Marbury vs.

Madison
De forma concreta, el control de constitucionalidad de las normas se comienza a gestar
en el ao 1803, con el famoso caso Marbury vs. Madison. El Chief Justice presidente
del Tribunal Supremo John Marshall, fue el responsable de introducir una de las ideas ms
influyentes de la historia del constitucionalismo al declarar que, a fin de velar por la
supremaca de la Constitucin, su magistratura estaba facultada para controlar la
constitucionalidad de las leyes. Con ello, el juez Marshall fue capaz de reafirmar la
supremaca de la Constitucin frente a la ley, reputando inconstitucional aquella que
vulnerara a la Carta Fundamental y, para ese designio, implantar la revisin judicial de la
ley para comprobar que se ajustaba al Cdigo Poltico. En la mente del Chief Justice John
Marshall, lo recordado quera decir que la Constitucin era un cdigo de Derecho superior
a y mejor que la ley; que era la Suprema Ley del territorio o del pas, a la cual estaban
sometidos todos los actos legislativos; que, como tal, ella era el paradigma, o sea, la idea
o, mejor an, el ideal de Derecho, y tambin despus el parmetro con el cual comparar la
legalidad para reputarla o no legtima.
Los antecedentes del caso son los siguientes. Hacia finales de su mandato, el presidente
John Adams nombr en el cargo de juez de paz a William Marbury. Si bien el Senado
ratific el nombramiento, la respectiva credencial jams sera entregada. Ello por cuanto
Thomas Jefferson, al llegar a la presidencia, le orden a su Secretario de Estado James
Madison que no proporcionara dicha credencial. As las cosas, Marbury acuda al Tribunal
Supremo en splica de que expidiera el oportuno mandamiento para que le fuese
entregado el nombramiento, pues la Ley Judicial de
1789 facultaba explcitamente al referido Tribunal para expedir tales mandamientos.
[Pero] () los preceptos de la ley de 1789, que permitan dictar esas rdenes, estaban en
buen grado en pugna con lo prevenido por la seccin segunda del art. 3 de la
Constitucin Federal ().
Marshall estim que la Ley de 1879, que en el fondo autorizaba a los tribunales de justicia
a impartir rdenes al Ejecutivo, era inconstitucional. Sobre esta base, instaur la facultad
del Tribunal Supremo de desestimar la validez de los actos legislativos del Congreso
cuando vulneraran la Constitucin, ya sea dejndolos sin efecto o simplemente sin
aplicacin. Su fundamento era que si la constitucin era la ley suprema, entonces los
jueces llamados a aplicar el derecho deban pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de
una ley ordinaria, porque deban decir cul era el derecho que corresponda aplicar.
El pensamiento del Chief Justice queda mejor expresado en el siguiente fragmento del
fallo: () Si una ley resultara contraria a la Constitucin, o hubiere conflicto entre la
norma legal y la constitucional que obligue a desestimar una u otra, compete al Tribunal
determinar cul es el derecho aplicable, ya que sta constituye la esencia de la funcin
jurisdiccional.
El problema era este. Si la Constitucin delimitaba las facultades del Congreso y ste la
transgreda mediante un acto de ley (excedindose, por tanto, en sus facultades), deban
los tribunales de justicia aplicar dicha ley? Marshall responde categricamente que no,
puesto que () la misin de los Tribunales haba de consistir precisamente en decir qu
cosa es ley y qu cosa no lo es. Y como una ley contraria a la Constitucin no es ley, los
Tribunales no estn obligados a cumplirla; antes bien, su obligacin entonces estriba en
reafirmar la Constitucin como ley suprema del pas frente a cualesquiera intentos en
contrario del Congreso. Esa y no otra es la esencia de la funcin judicial.

Es notable la importancia de este razonamiento, pues tiene el mrito de reafirmar y

consagrar en sede jurisdiccional lo que la Constitucin de 1787 ya haba expresado; esto
es, la superioridad jerrquica de la Constitucin y la obligacin de ceirse a su texto. Pero
la ms grande innovacin fue la manera en que Marshall quiso asegurar dicha supremaca;
atribuyndose la facultad de controlar judicialmente la observancia del texto
constitucional, potestad hasta entonces indita en los anales del derecho constitucional.
El modelo norteamericano
Son tres las notas distintivas que caracterizaran al sistema norteamericano:
a) Todos los rganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad
de las leyes, con ocasin de las controversias suscitadas ante ellos. Se trata, pues, de una
jurisdiccin difusa que, sin embargo, no da lugar a una jurisprudencia dispersa y
contradictoria, pues la fuerza vinculante del precedente acta de correctivo del sistema. Y,
as, puede afirmarse que el principio de stare decisis, caracterstico de los pases de
common law, implica que las posibles divergencias entre los distintos tribunales sobre la
constitucionalidad de una misma ley puedan ser decididas, a travs del sistema de
impugnaciones, por los rganos judiciales superiores y, especficamente, por el Tribunal
Supremo, cuya decisin ser en lo sucesivo vinculante para todos los tribunales.
b) La ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnacin directa; la
hipottica vulneracin de la Constitucin slo podr hacerse valer como cuestin
incidental.
c) Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad son la declaracin por el juez de la
nulidad preexistente de la ley (efectos ex tunc, esto es, retroactivos), y, dado el carcter
incidental de la demanda, limitados al supuesto concreto (efectos inter partes, que no
erga omnes).
Es decir que en primer lugar se tratara de un modelo de jurisdiccin difusa, ya que todos
los rganos judiciales pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes. En
segundo trmino se exhibe una regulacin concreta de las normas, pues stas se
impugnan slo por la va incidental y durante el curso de un proceso pendiente.
Finalmente, en cuanto al efecto de la declaracin de inconstitucionalidad, sta operara
retroactivamente y afectando nicamente a las partes en juicio.
La recepcin europea
Hemos visto cmo Marbury vs. Madison dio origen a la revisin judicial de las normas,
funcin que estaba destinada a repercutir enormemente en el resto del mundo.
En Europa, la recepcin del modelo se posterg por razones polticas y tericas. Recin
durante la primera postguerra, hacia el ao 1920, la justicia constitucional dara muestras
de verdadera aplicacin en el Viejo Continente.
La acogida se debi en gran medida a la aparicin de modelos federales en Europa, que
generaron la necesidad de resguardar mejor las garantas fundamentales expresadas en
los textos constitucionales, para lo cual la revisin judicial de las normas ofreca gran
ayuda. Pero la razn principal fue la obra del insigne jurista Hans Kelsen, cuyo
pensamiento habra de ser aprovechado en numerosos sistemas normativos, partiendo por
la Constitucin de Austria de 1920. En efecto la Constitucin austraca estableca un
control de constitucionalidad de las normas basado en el pensamiento de Kelsen. Pero se

trataba de un sistema especial, puesto que introduca una serie de rasgos o

modificaciones al paradigma norteamericano.
El primero de tales rasgos se hallaba en el control, ejercido por una Magistratura especial,
ajena al Poder Judicial, llamada Tribunal Constitucional. El segundo de esos rasgos
consista en que esta Magistratura obraba como legislador negativo, o sea, eliminando de
la ley los preceptos considerados inconstitucionales.
As nacen dos escuelas bien diferenciadas de control de constitucionalidad: el modelo
norteamericano por un lado y el paradigma europeo por el otro. En cuanto al modelo
europeo, los rasgos distintivos eran principalmente dos: la radicacin del control de
constitucionalidad en un rgano ad hoc, distinto y separado del poder judicial; y la
facultad de dicho rgano de dejar sin efecto los preceptos que vulneraran la Constitucin,
por lo que Kelsen percibe tal magistratura como un legislador negativo.
A partir de la segunda postguerra, hacia mediados del siglo XX, muchos pases europeos
enriqueceran sus constituciones siguiendo el ejemplo austraco.
Con posterioridad, la influencia del modelo europeo de justicia constitucional llegara
incluso a Latinoamrica y Centroamrica, aunque hay que reconocerlo de forma
limitada. No es que no existan mecanismos de control de constitucionalidad en estas
latitudes, sino que stos suelen encontrarse dispersos en diversos rganos
jurisdiccionales; ya sean ordinarios, contencioso-administrativos, u otros. Existen pues,
sistemas que se acercan ms al modelo norteamericano de control difuso, en donde la
revisin judicial de las normas queda entregada a diversos organismos. Es lo que ocurre
en pases como Argentina, Costa Rica, Nicaragua, Panam, Paraguay, Uruguay y
Venezuela.
El modelo europeo
Ya hemos visto que el rasgo definitorio del modelo europeo es la concentracin de la
justicia constitucional en un rgano especial e independiente. As lo destacan los autores.
Para Favoreu, por ejemplo, lo que caracteriza al rgimen es la existencia de un monopolio
de lo contencioso constitucional por parte del tribunal ad-hoc: La justicia constitucional
se concentra en manos de una jurisdiccin especialmente creada con este objeto, y que
goza de monopolio en este mbito. Ello significa que los jueces ordinarios no pueden
conocer de lo contencioso reservado al Tribunal constitucional.
Adems, se trata de una jurisdiccin que se encuentra fuera del aparato jurisdiccional, lo
que distinguira a los tribunales supremos de los tribunales constitucionales: () mientras
que el primero se sita necesariamente y de ah su nombre en la cspide de un edificio
jurisdiccional, el segundo se halla fuera de todo aparato jurisdiccional. Por su parte, Cea
subraya el carcter eminentemente abstracto del modelo, que () se despliega en el
sentido de confrontar el texto y contexto de la Constitucin con los de la ley,
prescindiendo de los sujetos involucrados y de los hechos que configuran el caso concreto,
de manera que en su exterioridad, al menos, es de ndole jurdico-positiva y nunca de
naturaleza y significado poltico.
En cuanto al objeto del control que se despliega, estara compuesto principalmente por
() proyectos de ley o de tratados internacionales en trmite parlamentario de
aprobacin. Excepcionalmente, quedan dentro de la revisin judicial los decretos
supremos u otros actos estatales subconstitucionales e infralegales.

Adicionalmente se suele mencionar que el sistema abarca tanto aspectos de fondo como
de forma. Tambin que el control se ejerce con sujecin a un procedimiento especial,
breve o sumario. En cuanto a los sujetos legitimados, el proceso se instruye mediante
requerimiento a instancia de los rganos constitucionales habilitados por la propia
Constitucin para ello. Por ltimo () la resolucin que decide el asunto tiene efecto erga
omnes o general, pero circunscrito en su alcance nada ms que al o los preceptos legales
tachados como contrarios al Cdigo Poltico.
A decir del Dr. Mario Midn, este modelo se enmarca en la tipologa de los rganos
polticos y no judiciales, dado que el control de la constitucionalidad ejercido por el rgano
creado a tal fin, al declarar inhibido un precepto por ser inconstitucional, produce efectos
polticos. Por esta razn es que debe estar en cabeza de un rgano poltico. El maestro
pone de ejemplo el caso de Francia que posee un Consejo Constitucional conformado por
los ex presidentes, 3 miembros designados por la Asamblea Nacional; 3 designados por el
presidente y 3 nombrados por el presidente del senado francs.
Entre los argumentos principales de los pases que eligen este modelo se expone que, por
una cuestin de confianza, rechazan la idea de acordar esa potestad a los jueces en
quienes ven a funcionarios no electos popularmente.
Continuando con las categoras de anlisis seguidas por Midn podemos sealar que este
modelo europeo ante la disyuntiva de elegir un control de constitucionalidad difuso o
concentrado se ha volcado por este ltimo, en el cual un nico rgano entiende y resuelve
las cuestiones de constitucionalidad.
Entre otras particularidades, el sistema se decanta, desde el punto de vista procesal por la
va de la accin directa, en oposicin a la va de la excepcin de inconstitucionalidad. Es
decir que cualquier persona puede instar la declaracin de inconstitucionalidad contra una
norma, a pesar de que esta no le provoque perjuicio alguno. La va de la accin directa
exige que el actor sea perjudicado por la ley para poder iniciar el proceso, es la forma
escogida por nuestro pas.
Acerca de los efectos del control, el modelo europeo se inclina por el efecto erga omnes,
o sea que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma alcanza a toda la sociedad,
lo que implica en los hechos la derogacin de la norma. En nuestro pas los efectos son
inter partes, es decir que solo afectan a las partes intervinientes, de modo que la norma
seguir aplicndose a todos los que no la impugnen.