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El abuso del derecho

y la interpretacin jurdica

Paolo Comanducci*
Resumen: El ensayo presenta y critica, en general, la teora de los ilcitos atpicos de
Atienza y Ruiz Manero. Luego pone en tela de juicio, de manera ms especfica, la
teora normativa que Atienza y Ruiz Manero han delineado sobre el abuso del derecho.
El autor basa sus crticas en una teora escptica de la interpretacin jurdica y en un
enfoque meta-tico de corte no-objetivista.
Palabras clave: Ilcitos atpicos Atienza y Ruiz Manero abuso del derecho interpretacin jurdica
Abuse of Right and Legal Interpretation
Abstract: This essay presents and criticizes by and large Atienzas and Ruiz Maneros
atypical torts theory. Then, more specifically, it disapproves of Atienzas and Ruiz
Maneros normative theory concerning the abuse of right. The authors criticism is
based on a skeptical theory of legal interpretation and a non-objectivist meta-ethical
approach.
Keywords: atypical torts Atienza and Ruiz Manero abuse of right legal interpretation

Decano de la facultad de derecho de la Universit degli Studi di Genova, Italia. Profesor Ordinario, Departamento de Cultura Jurdica G. Tarello. Correo electrnico: [comanducci@
unige.it]
Fecha de recepcin: 30 de julio de 2011. Fecha de aceptacin: 28 de agosto de 2011.

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1. Ilcitos atpicos

Una decena de aos atrs, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero desarrollaron,
e hicieron ms atractiva para los juristas positivos, su teora general del derecho1
mediante la publicacin de un librillo, Ilcitos atpicos2, que ha gozado de un merecido xito3 y generado varias discusiones. Se trata de una obra sin lugar a dudas
interesante y muy aguda.
Atienza y Ruiz Manero afirman que la nocin de ilcito atpico4 no ha sido
elaborada en las teoras clsicas del derecho de corte positivista (Austin, Kelsen,
Ross) porque stas descuidan el hecho de que el orden jurdico est compuesto
por reglas y por principios5, y no solo por reglas. Segn Atienza y Ruiz Manero
que siguen, aunque parcialmente modifican, la propuesta de Dworkin, los
sistemas jurdicos estn compuestos, sobre todo, por reglas (de conducta y de
fin6) y principios (en sentido estricto y directrices o normas programticas). Los
principios sirven como justificacin de las reglas (son las razones que otorgan
sentido a las reglas), pero pueden tambin regular conductas, especficamente
las acciones que consisten en establecer normas o aplicar normas:
Esto [...] (la dimensin directiva de los principios en relacin con los rganos
aplicadores) ocurre cuando no existen reglas especficas aplicables, cuando stas
presentan problemas de indeterminacin en su formulacin, o cuando las reglas
existentes parecen estar en conflicto con los principios que las justifican o con
otros principios del sistema. Lo caracterstico de los principios se halla en que en su
antecedente o condicin de aplicacin no se contiene otra cosa sino la propiedad
de que haya una oportunidad de realizar la conducta prescrita en el consecuente;
y en este ltimo, o solucin normativa, se contiene una prohibicin, un deber o
una permisin prima facie de realizar una cierta accin (en el caso de los principios
en sentido estricto) o de dar lugar a un cierto estado de cosas en la mayor medida
posible (en el caso de las directrices o normas programticas)7.
Cuando un juez es dirigido por principios en la aplicacin del derecho a un
caso concreto, l debe ponderar los principios relevantes: el resultado de la ponderacin es la regla que hay que aplicar.
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Cuya ms acabada presentacin est contenida, en mi opinin, en M. Atienza, J. Ruiz


Manero, Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996.
M. Atienza, J. Ruiz Manero, Ilcitos atpicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviacin
de poder, Madrid, Trotta, 2000, 20062 (de ahora en adelante IA).
Una demostracin de este xito la constituye, por ejemplo, la edicin italiana, coordinada
por Michele Taruffo: M. Atienza, J. Ruiz Manero, Illeciti atipici. Labuso del diritto, la frode
alla legge, lo sviamento di potere, trad. de V. Carnevale, Presentazione de M. Barberis, Bologna,
il Mulino, 2004.
Una rpida definicin de esta nocin, que despus analizaremos con mayor detalle, podra
ser la siguiente: un ilcito atpico es un acto conforme a una regla permisiva pero contrario
a un principio, y por eso prohibido.
IA, p. 14.
Las reglas de fin apuntan a realizar un estado de cosas.
IA, pp. 18-19.
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En las normas concebidas como razones para la accin, Atienza y Ruiz Manero
distinguen un elemento directivo (que hace obligatoria, prohibida o permitida una
accin) y uno justificativo (la razn por la cual la accin obligatoria es valiosa, la
accin prohibida no es valiosa y la accin permitida es indiferente). El elemento
justificativo es preeminente sobre el directivo8: en caso de contraste prevalece.
Los principios en sentido estricto incorporan valores que se consideran que el
ordenamiento jurdico considera como ltimos9 y que constituyen las razones
que justifican todas las reglas regulativas (que son el resultado de ponderaciones
entre principios en sentido estricto y/o directrices)10.
Segn Atienza y Ruiz Manero los actos ilcitos son aquellos contrarios a una
norma de mandato (regla o principio). Los ilcitos tpicos son conductas contrarias a una regla (de mandato), los ilcitos atpicos seran las conductas contrarias
a principios de mandato11. Atienza y Ruiz Manero introducen sin embargo una
distincin entre los ilcitos atpicos:
Unos son el resultado de extender analgicamente la ilicitud establecida en
reglas (analogia legis) o el resultado de la mera ponderacin entre los principios
relevantes del sistema, cuyo balance exige la generacin de una nueva regla prohibitiva (analogia iuris). Otros [...] son ilcitos atpicos que, por as decirlo, invierten
el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en
cuestin; sin embargo y en razn de su oposicin a algn principio o principios,
esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilcita; esto,
en nuestra opinin, es lo que ocurre con el abuso del derecho, el fraude de ley y
la desviacin de poder12, y quizs tambin, agregara yo, con la elusin.
La analoga opera cuando prima facie el caso aparece como no subsumible en
ninguna regla; esto es, como permitido meramente en el sentido de no cubierto
por una regla prohibitiva; por el contrario, en el abuso del derecho, en el fraude de
ley o en la desviacin de poder, estamos frente a un caso que de entrada aparece
cubierto por una regla permisiva, esto es, que prima facie est regulado por una regla
como permitido, pero que modifica su status dentico (pasando a estar prohibido)
una vez considerados todos los factores13.
Las reglas, como afirma Frederick Schauer, son potencialmente supraincluyentes o infraincluyentes, en relacin con sus justificaciones subyacentes: los
ilcitos por analogia legis surgen cuando una regla es infraincluyente; los ilcitos
por analogia iuris surgen del balance entre los principios relevantes que produce
una nueva regla prohibitiva; los ilcitos atpicos del tercer tipo surgen cuando una
regla permisiva es supraincluyente y, por lo tanto, hay que restringir el alcance o
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12
13

Cfr. IA, p. 20.


IA, p. 21.
IA, p. 22.
IA, p. 27.
IA, p. 27.
IA, pp. 27-28.
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mbito de aplicacin de la regla: Se trata de acciones que, aun siendo prima facie
subsumibles en una regla permisiva, respecto de ellas no resulta aplicable la justificacin subyacente de dicha regla permisiva, o esta se ve desplazada por algn
otro principio que, en relacin con el caso, tiene un mayor peso14.
Tambin en el caso de los ilcitos tpicos los principios juegan un papel: antes
del momento de la produccin de la regla, pero tambin con posterioridad a la
produccin de la regla, ya que los principios no pierden del todo su virtualidad,
sino que pueden resultar un elemento esencial a la hora de resolver, por ejemplo,
un problema de interpretacin15.
El planteamiento de Atienza y Ruiz Manero ha sido contundentemente criticado por Bruno Celano16, entre otros. Segn Celano, en la teora del derecho
de Atienza y Ruiz Manero las reglas son superfluas: a los fines de calificar una
accin como lcita o ilcita no desempean ninguna funcin. De ellas slo depende la posibilidad de rotular como tpicos o atpicos los ilcitos; etiqueta que, sin
embargo, no parece generar ninguna consecuencia jurdica.
A esta conclusin llega Celano por medio de una secuencia de argumentos.
En la teora de Atienza y Ruiz Manero la ilicitud no deriva nunca de la
infraccin de reglas (la infraccin de una regla no es ni condicin necesaria, ni
condicin suficiente de ilicitud). Para determinar si una conducta contraria a una
regla constituye un ilcito, es necesario acudir a los principios aplicables17. Y
sucede lo mismo con la licitud, como se ve en el esquema siguiente:
acto
acto
acto
acto

conforme a una regla


conforme a una regla
no conforme a una regla
no conforme a una regla

conforme a un principio
no conforme a un principio
no conforme a un principio
conforme a un principio

lcito
ilcito
ilcito
lcito

Tpico
Atpico
Tpico
Atpico

Cmo puede ser compatible esta conclusin, se pregunta Celano, con la tesis
de Atienza y Ruiz Manero que instituye una separacin fuerte entre reglas y
principios? En efecto, segn Atienza y Ruiz Manero, las reglas tienen como
para Raz carcter perentorio: son razones (de segundo orden) excluyentes para
la accin, es decir, excluyen la deliberacin de los destinatarios al momento de
decidir qu conducta realizar (se acta as porque la regla lo impone y no por otras
razones). Las reglas tienen carcter concluyente y excluyente: son razones para
no actuar con base en otras razones. Los principios, en cambio, son razones de
14
15

16

17

IA, p. 29.
IA, p. 29. Atienza y Ruiz Manero admiten, sin embargo, que, a veces, es difcil distinguir
entre ilcitos que surgen por medio del uso de la analoga (legis o iuris) y los que invierten
el sentido de la regla: cfr. por ejemplo IA, pp. 29-31.
Cfr. B. Celano, Principios, reglas, autoridad. Consideraciones sobre M. Atienza y J. Ruiz Manero,
Ilcitos atpicos, en B. Celano, Derecho, justicia, razones. Ensayos 2000-2007, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2009, pp. 171-91.
B. Celano, Principios, reglas, autoridad, cit., p. 172.
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primer orden, ni perentorias ni excluyentes, que deben ser balanceadas con otras
razones. Pero ya lo vimos presentando la teora de Atienza y Ruiz Manero si
una regla se opone a los principios subyacentes, el juez no tiene que aplicarla:
esto quiere decir, segn Celano, que las reglas no tienen ni carcter concluyente
ni excluyente, son transparentes y no opacas respecto a las razones.
Pero esto slo pasa en el caso de los ilcitos atpicos? En opinin de Celano,
no. Atienza y Ruiz Manero deberan coherentemente afirmar que esto tambin
pasa en el caso de reglas de mandato que obligan o prohben, y no slo en el
caso de reglas permisivas. Atienza y Ruiz Manero admiten, sin embargo como
relat anteriormente, que en el caso de ilcitos tpicos los principios guardan su
virtualidad (su rol y potencialidad) en materia interpretativa; pero se pregunta
Celano por qu slo en sta? Por qu no podran invertir el sentido de reglas
en trminos de obligacin o prohibicin? Y, en efecto, Atienza y Ruiz Manero
lo admiten claramente cuando tratan de la licitud atpica. Por lo tanto la (i)licitud
tpica y atpica parecen colapsar.
Celano rechaza las rplicas de Atienza y Ruiz Manero como insatisfactorias:
decir que las reglas excluyen algunas, y no todas las razones es equivalente a admitir
que siempre las reglas son transparentes frente a las razones, y que despus de
haber ponderado todas las razones de primer orden aplicables al caso las reglas se
aplican slo si no son contrarias a los principios relevantes. Yo creo que, incluso,
se podra extender la conclusin de Celano y afirmar que para Atienza y Ruiz
Manero como para Nino es todo el derecho el que es, en ltimo anlisis, intil:
en ltimo anlisis la licitud o ilicitud de las conductas slo depende de la moral.
Podemos, por lo tanto, y de acuerdo con Celano, reformular el esquema
precedente de esta manera18:
Reglas
Pp
Pp
Ph p
Ph p

Principios
Pp
Ph p
Ph p
Pp

Conductas
p: lcito tpico
p: ilcito atpico
p: ilcito tpico
p: lcito atpico

La conclusin de Celano es la siguiente: Hay, en la teora de Atienza y Ruiz


Manero, un nico concepto de lcito o ilcito: es ilcito aquello que, y slo aquello que, la ponderacin de los principios aplicables al caso prohbe (digan lo que
digan las reglas); es lcito aquello que, y slo aquello que, la ponderacin de los
principios aplicables permite (digan lo que digan las reglas)19.
Si las teoras de Austin, Kelsen y Ross son inadecuadas por incompletas, ya
que no contemplan ningn espacio para los principios, igualmente lo es la teora
de Atienza y Ruiz Manero, ya que en ella no hay lugar alguno para las reglas.
18
19

P = permitido, Ph = prohibido, p = conducta.


B. Celano, Principios, reglas, autoridad, cit., p. 185.
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Como ltimo argumento20, Celano subraya la ausencia del problema de la


autoridad en la teora de Atienza y Ruiz Manero21. Acerca del resultado del balance
hay desacuerdos (los principios son mltiples, conflictivos, inconmensurables e
indeterminados): quin decide o debera decidir? y cmo? con qu procedimiento? Atienza y Ruiz Manero no ofrecen una respuesta precisa, y slo pueden
hacer referencia agrego yo a las creencias morales de los jueces.
2. Observaciones crticas...

Estoy de acuerdo en gran medida con las crticas de Celano a la propuesta terica
de Atienza y Ruiz Manero relativa a la estructura de los sistemas jurdicos y a
la naturaleza de las normas, crticas que se basan, principalmente, en la falta de
coherencia interna de la misma, si bien al final parece con la referencia al rol de
las autoridades que Celano tambin acuse a la teora de Atienza y Ruiz Manero
por ser distante de la realidad. Y por este camino voy a seguir yo.
Una teora como la de Atienza y Ruiz Manero puede ser entendida como
si tuviera, contemporneamente, dos direcciones de ajuste opuestas: palabrasa-mundo y mundo-a-palabras. En efecto, ella pretende describir los fenmenos
jurdicos reales de nuestras sociedades (es una teora), pero tambin quiere evaluar
y orientar estos fenmenos, los cuales, adems, no podra describir sin realizar,
contemporneamente, valoraciones morales (es una teora normativa).
Ahora bien, en mi opinin, la teora de Atienza y Ruiz Manero puede ser
criticada ms all de como lo hizo Celano por ocultar, o, al menos, no resaltar
suficientemente la discrecionalidad de las, en sentido amplio, actividades interpretativas de los jueces, especialmente cuando manejan principios.
Mientras que la teora normativa de Atienza y Ruiz Manero podra ser criticada
porque favorece el activismo interpretativo de los jueces, que genera una mayor
indeterminacin del derecho, sin que se vean claramente las ventajas que quizs
podran compensar semejante costo.
Intentar ilustrar estas crticas en el caso especfico del abuso del derecho,
que es uno de los ilcitos atpicos analizados por Atienza y Ruiz Manero. El inters por esta figura, que tiene una historia larga y undvaga, sea desde el punto
de vista sincrnico, sea desde el punto de vista diacrnico, ha sido reavivado, al
menos en Italia, por algunos fallos recientes de la Corte de Casacin. En algunos
pases la prohibicin del abuso del derecho est prevista explcitamente por la ley,
como en Espaa22 o en Alemania, o como tambin en la Carta de los derechos
20

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22

Celano presenta antes un argumento sobre la naturaleza particularista del razonamiento


jurdico, que balancea principios y valores que son mltiples, conflictivos, inconmensurables, indeterminados.
Cfr. B. Celano, Principios, reglas, autoridad, cit., pp. 190-91.
Cfr. art. 7.2 del Cdigo Civil: La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que, por la intencin de su autor, por su objeto
o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales
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fundamentales de la Unin Europea (la as llamada Carta de Niza), en su art.


5423. En otros pases, como en Italia y Francia, en cambio, la figura del abuso del
derecho no est prevista legislativamente y es una creacin de la doctrina y de la
jurisprudencia. Sin embargo, dada la formulacin absolutamente indeterminada
de dichas previsiones explcitas sobre el abuso del derecho, no sorprende que el
rol de esta figura no haya sido muy diferente en los pases que no han regulado
de manera explcita en su legislacin la prohibicin del abuso del derecho y en
aquellos pases que, en cambio, la han regulado.
2.1. ... a la teora

Atienza y Ruiz Manero presentan una redefinicin del abuso del derecho que
restringe un poco la definicin del concepto que est dada por los usos efectivos de
la locucin que, en su opinin, viene a ser una reconstruccin y generalizacin
adecuadas de la manera como la misma opera24.
La accin A realizada por un sujeto S en las circunstancias X es abusiva si y
solo si:
1. Existe una regla regulativa que permite S realizar A en las circunstancias X.
Esta regla es un elemento del haz de posiciones normativas en que se encuentra
S como titular de un cierto derecho subjetivo.
2. Como consecuencia de A, otro u otros sujetos sufren un dao, D, y no existe
una regla regulativa que prohbe causar D;
3. D, sin embargo, aparece como un dao injustificado porque se da alguna
de las siguientes circunstancias:
3.1. Que, al realizar A, S no persegua otra finalidad discernible ms que causar
D, o que S realiz A sin ningn fin serio y legtimo discernible.
3.2. Que D es un dao excesivo o anormal.
4. El carcter injustificado del dao determina que la accin A quede fuera
del alcance de los principios que justifican la regla permisiva a que se alude en
1 y que surja una nueva regla que establece que en las circunstancias X [X ms
alguna circunstancia que suponga una forma de realizacin de 3.1) o de 3.2)] la
accin A est prohibida25.

23

24
25

del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso.
Prohibicin del abuso de derecho. Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podr
ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una
actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones ms amplias de estos derechos y libertades
que las previstas en la presente Carta.
IA, p. 56.
IA, p. 57.
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Como tambin ha mostrado, de forma detallada y rigurosa, Giorgio Pino en


varios trabajos26, que constituyen el mejor y ms reciente anlisis desarrollado
en Italia sobre el tema, los elementos problemticos, en sta, as como en otras
definiciones del abuso del derecho, son mltiples:
a. La configuracin del derecho subjetivo. Es difcil hablar de abuso si se concibe el derecho subjetivo segn la will theory, o a la manera de Kelsen, ya que en
este caso la figura slo abarcara los actos emulativos. La interest theory, en cambio,
si por inters se entiende tambin un inters social, parece ser la que mejor se
ajusta a la elaboracin de la figura del abuso del derecho.
b. La regla permisiva.
b1. Existe? Atienza y Ruiz Manero parecen pasar por alto el problema interpretativo de la individualizacin de la regla a partir de una o ms disposiciones.
Esto pasa casi siempre en su teora y no voy a repetirlo en cada paso.
b2. Si el intrprete afirma que existe la regla, esto quiere decir que ya se ha
optado por la inexistencia de una laguna, que si la hubiese habido habra
podido ser colmada de diferentes maneras.
b3. Cmo y cundo la regla determina las modalidades de ejercicio de la
accin A? Esto tambin depende de la configuracin de la regla por va interpretativa. Intuitivamente, entre ms las modalidades no estn determinadas por la
regla, tanto ms es posible que el intrprete pueda configurar un ejercicio abusivo
del derecho, y viceversa.
c. La finalidad de S al realizar A en las circunstancias X, si es considerada desde
un punto de vista subjetivo (la intencin de S), es algo difcilmente determinable, y
deja por lo tanto gran discrecionalidad al juez en la decisin. Los actos emulativos,
adems, no parecen tener hoy en da gran relevancia prctica. Tienen, en cambio,
gran relevancia prctica los casos en los que el juez quiere determinar la finalidad
objetiva de la accin A en las circunstancias X, en concreto o en abstracto (es decir
la finalidad de la clase de acciones de la que A es una instancia). Tal determinacin
siempre conlleva un amplio margen de discrecionalidad: en la realidad cmo se
decide si el dao es excesivo o anormal? O bien, en otras palabras, cul es el
criterio valorativo que permitira al juez decidir que el ejercicio de un derecho
es abusivo? Se trata de un criterio interno o externo al sistema jurdico? Como
recuerda Giorgio Pino27, los criterios efectivamente empleados, al menos en Italia,
son mltiples: criterio subjetivo (animus nocendi); criterios econmicos (eficiencia);
criterios morales (en el sentido de la moral crtica, de la social, o de la as llamada
26

27

Cfr. sobre todo: G. Pino, Labuso del diritto tra teoria e dogmatica (precauzioni per luso), en G.
Maniaci (ed.), Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica, Milano, Giuffr, 2006, pp. 11575.
Cfr. G. Pino, Labuso del diritto tra teoria e dogmatica (precauzioni per luso), cit., pp. 145-56.
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moralidad interna al derecho); criterios teleolgicos (ratio legis; funcin social;


principios balanceados entre s).
d. Claramente, el punto mximo de discrecionalidad se realiza en la configuracin del principio que constituira la razn subyacente a la regla que permite
realizar A en las circunstancias X, o de otros principios relevantes que deben ser
balanceados entre s. Entre otros factores, de esto depende el surgimiento, o no, a
partir de tal principio, de la regla que prohbe A en las circunstancias X: el juez
construye una laguna axiolgica relativa a la accin A en las circunstancias X, dado
que anteriormente se ha restringido siempre por medio de la interpretacin el
alcance de la regla permisiva; sobre la base del principio se colma despus la laguna,
derivando la regla segn la cual est prohibido A en las circunstancias X.
Espero que resulte evidente, a partir de lo que he dicho anteriormente, basndome en el penetrante anlisis de Giorgio Pino, cmo toda la actividad interpretativa (en sentido amplio) llevada a cabo por el juez o por la dogmtica para
determinar si una accin ha sido, o no, un ejercicio abusivo de un derecho, est
marcada por una multitud de decisiones discrecionales que, en buena medida, son
ocultadas por la teora de Atienza y Ruiz Manero. Y esto depende:
1. en parte de su adhesin a la tesis de la separacin fuerte entre principios
y reglas28, que presupone que esta distincin es independiente de la actividad
interpretativa;
2. en parte de su adhesin a una teora moderadamente cognitiva de la interpretacin, que a su vez depende de la meta-tica objetivista de Atienza y Ruiz Manero
y de su versin neoconstitucionalista de la tesis de la conexin (identificativa y
justificativa) necesaria entre moral crtica y derecho constitucionalizado.
Abriendo un breve parntesis, analizamos ahora, muy rpidamente, una importante sentencia de la Corte de Casacin italiana29 para mostrar, con un ejemplo,
los pasos discrecionales en la configuracin del abuso del derecho.
El caso

Una empresa A es concesionaria de una casa automotriz B para la venta de autos


en una determinada zona. Durante la ltima crisis econmica hubo una fuerte
disminucin en la venta de autos. B pidi entonces a A, en varias cartas, la modificacin en un sentido para s mismo favorable de las condiciones contractuales
relativas al precio de venta de los autos a la concesionaria. A respondi que no
quera modificar el contrato. B, entonces, termin unilateralmente el contrato,
con base en una clusula de receso ad nutum, expresamente prevista a su favor en
28

29

Para una breve explicacin de esta distincin cfr. P. Comanducci, Hacia una teora analtica
del derecho. Ensayos escogidos, R. Escudero Alday (ed.), Madrid, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2010, cap. 9.
Cass., sez. iii, 18-9-2009, n. 20106.
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el contrato. A cit en juicio a B por abuso del derecho y violacin de la buena fe


contractual. La Corte de Casacin anul con reenvo la sentencia favorable a B
emitida en segundo grado.
La argumentacin

La regla contractual prev como permitido el receso. Y esta regla es expresin de la


autonoma negocial, que a su vez encuentra respaldo en un principio del cdigo civil
que protege la autonoma de los privados.
Pero todos los contratos estn gobernados por el principio de la buena fe objetiva,
es decir, de la reciproca lealtad de conducta entre las partes, que a su vez deriva
del deber de solidaridad30. El principio de buena fe impone a las partes actuar de
forma tal que se realice un balance entre los intereses recprocos, ms all de la existencia
de especficas obligaciones contractuales. La violacin del principio de buena fe
conlleva el incumplimiento del contrato y la obligacin de resarcir el dao.
El principio de buena fe constituye el criterio que el juez debe usar para
controlar el contrato y equilibrar los intereses de las partes. Las partes pueden ejercer
los poderes negociales slo de conformidad con los cnones de buena fe, lealtad y
correccin, en aras de que sus derechos subjetivos no se transformen en arbitrarios,
determinando as un abuso del derecho.
Los pasos discrecionales en la interpretacin y argumentacin de la Suprema
Corte (por m resaltados antes en cursiva) me parecen totalmente evidentes:
usando de esta forma los principios, siempre se puede despojar de su contenido
prescriptivo cualquier clusula contractual.
2.2. ...a la teora normativa

Como dije hace poco, la teora de los ilcitos atpicos de Atienza y Ruiz Manero
me parece que muestra (con las reservas ya expresadas) las prcticas interpretativas
y argumentativas de los jueces y de la dogmtica en sociedades contemporneas
caracterizadas por el proceso de constitucionalizacin del derecho31. Sin embargo,
reconstruye estas prcticas al interior de un marco terico-normativo en el que
las mismas prcticas son evaluadas positivamente. Ms an: la teora normativa de
Atienza y Ruiz Manero intenta orientar aquellas prcticas de forma tal que se
adecuen, en lo posible, a los requerimientos del neoconstitucionalismo metodolgico y del neoconstitucionalismo ideolgico32. Especficamente, los jueces y
30

31
32

La Casacin hace aqu referencia al artculo 2 de la Constitucin italiana: La Repblica


reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo ora en el
seno de las formaciones sociales donde aqul desarrolla su personalidad y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad poltica, econmica y social.
Acerca de este fenmeno vase R. Guastini, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara, 2001, pp. 153-83.
Una explicacin de estas dos categoras se encuentra en P. Comanducci, Hacia una teora
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la dogmtica deberan, desde el punto de vista del mtodo, aceptar la tesis de la


conexin necesaria (identificativa y justificativa33) entre derecho y moral crtica.
Mientras que, desde un punto de vista ideolgico, los jueces y la dogmtica deberan comprometerse en la defensa de aquellos derechos, principios y valores
morales que han sido acogidos en nuestras constituciones liberal-demcratas
de la segunda posguerra. Deberan, adems, favorecer la obediencia al derecho
conforme a estas constituciones y, por lo que a los jueces se refiere, aplicarlo en
la decisin de los casos concretos.
En la medida en que el neoconstitucionalismo resulta exitoso y se difunde lo
que efectivamente est pasando en muchos pases de Europa y Amrica, se propagan tambin prcticas como la de configurar (i)lcitos atpicos y, ms en general,
de solucionar las controversias por medio del uso de principios y del resultado
de su ponderacin ad hoc, caso por caso y no categorial o definitoria, es decir,
individuando un criterio estable para solucionar todos los casos pertenecientes a
una clase34. Si no creemos, como Atienza y Ruiz Manero, que haya una moral
objetiva y que sea cognoscible y empleada por los jueces; si no creemos que haya
una moral social compartida por los jueces y la sociedad, y que los jueces la empleen
como base de sus decisiones; entonces, sin lugar a dudas, estas prcticas aumentan
la indeterminacin de los sistemas jurdicos contemporneos, disminuyendo el
nivel de seguridad jurdica35. Una seguridad que, por cierto, ya est socavada
por una pluralidad de factores bien conocidos: la ambigedad y vaguedad de las
disposiciones normativas; el frecuente empleo de la tcnica del reenvo, implcito
o explcito, a otras disposiciones; las fallas en las tcnicas del drafting legislativo; la
multiplicacin y la pulverizacin de los contenidos de la legislacin, etc.
A pesar de que, generalmente, la certeza del derecho slo es considerada como
uno de los valores jurdicos relevantes, y podra, por lo tanto, ser parcialmente
sacrificada en aras de realizar otros y ms importantes valores (como la justicia en
abstracto, la justicia en concreto o equidad, la adecuacin del derecho a los cambios
sociales, etc.), no veo cules seras las ventajas que podran derivar de la adopcin,
en general, de la teora normativa de Atienza y Ruiz Manero, y especficamente
de su teora de los ilcitos atpicos. Esto porque, en mi opinin:
a) se trata de una teora normativa que intenta empujar a los jueces para que,
de hecho, decidan con base en sus propias y personales creencias e intuiciones
morales;

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analtica del derecho, cit., pp. 251-61.


Una presentacin y una crtica de esta tesis se encuentran en P. Comanducci, op. cit., pp.
65-74.
Sobre los dos tipos de ponderacin o balanceo cfr. G. Pino, Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Bologna, il Mulino, 2010, pp. 187-93.
Una crtica anloga a aquella desarrollada en el texto se encuentra en L. Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, que ser prximamente publicada en
Doxa.
Revista de Derecho Privado, n. 21, julio-diciembre de 2011, pp 107 a 118

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Paolo Comanducci

b) tambin estimula a los jueces para que usen discrecionalmente instrumentos


de correccin y modificacin profunda de las interpretaciones literales (entendidas, estas ltimas, sea como interpretaciones prima facie, sea como interpretaciones
llevadas a cabo empleando el cdigo semitico brindado por la lengua natural en
la que estn formuladas las leyes);
c) les permite o incluso les obliga desde un punto de vista moral a revisar
permanentemente, y eventualmente modificar, el balanceo de las razones efectuado
por el legislador cuando aprob la ley.
Si as estn las cosas, entonces la teora de Atienza y Ruiz Manero debera
ofrecer argumentos persuasivos para justificar prcticas que evidentemente se
alejan de aquellas propias del modelo de estado democrtico de derecho. Y no me
parece que estn en condicin de hacerlo, sobre todo a causa de los insuperables
problemas epistemolgicos que afligen su meta-tica objetivista.

Revista de Derecho Privado, n. 21, julio-diciembre de 2011, pp 107 a 118