarse, y con nimo de proporcionar una
prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la verdad de un hecho, susceptible de producir
consecuencias jurdicas a su cargo.
Los autores modernos destacan tres aspectos: 1) el subjetivo; 2) el objetivo, y 3) el intencional.
En el aspecto subjetivo se considera a la persona del confesante sentndose el principio de que ha de ser
capaz de obligarse, por cuanto ste sera un acto de disposicin.
En el aspecto objetivo debe tratarse de un hecho debatido, propio y personal del confesante, favorable a
quien lo invoca y en perjuicio de quien lo reconoce; lcito y posible.
En tercer lugar, el aspecto intencional, animus confitendi, estriba en la voluntad libre de formular una
declaracin en contra de s mismo, segn se dijo al establecer el concepto de esta figura. Es el medio ms
perfecto para probar un contrato; pero requiere la intervencin personal del confesante con todas las
garantas establecidas en las leyes procesales para asegurar la libre expresin de su voluntad.
Por eso la confesin ficta, es decir, aquella que el juez puede inducir por la ausencia del citado a la
audiencia respectiva para reconocer los hechos que se le atribuyen no alcanza a tener el carcter de
prueba plena y es constante la jurisprudencia al requerir otros medios probatorios para admitirla como
elemento til a fin de establecer los caracteres de un convenio y, eventualmente, su excepcin.
4) Prueba de presuncin. aparecen acumuladas dos especies de presunciones, las legales y las
judiciales, si bien ofrecen diferencias notables.
Ejemplos de los casos de presunciones legales en nuestro Cdigo, y las divide en presunciones iuris et de
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iure e iuris tantum, calificacin un tanto superada en la actualidad en razn de que las presunciones iuris
et de iure, que nunca admiten prueba en contrario, exceden en realidad la calificacin de presuncin para
importar una responsabilidad directa establecida por la ley.
Lafaille, refirindose especficamente a las presunciones judiciales, indica que tales presunciones
judiciales reciben habitualmente la denominacin de presumptiones omnis, siendo una prueba por
conjunto de circunstancias. Es un ejercicio de inteligencia del juzgador para deducir la verdad, utilizando
los antecedentes que tiene a la vista y que se conjugan todos hacia el propsito perseguido. La pluralidad
es de rigor, porque un solo indicio no bastara para sacar consecuencias, esto es, si, junto con otros
medios (instrumento, testigos, etc.), no condujera a resultado concluyente.
Entendemos por indicio un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido mediante un
argumento probatorio que de aqul se obtiene, en virtud de una operacin lgico-crtica basada en normas
generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicos.
CPCC dice en su art. 163, inc. 5, 2 parr, que las presunciones no establecidas por ley constituirn
pruebas cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad,
produjeron conviccin, segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica.
Aplicando este criterio se han dictado reiteradas resoluciones.
5) Prueba testimonial.
El art. 1193 del Cd. Civil acredita el razonamiento precedente al descalificar la prueba testimonial
respecto de todo contrato cuyo valor econmico exceda de la tasa legal.
Reviste, sin embargo, capital trascendencia cuando no existe otra probabilidad de acreditar ciertos hechos;
ya indicamos que en ciertas actividades profesionales (atencin mdica o similares) no puede obtenerse,
por la norma moral media vigente, la prueba de cada una de las visitas y es lcito recurrir a la exclusiva
prueba testimonial en ciertos casos.
3. Relacin entre forma y prueba. La forma de los contratos que tienen forma determinada por la
ley. Imposibilidad de obtener la prueba requerida. Principio de prueba por escrito. Principio de
ejecucin. Efectos del instrumento privado que modifica el contenido de un instrumento pblico.
a) Relacin entre forma y prueba.
El art. 1191 dice que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn
probados, si no estuvieren en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la
prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que
pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo,
violencia, fraude, simulacin, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las
partes hubiere recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son
admisibles los medios de prueba designados.
Se debe aceptar que cuando aqu el legislador habla de los contratos que tengan una forma determinada,
se ha referido a los casos en que la forma de instrumento pblico o privado es impuesta ad probationem.
Por eso no cabe siquiera considerar que esta norma derogue casos especficos como el del inc.1 del art.
1810, donacin de bienes inmuebles, donde la forma es insustituible.
Por consiguiente, podemos considerar comprendidos en esta disposicin los contratos que excedan el
valor de la tasa legal, porque si bien la ley impone la forma escrita (art. 1193), ya indicamos que se torna
inaplicable frente al desajuste de la inflacin el contratar por debajo de tal tasa legal.
El principio general es que los contratos que tengan una forma determinada no se juzgarn probados si no
estuvieren en la forma prescripta (art. 1191). Salvat indica que esto significa que las partes no podrn
comprobar por medio de un instrumento privado un contrato para el cual se exige la escritura pblica, ni
podrn tampoco acreditar con prueba de testigos, a la cual se equipara la de presunciones, un contrato
para el cual se exige la escritura pblica o el instrumento privado; sin perjuicio de la obligacin de hacer
que emerge de los arts. 1185, 1187 y 1188.
El legislador ha considerado que la seguridad de las transacciones y la estabilidad de los derechos exigen,
en principio, la observancia estricta de las formas impuestas por la ley. A pesar de ello, el principio
enunciado no es absoluto, sino que por el contrario admite las cuatro excepciones que del artculo
transcripto emergen; en estos casos, como lo dice su mismo texto, son admisibles los medios de prueba
designados (art. 1191, in fine), es decir, todos los mencionados en el art. 1190, y en consecuencia las
partes podrn acreditar por instrumento privado un contrato para el cual se exige la escritura pblica, o por
testigos o presunciones un contrato para el cual se requiere instrumento pblico o privado.
b) La forma de los contratos que tienen forma determinada por la ley.
En el supuesto de apartarse de la forma prescripta por la ley de conformidad con la norma del art. 1183,
segn el cual cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie
de instrumento, el contrato no valdr. En apariencia esta norma impedira probar los contratos si no se ha
utilizado la forma prescripta por la ley, pero ya hemos manifestado que no es as, pues puede determinarse
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Los documentos electrnicos seran admitidos como medio de prueba, ya que, segn Farina, quien cita a
Giannantonio, no existe norma alguna que inhiba al juez a recurrir a ellos o que prevea su admisibilidad
slo en el caso de falta de otros medios de prueba o que le imponga una determinada eficacia probatoria.
Hay que tener en claro que si bien hay que permitir la captacin y utilizacin del avance tecnolgico en la
concrecin de los negocios, hay que resguardar la confianza de las partes y de los terceros respecto
de la seguridad jurdica que brindan estos nuevos tipos de documentos.
Por ello se le reconoce una eficacia probatoria limitada por ser un documento no firmado, pudiendo
afirmarse que se tratara de un principio de prueba por escrito.
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