Actualidad en Derecho de Familia APBA 2011-09

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Derecho de familia ~ Generalidades

Autor: Fernndez, Silvia

Ttulo: Actualidad en Derecho de Familia APBA 2011-09
Fecha: 2011
Publicado: APBA 2011-9-1067
SUMARIO:
a) Alimentos.- b) Adopcin.- c) Amparo.- d) Divorcio vincular.- e) Derechos personalsimos.- f) Filiacin.- g)
Salud mental.- h) Uniones de hecho
a) Alimentos
1.- Alimentos entre cnyuges. Alimentos durante la separacin de hecho. Alcance. Extensin. Apreciacin
En fecha 3/5/2011, la C. Civ. y Com. Departamento Judicial Junn revis la sentencia de grado dictada por la
jueza a cargo del tribunal de Familia de dicho departamento judicial, Dra. Guillermina Venini, dictada en autos
"S., M, A. v. L., F. s/alimentos".
La sentencia de grado hizo lugar a la pretensin incoada por la cnyuge separada de hecho fijando una cuota
alimentaria mensual de $ 8500, con efecto retroactivo al da de la presentacin de la demanda, ordenando la
realizacin de la correspondiente liquidacin con deduccin de las sumas percibidas en concepto de alimentos
provisorios. Impuso las costas al demandado. La jueza Guillermina Venini sostuvo que la obligacin alimentaria
entre los cnyuges constituye una manifestacin del deber de asistencia que establece el art. 198 Ver Texto ,
CCiv., agregando que a los cnyuges separados de hecho debe aplicrseles el rgimen de los convivientes.
La magistrada concluy que los cnyuges llevaban un nivel de vida holgado, que era el demandado quien
provea el sustento de la familia, mientras que la actora se ocupaba del hogar y de la crianza de los hijos, sin
necesidad de ejercer su profesin. Sostuvo que para la fijacin de la cuota alimentaria, no es indispensable que
los ingresos del obligado surjan de prueba directa, siendo computable a tal efecto la prueba indiciaria.
Por su parte, la Cmara estim que hasta tanto recayera sentencia que decrete la separacin personal o el
divorcio vincular, contina el sistema de asistencia material, incluida la prestacin alimentaria, que prev el art.
198 Ver Texto , CCiv.; es decir, el rgimen referido a los cnyuges que conviven. En consecuencia, para la
fijacin de alimentos entre cnyuges separados de hecho, deben considerarse las contribuciones en dinero y en
tareas domsticas que uno y otro hubieran realizado hasta el cese de la convivencia, a fin de que se mantenga el
mismo nivel de aportes econmicos con posterioridad a ese momento.
De tal modo y a la luz de tales pautas, consider demostrado que durante la convivencia fue el accionado el que
aportaba los ingresos econmicos necesarios para la subsistencia del grupo familiar y que la actora se ocupaba
de las labores hogareas y del cuidado de los cuatro hijos, por lo que resultaba claro que corresponde la fijacin
de una cuota alimentaria a cargo de aqul y en favor de esta ltima, a fin de que la misma pueda mantener un
nivel de vida similar al que tena antes de la separacin de hecho.
2.- Alimentos. Hijos menores. Obligacin alimentaria derivada de la responsabilidad parental

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La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el 11/5/2011, en la causa C.107.684, "G., R. S. v.
P., M. . P. s/alimentos", revis la sentencia dictada por el Tribunal Colegiado de Instancia nica del Fuero de
Familia n. 2 del Departamento Judicial de San Martn, que hizo lugar a la demanda de alimentos promovida por
la progenitora en favor del hijo menor de las partes, estipulando la cuota alimentaria y la forma de pago de las
cuotas devengadas adeudadas.
La Corte expres que independientemente de que la valoracin probatoria en materia alimentaria constituye una
cuestin de hecho, al momento de fijar tanto la cuanta de los alimentos debidos, como la forma de pago de los
atrasados, no debe incurrirse en vicio de absurdo, lo que ocurre cuando no puede establecerse la base de partida
para arribar a la sentencia y los montos fijados, que debe estar inspirada por un criterio de razonabilidad. Esta
pauta exige que cada uno de los obligados aporte segn su condicin y fortuna.
Por su parte, explic que en la materia debe considerarse especialmente el objeto del crdito, que exige una
proteccin especial (arts. 19 Ver Texto , CADH; 3 Ver Texto , 6 Ver Texto , 12 Ver Texto y 27 Ver Texto , CDN;
75 Ver Texto , inc. 22, CN; y 7 Ver Texto , ley 26061) y que debe ser satisfecha en forma integral (arts. 207 Ver
Texto , 267 Ver Texto y 372 Ver Texto , CCiv.) en relacin al dao que provoca la mora y que el ordenamiento
jurdico no puede avalar, por la gravedad que tiene para la sociedad toda, el incumplimiento del deber
alimentario atento a su incidencia en el derecho a la vida y al pleno desarrollo del nio y por contradecir la
indispensable proteccin de la responsabilidad familiar en ambos progenitores (arts. 18 Ver Texto , inc. 1, 27 Ver
Texto , incs. 2 y 4, CDN; 75 Ver Texto , inc. 22, CN; y mi voto Ac. 87.970, sent. del 5/12/2007).
Por lo expuesto, revoc la sentencia revisada devolviendo los autos a la instancia de origen para que el tribunal,
debidamente integrado, dicte nueva sentencia teniendo en consideracin las pautas sealadas, a la luz de los
principios que informan la tutela de alimentos y la responsabilidad familiar.
b) Adopcin
1.- Adopcin de integracin. Conviviente de la madre biolgica. Inexigibilidad del matrimonio para acordar la
adopcin simple del hijo del cnyuge. Inters superior del nio. Inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337, inc.
2, CCiv.
El Trib. Familia Mar del Plata n. 1 dict sentencia en los autos "S. F., L. G. y otros s/adopcin s/acciones
vinculadas" el 29/12/2010. En dicha causa, la jueza de trmite Mara Graciela Iglesias se pronunci en relacin
al pedido de adopcin integrativa interpuesto por la pareja conviviente de la madre de dos nias menores de
edad.
La magistrada valora aqu el criterio hace tiempo expuesto por la Dra. Cecilia Grosman, en relacin a que "la
prohibicin de adopcin por parte de un concubino, por encima de la facultad otorgada a la justicia para que
defina la conveniencia de la adopcin en cada caso concreto de acuerdo con las circunstancias fcticas,
inhabilita por anticipado a la pareja conviviente... Si la pareja casada y la unida de hecho pueden ofrecer al nio
las mismas garantas de proteccin, la diferenciacin se convierte en impiedad normativa... El juzgador debe
declarar la inconstitucionalidad de los arts. 312 Ver Texto y 337 Ver Texto , inc. d, para el caso concreto si la
interdiccin para la adopcin simultnea por parte de la pareja conviviente resultare injusta por lesionar el
inters superior del nio y los principios de proteccin de la familia e igualdad jurdica, todos ellos de jerarqua
superior...".
La jueza valora que no es suficiente ni ajustada respuesta la posibilidad de incorporar a los nios al sistema
social de salud o de Seguridad Social y obtener asignaciones u otro tipo de beneficio social, pues la decisin
debe ser otra, la que permita legitimar un vnculo filial, establecido en el da a da.

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De tal modo resuelve declarar la inaplicabilidad para el caso concreto de los arts. 312 Ver Texto y 337, Ver
Texto inc. d, CCiv. (conf. 24779), por contravenir preceptos constitucionales de inters de superior del nio,
igualdad ante la ley, el principio de legalidad, el inters familiar, contenidos en los arts. 3 Ver Texto y 12 Ver
Texto , CDN; y 75 Ver Texto , inc. 22, CN. En consecuencia, otorga la adopcin simple a favor del conviviente
de la progenitora, compartiendo en adelante ambos el rgimen de titularidad y ejercicio de la patria potestad. En
relacin al apellido de las nias, establece que portarn el apellido del adoptante adicionando el apellido de
origen (art. 332 Ver Texto , CCiv.).
2.- Adopcin integrativa. Carcter simple. Padre premuerto. Conservacin del apellido compuesto de origen.
Posibilidad de no adicionar el apellido adoptante
El Trib. Familia Mar del Plata n. 2 en autos "B. B., M. P. s/adopcin. Acciones vinculadas", dict sentencia el
18/5/2011 y resolvi el pedido de adopcin integrativa formulado por el cnyuge de la madre en relacin a la
hija de sta; segn datos que emergen de la sentencia, se trata de un adolescente a quien el peticionante habra
criado junto con la madre desde sus cuatro aos de edad.
La joven ostenta a la fecha un apellido compuesto integrado por el proveniente de su padre biolgico -fallecido
hace unos aos- y su madre de origen. Todos los presentes acuerdan en que la nia contine portando dicho
apellido compuesto. La joven expresa ante la Asesora de Incapaces que desea conservar dicho apellido, sin el
aditamento del de su padre adoptivo, "por una cuestin de identificacin", porque as ha sido conocida hasta
ahora.
En el caso se advierte que el pedido choca con lo dispuesto por el art. 332 Ver Texto , CCiv., que establece que
la adopcin impone al adoptado el apellido del adoptante.
La dualidad en materia de apellidos propia del rgimen argentino impeda en el caso "sumar" o aditar el apellido
del adoptante a los dos ya preexistentes, provenientes de su origen. Se valora, sin embargo, en el caso, el
extenso tiempo transcurrido con los apellidos que la identifican, as como que la adopcin integrativa es
habilitada en el caso en virtud del fallecimiento del padre de origen y no por otra causal de desentendimiento u
abandono.
La jueza de trmite Dra. Dolores Loyarte considera que las normas contenidas en los artculos citados del
Cdigo Civil y de la ley de nombre requieren una nueva lectura a partir de la incorporacin en el orden jurdico
argentino de la Convencin sobre de los Derechos del Nio Ver Texto , as como tras la vigencia de la ley 26061
Ver Texto nacional y de la ley 13298 Ver Texto en el mbito de la provincia de Buenos Aires. Que la postura
gradualista en la capacidad del nio exige analizar la competencia de nios y jvenes en el ejercicio de sus actos
personalsimos y resolver en cada caso particular acorde ello. Que el reconocimiento del derecho a la identidad
y al nombre requiere el otorgamiento de las herramientas procesales que concreten el ejercicio de aquellos
derechos. Por ello, valora que tanto la joven -en ejercicio de la capacidad progresiva- como su madre y el
pretenso adoptante han expresado ante la Asesora de Incapaces y ante la jueza, su deseo de mantener los
apellidos (compuestos) de los padres biolgicos de la joven. Considera que dicha solucin no afectara el orden
pblico dominante en materia de regulacin del nombre de las personas.
De tal modo, resuelve hacer lugar a la adopcin integrativa, no imponer el apellido del adoptante, debiendo
mantenerse el apellido compuesto de los progenitores biolgicos de la joven, y disponer la inscripcin registral
de la adopcin simple incorporando en la partida respectiva los datos del padre adoptante, manteniendo el
apellido compuesto de los padres biolgicos de la joven.
c) Amparo
Accin de amparo

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i) Persona con discapacidad. Tratamiento integral de salud. Cobertura de asistencia teraputica

El 4/5/2011, la Sup. Corte Bs. As. en autos A.70.197, "C., M. P. v. Instituto de Obra Mdica Asistencial
s/amparo. Recurso extraordinario de nulidad, de inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad", dict sentencia
definitiva en la accin de amparo contra el Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA) y subsidiariamente,
contra la provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud), a fin de obtener la cobertura integral de las
prestaciones "Centro Educativo Teraputico, Jornada Doble" que brinda un instituto especfico y cobertura de
transporte especial a favor de una persona con discapacidad, sin limitaciones temporales ni de montos.
En el caso, la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, por mayora,
haba hecho lugar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto por la fiscala de Estado y modificado la
sentencia dictada por el juez de primera instancia en relacin a las prestaciones educativa y de transporte
especial y revocndola en tanto dispuso hacer extensiva la condena respecto de tales obligaciones prestacionales
al Ministerio de Salud de la provincia.
La Corte provincial tiene en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso
"I., C. F." Ver Texto , cuyo criterio decide seguir por razones de economa procesal; de tal modo hace lugar
parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la amparista y revoca la sentencia de Cmara,
en orden a la determinacin de la obligacin del IOMA referida a la cobertura integral de la prestacin
requerida.
La Corte sostiene que, conforme las normas de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, en sus arts. 24 Ver Texto (en cuanto reconoce el derecho de las personas con discapacidad a la
educacin y el correlativo deber del Estado de asegurar un sistema de educacin inclusivo), 25 Ver Texto (que
impone el deber de asegurar el acceso a las prestaciones de salud incluida la rehabilitacin, debiendo garantizar
-en particular- aquellos servicios que necesiten especficamente como consecuencia de su discapacidad) y 26
Ver Texto (vinculado a la habilitacin y rehabilitacin, y a partir del cual los Estados debern adoptar "medidas
efectivas y pertinentes" para que las personas con discapacidad "puedan lograr y mantener la mxima
independencia y capacidad fsica, mental, social y vocacional, y la inclusin y participacin plena en todos los
aspectos de la vida"), resulta pertinente acoger el amparo interpuesto.
Seala que la convencin plasma el deber de los Estados de organizar, intensificar y ampliar los servicios y los
programas generales de habilitacin y rehabilitacin, "en particular en los mbitos de la salud, el empleo, la
educacin y los servicios sociales", los que debern materializarse en oportunidad temprana (inc. a) y
encontrarse "a disposicin de las personas con discapacidad lo ms cerca posible de su propia comunidad" (inc.
b).
Apunta que en autos no se discute la existencia del deber que pesa sobre la demandada de cubrir las prestaciones
reclamadas por los amparistas, sino el alcance fijado por la reglamentacin (en el caso, dictada por el propio
ente demandado) y que viene limitado en su cuanta a un valor que resulta inferior al costo que efectivamente
deben afrontar los progenitores para alcanzar su satisfaccin. De tal modo considera que la decisin de la alzada
refleja un manifiesto desajuste con el ordenamiento jurdico, pues permite a la demandada desentenderse -sin
ms- de su deber de ofrecer al reclamante la prestacin que pide (con el alcance integral que surge de la
normativa aplicable) a travs de un prestador que brinde una adecuada cobertura al menor, acorde a las
necesidades que su afeccin (Sndrome de Wolf) impone.
Por ello, dispone que el IOMA debe brindar, por s o en articulacin con los restantes efectores, un mecanismo
que permita garantizar al discapacitado los servicios que impostergablemente su condicin requiere y a los que
tiene derecho (doctrina de Corte Sup., "Martn", Fallos 327:2127; "Gutirrez", Fallos 321:1984 Ver Texto ).
Mxime cuando -como expliqu anteriormente- el carcter de legitimado pasivo del ente demandado respecto de
las prestaciones reclamadas surge de las expresas obligaciones que le fueron impuestas a partir de su propia

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norma de creacin, al instituirlo en el ente destinado a dar cumplimiento a los fines del Estado en materia
mdico asistencial con relacin a un universo de sujetos entre los que cabe ubicar a los amparistas.
ii) Embarazo. Cobertura integral. Inviabilidad del perodo de carencia
La C. Civ. y Com. Mercedes, sala 3, en autos "B., M. G. v. Medife", del 29/6/2011, confirm la resolucin de
primera instancia que hizo lugar al amparo y orden a la obra social que otorgue la totalidad de la cobertura de
las prestaciones necesarias de acuerdo al estado de salud y embarazo de la amparista, sin aplicacin de perodo
de carencia alguno, al entender que por aplicacin de la Ley Marco Regulatorio de Medicina Prepaga (ley
26682) -que establece en su art. 10 Ver Texto que las enfermedades preexistentes no pueden ser criterio del
rechazo de admisin de los usuarios-, no puede rescindirse una relacin contractual sin acreditarse
fehacientemente una falsedad en la declaracin jurada respectiva (art. 9 Ver Texto , misma ley).
Sostuvo que el ejercicio del derecho de la prestadora en cuanto a la aceptacin o no de incorporacin de
afiliados -ms aun de reincorporacin- debe ejercerse siempre conforme a pautas de razonabilidad, so pena de
transformarse en un ejercicio abusivo del derecho.
iii) Medida cautelar. Requisitos. Derecho a la salud
La Cmara de Apelacin Federal de Mar del Plata dict sentencia en autos "Incidente de apelacin de medida
cautelar en autos "N., J. v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo", del
16/5/2011.
En dicho pronunciamiento sostuvo que "El derecho a la vida, mejor dicho no slo a la vida sino tambin a una
buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atencin mdica, tiene un papel central en la
sistemtica de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano ms bsico que todo el resto,
pues resulta ser la condicin necesaria, primera y ms fundamental para la realizacin de los otros bienes; por
otra parte, tiene por objeto la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las
restantes perfecciones humanas, existencialmente autnomas".
Valor el objeto de la accin tendiente a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto
resultan insuficientes las medidas cautelares expresamente contempladas en la ley procesal; entendi viable
entonces la medida innovativa, como herramienta excepcional, que configura un anticipo de jurisdiccin
favorable respecto del fallo final de la causa, que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la
cuestin y que en tal sentido requiere una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su
admisin.
Entendi, en el caso, configurados sus requisitos; puntualmente respecto del peligro en la demora considero que
el mismo es inminente y responde a una necesidad efectiva y actual, tendiente a evitar un perjuicio que se
tornara irreparable o al menos de difcil solucin ulterior, ya que resultara imposible subsanar una
circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.
Finalmente, dada la condicin del actor, de 69 aos, quien padece una discapacidad visceral, motora, total y
permanente a consecuencia de la grave patologa (esclerosis mltiple, parapleja espstica, paresia de miembros
superiores, incontinencia de esfnteres) desde hace quince aos y que percibe bajos ingresos, corresponde
confirmar la caucin juratoria fijada por el a quo.
d) Divorcio vincular

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1.- Daos y perjuicios derivados del divorcio. Competencia del fuero de familia
La C. Civ. y Com. Pergamino, el 19/5/2011, en autos "V., N. L. v. F., G. I. s/divorcio contradictorio", se
pronunci en relacin a la competencia de la justicia de familia para resolver en relacin al pedido de daos y
perjuicios derivados de un proceso de divorcio vincular.
Sostuvo que la enumeracin efectuada en el art. 827 Ver Texto , CPCC Bs. As., es taxativa y la competencia de
los tribunales de familia no puede extenderse a supuestos no contemplados expresamente en dicha norma. En el
caso, confirm la decisin del titular del juzgado de Familia departamental, que declar su incompetencia para
entender en la ampliacin de la demanda originaria de divorcio vincular contradictorio -incorporando ahora un
reclamo de daos y perjuicios-. En la materia resultaba, por el contrario, competente el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial, por tratarse de un reclamo por daos y perjuicios en materia de
responsabilidad extracontractual (arts. 1066 Ver Texto , 1067 Ver Texto , 1072 Ver Texto , 1075 Ver Texto , 1077
Ver Texto y 1078 Ver Texto , CCiv.).
2.- Cuestiones esenciales. Sentencia definitiva. Forma de la sentencia. Acuerdo y voto individual de los jueces
La Sup. Corte Bs. As. dict sentencia el 24/5/2011 en la causa C.101.996, "J., G. J. y M., M. O. s/divorcio".
Se pronunci all el tribunal en relacin al alcance de las cuestiones consideradas definitivas en el marco del
recurso extraordinario. Conforme su doctrina, tratndose de una sentencia definitiva en sentido estricto o de una
decisin equiparable a sentencia definitiva a los fines de los recursos extraordinarios, si en ella se deciden
cuestiones esenciales -entendindose por tales aquellos tpicos que conforman la estructura principal de la litis y
el esquema jurdico que el fallo debe atender para la correcta solucin del litigio-, los jueces no pueden dejar de
observar la forma de acuerdo y voto individual.
En el caso, el tema debatido y resuelto por el tribunal de grado (el reintegro de la suma de dinero percibida en
concepto de alimentos) presenta la referida nota de esencialidad explicitada, pues compromete el sentido y el
alcance de la sentencia y se vincula con la determinacin cuantitativa de la pretensin alimentaria.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y anularse la sentencia
impugnada, debiendo remitirse los autos al tribunal de origen para que, debidamente integrado, dicte nuevo
pronunciamiento.
3.- Divorcio contradictorio. Reconvencin. Causales objetivas
El 24/5/2011, la Sup. Corte Bs. As. dict sentencia en autos C.108.951, "M., L. L. v. F., J. A. s/divorcio
contradictorio", revisando la sentencia del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de San Nicols que
rechaz la demanda de divorcio incoada por la actora fundada en las causales del art. 202 Ver Texto , incs. 1, 4 y
5, CCiv., e hizo lugar a la reconvencin interpuesta por el demandado con fundamento en los arts. 204 Ver Texto
y 214 Ver Texto , inc. 2, CCiv.
El tribunal consider que la ley 23515 Ver Texto prev la separacin de hecho como causal objetiva de divorcio,
admitiendo que ella por s implica el quiebre del matrimonio y que si bien el art. 204 Ver Texto , prr. 2, CCiv.,
no impide que pueda convertirse en una causal subjetiva -al decir "que no hubiere dado causa a la separacin"-,
tal salvedad se refiere a las conductas anteriores y no a las que ocurran despus del cese de la convivencia, no
subsistiendo los deberes matrimoniales cuando existi una abdicacin recproca de la vida en comn.
En razn de lo expuesto, rechaz el recurso extraordinario de nulidad bajo examen, con costas a la impugnante

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vencida.
e) Derechos personalsimos
1.- Accin de amparo. Transexualismo. Autorizacin para intervencin quirrgica feminizante. Cambio de
nombre. Inscripcin en el Registro de las Personas
El Tribunal de Familia n. 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata el 10/6/2011 dict sentencia en los autos
caratulados "C. C. D. v. Direccin Provincial del Registro de las Personas s/amparo". Resolvi el tribunal la
procedencia de la accin de amparo dirigida a obtener la autorizacin judicial a los fines de la inscripcin
registral del peticionante, con el nombre perteneciente al gnero femenino que indica, conforme el cual es
conocida y reconocida en el mbito de su vida social y familiar, as como obtener la remocin de los aspectos
reglamentarios que puedan implicar una dilacin innecesaria. En este marco, se peticion asimismo se ordene a
la Direccin Provincial del Registro de las Personas que modifique en todos sus registros, en relacin a su
persona, el nombre y el sexo registral en los trminos que surjan del presente proceso; que en razn de lo
peticionado, se expida un nuevo documento nacional de identidad y se proceda a informar el cambio pretendido
al Registro de Reincidencias y a la Secretara del Registro Electoral para la correccin del padrn electoral.
De los antecedentes que constan en la sentencia emerge que la peticionante asumi su identidad de gnero desde
los nueve aos, dentro del ncleo familiar y tambin en el comienzo de la etapa escolar; es justamente en este
ltimo mbito donde se le generaban permanentes actitudes de discriminacin en la vida de relacin.
Las magistradas -con voto preopinante de la Dra. Alejandra Obligado- consideran que la accin constitucional
de amparo interpuesta tiende en el caso a la tutela de derechos fundamentales, como lo es el derecho a la
identidad personal, que en el caso se vincula de manera inescindible con la identificacin de las personas y,
consecuentemente, con el nombre, a partir del reconocimiento y la proteccin jurdica de valores fundamentales,
todo ello asociado de manera ntima con la idea misma de dignidad como valor constitucional fundante,
reconocido a su vez como tal en los diversos instrumentos de materia de derechos humanos (art. 75 Ver Texto ,
n. 22, Constitucin Federal).
Entienden que el derecho vivo y vigente, construido a travs de los distintos fallos judiciales en la materia que
nos ocupa, ha logrado un saludable estndar constitucional con respecto al derecho a la identidad: para definir la
identidad de una persona desde la ptica sexual se debe privilegiar el elemento psicolgico (actitud y
comportamiento psicosocial) sobre el elemento biolgico. De esta manera, se respeta la libertad de intimidad y
el principio de autonoma, y las personas pueden vivir su sexualidad tal como autnticamente la sienten.
Conforme el plexo fctico y normativo desarrollado en el fallo, se arriba a la conclusin de que la solicitud
efectuada permite, por un lado, admitir una accin que concreta el derecho a la libertad que tiene la peticionante
al reconocimiento de su especial situacin biolgico-socio-vital, a la reasignacin registral de su sexo y,
consecuentemente, al cambio de su nombre, todo ello dentro del mbito del art. 19 Ver Texto , CN. Mientras
tanto, por otra parte, la peticionante lograra, a travs de esta construccin jurisdiccional, satisfacer su
personalsimo derecho a la igualdad y dignidad personal y "humana", ello en los trminos del art. 16 Ver Texto ,
Carta Magna.
La sentencia aclara que en verdad, no se tratara en ltima instancia de un cambio de nombre en el plano
existencial, sino del reconocimiento desde la perspectiva jurdica de un nombre que ya le pertenece a la
amparista no slo desde su propia perspectiva existencial, sino que forma parte de su identidad personal en un
plano ms amplio de las relaciones de familia e, incluso, en la esfera de las relaciones interpersonales cotidiana
y especialmente laboral.
De tal modo el tribunal resuelve: hacer lugar a la accin de amparo entablada y, en consecuencia, disponer la

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modificacin de su acta de nacimiento, ordenando el cambio de los prenombres masculinos por los prenombres
femeninos peticionados; disponer la modificacin del sexo consignado en el acta de nacimiento referida ("sexo
masculino") por el de "sexo femenino"; y disponer a favor de la amparista la emisin de un nuevo documento de
identidad, en que conste el nombre femenino, su sexo y con el mismo nmero de identificacin. Por su parte,
rectificar dichos datos (prenombres y sexo legal de la amparista en toda documentacin de reparticiones
pblicas o instituciones privadas, documentacin acadmica, poltico-electoral; y toda aquella documentacin
que razonablemente entienda la interesada que deba rectificarse). Finalmente, en resguardo de la seguridad
jurdica, ordena librar oficios, previo a las modificaciones registrales-documentales dispuestas: a la Receptora
General de Expedientes, para que se informe si existen juicios en los que el actor se registra como demandante o
demandado; al Banco Central de la Repblica Argentina, a fin de que informe si el actor se registra en el banco
de deudores; al Registro de la Propiedad Inmueble, al de la propiedad del Automotor a fin de que informe si la
peticionante resulta titular de dominio de inmuebles y/o automotores o se encuentra inhabilitada para disponer
de ellos; a la Polica provincial y Registro Nacional de Reincidencia, a fin de que informen antecedentes
penales, capturas y/o averiguaciones de paradero, en relacin al actor.

2.- Derecho a la salud y a la integridad personal.

Tratamientos, operaciones y exmenes mdicos. Tratamiento
de fertilidad. Ley 14208. Reglamentacin. Limitacin
temporal. Inconstitucionalidad
El Tribunal de Trabajo de Lans n. 2 dict sentencia el
29/6/2011 en la causa "A., A. y otro v. Instituto de Obra
Mdica Asistencial -IOMA- s/amparo".
Por mayora, el tribunal evalu la reglamentacin del art. 4
Ver Texto , ley 14208, dispuesta por el Anexo nico, dec.
2980/2010 Ver Texto , que limita el acceso a los tratamientos
de fertilidad asistida a aquellas mujeres cuya edad se
encuentre comprendida entre los treinta y cuarenta aos,
reglamentacin que estim inconstitucional, por imponer un
recaudo que constituye un evidente exceso en relacin a la
norma que reglamenta, ya que ella no estableci ninguna
limitacin al respecto.
Valora el tribunal que ni de la ley 14280 Ver Texto ni de los considerandos del dec. 2980/2010 Ver Texto ,

surge fundamento que permita dar sustento al lmite de

cobertura del tratamiento basado en la edad mnima y
mxima, que aparece luego en forma totalmente abrupta y
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artificiosa en el Anexo nico de dicho decreto, al pretender reglamentar el

art. 4 Ver Texto de la ley, donde slo se limita la aplicacin de la misma a los habitantes de la provincia de
Buenos Aires con dos aos de residencia all, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura
mdico-asistencial integral en el sistema de Seguridad Social y medicina prepaga.
La reglamentacin de tal modo excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo y entra en colisin con
las disposiciones de la ley 26845 (arts. 2 Ver Texto, inc. c, 3 Ver Texto, inc. e, y concs.), su dec. regl. 2011/2010
Ver Texto, y con el art. 12 Ver Texto , Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, firmada y ratificada por nuestro pas y que desde 1994 tiene jerarqua superior a las leyes, por
haber sido incorporada en el art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN.
El tribunal adhiere a la posicin que considera que la inconstitucionalidad de las normas puede y debe declararse
de oficio por los jueces, pues el tema de la congruencia constitucional se les plantea antes y ms all de
cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes.
Por su parte, la minora entendi que la limitacin de edad para las mujeres de entre 30 y 40 aos de edad
establecida en el dec. 2980/2010 Ver Texto para el acceso a los tratamientos de fertilidad previstos en la ley
14280 Ver Texto, resulta razonable puesto que, conforme estudios mdicos que se han realizado al respecto, est
dada en funcin de los riesgos que se le puede ocasionar a la mujer involucrada en dicho tratamiento.
f) Filiacin
Accin de filiacin. Reclamacin de estado. Procedencia. Dao psicolgico. Dao moral por falta de
reconocimiento voluntario
La C. Civ. y Com. Necochea, el 14/6/2011, dict sentencia en los autos caratulados "R. N. v. V. R. O. s/accin
de filiacin", revisando la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda de reclamacin de filiacin
extramatrimonial y conden al demandado a abonar la suma que determin, en concepto de dao moral.
La Cmara se expide en primer trmino en relacin al dao psicolgico, sobre el que dice, cabe aclarar, que
puede manifestarse ya como un dao patrimonial, ya como uno extrapatrimonial. En el primer caso, consistir
especialmente en su posible gravitacin incapacitante o en la necesidad de tratamiento teraputico. En el
segundo, viene a confluir con el aspecto ms inmaterial de la persona y se trasluce en un distinto modo de
perfilarse sta en su mundo circundante (una modificacin disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en
que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial).
En el caso valora el dictamen pericial que claramente atribuye un dao psicolgico en el menor, que tiene por
causa la ausencia de la figura paterna manifestndose como enuresis nocturna y temores propios de la infancia
que persisten pasada la edad en que stos resultan frecuentes.
En segundo trmino, respecto del dao moral, considera que para su cuantificacin ha de tenerse en cuenta: a) la
edad del menor, subrayando la relevancia de encontrarse ste en la etapa de la adolescencia; b) el plazo
transcurrido en la negativa paterna, sealando que al respecto, los tribunales han considerado que cuanto mayor
sea el plazo de negativa paterna al reconocer al hijo, mayor ser el dao que se produzca y, por lo tanto, mayor
ser el monto de condena; c) la actitud del padre en el proceso, destacando que mayor es el dao en los casos en
que se advierte una actitud renuente en el proceso; d) no constituye un elemento a tener en cuenta la falta de
afecto; e) la clase social a la que pertenece la madre, aunque no siempre los precedentes jurisprudenciales le han
dado el mismo valor; f) el dao psicolgico, que debe ser demostrado mediante pericia psicolgica para ser
considerado en la cuantificacin del dao moral; g) la demora materna en iniciar la accin; h) el hecho de haber

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sido reconocido en las relaciones sociales como hijo del progenitor; i) la asistencia del nio a la escuela; j) la
situacin social de las partes.
En el caso, pondera la edad actual del actor -18 aos- y que algunos de sus padecimientos los arrastr durante
gran parte de su vida, con lo que decide elevar -casi triplicando- el monto fijado en la instancia de grado en
concepto de dao moral.
g) Salud mental
Proceso de insania. Control de convencionalidad. Ley 26378, Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad. Inconstitucionalidad del art. 141, CCiv.
El 29/3/2011, el Tribunal de Familia n. 1 de Mar del Plata dict sentencia en autos "V., W. D. s/insania y
curatela". La jueza Graciela Iglesias rechaz el pedido de declaracin de insania oportunamente promovido y
fij un sistema de apoyos en consonancia con las previsiones de la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad Ver Texto .
La sentencia parte de valorar que "W. V. en ningn momento dej de tomar decisiones por s, slo cuando
sufriera una crisis en su padecimiento psquico que determin la internacin, en todos los dems actos ha tenido
participacin y voz en aquellas cuestiones que hacen a su vida. W. tom decisiones referidas al sucesorio de la
persona de sus padres y, luego de un tiempo de valorar la posibilidad de la venta de una propiedad sucesoria que
fuera asiento del hogar familiar, W. actu como cualquier heredero forzoso invirtiendo su parte alcuota en la
adquisicin de un departamento con el apoyo de sus amigos y su hermana. Es decir, W. mantuvo y mantiene las
condiciones de igualdad con `un otro' para sostenerse y para vivir en la comunidad".
La jueza considera que desde una comprensin del derecho que integra todas las dimensiones de la vida
humana, la norma, el valor y la realidad de la misma, el causante ha dado respuestas por l mismo a la
innecesariedad de que le fuera aplicado un rgimen tutelar de incapacitacin. En el transcurso de estos aos, ha
mantenido el ejercicio de su autodeterminacin; es hoy una persona con proyectos no menos valiosos, no menos
calificados y, sobre todo, sin distincin con otras personas de su franja etaria en las aspiraciones que mantiene;
el causante y su red de apoyo han neutralizado la discriminacin y el estigma social con el que deben convivir
las personas con padecimiento psquico.
Recuerda la concepcin de Ciuro Caldani con respecto a que el derecho es adjudicacin de vida. Esta
adjudicacin se debe operativizar a travs del contenido de la Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y a travs de la conviccin ms alta, que impone la consideracin de ser persona y no un
estigma, un diagnstico o, en muchos casos, la mezquindad que la proteccin promueve.
Analiza que la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su art. 12 Ver Texto , refiere
a la Titularidad y Posiblidad de ejercicio de Derechos. El inc. 1 reafirma que las personas con discapacidad
tienen derecho en todas partes a ser reconocidas como personas ante la ley. Su prrafo segundo establece que
"los Estados parte reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de
condiciones con las dems en todos los aspecto de la vida y el inc. 3 obliga a los Estados parte a adoptar las
medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en
el ejercicio de su capacidad jurdica".
Considera ajustado para la situacin de W. D. V. designar un rgimen de apoyo tal la frmula convencional de la
ley 26378 Ver Texto para todos los actos de la vida civil, destinado a aquellos actos que comprendan la atencin
a la salud y aquellos de disposicin o gravamen de la propiedad. Decide que, a pesar de no haberse establecido
an mecanismos en el derecho interno que permitan el cumplimiento pleno del reconocimiento de la capacidad

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jurdica de las personas con discapacidad, corresponde, sin embargo, determinar un sistema de apoyo y
salvaguardas para que mediante la comprensin y la confianza, pueda ejercer su derecho natural a la toma de
decisiones tal como lo establece el art. 12 Ver Texto , Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26378).
En consecuencia, resuelve: rechazar el pedido de declaracin de insania del Sr. W. D. V.; declarar que el Sr. W.
D. V. en ejercicio pleno de su personalidad jurdica deber tomar toda decisin que comprometa su patrimonio
por actos de disposicin o administracin con el apoyo para tales actos de su hermana a quien se autoriza a tal
fin (arts. 9 Ver Texto y 12 Ver Texto , ley 26378, CDPD; 16 Ver Texto , PIDCP; y 3 Ver Texto , CADH). Los
actos que el causante realizara por s, sin el apoyo dispuesto para la comprensin del acto que se trate, sern
pasibles de anulacin y/o rescisin (arts. 1043 Ver Texto , 1045 Ver Texto , 1047 Ver Texto , 1050 Ver Texto ,
1051 Ver Texto y 1052 Ver Texto , CCiv.). Decreta medida cautelar de prohibicin de contratar en relacin al Sr.
W. D. V. sin el correspondiente apoyo de su hermana, prohibicin que deber ser inscripta ante los registros
respectivos. En caso de conflicto de intereses entre el causante y el apoyo, se deber dar inmediata intervencin
al tribunal a los efectos que por derecho correspondan. Se establece como salvaguarda que la persona y el apoyo
rindan cuentas de su actuacin cada seis meses ante este tribunal y por el plazo establecido de tres aos. Que los
actos de disposicin debern ponerse en conocimiento del tribunal a fines del ejercicio de la funcin tuitiva de
los derechos de la persona con discapacidad. Que la extensin del rgimen de apoyo alcanza a todos los actos en
que W. requiera explicaciones, integrar consentimiento, convalidar su decisin y especialmente a aquellos que se
relacionan con su salud. Finalmente, que la sentencia ser revisada en un plazo de tres aos a partir de su
notificacin, siempre en miras al ejercicio pleno de la capacidad jurdica del Sr. W. V. (ley 26657 Ver Texto ).
h) Uniones de hecho
La Sup. Corte Bs. As. dict sentencia el 6/6/2011, en autos "B., D. v. S., M. R." pronuncindose en relacin al
reconocimiento y requisitos para la configuracin de una sociedad de hecho entre convivientes y el rgimen de
divisin y adjudicacin de bienes.
En el caso, valora la dedicacin de la conviviente en las tareas de administracin y direccin en el preexistente
negocio de su conviviente, en conjunto con ste y durante casi treinta temporadas de verano e invierno, cesadas
cuando el vnculo afectivo hubo fenecido, y considera que ello reviste el carcter de aporte social en forma de
trabajo que le otorga la condicin de integrante de la sociedad de hecho con aqul.
Sostiene que para que quede configurada la sociedad de hecho entre los concubinos, se exige que ambos hayan
realizado esfuerzos y efectuado aportes con el objetivo de obtener utilidades y participar ambos en las ganancias
y prdidas que se originen. Lo que entiende que en el caso se configur.
Por otra parte, aclara que si las prestaciones de uno de los concubinos en el negocio de otro fueran obligaciones
de hacer (trabajo remunerado), ser menester dilucidar si ha quedado conformado un contrato de trabajo, que se
rige por las normas laborales, una locacin de servicios pautada por el arts. 1623 Ver Texto y concs., CCiv., o si
las tareas desempeadas configuran la contribucin a la sociedad de hecho, para aplicar la normativa que
corresponda segn los hechos probados.
En el caso, la actora no se hubo mantenido al margen o ajena a la actividad comercial que desplegara el
accionado -su conviviente-, sino que ha generado ganancias para el grupo familiar -tambin se haba acreditado
la existencia de hijos en comn nacidos durante la convivencia de veinticinco aos-.
Las actividades desplegadas durante todo ese tiempo, que la actora desarroll de forma ininterrumpida en
temporadas de verano e invierno en el comercio iniciado por su concubino poco tiempo antes de comenzar su
relacin con l, pueden ser entendidas como aportes en trabajo para una sociedad de hecho.

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Finalmente, se pronuncia igualmente en relacin al rgimen de la prueba y la apreciacin que ha de merecer la

misma. Explica que no existe precepto legal alguno que establezca que la valoracin de la prueba cuando se
trata de acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos debe realizarse con mayor estrictez o
que la conviccin que arroje la prueba producida deba ser ms contundente que la necesaria para administrar
cualquier otro hecho litigioso, pudiendo, en definitiva, tenerse por acreditados con cualquiera de los medios de
prueba expresa o implcitamente admitidos por las leyes procesales y de conformidad al sistema de valoracin
de la prueba en ellas establecido (arts. 163 Ver Texto , inc. 5, prr. 2, 376 Ver Texto y 384 Ver Texto , CPCC Bs.
As.).
De tal modo, y si bien el concubinato no crea por s mismo una sociedad de hecho entre los concubinos ni hace
presumir su existencia de manera que permita reclamar lisa y llanamente los bienes ingresados al patrimonio
concubinario, quien la alega debe probarla mediante aportes en dinero, bienes o trabajo personal y el propsito
de obtener una utilidad apreciable en dinero. Esta prueba se entendi producida en el caso concreto.
El voto del Dr. Pettigiani ampla los requisitos que debe reunir la sociedad conformada como efecto de la unin
concubinaria, que requiere acreditar, al lado de la comunidad de vida (habitacin, lecho y techo), fidelidad y
posesin de estado a los concubinos, y la generacin de un patrimonio comn que tenga las caractersticas de la
sociedad de hecho que regla el art. 1663 Ver Texto , CCiv., siempre que se conjuguen en ella los elementos
constitutivos de toda sociedad: una comunidad de aportes, prdidas y ganancias.
En este sentido, resulta absurdo admitir la existencia de una relacin personal y sentimental de casi treinta aos
mediante la cual los concubinos tuvieron hijos en comn y, por ende, un proyecto de vida, amn de que admitir
que la concubina tuvo una presencia activa en la empresa creada por su pareja, que redund en beneficio no slo
del grupo familiar sino por experiencia y lgica consecuencia de la misma empresa comercial, pero que luego
por otro lado se sostenga que tales tareas no sean un aporte industrial -obligacin de hacer- a la sociedad de
hecho (conf. arts. 1648 Ver Texto , 1649 Ver Texto , 1650 Ver Texto , 1652 Ver Texto y concs., CCiv.; 38 Ver
Texto , ley 19550).

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