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«Decenio de las Personas con Discapacidad
«Año de la Diversificación

OFICIO N°

Productiva

OZ.1~ -2015/DP

en el Perú»

y del Fortalecimiento

Lima,

de la Educación»

2 9 MAYO 2015

Señor
HUGO RODOLFO VELÁSQUEZ ZAVALETA
Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima
Corte Superior de Justicia de Lima
Presente.'
Referencia:

Oficio W 36677 -2014-0-JR-CI-05°
Juzgado Constitucional
Expediente W 36677-2014-0-1801-JR-CI-05

De mi mayor consideración:

Es grato dirigirme a usted para saludarlo cordialmente y, a la vez, en atención al
documento de la referencia, hacerle llegar el Informe de Adjuntía N° 01-2015-DP/AAC, que
contiene nuestra posición institucional sobre la viabilidad jurídica de acceder a información
generada, recibida o transmitida por un funcionario o servidor público a través de su cuenta
de correo institucional.
Cabe señalar que el citado informe se sustenta en nuestro mandato constitucional de
defensa de los derechos fundamentales, previsto en los artículos 162° de la Constitución
Política, 1° Y 1T" de nuestra Ley Orgánica, Ley N° 26520, Y en el pedido expreso formulado
por la judicatura a su cargo.
En ese sentido, en el indicado informe me permito poner en conocimiento de su Despacho
algunas consideraciones dirigidas a garantizar el derecho fundamental de acceso a la
información pública, previsto en el numeral 5) del artículo 2° de la Constitución Política.
Con la seguridad de su gentil atención, me valgo de la oportunidad
muestras de mi mayor consideración.

para expresarle las

Atentamente,

=r-«.
EDUARDO VEGA LUNA
DEFENSOR DEL PUEBLO (e)

4~

Informe de Adjuntía N° 01-2015-DP/AAC
ACCESO A LA INFORMACiÓN GENERADA, RECIBIDA O TRANSMITIDA A TRAVÉS
DE LA CUENTA DE CORREO ELECTRÓNICO INSTITUCIONAL DE UN
FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

1. ANTECEDENTES
El 15 de abril de 2015, el Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima, Hugo Rodolfo
Velásquez Zavaleta, solicitó que la Defensoría del Pueblo emita un informe técnico sobre
la siguiente consulta:
Si los correos electrónicos que versan sobre temas de interés público remitidos a la bandeja
de entrada del correo institucional de un func:onario público -junto
a sus respuestasse
encuentran dentro del ámbito del derecho de acceso a la información pública o es que dicha
información es reservada.'

El magistrado formula esta solicitud en el marco del proceso constitucional de hábeas data
promovido contra el Secretario General del Ministerio de Energía y Minas por el ciudadano
Marco Gamarra Galindo (Expediente W 36677-2014-0-1801-JR-CI-05).2
Este proceso se
origina en la negativa del mencionado funcionario a entregar información contenida en la
cuenta de correo institucional del entonces ministro Eleodoro Mayorga Alba, la misma que
está relacionada con el nuevo Reglamento Nacional de Hidrocarburos.
En ese sentido, a partir del mandato constitucional previsto en el artículo 162°, desarrollado
en la Ley N° 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, así como en la labor de
supervisión realizada en materia de transparencia y acceso a la información pública, se
aporta al proceso de habeas data los elementos que provienen de la investigación
defensorial. Y es que el tercer párrafo del artículo 1yo de la Ley Orgánica de la Defensoría
del Pueblo establece claramente:
Cuando un mismo hecho violatorio de derechos humanos esté siendo investigado por otra
autoridad, funcionario, institución del Estado, e! Defensor del Pueblo podrá tener acceso a las
informaciones pertinentes. Asimismo, podrá aportar a las autoridades
competentes
los
elementos provenientes
de su propia invesziqación. (la negrita es nuestro).

11. ANÁLISIS DEL TEMA.
El análisis tiene como punto de partida el numeral 5) del artículo 2° de la Constitución
Política, que reconoce el derecho fundamental de acceso a la información pública, en los
siguientes términos:
Toda persona

1
2

tiene derecho:

Esta solicitud fue canalizada mediante Oficio N° 36677-2014-0-JR-C:-05°
La demanda de hábeas data fue presentada el 16 de octubre de 2014.

Juzgado Constitucional,

del 1 de abril de 2015.

A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las
informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por
~ o por razones de seguridad nacional. (la negrita y subrayado es nuestro)

De la disposición constitucional se advierte con claridad que toda persona tiene derecho a
solicitar -sin expresión de causainformación que esté en posesión del Estado y a
recibirla oportunamente en el plazo de lej, asumiendo únicamente el costo que suponga
su reproducción. También, cabe excluir del conocimiento público aquella información que
pueda afectar la intimidad personal, que ponga en riesgo la seguridad nacional o que
configuren otros supuestos de excepción previstos en la Ley. Ahora bien, en atención al
citado texto normativo, para acceder a información pública se requiere:

Que se trate de información generada, obtenida o que esté en posesión o bajo el control
del Estado.

Que la información no deba ser excluida del conocimiento público por configurarse los
presupuestos exigidos por el régimen jurídico de excepciones a este derecho
fundamental.

2.1. Información generada, obtenida o que está en posesión o bajo el control del
Estado.
El artículo 10 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (TUO
de la Ley) establece que:
0

Las entidades de la Administración
Pública tienen la obligación
de proveer la
información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías,
grabaciones, soporte magnético o diqital, o en cualquier otro formato, siempre que haya
sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo
de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de
naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales. (La negrita es nuestra)

En el mismo sentido, el numeral 1) del artículo 61 del Código Procesal Constitucional,
norma que desarrolla el hábeas data como mecanismo de protección judicial del derecho
de acceso a la información pública, precisa que puede promoverse este proceso para:
0

Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la
que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes
terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes
técnicos y cualquier otro documento que !a administración
pública tenga en su poder,
cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética
o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. (La negrita es nuestra)

Estas disposiciones normativas deben interpreterse de conformidad con aquella que
recoge el principio de publicidad, a partir del cual «toda información que posea el Estado

2

se presume pública, salvo las excepciones expresamente
la presente Ley» (artículo 3.1 del TUO de la Ley).

previstas por el artículo 15° de

El principio de publicidad también ha sido incorporado en la jurisprudencia
Constitucional, que -en el caso Vil/arán Contavallisostuvo:

del Tribunal

[... ] Este giro paradigmático se sustenta en el ya aludido principio de publicidad, a partir
del cual se comprende que toda información en poder del Estado o de las personas
jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejerzan función
administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización, es en principio pública.
Todo documento que haya sido confeccionado bajo el financiamiento del presupuesto público
es en principio público. [... ]3 (La negrita es nuestra)

Posteriormente,

en el caso Mendoza Padilla afirmó:

[ ... J Esta responsabilidad de los funcionarios viene aparejada entonces con el principio de
publicidad, en virtud del cual toda la información producida por el Estado es, prima
facie, pública. Tal principio a su vez implica o exige necesariamente la posibilidad de acceder
efectivamente a la documentación del Estado. [... ]4 (La negrita es nuestra)
En esa línea, cabe indicar que la actuación de: Estado debe regirse bajo el principio de
máxima divulgación, que establece la presunción de que toda información es accesible y
5:)
.lI&~ sujeta a un sistema restringido de excepciones. Este principio está recogido en las
b decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en
~ los casos Claude Reyes vs Chiles y Gomes Lund vs Brasil,6 é!sí como en la jurisprudencia
v:
."
~'?; ~
de nuestro Tribunal Constitucional. En efecto, en los casos Arel/ano Serquén' y Quispe
í'o :;unt\~ ¿,,<::J~ Oqueña 8 afirmó:
s Const\\-S
'
~\[l.

DEL

De acuerdo con el principio de máxima divulgación, la publicidad en la actuación de los
poderes públicos constituye la regla general; y el secreto, cuando cuente con cobertura
constitucional, la excepción [... J, de ahí que las excepciones al derecho de acceso a la
información pública deben ser interpretadas
de manera restrictiva
y encontrarse
debidamente fundamentadas. (La negrita es nuestra)

Por lo tanto, de acuerdo con la Constitución Política de 1993, la jurisprudencia
Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional peruano:

de la Corte

Constituye información pública cualquier tioo de dato generado, obtenido o que se
encuentre en posesión o bajo el control del sujeto obliqado" y que no esté comprendido
en el régimen jurídico de excepciones a este derecho fundamental.

Cfr. TRIBUNALCONSTITUCIONAL.Expediente N° 04912-2008-PHOfTC,
Fundamento N° 5.
Cfr. TRIBUNALCONSTITUCIONAl. Expediente N° 02814-2008-PHOHC,
Fundamento N° 8.
s Cfr. CORTEINTERAMERICANADE DERECHOSHUMANOS.Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr, 92.
6 Cfr. CORTE INTERAMERICANADE DERECHOSHUMANOS. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha
do Araguaia") Vs. Brasil.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr.
199.
7 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAl. Expediente N° 2579-2003-HOfTC,
Fundamento W 5.
8 Cfr. TRIBUNALCONSTITUCIONAl. Expediente N° 03035-2012-PHOfTC,
Fundamento N° 5.
9 Ello con independencia
de que la información haya o no sido financiada con presupuesto público.

3
4

3

Es razonable presumir que una cuenta de correo electrónico institucional, medio
habilitado y proporcionado por el Estado al funcionario o servidor público, contiene
información generada u obtenida en el cumplimiento de su función pública.

En concordancia con el artículo 10° del T:..10 de la Ley, la información generada u
obtenida en el cumplimiento de la función pública también puede estar contenida en
soporte magnético, digital o en cualquier otro formato.

En caso de duda sobre el carácter público o no de la información solicitada, se debe
optar por la divulgación de la inforrnactón."

2.2. La información generada, obtenida o que esté en posesión o bajo el control del
sujeto obligado, debe ser excluida del acceso público únicamente si se
configuran los presupuestos exigidos por el régimen jurídico de excepciones a
este derecho fundamental.
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, se presume pública la información
generada, recibida o transmitida por un funcionario o servidor público desde su cuenta de
correo electrónico institucional. No obstante, en el contenido del correo institucional puede
haber información que deba ser excluida del conocimiento público. Atendiendo al referido
contenido, se pueden presentar dos situaciones:
a) El correo electrónico solo contiene información pública, es decir, ha sido generada,
recibida o transmitida en ejercicio de la función pública.
b) El correo electrónico contiene información vinculada con el ejercicio de la función pública
e información que debe ser protegida por el régimen jurídico de excepciones previsto en
el TUO de la Ley.
En el primer supuesto, la información pública debe ser entregada a quien la solicite. En el
segundo, solo deberá entregarse la información de carácter público y restringirse el acceso
respecto de aquella protegida por Ley, al ser información confidencial, reservada o secreta,
según corresponda.
Es decir, si un correo electrónico institucional contiene información pública e información
protegida por el régimen de excepciones previsto en el TUO de la Ley, se entregará
únicamente la primera. Para tal efecto, es aconsejable elaborar una versión pública del
documento o entregarlo testando la información protegida por Ley (principio de
divisibilidad).
Sobre este aspecto, en el artículo 19° del TUO de la Ley se precisa:

10 A este respecto, ver. Ley Modelo
Interamericana
sobre Acc.eso a la Información
Pública:
7.- Toda persona encargada de la interpretación de esta Ley, ~)de cualquier otra legislación o instrumento normativo que
pueda afectar al derecho a la información, deberá adoptar la inte-pretacíón razonable que garantice la mayor efectividad del
derecho a la información. En el mismo sentido, RELATORíA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESiÓN. El derecho de acceso
a la información pública en las américas. Estándares interamericanos "f comparación de marcos legales, 2012, párr. 72-82.

4

En caso de que un documento contenga, en forma parcial, información que, conforme a los
artículos 15, 16 Y 17 de esta Ley, no sea de acceso público, la entidad de la Administración
Pública deberá permitir el acceso a la información disponible del documento.

Por su parte, el artículo 41 de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información
Pública" establece:
0

En aquellas circunstancias en que la totalidad de información contenida en un documento no
esté exenta de divulgación mediante las excepciones enunciadas en el artículo 41, podrá
hacerse una versión pública del documento que tache o cubra solamente las partes del
documento sujetas a la excepción. La información no exenta deberá ser entregada al
solicitante y hacerse pública.

De esta manera, si desde una cuenta de correo electrónico institucional se genera, recibe
o transmite información que debe estar protegida por el régimen jurídico de excepciones,
el sujeto obligado debe excluirla del conocimiento público con el objeto de salvaguardar el
derecho o el bien constitucional que sustenta la causal de exclusión.

\f"l10~

DEL

Además, siguiendo al Tribunal Constitucional, en el supuesto de denegatoria de la solicitud
de acceso se requerirá de una «motivación cualificada» a fin de desvirtuar la presunción
"'ú<s de publicidad que recae sobre la información que está bajo el control del Estado y al
carácter restrictivo con que deben ser interpretacas y aplicadas las causales de exclusión."
, Concretamente, el sujeto obligado por el TUO de la Ley -en quien recae la carga de la
(:,'0
prueba-P deberá sustentar suficientemente lo slgu~ente:

%

..
(/-?¡; 4(jjun\\'ó

Os Cons\\\\}

¡

-

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1) Que la información solicitada está relacionada con alguna excepción prevista en el TUO
de la Ley.
2) Que la divulgación de la información solicitada, puede amenazar o dañar el bien jurídico
o el derecho protegido por la causal de exclusión.
3) Que el daño que podría producir la divulgación de la información es mayor que el interés
público que supone el acceder a la información solicitada.
2.3. La información sobre correos electrónicos institucionales no recae en el ámbito
del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Por ello, si la
información es considerada confidencial, la entidad pública debe justificar por
qué dicha información debe ser excluida del acceso público.
El 28 de agosto de 2014, se solicitó al Ministerio de Energía y Minas (MEM) la siguiente
información:
Correos electrónicos recibidos por el Sr. Mir.istro Eleodoro Mayorga Alba a su cuenta de
correo oficial o a cualquier otra que le haya sido c:eada por el ministerio, con sus respectivas

Aprobada por la Asamblea General de la OEA, mediante Resolución AG/RES. 2607 (XL-0/1 O) del 8 de junio de 2010.
Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N° 03035-20, 2-PHD/TC, 'Fundamento N" 6.
13 La carga de la prueba recae en el sujeto obligado por el TUO de la Ley ~JO 27806. Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente
N° 2579-2003-HDITC,
Fundamento N" 6 (tercer párrafo) y E;:pediente N° 03652-2009-PHDITC,
Fundamento N° 5. Asimismo,
en el artículo 52° de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la ,nformación Pública.
11
12

5

respuestas, en los cuales el titular del pliego se haya comunicado con cualquier persona para
tratar cualquier asunto relacionado con el Nuevo Reglamento Nacional de Hidrocarburos o
sus similares.

El Informe N° 101-2014-MEM/OGJ, 14 concluye en denegar la solicitud de información
porque «los correos electrónicos del Ministro [... ], independientemente de su procedencia
y destino, [ ... ] se encuentra calificada como confidencial, en reconocimiento de los
derechos
constitucionales
a la intimidad
personal
y la inviolabilidad
de las
comunicaciones».
También sostiene que el Tribunal Constitucional-en
la sentencia recaída en el Expediente

03599-2010-PAlTCha
determinado
que
«los
correos
electrónicos,
independientemente de su procedencia, se acoqen al derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones e intimidad personal».
A este respecto, consideramos
que la información
sobre correos electrónicos
institucionales no recae en el ámbito del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, previsto en el numeral 10) del artículo 2° de la Ley
Fundamental."
En efecto, el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados constituye una manifestación del derecho a la vida privada, cuya titularidad está
reconocida a las personas naturales y a las personas jurídicas. Por tanto, este derecho
fundamental protege las comunicaciones y documentos privados con el objeto de que
ningún tercero pueda acceder a ellos sin una autorización previa de las partes
intervinientes.
Así lo ha dejado establecido el Tribunal Constitucional en el caso Berrospi Álvarez:
Tal derecho se encuentra reconocido en el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución, e
impide que las comunicaciones
y documentos
privados sean interceptados o acceda a su
conocimiento quien no esté autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su
no penetración
y conocimiento
por terceros,
sean estos órganos
públicos
o
particulares, ajenos al proceso de cornunicac'ón."
(la negrita es nuestro)

En ese sentido, dado que lo que se protege es la comunicación o el documento emitido en
ejercicio del derecho a la vida privada texpectetive razonable de confidencialidad), no es
necesario -a efectos de brindar protección constitucionalevaluar el contenido de la
comunicación o del documento.

Informe elaborado por la Oficina General de Asesoría Jurídica del MEM y remitido al solicitante con Oficio N° 1832-2014MEM/SEG del 1 de septiembre de 2014.
15 Toda persona tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad
de sus comunicaciones
y documentos
privados.
Las comunicaciones,
telecomunicaciones
o sus instrumentos
sólo
pueden
ser abiertos,
incautados,
interceptados
o intervenidos
por mandamiento
motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos
privados obtenidos con
violación de este precepto no tienen efecto legal. (la negrita es nuestro)
[ ...]
16 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Expediente N" 2863-2002-AAlTC,
Fundamento N° 3.

14

6

El concepto de "secreto" e "inviolabilidad"
de las comunicaciones y documentos privados,
desde esa perspectiva, comprende a la comunicación
misma, sea cual fuere su
contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo
íntimo o lo reservado. De manera que se concutca el derecho tanto cuando se produce una
interceptación de las comunicaciones, es -decir, cuando se aprehende la comunicación
dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin
encontrarse autorizado para ello." (La negrita es nuestra)

Posteriormente, en el caso Po/ay Campos, el Supremo Intérprete de la Constitución
reafirmado lo siguiente:

ha

[... ]Ia protección a las comunicaciones interpersonales se encuentra plenamente reconocido
en el artículo 2°, inciso 10), de la Constitución. A través de esta norma se busca salvaguardar
que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto exclusivamente de los
intervinientes en el mismo.
El amplio derecho fundamental
a la vida privada permite garantizar
que la
comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo -clásico o
electrónico- o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros
o de la interrupción de su curso."

Es más, si tenemos en cuenta las oportunidades en las que el Tribunal Constitucional ha
~ evaluado el numeral 10) del artículo 2° de la Constitución del Estado, los casos resueltos
~ versaron sobre intervenciones ilegítimas a comunicaciones o documentos de carácter
~ rivado. Así podemos mencionar:
Casos en los que el empleador (empresa privada) accedió a información contenida en
una cuenta de correo particular o del chat virtual, ante su utilización indebida en el
horario de trabajo. A modo de ejemplo, se tiene los casos García Mendoza,19 Huamaní
Varga$2° y Espinoza Chumo,21 respectivamente.

Caso de interceptación y apertura de facturaciones por servicios públicos (caso Berrospi
Álvarez).22

Caso de revisión de mensajes privados de un celular al interior de la escuela de policía
(caso Contreras Siaden).23

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta el régimen jurídico del derecho fundamental de
acceso a la información pública, la entidad obligada debe justificar por qué la información
solicitada tiene el carácter de confidencial y, por ende, debe estar excluida del conocimiento
público, a pesar de que la información es prima facie pública. Esta justificación debe
realizarse conforme al parámetro desarrollado en la parte final del apartado 2.2.

17
18
19
20
21
22
23

Ibídem.
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.

Expediente
Expediente
Expediente
Expediente
Expediente
Expediente



N"
N"
N"
N"

0774-2005-HCfTC.
Fundamento
1058-2004-AAlTG.
04224-2009-PA!:-C.
03599-201 O-PNl' S.
2863-2002-AAlTC.
3901-2C07-PAfTC.

N" 24.

7

111.CONCLUSIONES.
3.1. Todo dato generado, obtenido o que se encuentre en posesión o bajo el control del
Estado y que no esté protegida por el régimen jurídico de excepciones previsto en el
TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, constituye
información de carácter público.
3.2. La información generada, recibida o transmitida por un funcionario o servidor público
desde su cuenta de correo electrónico tnstitucional, se presume pública. Ello porque
se trata de información que está bajo el control del Estado y ha sido generada a través
de un medio habilitado y proporcionado al funcionario o servidor público para el
cumplimiento de su función (pública).
3.3. Ello no obsta para que -conforme al contenido del correo instituciona/- se deba excluir
información del conocimiento público, al ser información confidencial, reservada o
secreta, según corresponda.
3.4. La información sobre correos electrónicos institucionales no recae en el ámbito del
derecho al secreto ya la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
(artículo 2.10 de la Constitución Polít'ca). Eilo porque el referido derecho fundamental
protege toda injerencia ilegítima sobre las comunicaciones o documentos de carácter
privado en las que existe una expectativa rezoneb!e de confidencialidad, a diferencia
de la información transmitida a través de una cuenta de correo institucional cuya
publicidad se presume.
3.5. La entidad obligada debe justificar por qué la información solicitada tiene el carácter
de confidencial y, por ende, debe estar excluida del conocimiento público, a pesar de
que la información es prima facie pública. Esta justificación debe realizarse conforme
al parámetro desarrollado en la parte final del apartado 2.2.
Lima, 27 de mayo de 2015.

8