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DERECHO CONSTITUCIONAL parte de Midon


PARTE I: D CONSTITUCIONAL Y TEORIA DE LA CONSTITUCION
UNIDAD I
1. Derecho constitucional.
Origen: Duverger diferencia 2 perodos en materia de ccia. Poltica y constitucional:
A) Eraprehistrica que se extiende desde los albores de la humanidad hasta fines del
S.XIX. Los problemas polticos fueron abordados desde lo moral, lo tico. Los
exponentes fueron Aristteles y Montesquieu.
Aristteles sostena que todas las ciencias se encontraban subordinadas a la poltica,
cuyo fin era el bien del hombre. Desarrolla su pensamiento en la obra La poltica,
donde separ las estructuras polticas de las sociales y econmicas, siendo el primer
pensador que deslind el Estado de la sociedad. La Constitucin de Atenas fue el primer
texto sobre la materia que proporcion este pensador. Introduce el mtodo de la
observacin como primer elemento de la poltica, partiendo de lo emprico.
Maquiavelo en el S.XVI profundiz el anlisis objetivo de los hechos que inici
Aristteles. Separa la poltica de la tica y fue el impulsor del mtodo comparativo.
Analiza la realidad italiana y las tcnicas para adquirir y conservar el poder.
Montesquieu en el S.XVIII contina la obra aristotlica en El espritu de las
leyes.Desarrolla su teora de la separacin de poderes y es el primero que incorpora a
la geografa como un elemento a tener en cuenta para estudiar las formas de gobierno.
B) Era histrica: comienza en el S.XIX como disciplina autnoma y en base al
mtodo cientfico. Sus exponentes fueron Tocqueville y Bryce. El primero, adems de
describir el fenmeno democrtico americano, era un ferviente impulsor de la democracia.
Para l, la observacin y anlisis de los hechos ser de carcter cientfico, basada en
hiptesis de trabajo sistematizadas. Bryce, su continuador, contribuy a clasificar las
constituciones en rgidas y flexibles describiendo la realidad objetiva a partir de la
observacin directa de los hechos.
El origen del d const. como disciplina autnoma tiene lugar en las ctedras de Ferrara en
1797 de Italia y en 1798 en Pavia y Bolonia.
En Espaa el origen se encuentra en la Const. de Cdiz de 1812. Las primeras ctedras se
dictaron en Valencia y Madrid (1813.
En Francia, la Asamblea Constituyente en 1791, orden que se enseara la Const. francesa
en facultades de d. En 1819 se ense en la ctedra de Decazes y en 1834 en Paris.
En Inglaterra, en la Universidad de Oxford, se cre en 1758 la ctedra de d const.

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Sostiene Linares Quintana que el d const. como disciplina autnoma, as como su


denominacin, coincide con la adopcin por parte de los estados de constituciones escritas
a partir del S.XVIII.
En los ltimos tiempos ha ido variando el concepto. Explica Duverger que es cada vez
menos el d de la const. para transformarse cada vez ms en el d de las instituciones
polticas, contenidos o no en el texto de la constitucin.
Concepto:
Segn Bidart Campos el d const. es una parte del mundo jco.,equivalente a derecho, una
realidad humana y social integrada por 3 dimensiones u rdenes:
- el de las conductas o dimensin sociolgica: se presentan comportamientos
humanos que llevan a un reparto de potencias (derechos) e impotencias (deberes).
Las conductas que interesan a esta dimensin son las consideradas modelo para
ser imitada en casos anlogos futuros o que tiene aptitud para ello.
- El orden de normas o dimensin normativa: se compone de normas. La norma es la
captacin lgica de un reparto por parte de un tercero neutral. Puede estar formulada
expresamente o no.
- El orden del valor o dimensin dikelgica: el valor ms importante en el d es la
justicia. El valor seala desde su deber ser ideal cmo deben ser las conductas. Vale
por s mismo aunque no se realice con signo positivo en el mundo jco. No es hco,
pero s es hco. Su ingeso a una comunidad, el sustrato en que se apoya es la
conducta humana y tambin el conjunto cultural de ideas, creencias,
representaciones.
Para Quiroga Lavi, el d const. positivo es el conjunto de normas jcas. De
competencias supremas de un estado, que son elaboradas racionalmente por el
constituyente poltico.
Para Armagnague, es la rama del d pco. que adems de determinar el rgimen de gbno,
competencia y atribuciones de sus rganos, reconoce los derechos y garantas de las
personas en el marco de la libertad, como pcpio. liminar, y la democracia, como estilo
de vida.
Importancia:
-

Cientfica: Kelsen afirma que constituye el fundamento de todo el d restante y


ocupa el primer lugar en la vida del estado.
Prctica: el conocimiento por parte de los funcionarios de las normas
constitucionales constituye una garanta para los administrados, adems, los
individuos al participar en la cosa pca. en forma activa genera un mejor espritu
cvico.

Finalidad:
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a)organiza la estructura poltica del estado (rganos y competencia).


b)regula los derechos civiles u polticos de las personas.
c)establece las garantas para el ejercicio de derechos. y libertades.
En suma, somete al estado al d, limitando al poder.
Objeto:
Es la realidad poltica de un determinado estado. Segn Hauriou el objeto del d const.
lo constituye el encuadramiento jco. de los fenmenos polticos. Existen tres niveles:
1) el reconocimiento total del hombre por el hombre.
2) la determinacin de lo que es bueno para la sociedad.
3) las relaciones entre gobernantes y gobernados.
Mtodo:
Si el objeto es la realidad poltica de un estado hay que buscar el mtodo apropiado para
aprehender esa realidad.
a) Deductivo: acta de lo gral. a lo particular (sociolgico, poltico e integral).ea
propio de los objetos ideales, que no existen en la experiencia y son neutros al valor,
le basta con el juicio de la razn, sin necesidad de la experiencia. La especulacin o
inteleccin es el proceso gnoseolgico aplicable. El ejemplo ms tpico es el de las
matemticas cuyo mtodo es el racional-deductivo.
b) Inductivo: procede de lo particular a lo gral. (hco. y jco.). Es aplicable a los objetos
culturales. Siendo el d const. un objeto de cultura, se encuentra dentro de la
experiencia y es valioso positiva o negativamente. El proceso gnoseolgico
aplicable es la experimentacin: observacin y experiencia.
Podemos ver una evolucin en estos mtodos, impuestos por los hechos, la realidad y la
prctica.
Iusnaturalista: preocupacin de que persisten pcpios. que son superiores o se
encuentran en un mbito superior a las leyes humanas. Grecia fue uno de los ms claros
exponentes por su distincin entre d natural (universal y divino) y el d positivo
puesto por el hombre. Este mtodo se prolong en el d romano clsico y fue
fundamental en el perodo escolstico. Santo Toms fundament su doctrina sobre la
base de 3 rdenes de leyes: a) ley eterna, que proviene de Dios y es aceptada por la fe;
b) ley natural, conocida por los hombres por la razn y c) ley humana, fruto de la
creacin del hombre. Esta doctrina es continuada por Surez y De Vitoria.
Durante los S.XVII y XVIII aparece la escuela racionalista del d natural, expresin de
la edad moderna y desarrollada libre de dogma religioso o posicin teolgica. Aparece
un nuevo pcpio. de autoridad determinado por la soberana de los estados. A diferencia
de la anterior, donde cohabitaban dos autoridades supranacionales: Iglesia e Imperio,
aqu quien tiene un poder soberano absoluto es la Nacin. Sus exponentes fueron
Bodin, Grocio, Rousseau y Puffendorf, entre otros.
Histrico: naci en Alemania con Hugo y Savigny. ste, es contrario a la idea de que el
d tiene como nica fuente a la ley. El d deba darse de acuerdo con su pasado hco. y
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no fruto de una concepcin racional. Era el espritu del pueblo, la costumbre, la


autntica fuente del d.
Jurdico: surgi en base a los estudios de Jellinek, quien sealaba que el mtodo jco.
tiene como finalidad establecer la doctrina jca. del estado en base a las normas,
separndolas del fenmeno social del estado. Kelsen continu los trabajos de aqul,
fundando la teora pura del d, en base a dos categoras diferentes: la del ser y la del
deber ser, perteneciendo el d a esta ltima.
Sociolgico: el d es una manifestacin de la vida social. A partir de los trabajos de
Weber y Comte, este mtodo privilegia la observacin, la comparacin de los hechos
sin entrar al estudio de los pcpios, superiores de la razn.
Poltico: el d const. slo en su mnima expresin, lo constituye la letra de la
constitucin, resultando en cambio un producto de la dinmica institucional. Su
exponente es Bryce.
Integral: procura un panorama integral del fenmeno jco. constitucional,
comprendiendo distintos aspectos polticos, sociales, hcos, econmicos, jcos y
sociolgicos para comprender las instituciones. Son importantes los aportes de
Duverger en Francia en 1961 y de Burdeau.
Fuentes: son las formas por las que se crean o establecen las normas constitucionales:
Directas:
a) constitucin y tratados internacionales: sistematizacin de los principios
fundamentales relativos a los derechos y garantas.
b) Esos principios luego deben ser desarrollados por las leyes dictadas por un
procedimiento establecido en la constitucin.
c) Los reglamentos de las cmaras, destinados al funcionamiento interno de las
mismas que preparan la sancin de las leyes.
d) La costumbre, que es conducta repetida con un sentido genrico coincidente y es
consentido por la sociedad.
Indirectas:
a) jurisprudencia: conjunto de decisiones pronunciadas por los jueces en forma
concordante y en especial por la C.S.J.N. sobre determinadas materias
constitucionales.
b) Doctrina: no slo interpreta la constitucin sino que posibilita los elementos para
una construccin de las instituciones y constituye aporte valioso para la
incorporacin de nuevas formas constitucionales.
Bidart Campos distingue entre fuentes del orden normativo y fuentes del d const.
material. Las primeras pueden significar:
- la manifestacin o constancia de la norma.
- el acto de creacin de la norma.
- el conjunto de ideas, valoraciones, normas, que sirve de inspiracin para el contenido
de la norma.

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Fuentes materiales alude a todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora- o
emigra- un contenido en la constitucin material. As , el d const. material puede
recibir contenidos reales de diversa fuente:
- de la misma constitucin formal, cuando ella funciona y se cumple.
- de leyes de contenido constitucional en igual caso.
- de tratados internacionales en iguales condiciones.
- del d no escrito ( consuetudinario y espontneo).
- del d judicial.
- del d internacional no contractual, surgido de la costumbre.
Analiza tambin fuentes histricas:
- ideolgicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y creencias que
gravit sobre el constituyente para componer el complejo cultural de la constitucin.
- normativas, que son los textos y las normas previos a 1853-60 que sirvieron de
inspiracin y antecedente al articulado de la constitucin.
- Instrumentales, que apuntan al proceso poltico- jurdico que condujo al
establecimiento de la constitucin, y que dan noticia de cmo, por qu y cundo se
incorporan a ella sus contenidos fundamentales.
Derecho constitucional:
Particular: lo constituye la interpretacin, la sistematizacin y en algunos casos, la
crtica de las normas jco-constitucionales vigentes en un estado determinado. Es el
puesto por el legislador en un determinado momento hco-poltico.
General: aparece como un conjunto sistematizado de conceptos e instituciones que
tienen rasgos comunes en un grupo de estados. Tiene su origen en la concepcin del
estado demoliberal. En la actualidad acarreada la crisis del constitucionalismo clsico,
por las dos guerras mundiales y revoluciones del SXX se han limitado los alcances de
este d.
Comparado: tiene por objeto el estudio profundo de los ordenamientos constitucionales
de los estados. Se utiliza el mtodo comparativo, una confrontacin de normas e
instituciones de los diferentes ordenamientos estatales, aun los no vigentes, con el fin de
buscar la determinacin posterior de principios que efectivamente se apliquen en los
ordenamientos jcos. No es una rama del d const. sino un mtodo para su estudio.
Relaciones con otras ramas de d y otras disciplinas cientficas.
1) con la ciencia poltica: para Burdeau la ciencia poltica no es una simple prolongacin
del d constitucional, sino que ste es un instrumento metodolgico de aquella.
2) con el dadministrativo: es la concrecin de principios constitucionales. El d const.
regula la estructura normativa del estado y el d administrativo regula les relaciones
individuales o grales con los administrados.
3) con el d internacional pco: si ste se ocupa de las relaciones de los estados con sus
deberes y derechos, el d constitucional tiene una vinculacin estrecha por las relaciones
entre las personas, sean nativas o extranjeras, que conviven en un pas determinado. Lo
vemos en los art. 117, 99inc11, 75inc22y24, etc.

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4) con la historia constitucional: en Argentina, la historia constitucional nos permite


reconstruir nuestro pasado poltico para explicar la consolidacin de nuestro rgimen
constitucional y desentraar el significado exacto de sus disposiciones.
5) con la sociologa: el d constitucional dentro de un mbito social y acta sobre grupos
humanos. La sociologa se ocupa de los distintos tipos de dominacin poltica, de los
modos de llegar al poder, de la legitimidad de los que gobiernan, etc.
2. Constitucin.
Es la ley suprema que determina quienes gobiernan, sus atribuciones y el procedimiento
mediante el cual se faculta a dictar normas de carcter obligatorio.
Para Aristteles, la constitucin de Atenas era el orden concreto de la polis, la forma
efectiva en que la ciudad estructuraba su vida. En el d romano las constituciones
imperiales aludan a los ordenamientos legislativos que determinaban los derechos y
obligaciones en cada mbito: civil, poltico, etc. En la edad media eran pactos entre el
rey y los sbditos, que se materializaban por escrito para dejar constancia de lo
acordado y, en caso de incumplimiento, alegar los compromisos contra{idos y los
derechos que eventualmente se violaren.
A fines del SXVII y XVIII comienza un sentido ms estricto de constitucin por la
influencia de Locke, Montesquieu y Rousseau que culminaran en do grandes
revoluciones: norteamericana y francesa. Ambas tendan a buscar el modo de codificar
sistematizar la constitucin a fin de diferenciarla ntidamente de las leyes ordinarias.
Hay tres grandes modelos:
a. Constitucin inglesa: es una amalgama de leyes aprobadas por el Parlamento en
distintos momentos hcos Peticin de derechos de 1626, Habeas hbeas
de1679, Bill of rhigts de 1689, entre otras que tiene como caractersticas la
limitacin del poder de la corona y la soberana de Parlamento .
b. Constitucin de EEUU de 1787: primera constitucin liberal: divisin de
poderes, presidente que dura 4 aos reelegido por una sola vez, poder legislativo
dividido en dos cmaras, una de base popular y la otra estadual. Organiza un
estado federal con dos mbitos de poder: uno federal otro de los estados que
constituyen la unin.
c. Constitucin francesa de 1791: consagr una monarqua limitada. Inspirada por
Sieys, constituye la expresin de la soberana de la Nacin de la cual emanan
los poderes que son delegacin de la nacin.
Definiciones:
Aristteles: organizacin regular de toda las magistraturas, principalmente de la
magistratura que es duea y soberana de todo.(material).
Burke: la manera de existir de una nacin.(conservadora).
Lasalle: la suma de los factores reales de poder.(sociolgica)
Sieys: ...comprende a la vez la formacin y la organizacin interior de los distintos
poderes pcos, su correspondencia necesaria y sy independencia recproca...(liberal).

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Bidart Campos: es un gran programa de accin para gobernantes y gobernados, que


tiende a la realizacin de los fines supremos de la convivencia humana en el estado.
Adems distingue:
- constitucin formal: el d constitucional formal se maneja con una constitucin
formal y, en su tipo clsico de constitucin escrita o codificada, tiene ciertas
caractersticas:
a. la constitucin es una ley.
b. Por ser ley suprema se la considera como super ley.
c. Esa ley es escrita.
d. La formulacin escrita est codificada en un texto sistematizado.
e. Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es
producto de un poder constituyente que tambin. Formalmente, aparece
elaborndola.
-

constitucin material: el d constitucional material remite a la dimensin


sociolgica y utiliza el concepto de constitucin material o real que equivale
tambin al de rgimen poltico o sistema poltico. Es la constitucin vigente y eficaz
de un estado, aqu y ahora en tiempo presente. Es material cuando tiene vigencia
sociolgica, actualidad y positividad.

Tipologa de los conceptos:(segn Garca Pelayo)


Racional- normativo: la constitucin es un sistema de normas jcas, establecidas de una
sola vez, en las que se fija el mbito de las competencias de los rganos, sus relacones
entre s y las funciones fundamentales del estado. La estabilidad de las normas
constitucionales y la superioridad de las mismas frente a las leyes ordinarias es otra
caracterstica. La constitucin, de validez universal puede ser reformada por un
procedimiento ms difcil que el de sancin de leyes comunes. Responde al principio de
validez.(constitucionalismo clsico).
Histrico-tradicional: la constitucin es el fruto de la tradicin hca emanada del pasado
y consolidada en el presente. Slo vale para un lugar determinado y una realidad dada
pues es preciso renovarla constantemente. Responde al principio de legitimidad. No hay
distincin formal entre normas constitucionales y leyes ordinarias. Hay un antagonismo
entre dos tesis: a) una conservadora, desconociendo en forma absoluta la razn, de
Burke y b) los que consideran que la razn puede moldear la historia y planificar el
futuro. Es liberal, de Humbolt.
Sociolgica: es el modo real de vida de un pueblo. La constitucin es el resultado de las
estructuras sociales existentes en el presente. Se apoya en el principio de vigencia , de
efectividad. Es la expresin de una infraestructura social.
Tipologa de la Constitucin formal argentina(Bidart Campos)
La constitucin argentina de 1853- a la que llamamos hca o fundacional-es escrita o
codificada, por lo que corresponde a la categora de constitucin formal. Surgi en 1853 de
un acto constituyente originario y se complet con otro de igual naturaleza en 1860, al

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integrarse la pvcia de Bs. As. A la federacin. Es, entonces, una constitucin nueva u
originaria que dio nacimiento a la Repblica Argentina.
Tom del tipo racional-normativo la pretensin de planificar hacia el futuro nuestro
rgimen poltico elaborndolo no con puras abstracciones sino con sentido realista.
Amalgama tambin caracteres del tipo tradicional-historicista, porque plasm contenidos
que ya estaban afincados en la comunidad social y los legitim a ttulo de continuidad y
permanencia. De todo un repertorio de ideas, pcpios y realidades de la tradicin hca,
nuestra constitucin consolid implcitamente determinados contenidos a los que se
atribuye carcter ptreo: democracia como forma de estado, federalismo como forma de
estado, forma republicana de gbno,y confesionalidad del estado.
Tambin se reconoce en la constitucin una ideologa que le infunde un espritu intangible.
Creencias, pcpios, pautas fundamentales que significan una toma de posicin valorativa,
que forman un sistema ideolgico que vertebra, inspira y moviliza a toda constitucin.
Para Bidart Campos la reforma de 1994, aunque haya impreso a la constitucin de 1853-60
una fisonoma distinta a la del texto originario, no hace hablar de una nueva constitucin
porque entiende que ha mantenido el eje vertebral primitivo de valores, derechos y pautas,
sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le
introdujo.
Clasificaciones:
Escritas y no escritas: en las primeras no basta que sea uno o varios instrumentos escritos,
sino que en ese documento se establezcan los derechos y garantas de los ciudadanos y se
organicen rganos y competencias. Las no escritas, consuetudinarias, no existen en la
actualidad.
Dispersas o codificadas: segn que no se efecten en una unidad sistemtica o s. La
dispersa vara con las exigencias del momento, a la vez que no se distingue la constitucin
de la ley ordinaria, como en Inglaterra. En las segundas, se establece la supremaca de la
constitucin y es formulada con una unidad de sistema, como en EEUU o Argentina.
Rgidas y flexibles: segn el procedimiento para reformarse (Bryce). La primera y el poder
de enmienda est a cargo de un rgano diferente al legislativo. En la flexible, el
procedimiento de reforma es similar al de sancin de las leyes comunes. Categora especial
revisten las constituciones ptreas, aquellas donde es imposible su reforma en todo su texto,
o en algunos artculos o durante un tiempo.
Originarias y derivadas: la primera regula pcpios nuevos, creadores y por lo tanto original
para la formacin de la voluntad estatal. Las derivadas constituyen copias o slo
adaptaciones a las necesidades del pas en que se dicta.
Ideolgicas o utilitarias: las primeras estn teidas de ideologa, constituciones liberales
como la de EEUU o Argentina, socialistas como la de Rusia de 1918 o 1924, etc. Utilitarias
son las que regulan los mecanismos de funcionamiento de los rganos sin influencia
ideolgica como la Alemana de 1871 o Francesa de 1875.
Normativas, nominales y semnticas: las primeras dominan el proceso poltico o bien se
adapta a las normas constitucionales. Se dan en pases de larga tradicin democrtica, el
caso de Francia. Las nominales pueden ser constituciones jcamente vlidas, pero si el
proceso platic no se adapta a sus normas carece de virtualidad. Los pases de
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Latinoamrica son un ejemplo. Las semnticas estn caracterizadas por la falta de


limitacin al peder estatal t tampoco aseguran los derechos y garantas a los ciudadanos.
Era el caso de los pases que estaban en la cortina de hierro.
Unitarias o federales: por la centralizacin o no del poder.
Clasificacin de Xifra Heras: a) democrticas y autocrticas, b)liberales o socialistas, c)
unitarias o federales, d) monrquicas o republicanas y c) parlamentarias o presidencialistas.
Constitucin. Cartas. Pactos. Diferencias.
1) en cuanto a las cartas, hay dos momentos en que fueron importantes:
- cuando el rey, en ejercicio del poder absoluto y sin limitaciones concede
graciosamente, a ttulo de liberalidad, ciertas libertades. La Carta Magna de Juan
Sin Tierra de 1215 es un ejemplo, en la cual concedi prerrogativas a sus barones.
Se limitaban las atribuciones del rey en materia judicial. En materia tributaria no
poda establecer impuestos sin consentimiento del Consejo Comn del Reino. A
pesar de lo escrito Juan viol lo pactado. Tambin encontramos los Fueros
espaoles de Len, importantes por ser anteriores a la Cata Magna, por otorgarse
derechos a todos por igual t por haber sido una concesin voluntaria de Alfonso IX
que fueron respetados.
- El segundo momento se da en la primera mitad del SXIX, al producirse la
restauracin del antiguo rgimen absolutista (contrarrevolucin) donde se
confeccionaron documentos llamados cartas que los reyes tuvieron que conceder
ente presiones de clases populares. Intentaban una conciliacin entre el absolutismo,
con ciertas libertades de la burguesa. Por ejemplo le Carta francesa de 1814.
2) los pactos son resultado de una transaccin entre el rey y el pueblo, como fue la
constitucin espaola de 1845 (concepcin medievalista monrquica pero limitada) y la de
Francia de 1830 producindose un debilitamiento de la monarqua. El monarca no otorga la
constitucin, slo la acepta y la publica.
3) las constituciones emanan de las cartas y pactos, de la soberana nacional o bien de una
convencin constituyente o por la directa intervencin del pueblo por va del referndum
para aprobar o rechazar el proyecto de la Asamblea (constitucin argentina de 1853).
Normas operativas o programticas:
a) las normas operativas funcionan sin necesidad de reglamentacin alguna por los
rganos de poder. Es el caso del art. 14 de la C.N. y las garantas tuteladas por el art.
18 de la C.N. pues aunque el legislador no las reglamente, los jueces deben
reconocerlos. Para Quiroga Lavi pueden ser de eficacia contenida, limitada. Son
aquellas sujetas a condicin resolutoria de que se cumpla un acto normativo futuro.
Tienen plenos efectos mientras no se cumpla la condicin prevista. Para Bidart
Campos son las que por su naturaleza y formulacin ofrecen aplicabilidad y
funcionamiento inmediatos y directos. La operatividad no impide la reglamentacin:
solamente no la exige como imprescindible.
b) Las normas programticas necesitan para su aplicacin y funcionamiento una
norma que las reglamente. Si no existiere tal reglamentacin la norma programtica
no tiene eficacia propia. Para Bidart Campos este tipo de normas necesita de una
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muleta que es la norma reglamentaria, como el caso de la participacin de los


obreros en las ganancias de las empresas (art.14 bis de la C.N.) Otra clusula
programtica es la del inc. 18 del art. 75, de prosperidad. En la reforma de 1994 se
introdujeron numerosas normas de este tipo, como el inc. 19 y 23 del art. 75. Se
suele decir que son de aplicacin diferida hasta que aquella norma posterior las
complete. Para Bidart Campos no es as porque de serlo, se plantea un serio
problema en relacin con la supremaca de la constitucin: si se dice que una norma
programtica contenida en la constitucin no puede funcionar hasta que los rganos
de poder la reglamenten mediante otra norma ms precisa, parece que la supremaca
de la constitucin queda relegada hasta que el rgano de poder acta; y si acaso no
acta, la falta de reglamentacin de la norma programtica enerva aquella misma
supremaca. Segn este autor, la existencia de las normas programticas no viola,
por s sola, la supremaca de la constitucin. Lo que s aclara es que la inactividad
de los rganos de poder que omiten reglamentar mediante normas ms precisas a las
normas programticas de la constitucin, es inconstitucional por omisin.
Como principio se ha de interpretar que las normes de la constitucin que declaran
derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas aunque
carezcan de reglamentacin. Esta pauta fue expuesta en el caso Siri, sobre amparo, en
el que depar la va procesal sumaria de proteccin, sin reglamentacin legal que la
regulara, para tutelar la libertad de expresin a travs de la prensa.
En el caso Cantarini resuelto en 1957, la Corte expres que las normas
programticas de la Constitucin de 1949 eran declaraciones tericas carentes de
significacin jca. tal actitud fue abandonada luego, admitindose nuevamente las
normas programticas, con especial referencia a las del art. 14 bis de la C.N. pues
contiene directivas para la interpretacin en orden a la condicin jco-social de los
trabajadores y a la justicia social ( casos Prattico, Roldn, etc.)
3. Interpretacin constitucional. Pautas.
Toda aplicacin normativa requiere una labor de carcter interpretativa. sta supone el
intento de desentraar el sentido valorativo de un texto legal. La hermenutica jca
constituye una disciplina cuyo objeto es la sistematizacin de los mtodos
interpretativos, es un acto de comprensin que realizan los legisladores, abogados,
jueces , autores, etc. La hermenutica constitucional tiene sus propias particularidades:
a) el pcpio de supremaca de la constitucin: al interpretar la constitucin el intrprete
est afirmando la vigencia de la misma sobre cualquier ley.
b) La constitucin tiene una mayor permanencia y vigencia: se sanciona pera
permanecer su texto vigente por mico tiempo.
c) El lenguaje constitucional es preciso: esta es la garanta de que la constitucin tenga
perdurabilidad pues determina las grandes pautas, los grandes trazos del presente y
del futuro.
Para Bidart Campos, se puede hacer un desdoblamiento de la interpretacin
constitucional:
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interpretacin de la constitucin: toma en cuenta las normas de la constitucin


formal, las interpreta en s mismas y en su plano.
- Interpretacin desde la constitucin: desciende hacia abajo, hacia el plano
infraconstitucional. Empieza valindose de la interpretacin de la constitucin y,
una vez que la ha efectuado, la proyecta a las normas inferiores a la constitucin y
la utiliza para interpretar, desde la constitucin, todo el resto de orden jco.
Estas nociones se vuelven importantes cuando se vinculan con el tema del control
constitucional, cuando en funcin del control se averigua si normas inferiores a la
constitucin estn o no de acuerdo con ella, es fcil comprender que en la comparacin
entre normas infraconstitucionales y normas de la constitucin se hace imprescindibleprimero- interpretar la o las normas de la constitucin y, de ah en ms, desplazarse
desde la constitucin hacia la o las normas inferiores cuya interpretacin congruente
con la constitucin requiere haber transcurrido antes todo el recorrido que, de modo
desdoblado, se acaba de sealar.
A travs de los fallos de la Corte, se han ido bosquejando una serie de reglas para
interpretar la constitucin, sistematizadas por Linares Quintana:
1) debe ser interpretada en el sentido de que mejor promueva los grandes fines que ha
tenido en vistas.
2) sus palabras deben ser atendidas en su sentido gral comn, salvo que su empleo
tcnico resulte claro.
3) debe ser entendida con un sentido amplio y prctico, no limitado.
4) debe interpretarse como un conjunto armnico, en el cual el significado de cada
parte debe determinarse con armona con las dems.
5) Debe tener en cuenta las condiciones sociales, econmicas y polticas que existan al
tiempo de su aplicacin.
6) Las excepciones y privilegios deben interpretarse restrictivamente.
7) Los actos pcos, se presumen constitucionales, en tanto, mediante una interpretacin
razonable de la constitucin puedan ser armonizadas con ella.
Adems ha dicho que toda clusula de nuestra constitucin debe interpretarse
coordinndola con las dems, no aisladamente. En algunas oportunidades la Corte ha tenido
una interpretacin literal, sin ampliar o restringir su alcance. En el caso Mrtola, seal
que los jueces deben atenerse al texto de sus normas cuando el mismo es claro y no ofrece
dudas (esttica).
En otras situaciones la Corte sigui un criterio de la voluntad del legislador aludiendo a
la interpretacin hca. Este es el caso Avico donde el pronunciamiento dictado seal que
la poltica de laissez faire, laissez passer haba sido abandonada: no es de gbnos
previsores...encasillarse en esa cmoda doctrina econmica...
La interpretacin dinmica se ha dado por el caso Fernndez Orquin donde la Corte
expres que es importante sealar que la Corte tiene decidido que no es acertada una
interpretacin esttica de la constitucin porque ello dificulta la ordenada marcha de la
comunidad... En la reforma de 1994 su sentido fue el de fortalecer al Congreso y terminar
con el hiperpresidencialismo.

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4. El derecho pblico provincial.


Concepto: es la rama de las ciencias jurdicas que trata de la organizacin del gobierno
autonmico de las provincias, dentro del estado federal, determinando a la vez, los objetos,
forma y condiciones en el ejercicio de la autoridad local.
Para Linares Quintana es la rama del d pco que estudia las instituciones polticas de las
pvcias dentro del estado federal.
Fuentes:
1) la Constitucin Nacional: si bien cada pvcia puede dictar su propia constitucin, lo tiene
que realizar dentro de los lineamientos grales establecidos por la C.N., especialmente el art.
5 de la misma, fuente primaria de nuestro derecho pco local: cada provincia dictar para
s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantas de la C.N; y que asegure la administracin de
justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo estas condiciones, el
Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Asimismo el art. 121 dispone: las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
2) los tratados: son celebrados por la nacin con potencias extranjeras o con organismos
supraestatales y los concordatos con la Santa Sede. Por la reforma de 1994, en el art. 124 se
menciona que las pvcias podrn celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al
gbno federal o al crdito pco de la Nacin. Tambin, segn el art. 125 pueden existir
tratados entre pvcias, los que tengan por fin la administracin de justicia, intereses
econmicos y trabajos de utilidad comn. En cuanto a los pactos entre la Nacin y las
pvcias est el art. 121 que regula una situacin hca. Si bien esta clusula fue concebida en
trminos grales, se refiere al caso de la pvcia de Bs. As., donde el 11 de noviembre de 1859,
celebr el Pacto de San Jos de Flores con las autoridades nacionales, mediante el cual
dicha pvcia bonaerense entr a formar parte integrante del estado nacional.
3) las leyes nacionales: tambin constituyen la ley suprema de la Nacin, segn el art. 31 de
la C.N. stas deben estar de acuerdo con la C.N., al igual que las constituciones pvciales.
4) las instituciones locales anteriores de cada pvcia: entre ellas podemos citar a los Cabildos
(hoy municipios). Es la institucin que representa el nacimiento del orden democrtico, el
origen de cada una de las pvcias argentinas, formadas al amparo de sus ciudades cabildos.
5) las constituciones pvciales.
6) jurisprudencia: especialmente los fallos de la C.S.J.N. y en igual sentido las supremas
cortes a nivel pvcial.
7) instituciones locales: capacidad productiva, hbitos, necesidades.

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Caso Ercolano Agustn c/Lanteri de Renshaw Julieta


Como contexto nos encontramos en el trnsito del Constitucionalismo clsico al
constitucionalismo social. En el caso en cuestin la Corte produce un giro de 180 en la
interpretacin del art. 28 de la CN. adoptando el criterio amplio de Poder de Polica.
Los artculos en pugna son: 14, 17, 19 y 28 de la C.N.
Los conceptos importantes utilizados en el fallo son:
- Interpretacin constitucional (tema de esta unidad); y
- Lmites de los derechos:
1. normales y permanentes: arts. 14 y 28.
2. anormales y transitorios: arts. 23 y 29
Plataforma fctica:
El actor pretenda consignar los alquileres por dos aos, calculados segn ley 11.157. la
misma prohiba cobrar por dos aos contados de su promulgacin por la locacin de casas,
piezas y departamentos, destinados a habitacin, comercio o industria, un precio mayor que
el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920. en el mismo se impugna la
constitucionalidad del art. 1 de esa ley, sostenindose que la reglamentacin del precio de la
locacin e incompatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad; con el principio
de inviolabilidad de la misma y con el principio de alterar las garantas fundamentales con
leyes reglamentarias , consignadas en los arts. 14, 17 y 28 de la CN.
Opinin mayoritaria:
Tiene una tendencia hacia el Constitucionalismo Social, siguiendo un criterio amplio
(norteamericano) de Poder de Polica excediendo las tpicas restricciones de salubridad,
seguridad y moralidad a las que hagan al bienestar general.
Establece que la reglamentacin del precio del alquiler es impedir que el uso legtimo de
la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que
transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de contratar de una parte.
Concluye en que ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningn otro derecho
reconocido por la Constitucin tiene carcter absoluto. La reglamentacin o limitacin del
ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social.
...se declara que el art. 1 de la ley 11.157, de la manera que ha sido aplicado en la
sentencia no es repugnante a lo dispuesto en los art. 14, 17 y 28 de la CN, y en
consecuencia se confirma dicha sentencia...
Opinin minoritaria:
Se mantiene dentro de los cauces del Constitucionalismo Clsico, siguiendo un criterio
restringido (europeo) de Poder de Polica con sus funciones de seguridad, salubridad y
moralidad.
Afirma que el art. 1 de la ley 11.157 no encuadra en las garantas que para todos los
habitantes consagra la CN inspirada en el propsito de fomentar la iniciativa y la actividad
individual (arts. 14, 17 y 28). Tambin, que los derechos reconocidos por el art. 14 no son

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absoluto y, segn ese art. y el 76 inc 32, sern gozados segn las leyes que reglamentan su
ejercicio. Y los lmites a esa reglamentacin surgen de los arts. 28 y 19 de la CN.

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UNIDAD 2
1. EL CONSTITUCIONALISMO: Concepto. Evolucin histrico
ideolgica. Constitucionalismo clsico. Liberalismo e
individualismo. Sus postulados. Constitucionalismo Social.
Antecedentes. Tendencias del constitucionalismo.

Concepto

Segn Linares Quintana el constitucionalismo es la historia del hombre


como historia de la libertad. La conquista y la garanta de esa libertad
es la finalidad que posee este movimiento.
Nos explica Gregorio Badeni que es un movimiento social y poltico que
tiende a lograr una finalidad personalista mediante la vigencia de una
especie particular de Constitucin jurdica.
Es socio poltico porque sus antecedentes se remontan a la existencia
de las primeras organizaciones polticas, cuando en sus mbitos se
vislumbr la lucha del hombre por la libertad.
Tiene una finalidad esencialmente personalista ya que concibe al
hombre como artfice de la vida poltica y a la libertad y dignidad como
supremas y nicas finalidades de esa actividad.
Para alcanzar sus objetivos, propicia el empleo de un instrumento
llamado constitucin, pero no cualquier tipo de ella sino una
constitucin jurdica en la cual se reconozcan los principios que
conforman aquella dignidad y libertad humana y se consagren las
tcnicas destinadas a que no se tornen ilusorios esos principios.

Evolucin histrico ideolgica

Podemos dividir los antecedentes de este movimiento en mediatos e


inmediatos.
a. Antecedentes mediatos: podemos sealar tres etapas
1) El constitucionalismo en la antigedad (oriente, Grecia y
Roma)
En oriente exista la monarqua teocrtica, cuyo poder emanaba de
Dios. No exista un ejercicio limitado del poder a travs del derecho.
Sera en Grecia (siglo VI a.C) donde aparecen los primeros atisbos de
democracia directa. Surgen los primeros conceptos sobre la
constitucin sistematizados por Aristteles en La Poltica (La
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constitucin es la organizacin o el orden establecidos entre los


habitantes libres de la ciudad). Si bien se desarrollaron en mayor
medida los derechos polticos que civiles
los primeros slo
comprendan a los hombres libres.
En Roma no existi diferencia entre leyes constitucionales y ordinarias.
Polibio entenda que toda constitucin deba basarse en dos principios:
las costumbres y las leyes.
2) El constitucionalismo en la edad media:
Es importante destacar en esta etapa los aportes que proporcion el
cristianismo: la valoracin de la personalidad individual y una idea de
constitucin que establece las atribuciones de los gobernantes y las
obligaciones de los gobernados.
La estructura poltica medieval se asienta sobre la base de relaciones
contractuales, expresin tpicamente feudalista. En este sentido
existan las denominadas estipulaciones estamentales consistentes en
pactos entre los diferentes estamentos y el rey o prncipe.
3) El constitucionalismo en la edad moderna a travs de la
evolucin poltica inglesa:

La carta magna de 1215:


Es el hito inicial del constitucionalismo ingls. Los barones
arrancaron a Juan Sin Tierra las denominadas estipulaciones
estamentales que establecen por ejemplo: la sucesin feudal y de
matrimonio, la adquisicin de bienes por herencia o por territorio,
inembargabilidad de los tiles de labranza, igualdad de tributos de los
condados, distritos, prohibicin de confiscacin de bienes, nadie podr
ser detenido ni desposedo de sus bienes sin juicio previo, libertad de
trnsito, etc
El estatuto de tallagio non concedendo de 1297:
Estableca que no poda obligarse a los barones de ningn tributo por
parte del rey sin consentimiento de los burgueses, terratenientes y
dems hombres libres
La peticin de Derechos de 1626
Con la dinasta de los Estuardo comienza la puja entre el Parlamento y
el Rey, la peticin de derechos se obtiene en tiempos de Carlos I, donde
se restauraban los privilegios del parlamento, disponindose que no
poda despojarse de ellos, la indiferencia de Carlos I junto a otras
causas hace estallar la revolucin puritana de 1648. De esta poca data
la primera constitucin escrita que si bien no tuvo aplicacin guarda
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inters como antecedente. En esta se distinguan principios


fundamentales y no fundamentales, se instaura el sufragio universal e
igual para todos para elegir a los comunes y se establece que la
constitucin es una ley superior a las dems.
El Instrument of Government de 1653
En los instrumentos de gobierno dictados por Cromwell se limitan las
facultades del Protector, del Consejo de Estado y del Parlamento y se
determinan los derechos de los individuos.
El Habeas Corpus Act de 1679
Segn este nadie poda estar detenido ms de 24 hs sin ser llevado a un
juez que decida sobre su situacin. Se instaur tambin el non bis in
dem, etc.
El Bill of Rights de 1688
Al ascender Guillermo de Orange al trono el parlamento le impone una
serie de limitaciones, consignndose estas en este catlogo de derechos
en el que se establecen entre otras cosas: que no podrn mantenerse
tropas sin consentimiento del parlamento (origen de nuestro 52) ;
adems no podrn establecerse impuestos sin su aprobacin, etc
Acta de Establecimiento de 1701
Este documento que es un hito fundamental en la historia de la
monarqua constitucional inglesa estableci los requisitos por los cuales
la casa de Hannover reinara en Inglaterra, consagraba adems que el
rey deba pertenecer a la religin oficial.
Caractersticas del derecho constitucional ingls (Keith)

Sistema parlamentario de gobierno: El parlamento hace


responsable al gobierno y la negativa de su confianza al rey lo
obliga a renunciar o a disolver el parlamento
Soberana del parlamento
Gobierno del derecho

b. Antecedentes inmediatos: podemos sealar la revolucin


norteamericana y la revolucin francesa y la doctrina de los
pensadores contractualistas.
1) El constitucionalismo en Norteamrica:
Las colonias inglesas:
Los EE.UU surgen en la historia al independizarse las trece colonias
inglesas, estas formaban una sociedad de origen inglesa, pero

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sobretodo americana, con las siguientes caractersticas: ausencia de


grupos estamentales, predominio de la lengua inglesa, homogeneidad
en las instituciones jurdico-polticas de cada colonia y orden jurdico de
contenido y formas comunes.
Fue surgiendo una organizacin autnoma en la que se destaca una
asamblea conformada por terratenientes y comerciantes que tenan un
inters comn en resistirse a los impuestos.
Estos antecedentes nos muestran ya un embrin del sistema federal
La declaracin de los derechos del hombre y la constitucin de
Virginia:
La discrepancia entre los colonos y la metrpoli tuvo su causa en
motivos econmicos. Luego de diversos sucesos el 12 de junio de 1776
en Virginia anuncian la primera declaracin de derechos en la cual se
determinan, entre otros puntos:
o Todos los hombres son, por naturaleza igualmente
libres e independientes y poseen ciertos derechos
inherentes de los que pueden privar o desposeer..
o La Soberana del pueblo
o El derecho de resistencia a la opresin
o La periodicidad de los cargos pblicos
o La separacin de poderes
o La libertad de elecciones
o Los tributos deban ser impuestos por los
representantes populares
o Las garantas penales
o Libertad de prensa
o Libertad de creencias religiosas.
El congreso de Filadelfia de 1774
Tomaron por primera vez contacto entre s las colonias, la totalidad de
ellas se oponan a los tributos impuestos por la Metrpoli, es un
antecedente importante de la guerra con la madre patria.
Declaracin de la Independencia 1776:
En el congreso continental en su sesin del 2 de julio, las colonias se
declararon libres e independientes de Inglaterra y su rey, el 4 de julio
esta declaracin fue ratificada
Artculos de la confederacin y de perpetua unin de 1777
Ocurrida la independencia era preciso institucionalizar los lazos de
unin entre los trece Estados Unidos de Norteamrica. Estos
artculos establecen un sistema poltico supraestatal muy incompleto en
el cual cada Estado conserva su soberana, libertad, independencia,

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poder jurisdiccin y derecho que no sea expresamente delegado a la


Confederacin.
Su fragilidad hizo que se reorganizara su estructura poltica, esto se
hizo en Filadelfia a travs de una convencin, la que luego dio lugar a la
Constitucin federal de 1787.
Constitucin federal de 1787. Declaracin de derechos.
Enmiendas:
Consta de 7 artculos referidos a los tres poderes del estado, a la
estructura federal, a la reforma, a la supremaca, y a la ratificacin de
la propia constitucin.
Originariamente, no estableci una declaracin de derechos1, pero
luego se incorporaron doce enmiendas al texto que constituyen la
primera Declaracin de Derechos 2; fuente de la francesa y otras
americanas.
Como aporte relevante del constitucionalismo norteamericano
encontramos el federalismo, la nueva organizacin de los poderes del
Estado fundamentados en la idea de limitar al poder para no otorgar
a ningn gobernante atribuciones extraordinarias.
2) El constitucionalismo en Francia
El contraste ms acentuado se vislumbra entre el constitucionalismo
ingls y el francs, el primero es predominantemente consuetudinario,
resultado de una lenta evolucin histrica, de corte antiguo, espontneo
e inorgnico y tiene su evolucin sobre la base de las tradiciones vivas y
continuas mientras que el francs es legislado, se produjo mediante
actos de naturaleza imperativa, es de tendencia moderna, surge sobre
la base de la reflexin y de un sistema preordenado racionalista y debe
su evolucin a los movimientos revolucionarios del siglo XVIII.
La revolucin francesa trascendi al mundo porque posee dos ideas
fuerza de corte universal que fueron:
La soberana nacional de cada pueblo
Los derechos individuales de todos los hombres
La filosofa del siglo XVIII, sobretodo el pensamiento de Montesquieu,
Voltaire y Rousseau
y la situacin reinante (miseria, mala
1

Los convencionales de Filadelfia consideraron poco oportuna su inclusin, entre los que se opusieron
tildndolas de peligrosas e innecesarias se encontraba Hamilton, constituyente y articulista del federalista.
2
Las diez primeras tutelas a los ciudadanos y a los Estados de los rganos de la federacin, se establecen las
libertades de prensa, la inviolabilidad del domicilio, garantas civiles y penales, etc

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administracin, desesperacin popular) inflamaron el espritu de


rebelin en el pueblo francs.
Las etapas del constitucionalismo francs fueron las siguientes:
El antiguo rgimen
En el siglo de la revolucin la sociedad se divida en tres grupos: la
nobleza, el clero y el tercer estado. Imperaba la monarqua absoluta y el
pueblo se encontraba ajeno a todo beneficio, sometido a una ausencia
de derechos y libertades
El abate Siyes y el concepto de soberana. El Tercer Estado y su
distincin entre poder constituyente y poder constituido
El clrigo en su obra Qu es el tercer Estado? se realiza distintas
preguntas, la primera es, qu es el tercer estado?, seala que es
todo, que es una nacin completa, identifica al tercer estado compuesto
en su mayora por la burguesa, con la Nacin.
Luego se pregunta: Qu ha sido hasta entonces en el orden
poltico? Concluyendo que no ha sido nada, pues los privilegios a los
dems estamentos han trado perjuicios y vejaciones de toda especie a
este sector.
Su pregunta final es: Qu pide el tercer estado? Participar en las
decisiones polticas
Reclama que los representantes del tercer estado deben ser elegido
entre los integrantes del mismo y adems los Estados Generales no
deben votar por orden sino por cabeza.
Considera que para la sancin de la Constitucin debe recurrirse a la
Nacin.
Distingue por primera vez entre poder constituyente, que reside en la
Nacin, que es la soberana y no tiene limitaciones de ninguna
naturaleza y poderes constituidos que son los que surgen del poder
constituyente y deben actuar dentro de los lmites ordenados por el
primero.
La Asamblea Nacional de 1789.
Luego de diversos reclamos, se llega a la toma de la Bastilla el 14 de
julio de 1789
La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano
Establece entre otros puntos, la igualdad de derechos, los derechos de
propiedad, libertad, seguridad y resistencia a la opresin, la soberana
reside en la Nacin, principio de reserva, principio de inocencia, de
culpabilidad, libertad religiosa, la capacidad contributiva y el ms
importante para el constitucionalismo toda sociedad en la cual la

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garanta de estos derechos no est asegurada y la separacin de


poderes determinada no tiene constitucin
La constitucin de 1791
De corte monrquico, el rey es un delegado de la nacin. Se dividen los
poderes.
La constitucin de 1793
No estuvo vigente, es un modelo de ley fundamental de corte
democrtico que estableca la participacin directa del pueblo en los
asuntos de gobierno, establece derechos sociales, soberana en el
pueblo no en la nacin y sufragio universal y directo.
La constitucin de 1795
Fue sometida a ratificacin popular, contiene una escueta declaracin
de derecho, sostiene que la soberana reside en la universalidad de los
ciudadanos franceses
La constitucin de 1799
poca del cesarismo francs luego del golpe de estado de Napolen.
Carece de declaracin de derechos. El gobierno se otorga a tres
cnsules indefinidamente reelegibles.
En sntesis se agiganta el ejecutivo, se debilita el legislativo y el
sufragio se transforma en una votacin de confianza a travs del
plebiscito
Luis XVIII y la Carta de 1814
Desalojado Napolen de la escena poltica se produce la restauracin
de Luis XVIII y sanciona una carta3. Careca de iniciativa legislativa el
Parlamento que quedaba en manos del Rey.

Constitucionalismo clsico (Bidart Campos--Badeni)4

El constitucionalismo clsico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII


con la independencia de las colonias inglesas de Norteamrica y con la
constitucin de los Estados Unidos tuvo el carcter de una reaccin
contra las formas de organizacin poltica que fueron propias del
absolutismo monrquico, y coloc como eje a la libertad y a los
derechos civiles que se los calific como derechos individuales.
Se trata de una categora que cobr naturaleza de derechos pblicos
subjetivos del hombre frente o contra el Estado. El sujeto pasivo era
el estado y la obligacin fundamental que haba de cumplir para
3

Segn Xifra Heras se le confiri el nombre antiguo de Carta para significar su carcter tradicional y
reaccionario
4
Se difundi rpidamente, generando una serie de instrumentos jurdicos similares en Polonia (1791), Suecia
(1809), Espaa (1812), Noruega (1814) y en los nuevos estados americanos, cuya emancipacin se produjo a
la luz de la doctrina constitucionalista.

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satisfacer aquellos derechos era la de omisin: no deba violarlos ni


impedir su goce ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo dise como
un estado abstencionista.
Conforme a la cosmovisin liberal de la poca se lo denomina tambin
liberal y el estado por l organizado, estado liberal.
A decir de Badeni el Constitucionalismo clsico se estructur cuando:
I. Comenz a transformarse en idea poltica dominante aquella que
concibe a la libertad y dignidad del hombre como objetivo
fundamental de la vida poltica
II. Comenz a tener vigencia una especie particular de constitucin
jurdica
III. Surgieron tcnicas destinadas a evitar la concentracin y el
ejercicio abusivo del poder
IV. Se reconocieron los derechos y libertades resultantes de la
naturaleza humana

Liberalismo e individualismo. Sus postulados

Se caracteriza por ser una concepcin individualista, es decir para la


cual el individuo y no los grupos constituyen su verdadera esencia.
El padre del liberalismo es John Locke(1632-1704) que en su obra
Segundo tratado sobre el gobierno civil se plasma la ideologa y
pensamiento liberales.
Parte del estado de naturaleza (especulacin racional)en el cual los
hombres son libres, pero por ser un estado peligroso e inseguro los
hombres se renen para la mutua preservacin de la propiedad.
Sostiene que el hombre slo cede parcialmente su propiedad(conjunto
de derechos) para que la ley la reglamente no para que la viole.
Segn Garca Pelayo el Estado Liberal tiene tres postulados:
I. El reconocimiento de derechos individuales frente al poder del
Estado.
II. La divisin de poderes de manera tal que se limite el Estado a s
mismo y garantice la vigencia de los derechos.
III. El Estado debe subordinarse a la ley, a fin de eliminar cualquier
arbitrariedad por parte del propio Estado.

Constitucionalismo social. Antecedentes

El auge del maquinismo y del industrialismo en el siglo XIX provoc


numerosas tensiones sociales. Basta recordar los sindicatos alemanes y
franceses que lucharon para mejorar las condiciones sociales de los
trabajadores.

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De all que el constitucionalismo social sea una continuacin del


clsico, donde los estados modernos van sustituyendo las constituciones
de corte liberal, mediante la incorporacin de clusulas econmicosociales, expresando que los derechos individuales deban ser limitados
en inters de toda la sociedad.
Los nuevos titulares de los derechos sociales son los anteriormente
postergados (los trabajadores, su familia, los menores y mujeres, los
ancianos)
El liberalismo puso de manifiesto que los individuos, a pesar de ser
iguales ante la ley, eran desiguales y adems estaban situados
desigualmente en la sociedad

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UNIDAD IV
1. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
Antecedentes
Para Bidart Campos, puede tener dos sentidos. En un sentido
fctico, propio de la constitucin material, significa que dicha
constitucin es el fundamento o la base de todo el orden jurdico
poltico de un estado. Pero el sentido con que el constitucionalismo
utiliza la nocin de supremaca constitucional es otro. Apunta a que la
constitucin formal, revestida de supralegalidad, obliga a que las
normas y actos estatales y privados se ajuste a ella. Ello envuelve una
formulacin de deber ser: todo el orden poltico jurdico del estado debe
ser congruente o compatible con la constitucin.
Significa que la Constitucin es la base de todo el ordenamiento
jurdico. Todas las normas son secundarias respecto de una ley
fundamental que preside el orden jurdico poltico del Estado.
Kelsen afirma que las leyes ordinarias estn determinadas por
una norma positiva general (= norma constitucional)
El principio de supremaca de la Constitucin se basa en la
rigidez de la misma, cuando la Constitucin posee una inmutabilidad
derivada de procedimientos agravados que hay que observar para su
modificacin. La Constitucin es rgida cuando solo puede modificarse
de una forma diferente a las utilizadas para la sancin de las leyes
ordinarias.
a) Antecedentes remotos: los encontramos en Grecia, a travs
del instituto de la graph paranomon concebida por Pericles como
una accin criminal de inconstitucionalidad para poner a la ley por
encima de los caprichos populares y de las luchas civiles,
autorizando a todo ciudadano para actuar en garanta de su
soberana.
Otro antecedente es el Justicia de Aragn en el sXIII que tenia
garantas propias de un juez y responsabilidad ante las Cortes ( el fuero
era la ley suprema y fundamental por la cual velaba el Justicia)
b) El Agreement of the people de 1649 constituy un
verdadero texto constitucional redactado por Cromwell y luego el
Instrument of Goverment promulgado por ste, no solo se declara
al Parlamento representante del pueblo sino que en el ultimo texto,
se establece la naturaleza del poder constituyente, diferencindose

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del poder constituido, establecindose los requisitos para la reforma


constitucional e incorporando dos clusulas relativas a la nulidad de
las leyes que se opusiesen al instruemnt of goverment.
c) Antecedentes inmediatos: tienen origen en EEUU. En
tiempos de la colonia Norteamrica era gobernado por las Cartas,
poderes otorgados por el Rey con jerarqua superior a las leyes. Se
destaca el pacto de Mayflower de 1620, que tenia como fundamento
el principio que toda sociedad se basa en un acuerdo ratificado por
la totalidad de sus miembros.
En 1639 se sancion the fundamental orders of Connecticut
verdadera Constitucin que limit los poderes del gobierno.
En 1776 al proclamar su independencia las 13 colonias aquellas
Cartas fueron sustituidas por constituciones las que establecieron el
principio de la separacin de poderes. Si bien en ninguna estaba
expreso el principio de la supremaca se estableca la jerarqua de las
normas.
- En 1795 en el caso Vanhorne el juez Patterson declar que las
legislaturas son creaciones de la Constitucin y por consiguiente todos
sus actos deben conformarse a ello siendo de lo contrario nulos.
- La Constitucin de EEUU de 1787 estableci la supremaca en el
art. VI clusula 2. Esta Constitucin, las leyes de los EEUU dictadas
en virtud de ella y todos los tratados celebrados o que celebren bajo la
autoridad de los EEUU , sern la ley suprema del pas y los jueces de
cada estado estarn sujetos a ello, a pesar de cualquier disposicin en
contrario de la Constitucin de las leyes de cualquier Estado
- En el caso Marbury vs Madison de 1803 es el pronunciamiento
de inconstitucionalidad resuelto por la SCJ de EEUU5.
El control sobre la legitimidad constitucional se ha ido
imponiendo en la mayora de las legislaciones.
5

El presidente Adams fue autiorizado en 1801 para desiganar lso jueces de paz del Diatrito de Columbia.
Este nombro 12 jueces, el ultimo da de su mandato , los cuales fueron confirmados por el Senado. Marbury,
uno de los jueces ddesignados, no alcanz a tomar posesin del acargo, por lo cual solicit al Secretario de
Estado Madison que lo pusieran en sus funciones, a lo que Jefferson , el nuevo presidente, se opuso. mArbury
basandose en una ley procesal de 1789, que otorgaba competencia originaria a la Corte para expedir
mandatos (orden a la Administracin para que cumpla determinado acto de su competencia), promovi
demanda para que la Corte le permitiera tomar posesin del cargo, mediante el mandato judicial. Dicha ley
ampliaba la competencia originaria de la corte, establecida en la Constitucin, ya que dicho tribunal slo
poda entender en forma originaria y directa) en los casos en que fuesen parte, diplomticos extranjeros y un
Estado local. En los dems entenda solo en grado de apelacin. La sentencia de la Coarte, no derog la ley
cuestionada, pero si declar que en ese caso era inaplicable. El presidente de la Corte dijo que los poderes de
la legislatura son definidos y limitados y para que estos lmites no sean confundidos u olvidados, la
Constitucin es escrita...

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- En 1920 Kelsen estableci en Austria un rgano constitucional


por primera vez en el derecho constitucional el ejercicio de la justicia
en proteccin de la constitucin fue confinada en un rgano
especializado en la materia, denominada Corte Constitucional.
El control jurisdiccional en nuestro pas
El principio de supremaca llega a la conclusin de que las
normas y los actos infractorios de la constitucin, no vales o son
inconstitucionales. Pero se debe establecer un remedio que restablezca
la supremaca constitucional violada. Por eso se forja el control o
revisin de constitucionalidad.
El origen de este principio en el derecho argentino, tiene como
antecedente el texto norteamericano de 1787. Este modelo mas el
proyecto de Alberdi fueron los precedentes que sirvieron de base a la
Constitucin de 1853. Salvo un proyecto presentado en la Asamblea de
1813 no hubieron antecedentes en nuestro pas.
Antecedentes en nuestra jurisprudencia: segn Bidart
Campos surge a travs de fuente judicial: la jurisprudencia la han
hecho efectiva. Est pues en la constitucin material, pero deriva de
principios formulados en la constitucin formal. El primer antecedentes
fue el 5 de diciembre de 1865 en la causa Mendoza Domingo c/
Provincia de San Luis. El caso consisti en que una ley puntana
estableca un impuesto para los productos que salieran de la provincia.
Dicha ley vulneraba lo preceptuado por los art. 9, 10 y 11 de la
Constitucin nacional, sobre el transito interior, por lo que la Corte
declar la inconstitucionalidad.
El segundo caso fue municipalidad de la Capital c/
Elortondo fallo que data de 1888 y el caso fue el siguiente: el
congreso declar de utilidad publica, una franja de 30 metros, para la
apertura de la Avenida de Mayo, pero hizo extensiva esa declaracin a
los terrenos adyacentes, contest la demanda de expropiacin,
sosteniendo la inconstitucionalidad de la declaracin de utilidad publica
de dicha franja, que no era utilizada en la obra. La corte fall a favor de
la propietaria. Se trat de una cuestin poltica que posteriormente fue
declarada no judiciable. Segn Quiroga Lavi, la Corte no revis el
criterio de utilidad pblica del Congreso, sino la aplicacin del mismo
efectuada por la municipalidad. La corte dijo: es elemental en nuestra
organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que

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se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos


concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la
Constitucin para averiguar si guardan o no, conformidad con sta y
abstenerse de aplicarlas si la encuentran en oposicin con ella,
constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores
garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados
en la Constitucin contra los abusos posibles e involuntarios de los
poderes pblicos
Jerarqua de las normas
El ordenamiento jurdico tiene una estructura escalonada. Hay
relaciones de compatibilidad vertical (normas superiores e inferiores).
La incompatibilidad vertical siempre se resuelve a favor de la norma de
grada superior, que funciona como fundamento de validez de la norma
inferior. Segn Aftalin, una norma es vlida en la medida en que es
compatible con las normas de grada superior, concluyendo que esta
fundamentacin de validez, determina una norma fundante o grada
superior y una norma fundada o grada inferior.
Supremaca del derecho federal
Siendo la Constitucin la norma de grada superior de todo el
ordenamiento jurdico, ste se organiza en una pirmide, la cual
partiendo de la Constitucin, establece normas superiores y normas
inferiores. El ordenamiento jurdico federal se encuentra por sobre los
rdenes jurdico provinciales. Las provincias dictan para s su propia
Constitucin, gobernndose con autonoma (no con soberana, facultad
reservada a la Nacin). Las provincias histricamente son anteriores a
la Nacin, aunque su autonoma deriva de la propia constitucin
Nacional, adems es ella quien distribuye los poderes entre la Nacin y
las provincias conforme al art. 121, siendo el poder nacional de
caractersticas excepcionales (por tener poderes delegados), y los de las
provincias, poderes normales (poderes reservados) pues las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno
federal dndose sus propias instituciones.
La CSJN es quien resuelve, en ltima instancia, los casos
concretos sometidos a su consideracin, en los conflictos entre el poder
nacional y el provincial, pues por la va del recurso extraordinario (art.
14 ley 48) puede llevarse a conocimiento de la Corte, cualquier caso
fenecido en la jurisdiccin provincial y siempre que se invoque una

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disposicin constitucional, una ley federal o una autoridad ejercida en


nombre de la Nacin y la resolucin haya sido contraria al derecho
emergente de la disposicin constitucional, ley nacional o autoridad
ejercida en nombre de la Nacin.
El control de constitucionalidad que asegura la supremaca
federal sobre la provincial, no es el nico medio existente, la
constitucin arbitra otros mecanismos: a) hace a los gobernadores de
provincia, agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir
la constitucin y las leyes de la nacin conforme al art 110; B) el uso de
la fuerza armada cuando exija la ejecucin de las leyes de la nacin
conforme al art 64 inc 24; c) la declaracin del estado de sitio en
territorios provinciales cuando haya peligro en ellos conforme al art
23 ; d) la intervencin federal en territorios provinciales cuando
concurran los supuestos del art 6.
2. LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN PROVINCIAL
a) Supremaca del derecho federal sobre el derecho local
art. 148
Seala Kelsen que la Constitucin es la norma fundamental
suprema fuente de validez de todo el ordenamiento jurdico. La validez
formal de una norma, depende que haya sido creada por el rgano y
con el procedimiento establecido por la superior, mientras que la
validez sustancial existe en cuanto el contenido jurdico de la norma sea
congruente con el sustrato de derecho de su antecesora. Tambin la
Constitucin establece en forma expresa el poder encargado de
preservarlo, la CSJN a traves de control de constitucionalidad de los
actos estatales.
La Constitucin de Mendoza establece en su art. 148 que: los
Tribunales y Jueces deben resolver siempre segn la ley, y en el
ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin, las
leyes y tratados internacionales como ley suprema en todos los casos, y
la Constitucin de la Provincia como ley suprema respecto de las leyes
que haya sancionado o sancionare la Legislatura. Ello constituye el
claro reconocimiento del constituyente provincial al principio de
supremaca de la Constitucin, tratados y leyes nacionales, imponiendo
a los Tribunales y jueces la obligacin de resolver "en todos los casos
aplicando el texto constitucional.
Supremaci De La Cosntitucion De La Provincia

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art. 148 y 48. el art. 148 de la Constitucin de Mendoza tambien


obliga a los tribunales y jueces que al tiempo de resolver apliquen en
todos los caso despues de la Constitucin, tratados y leyes nacionales,
la Constitucin de la provincia. Todo ello como consecuencia de la
pirmide jurdica.
En tal sentido el art. 48 de la Constitucin de Mendoza dispone:
toda ley, decreto, ordenanza o disposicin contrarios a las
prescripciones de sta Constitucin o que impongan al ejercicio de las
libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las
que los mismos artculos permiten, o priven a los habitantes de las
garantas que aseguran, sern inconstitucionales y no podrn ser
aplicadas por los jueces.
A las personas que sufran los efectos de la accin de nulidad,
tendrn derecho a reclamar las indemnizaciones, por el perjuicio que
tal violacin o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionarios
que los haya autorizado o ejecutado
El art. 48 consagra la supremaca de la Constitucin de Mendoza
respecto de las leyes, decretos, ordenanzas o cualquier disposicin que
sea contraria a la Ley Fundamental de la Provincia. Tambin consagra
el derecho que tiene cualquier habitante de la provincia a impugnar las
disposiciones que se opongan a la Cmza
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN RELACIN CON
LA CONSTITUCIN Y LAS LEYES NACIONALES: Jurisprudencia
1) Concepto de Tratado Internacional: originariamente los
tratados internacionales fueron acuerdos suscritos exclusivamente
entre Estados, pues stos eran los nicos sujetos del derecho
internacional. Andrs Bello sostena que el tratado es un contrato
entre naciones.
Sin embargo, el nuevo giro del desarrollo de las naciones y las
relaciones internacionales, fue amplindose el concepto de tratado para
receptar los compromisos que se realizaban no slo entre los Estados
sino adems entre stos y los nuevos sujetos del derecho internacional
y, a su vez, entre stos ltimos. Esto ha llevado a una concepcin ms
genrica, el tratado es un acuerdo entre sujetos del derecho de gentes
destinado a producir determinados efectos jurdicos o todo acuerdo
concluido entre miembros de la comunidad internacional . A partir de
la vigencia de la Carta de la ONU, el hombre es tambin un sujeto de
las reglas jurdicas internacionales, independientemente de la voluntad
del Estado bajo cuya jurisdiccin se halle.

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2) La convencin de Viena de 1969 sobre derecho de los


tratados: esta convencin constituy el primer instrumento jurdico
donde se encuentra el concepto de tratado. El inc a) del art. 2 de la
convencin seala: se entiende por tratado un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste de un instrumento nico o en dos o
ms instrumentos y cualquiera sea su denominacin
Nuestro pas la ley 19865 ratific la Convencin, la que por otra
parte, el art. 27 de dicha convencin, dispone que un Estado no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 46.
El art. 46 dice que el hecho de que el consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin
de una disposicin de su derecho interno, concerniente a la
competencia para celebrar tratados, no podr ser alegado por dicho
Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su
derecho interno. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la
prctica usual de buena fe.
La infraccin de un Estado a la Constitucin del pas que haya
ratificado el tratado- no puede ser oponible por ese Estado para
desobligarse del cumplimiento del tratado, con excepcin de la
competencia para suscribir el tratado.
Un Estado no puede sostener en el orden internacional, una
disposicin de su derecho interno para eximirse de la responsabilidad
que impone un tratado, salvo en el caso de competencia para celebrarlo
(argumento de los art. 27 y 46).
Asimismo la Convencin de Viena en el art. 43 dispone la
existencia de un derecho internacional de carcter imperativo (jus
cogens) que viene a constituir para los Estados en la comunidad
internacional, lo que para los gobiernos y los gobernados es la
Constitucin en las sociedades nacionales. Este jus cogens determina
la nulidad de todo pacto o tratado que desconozca la jerarqua de una
norma del derecho internacional general. El jus cogens constituye
pues, el derecho internacional superior o imperativo, que se torna
obligatorio para todos los Estados y tiene como principios rectores, el
pacta sunt servanda los tratados deben ser cumplidos- la condena de
la guerra de agresin, etc.
En escala jerrquica inferior, se encuentra el derecho
internacional convencional, derivado de tratados y el derecho

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internacional consuetudinario, derivado de las costumbres o prcticas


internacionales.
El art. 53 de la convencin manifiesta es nulo todo tratado que,
en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general.
3) Relaciones entre el Derecho Constitucional y el
Derecho Internacional Publico (monismo y dualismo) esta
relacin ha dado origen a dos escuelas. Las cuestiones versan si las
reglas del Derecho Internacional pueden formar parte integrante del
derecho interno de un Estado, sin necesidad de alguna
transformacin posterior que les otorgue tal carcter? Y adems
cuales reglas o normas tienen primaca, las del derecho
internacional o las del derecho interno?. En el clebre caso Merck
Qumica Argentina c/ Gobierno Nacional la Corte sostuvo que
monismo significa supremaca del derecho internacional sobre la
constitucin y dualismo, supremaca de la constitucin sobre el
derecho internacional. El tribunal continu diciendo que en tiempos
de paz nuestro estado es dualista, porque impone la supremaca de
la constitucin por encima de los tratados, pero en tiempos de
guerra es monista , porque coloca a los tratados por encima de la
constitucin. Segn Bidart Campos ya no se trata de acudsir a las
posiciones del monismo o del dualismo para averiguar como se
incorpora el derecho internacional al derecho interno, sino de ubicar
al derecho internacional en el derecho interno una vez incorporado a
l. En que plano o estrato jerrquicamente escalonado, se inserta.
a- Escuela dualista: considera que debe existir un acto, sea
ste expreso o tcito, del Estado que adopte la norma o regla
internacional. Es decir, una norma interna de un Estado, le otorga
reconocimiento a la norma internacional. Sus sostenedores fueron
Blackstone, constitucionalista ingles del s. XIX, como as tambin
Fiore y Bluntchili.
b- Escuela monista: expresa que todo el orden jurdico deriva
de la comunidad internacional y como seala Verdross, el derecho
local slo puede moverse con entera libertad dentro de los lmites
fijados por el Derecho Internacional ambos derecho lejos de ser
considerados diferentes, deben ser considerados como la
manifestacin de una sola concepcin del derecho. Participan de esta
escuela Verdross, Kelsen, Mirkine- Guetzevitch...

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C) los textos constitucionales argentinos. El art.31 de la


Constitucin establece esta Constitucin, las leyes de la Nacin que
en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin y las autoridades
de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Bs.As. , Los
tratados ratificados despus del Pacto del 11 de noviembre de 1853.
A su vez el art. 27 de la CN dispone: el gobierno Federal est
obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin
La fuente del art. 31 de la CN es la clusula VI, seccin 2 de la C
de EEUU, con la diferencia que en EU los jueces de cada Estado
estarn obligados a observarlos (a la Constitucin, las leyes de los
EEUU que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados
o que se celebren bajo la autoridad de los EU). Segn De la Cruz, el
objetivo de la clusula fue garantizar la prevalencia del derecho federal
y la inclusin de los tratados, respondi a la voluntad de someter a los
Estados locales al cumplimiento de las obligaciones internacionales que
el Gobierno Federal contrajese o hubiese contrado. Su fundamentacin
radica en:
1- el paso de una dbil confederacin a una federacin ms
fuerte (observada en el prembulo una unin ms perfecta)
2- La SC de EEUU nunca declar la inconstitucionalidad de
ningn tratado, citando el fallo Missouri c/ Holland, por el
problema de las aves migratorias, fallando en 1920, resolvindose
que el poder federal de pactar internacionalmente prevaleca sobre
la distribucin de funciones entre la Nacin y los Estados.
Art. 27 del CN: expresa que el gobierno federal en sus relaciones
de paz y de comercio con los pases extranjeros debe afianzarlas por
medio de tratados que estn en conformidad con los principios de
derecho pblico establecido en sta Constitucin
Su fuente se encuentra en el proyecto de Alberdi (art. 35.) Se
refera a que ningn extranjero poda ser limitado o cercenado en un
derecho que la Constitucin, con amplitud, le otorgaba en base a la
igualdad de argentinos y extranjeros consagrada en el art. 20, como
consecuencia de un tratado suscrito entre nuestro pas con una
potencia extranjera.
Seala De la Cruz que el texto vigente, tiene ms amplitud (no se
vincula al lmite del poder constituido a la situacin de los extranjeros,

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sino a todos los individuos que se rigen por la CN) y es ms preciso (no
es fcil determinar cuales son los principios de derecho pblico,
contenidos en nuestra norma fundamental).
Vanossi entiende que se trata de una norma a los poderes
pblicos encargados de las relaciones exteriores quienes fija los lmites
de su potestad. No participamos de la autorizada opinin de Vanossi.
Ello, porque la norma es restrictiva, pues solo ordena al Gobierno
Federal a afianzar las relaciones de paz y de comercio con las potencias
extranjeras. No se refiere a la conduccin de las relaciones exteriores
en general, como se refera el anterior art. 86 inc 13 de la CN que
comprenda a los tratados de paz, de comercio, de navegacin, de
alianza, de lmites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
potencias extranjeras.
Este inciso fue actualizado por la Reforma de 1994, suprimiendo
la enumeracin que traa el inciso anterior (art. 99 inc 11 CN). Mal
poda calificarse a que las relaciones de un pas pudieran
circunscribirse
en la CN, que no fue modificado por no estar
comprendido en los alcances de la ley exclusivamente a los tratados de
paz y comercio, tal como seala el art. 27 de la CN que no fue
modificado por no estar comprendido en los alcances de la ley 24.309
Art. 118 la propia Constitucin de 1853 concedi trascendencia
al entonces derecho de gentes pues cuando el delito se cometa fuera
de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el congreso
determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el
juicio. Esta ley especial esta prevista en el art. 3 (cuestin capital de la
Repblica) 15 (indemnizaciones sobre los esclavos) 75 inc 15
(organizacin de los territorios nacionales) 119 (pena del delito por
traicin a la Nacin).
Surge pues que el derecho internacional siempre (an en 1853)
ha tenido gravitacin sobre la Constitucin y en tal sentido se le otorg
prioridad sobre el derecho interno. La idea del derecho de gentes no
era ajena al pensamiento de los constituyentes, los cuales conocan a
Grocio, Vittoria, Suarez, etc.
La fuente del anterior art. 102 (actual art. 118) lo constituye la
constitucin de Venezuela de 1811, donde tambin se alude al Derecho
de gentes (art. 117)
Critica de la doctrina al principio ley posterior deroga tratado
anterior
El internacionalista Ruiz Moreno ya sostena en 1934 que las
convenciones internacionales obligan a todos los poderes del Estado de

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manera que los jueces tienen que conformar a ellas sus resoluciones,
cuando se han convertido en leyes nacionales y el poder legislativo no
puede dejarlas sin efecto, dado que se trata de un acto bilateral o
multilateral. Bidart Campos tambin critica la posicin de la corte si
tenemos un tratado anterior y una ley posterior, sta no puede
prevalecer, porque el principio bsico del pacto sunt servenda impide
que nuestro pas altere unilateralmente el tratado. Agrega adems
que si tenemos una ley anterior y un tratado posterior, tambin
prevalece el tratado, en cuanto es la ultima expresin de voluntad
normativa del estado. La conclusin es que el tratado tiene prioridad
sobre la ley.
La consecuencia es que el Estado se hace responsable
internacionalmente por los actos de sus poderes internos y, entonces,
deber responder ante los otros Estados que invoquen perjuicios
derivados del incumplimiento de aqul
Tratados operativos y aquellos que carecen de operatividad
Los que tienen operatividad en forma directa rigen de inmediato,
los otros condicionan su puesta en vigencia a la sancin de una ley,
suspendindose sus efectos, hasta que acontezca la promulgacin legal.
La corte en general mantena una posicin dualista. Siguiendo
esta posicin y argumentando que la norma del derecho de rplica
(consagrada por el art. 14 inc 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica
ratifica por ley 23054) autoriza la rectificacin en las condiciones que
establezca la ley, el Superior Tribunal interpret que al no existir en
nuestro pas reglamentacin legal del derecho a rplica, no era posible
a la efectivizacin de este derecho, teniendo en cuenta que el derecho
de rplica era una norma de carcter programtico (fallos: 310:543
Snchez Abelenda Ekmekdjian c/ Neustad, JA 1989- II- 383).
Cambio de posicin de la Corte
En 1992 la Corte interpret que en virtud de lo sealado por la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, la Argentina
violara sus obligaciones internacionales si no aceptara la operatividad
de la clusula en cuestin, dado que lo que pueda admitirse de
reglamentario (segn la frase: en las condiciones que establezca la ley)
no traba aquella operatividad. Esto lo expres en el caso Ekmekdjian
c/ Sofovich tambin seal que el derecho de replica es un remedio
legal inmediato a la situacin de indefensin en que se encuentra el
comn de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e
intimidad cuando son llevadas a cabo a travs de los medios de
comunicacin social el derecho de replica o respuesta al estar

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consagrado en el Pacto de San Jos y ratificado por ley 23.054


constituye ley suprema de la Nacin, conforme al art. 31 de la CN. La
Corte aclar una norma es operativa cuando est dirigida a una
situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin
necesidad de instituciones que deba establecer el congreso.
De esta manera la Corte consagr al monismo, sobre la teora
dualista sostenida por ella hasta el fallo Ekmekdjian c/ Sofovich
reiter esta doctrina el caso Fibraca (ED 23/9/93) y en el caso caf
La Virginia6.
La reforma constitucional de 1994
La regulacin de los tratados internacionales se focaliza en los art. 75
inc 22 y 24 CN sin dejar de mencionar la interrelacin que existe en el
congreso y el poder Ejecutivo en este tema. La validez de un tratado se
encuentra condicionada a dos requisitos, a saber:
a) deben ser concluidos y firmados por el poder Ejecutivo (art.
99 inc 11) y
b) Ser aprobados por el Congreso (art. 75 inc 22 y 24 CN). Una
vez aprobados deben ser ratificado por el Ejecutivo y si existieren
obligaciones recprocas con el Estado o miembro de la comunidad
internacional, tambin es necesaria la ratificacin de la contraparte.
Principio general sobre los tratados internacionales y
concordatos con la Santa Sede
Art. 75 inc 22 primera parte: aprobar o desechar tratados
concluidos con las dems naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
El PE es el encargado de negociar, concluir y firmar los tratados
no slo con las dems naciones (como antes estableca su texto)
agregndose en 1994 las organizaciones internacionales y
sustituyndose la expresin Sella Apostlica por Santa Sede.
Pero la innovacin ms importante es que se consagra la reciente
jurisprudencia de la Corte en los casos Ekmekdjian c/ Sofovich y
Fibraca, en el sentido de que los tratados son superiores a las leyes.
Seala Bidart Campos que es loable que en la reforma de 1994 los
tratados tengan jerarqua superior a las leyes, para evitar que de no
existir la norma, la Corte pudiese retroceder en la interpretacin
6

en el voto del juez Boggiano se le reconoce la imperatividad a los acuerdos celebrados en el marco de la
ALADI y si desconocemos estos acuerdos sentamos un precedente aplicable tambin a los acuerdos
emanados del Mercosur, desconociendo una obligacin internacional y comprometiendo la responsabilidad
internacional del Estado

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antigua de la equiparacin entre ley y tratado. El principio general es


que tratados y concertados prevalecen sobre las leyes.
Tratados y declaraciones internacionales sobre derechos
humanos taxativamente enumerados:
Dice el segundo prrafo del inc. 22 la Declaracin Americana de
los Derecho y Deberes del Hombre 7; la Declaracin Universal de
Derechos Humanos8; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos9; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su
protocolo facultativo10; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin
del Delito de
Genocidio 11; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de toda forma de discriminacin Racial 12; la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer13, La convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles14 inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos
del Nio15,...
Se trata de once tratados y declaraciones, cuya enumeracin es
de carcter taxativo, pudindose en el futuro agregar otros tratados o
declaraciones sobre los derecho humanos, con el procedimiento
constitucional sealado anteriormente.
Interpretacin de la frase en las condiciones de su
vigencia debe interpretarse en nuestro criterio, a las condiciones de
vigencia en s del tratado y no a las condiciones de su vigencia para
nuestro pas.
Barra, entiende que es el modo en que nuestro pas manifest su
consentimiento en obligarse por aquellos, es decir, de conformidad con
la declaracin manifestada en el denominado instrumento de
ratificacin y en el que se explicitan las reservas y declaraciones
interpretativas, en relacin a cada uno de los tratados de que se trate.
7

adoptado en 1948 por la novena conferencia internacional en Bogot


aprobada en 1948 por la Asamblea General de la ONU.
9
Fue aprobada en San Jos de Costa Rica en 1969 y aprobada en la argentina por ley 23.054 contiene normas
similares a la convencin europea.
10
Y pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobada en dic 1966 por la
Asamblea general de la ONU unnimemente. Nuestro pas lo aprob en 1986 mediante la ley 23.313.
11
motivado por el Tribunal de Nuremberg , aprobado por la Asamblea general de la ONU en 1946, se
consider al genocidio como adverso a la conciencia humana y contrario a la ley moral. En 1948 se dict por
la Asamblea la denominada convencin, nuestro pas la aprob mediante decreto ley 6286/56
12
aprobada en 1967 y en Arg. Por la ley 17.722
13
a fin de favorecer la igualdad de ambos sexos sancionada por la Asamblea general de la ONU en 1979,
aprobada en Argentina por ley 23.179 en 1985
14
ONU 1984 Arg. 1986
15
ONU 1989 Arg. 1990
8

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No coincidimos con este autor pues en nuestro criterio, las


declaraciones interpretativas, no forman parte de los tratados ni
constituyen condiciones de vigencia internacional.
La Convencin de Viena afirma que un Estado puede formular una
reserva al tiempo de firma, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o en
el adherirse a l, salvo que la reserva estuviese prohibida por el tratado
o que ste determinare que nicamente puede hacerse ciertas reservas
o que la reserva fuese incompatible con el objeto y el fin del tratado
(art. 19) y a su vez, puede ser retirada en cualquier momento, salvo
que el tratado disponga otra cosa (art. 22).
Bidart Campos considera que condiciones de su vigencia son las
que, al tiempo de entrar en vigor la reforma, surgan del previo
reconocimiento o ratificacin que les haba deparado nuestro pas,
agregando que nuestro pas, no podra en el futuro alegar nulidades
respecto a los tratados que por la reforma de 1994, ha alcanzado la
misma jerarqua de la Constitucin ...
Reconocimiento de jerarqua constitucional
Con la sancin del inc. 22 del art. 75 de la CN los tratados y
declaraciones enumerados en el mencionado inciso tienen jerarqua
constitucional. Seala Bidart Campos que normas internacionales que
se hallan fuera de la Constitucin, han recibido de ella su misma
jerarqua, de modo de ubicarse a su lado en la mencionada cspide,
como provenientes de una fuente externa, colateral o heternoma, que
es el derecho internacional de los derechos humanos.
De esta manera se integra el denominado bloque de
constitucionalidad federal compuesto por el texto constitucional y los
tratados sobre derechos humanos enumerados taxativamente por el inc
22 del art. 75.
La denominada teora de los derechos humanos hunde sus races
en el Estado moderno, con la concepcin de los derechos naturales,
siendo su punto de partida, la moralidad social, propia de un mundo
nuevo, con una moral humanista de igualdad y libertad y una filosofa
poltica tambin propia de un mundo nuevo, la democracia pluralista
basada en el Estado Democrtico de Derecho. En esta concepcin
existe una doble caracterizacin:
a) Por un parte, la llamada evolucin generacional de los
derechos humanos, relacionada con la aparicin sucesiva de una
serie de derechos que han ido complementando los derechos
anteriores a fin de mejorar la calidad de vida de los seres humanos.
Los derechos humanos cuanto categoras histricas solo pueden ser
considerados con sentido en el marco de la Modernidad, a la luz de

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la filosofa iluminista que dio razn de ser a las revoluciones del siglo
XVII. Su sello ideolgico estar marcado por un fuerte
individualismo, por lo tanto esta primera generacin de derechos
humanos se denominara derechos de libertad o derechos de
obtencin, ya que solicitan del poder estatal una inaccin para
favorecer su ejercicio. La actitud del estado liberal debe ser la
abstencin. Si el poder estatal los vulnera, viola los esquemas
constitucionales.
Esta primera generacin preside la primera parte de la
Constitucin de 1853/60.Seran las luchas sociales reivindicativas del
siglo XIX, las que erosionaran e incluso impugnarian estos derechos de
primera generacin. Se les van a agregar los derechos de segunda
generacin receptados por la Constitucin de Mendoza de 1916, de
Mjico de 1917 y de Weimar de 1919 y en la CN de 1949.
En nuestros das los derechos humanos sufren una nueva
embestida mediante el fenmeno de la contaminacin de las
libertades pblicas como consecuencia de la degradacin de los
derechos humanos por el uso de nuevas tecnologas. Comienza
entonces una tercera etapa de los derechos de tercera generacin
complementando a las categoras anteriores, incorporando los derechos
de
los consumidores, el derecho del medio ambiente sano y
equilibrado, las libertades informticas, etc..
b) Paralelamente hay una evolucin transnacional, los
derechos humanos han buscado reconocieron no slo del poder en
cada uno de los Estados, sino su reconocimiento en la comunidad
internacional con independencia de cada uno de los Estados. Se
habla de una internacionalizacin de los derechos humanos, que al
decir de Bidart Campos el derecho internacional Publico asume y
toma para s el problema de los derechos humanos. Esta nueva
consideracin comienza en 1948 con la sancin de la Declaracin
universal de los Derecho Humanos y la Declaracin Americana de
Derechos y deberes del Hombre, a lo que se le han agregado, la
Convencin Europea de 1950, la Convencin Americana de 1969 y
los Pactos Internacionales de Nueva York d 1966, entre otros.
c) Adems de los estados, el sujeto activo es el ser humano
que busca en los foros internacionales no slo la promocin de sus
derechos, sino fundamentalmente su proteccin, garanta y defensa
de los mismo, sea en el mbito universal o regional. Segn la Corte
Interamericana de derechos Humanos los tratados sobre derechos
humanos en general y en particular la Convencin Americana, no
son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en funcin

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de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo d


los estados contratantes. Su objeto y su fin son la proteccin de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente
de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los
otros Estados contratantes. Otorgarle jerarqua constitucional a
estos instrumentos es situar al ser humano por su sola condicin de
tal en el centro de la tutela del orden jurdico. Tambin es reconocer
la supremaca del Derecho internacional. Tambin es la tendencia
del derecho internacional comparado.
Dichos tratados no derogan articulo alguno de la
primera parte de esta Constitucin
Estos entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos. Esta clusula ha recibido la critica de Bidart
Campos por ser estril, inocua y contraria a la lgica jurdica y a las
reglas de la interpretacin constitucional, tiene un alcance en nuestro
criterio, que aclara an ms el concepto pues al no derogar ningn
artculo de la primera parte de la Constitucin y que tiene carcter
complementario, son adicionales a los ya reconocidos amplan y
completan el plexo de derechos explicitados en el texto constitucional.
No son complementarios en el sentido que su existencia
constitucional est subordinada a la existencia de un derecho principal
que deba ser complementado, sino por el contrario, que extienden el
marco de proteccin de los derechos fundamentales, ante cualquier
duda deber adoptarse la solucin que provea una tutela ms favorable
a los derechos humanos ( Ral Alfonsn)
Seala adems Bidart Campos, que la primera parte de la
Constitucin no solo la constituyen los artculos del 1 al 35 sino que
debe extenderse hasta el art. 43 inclusive.
Futuros tratados sobre derechos humanos
El tercer y ltimo prrafo del inc 22 del art. 75 dispone: los
dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar la
jerarqua constitucional
Se requiere entonces una doble actividad del Congreso la primera
en aprobarlos y la segunda para constitucionalizarlos, es preciso contar
con los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cmara.
Si de una sola vez se obtienen las mayoras calificadas y en
coincidencia de ambas cmaras puede ser incorporado un tratado o
convencin sobre derechos humanos, sin necesidad de realizar dos

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etapas distintas, especialmente en los tratados aprobados y ratificados


con anterioridad a la Reforma de 1994.
Denuncia de tratados
La ultima parte del segundo prrafo del inc 22 expresa que: Slo
podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
Tanto los tratados enumerados como los que se incorporen en el
futuro quedan comprendidos en las previsiones del inc 22.
Para formular la denuncia de un tratado deber ser la misma
mayora que lo aprob.
Interpretacin y armonizacin de los tratados con el resto
de la Constitucin
En caso de conflicto entre una norma de derecho interno con otra
proveniente del derecho internacional, la solucin que provea una
tutela ms favorable a los derechos humanos. Previo a la ley positiva,
se encuentra la ley natural, en donde la concepcin de los derechos
humanos es que ellos son anteriores y superiores al Estado que slo oso
reconoce como tales.
El interprete deber interpretar el conflicto procurando su
armonizacin, permitiendo la efectividad de ambas clusulas, ya que no
existen diferencias de jerarquas, ni en principio de que ley posterior
deroga la anterior. En caso de conflictos no deben suprimirse las
normas sino procurarse su integracin, su armona y su
complementacin recproca.
Por ltimo, como herramienta de interpretacin constitucional,
siempre habr que recurrir al art. 33 CN, pues l determina que
nuestra Constitucin no es un compartimento estanco, sino un sistema
abierto a otros derechos implcitos.
Coincidimos con Garca Wenk, que el art. 31CN, no marca una
supremaca entre la Constitucin, leyes y tratados, sino que establece
el predominio del ordenamiento federal sobre el provincial.
Delegacin de competencias en rganos supraestatales:
derecho comunitario: el inc 24 del art. 75 de la CN dispone aprobar
tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a
organizaciones supra estatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las
leyes

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Se da origen a un nuevo derecho: el de la Integracin, un entendimiento no ya entre


naciones, sino entre las personas que habitan esas naciones.
Comienza en Europa luego de la segunda guerra mundial, por
ejemplo con el Tratado de la Comunidad Econmica de Carbn y del
Acero, firmado en Para en 1952, tambin el tratado constitutivo de la
Comunidad Econmica Europea, suscrito en Roma en 1957, etc.
Adems se crean rganos encargados de regular derechos
comunes y que se extiende al mbito interestatal de relaciones,
produciendo efectos concretos en relacin a las personas, que habitan
esos pases.
En Europa los rganos estatales de cada pas estn delegando sus
competencias en rganos supranacionales, organismos ajenos y
deferentes al Estado. Este proceso no fue pacfico, se vieron conflictos
como Costa c/Enel y la acera Saint Michel, verdaderos leading
case.
Los pases europeos fueron adaptando y modificando sus
constituciones,
no
slo
para
sustraerlas
del
control
de
constitucionalidad a fin de que no se declaren las normas de
integracin inconstitucionales, sino que se incorpore todo el proceso de
integracin al mbito constitucional.
En tal sentido, el tribunal de justicia de Luxemburgo fue el
producto de la delegacin de competencias que, en su momento,
realizaron los pases de la Comunidad Econmica Europea,
constituyendo un verdadero derecho comunitario basado en la unidad
de derecho.
Este derecho comunitario sanciona normas que son aplicadas
directamente en el territorio del Estado miembro y a sus habitantes, sin
necesidad de requisito previo alguno.
Esta transmisin de competencias a afecta a la vieja concepcin
de soberana, producindose una verdadera limitacin en la potestad
autnoma de los Estados.
La CSJN estableci en el caso Fibraca c/ Comisin Mixta de Salto
Grande, el principio de que las decisiones de un Tribunal, a la sazn
creado por el Tratado de Salto Grande, no puede ser susceptible de
revisin por ningn rgano administrativo judicial del pas, incluida la
propia Corte.
Si bien en Amrica existen importantes antecedentes (ALADI,
ALALC) no se ha creado an un verdadero derecho comunitario, ni tan
poco se han realizado delegacin de competencias a organismo
supraestatales.
En 1991 se firmo el tratado del Mercosur, an no constituye una
comunidad en sentido estricto, pues no se crea una persona distinta de

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los estados Miembros. Tampoco existe un Tribunal de Justicia, como es


el caso de la UE, a pesar de existir un sistema de resolucin de
controversias implementado por el protocolo de Brasilia, en
cumplimiento del anexo III del tratado.
La reforma de 1994 pone al pas en inmejorables condiciones
constitucionales a fin de permitir el proceso tan ansiado de integracin
de los pueblos de Latinoamrica, como as tambin con otros pases,
estableciendo una diferenciacin sustancial, en cuanto a la aprobacin
de los tratados.
El segundo prrafo del inc 24 del art. 75 solo requiere en el
supuesto que los tratados se suscriban con Estados de Latinoamrica,
la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara.
En cambio, si la firma de los tratados fuese con otros Estados, se
produce un desdoblamiento del sistema.
En primer termino, la declaracin del Congreso debe ser con la
mayora absoluta de los miembros presentes de cada cmara y luego,
en una segunda etapa, el Congreso lo aprueba con el voto de la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara dejando
transcurrir un lapso de 120 das del acto declarativo.
Los requisitos para la aprobacin de tratados de integracin
donde se deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales, deben ser de reciprocidad, igualdad, respeto por el
orden democrtico y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia, dice el primer prrafo
del inc 24 art. 75CN tienen jerarqua superior a las leyes.
Los tratados de integracin y las normas derivadas del sistema,
esto es, el derecho comunitario, si bien, como dice el inc. 24, tienen
jerarqua superior a las leyes, son inferiores a los tratados sobre los
derechos humanos, ello por ser legislados en otro inciso (el 24) y
porque el inc 22 est referido exclusivamente a los derechos humanos.
Los tratados sobre integracin pueden ser denunciados por el
poder Ejecutivo ya se trate con pases latinoamericanos y otros Estados
previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de miembros
de cada cmara, segn establece el tercer y ultimo prrafo del inc 24.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(Tratados Internacionales)
Merk Qumica Argentina c. Gobierno Nacional, 1948
Hechos: el Poder Ejecutivo como consecuencia de la declaracin
de guerra hecha por nuestro pas a Japn y Alemania y en cumplimiento
de diversos decretos-leyes con referencia a la vigilancia, incautacin y

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disposicin de la propiedad enemiga (capitales alemanes en Argentina)


ha consentido la desposesin arbitraria de los bienes afectados.
El P.E. dispuso por s, con total prescindencia de la actora y de la
va legal a los procedimientos judiciales del caso, el retiro de los bienes
de Merk Qumica Argentina, alegando que la sociedad propietaria
estaba vinculada con pases con los que Argentina estaba en guerra.
El caso fue rechazado en 2da. instancia porque tanto la
desposesin como la liquidacin, y todos los dems actos, constituyen el
ejercicio de los poderes de guerra no susceptibles de ser sometidos al
contralor judicial.
El rechazo de la accin importa segn Merk la privacin de la
propiedad sin forma alguna de juicio y contrario a los arts/ 17 y 18.CN.
Fallo: la Corte dijo que no cabe discusin acerca de la existencia
y preexistencia de los poderes de guerra y que los principios rectores
que se intentan salvaguardar (integridad e independencia nacional o
salud y bienestar econmico- social) son forzosamente anteriores,
superiores a la propia Constitucin, cuya supervivencia queda
subordinada a las alternativas del Estado de guerra defensiva.
Sostuvo adems, que en tiempos de paz el orden interno se regula
por las disposiciones constitucionales que ha adoptado. Por tanto,
ningn tratado puede serle opuesto si no est de conformidad con la
CN.
Pero en Estado de guerra la cuestin se aparta de aquellos
principios generales, de la CN y los Tratados internacionales deben ser
cumplidos con todo rigorismo.
El Estado de guerra presupone un grave e inminente peligro para
la Nacin. Nadie puede invocar un mejor derecho cuando se est en
presencia de la soberana y la seguridad interna y externa de la Nacin.
El P.E. (Pte. de la Repblica) segn las atribuciones que le
confiere la CN ha decidido la conveniencia o necesidad de la vigilancia,
control, incautacin y disposicin definitiva de los bienes, todo ello sin
obligacin de recurrir previamente a los estrados judiciales, o sin tener
que afrontar ante ellos, juicios de responsabilidad civil propia o de la
Nacin por la comisin de esos actos.
Se confirma la sentencia apelada

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EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH
Plataforma fctica La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechaz el
amparo interpuesto por Miguel Ekmekdjian en ejercicio del derecho de rplica, contra
Gerardo Sofovich. Contra dicho pronunciamiento el actor dedujo recurso
extraordinario, cuya denegacin motiva la presente queja. El recurrente
profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos promovi demanda de
amparo contra Sofovich, para que se lo condenara a leer en el programa la Noche del
sbado una carta documento que remitiera contestando a Dalmiro Senz , quien
expres frases que consideraba agraviantes en relacin a Jesucristo y la Virgen Mara,
en la audicin del sbado 11 de junio de1988. Que como la carta no fue leda debi
iniciar juicio de amparo, fundado en el derecho de rplica que segn su criterio se lo
concede el art 33 de la CN y el art 14.1del Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado
por la ley 23.054 y vigente para la Rep Argentina desde el deposito del instrumento
de ratificacin el 5 de setiembre de 1984.
Otros fallos de la corte (Ekmekdjian C/Neustad; Costa
c/Munc. Ciudad de BsAs; Sanchez Abelenda c/ ed. Urraca)
La Corte considera que el art 14.1 del Pacto de SJ de Costa Rica no ha sido
objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno y
que toda restriccin a la prensa deba estar prevista en una norma jurdica
sancionada por el rgano legislativo
Postura mayoritaria
Con respecto a la operatividad del Pacto la Corte considera que la
violacin de un tratado internacional puede acceder tanto por el establecimiento
de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,
cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimiento .
La Convencin de Viena ( en vigor en la Arg desde 1980), con respecto a
los tratados confiere primaca al derecho internacional sobre el derecho
interno. En su Art 27 una parte no podr invocar las disposiciones de derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esto impone a los
rganos del Estado Argentino asignar primaca al tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o omisin de dictar disposiciones
que equivalgan al incumplimiento del tratado internacional. Acorde con las
exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales la Corte
debe velar porque las relaciones exteriores del pas no resulten afectadas a causa
de actos u omisiones del derecho argentino44

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La corte Interamericana de Derechos Humanos ante la consulta sobre la


operativadad del derecho de rplica, contest rechazando el argumento de la
programaticidad y afirm que all se consagra un derecho de rectificacin a favor
de toda persona ya que el sistema mismo de la Convencin est dirigido a
reconocer derechos y libertades a las personas y no facultar a los Estados para
hacerlo. Derecho de Replica internacionalmente exigible, si esto fuese
impedido se cometera una violacin a la Convencin. Todo Estado parte que no
haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin, est en
la obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legislacin o cualquier
otra medida que fuere necesarias segn el ordenamiento interno para cumplir
ese fin
La Corte considera que una de esas medidas son los fallos judiciales, este
derecho se ejercitar en el caso concreto.
3.CONTROL DE COSNTITUCIONALIDAD
a) Sistemas:
El principio de la supremaca constitucional sera ilusorio, si la
propia Constitucin no estableciera un sistema para hacer efectivo el
control de constitucionalidad.
- CONTROL POLTICO: el control de constitucionalidad esta
deferido a las propias cmaras legislativas.
Los griegos fueron los primeros que crearon guardianes de las
leyes que no solamente vigilaban el texto de las mismas, sino
observaban la conducta de los hombres. En Esparta, la institucin del
eforado, era un cuerpo poltico que velaba por la legislacin y la
voluntad popular. En la Revolucin Francesa, hubieron distintas
opiniones en la Asamblea Constituyente; Le Chapelier, sostena que
corresponda a la asamblea de revisin, examinar si los poderes
pblicos haban excedido sus limites de contenerlos en su medida en
caso afirmativo; Sieyes, deca que para hacer respetar una Constitucin
limitativa rgida, se requera una autoridad con el poder de anular los
actos, inclusive las leyes, que le fueren contrarios. Sieyes no crea que
fuesen los jueces los encargados de controlar los actos, sino que se
inclinaba por un cuerpo representativo. En 1790 se aprob el control
legislativo en Francia que subsisti hasta la tercera Repblica. En 1852
la Constitucin francesa consagr un Senado que deba ser el poder
moderador y guardin del pacto fundamental. En 1814 Benjamin
Constant, aspiraba a que el monarca fuese el rbitro neutral,
manteniendo el equilibrio entre los poderes. El inters verdadero de
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este jefe, es que todos los poderes se apoyen, se entiendan y obren de


mutuo concierto. Segn Friedrich es peligroso hacer del jefe del
ejecutivo el guardin de la Constitucin, criterio que compartimos
La Constitucin de Weimar de 1919 consagraba el control
poltico, al igual que las constituciones de Bulgaria de 1947, Hungra
1949 y Yugoslavia 1963.
La Constitucin francesa de 1958, cre un Consejo
constitucional16
Xifra Heras critica este sistema, expresando que la atribucin del
control de constitucionalidad del orden jurdico a las propias cmaras
legislativas, constituye un anacronismo y que prcticamente supone la
negacin del control, la ineficacia de un autocontrol es evidente.
Los sostenedores del control poltico afirman que al ser la ley, a la
fiel expresin de la voluntad popular, no puede encomendarse el control
de constitucionalidad a rganos alejados de la voluntad popular, como
los jueces, que por otra parte constituiran un suprapoder.
- CONTROL JURISDICCIONAL: es un control estrictamente
de carcter jurdico, que no determina si la ley impugnada es
conveniente o no, sino que se limita a establecer si es o no contraria
a la Constitucin. A favor de este sistema, se sostiene que la
imparcialidad y competencia tcnica de los jueces, es un elemento
importante, pues estn en juego derechos y garantas individuales.
Los magistrados estn alejados de las pasiones polticas, lo que en el
sistema poltico se otorga mayor importancia a la accin de las
propias cmaras legislativas para controlar la constitucionalidad.
Snchez Agenta ha objetado este criterio jurisdiccional, pues
contradice el sistema de divisin de poderes y aadiendo que la
justicia constitucional como rgano de defensa de la Constitucin
tiende por naturaleza a desorbitarse de esta funcin y a constituirse
como fuente del Derecho Constitucional, y por consiguiente a actuar, no
como un poder poltico defensor, sino tambin creador del Derecho.
El control de constitucionalidad judicial puede subdividirse en dos
sistemas:
16

cuyo mandato dura 9 anos y no es renovable. Se integra con 9 miembros renovandose por tercios cada tres
aso. 3 miembros son desiganados por el Presidente de la Rep, 3 por el Presidente del Senado y tres del el
presidente de la Asamble Nacional. Tbn forman parte de este Consejo los ex presidentes de la Republica con
carcter vitalicio. El presidente es nombrado por el presidente de la republica.tanto las leyes organicas,
comom los reglamentos de la asambleas parlamentarias, antes de su puesta en vigencia, deben ser sometidos
al consejo cosntitucional, el cual se pronuncia sobre su conformidad con la Constitucin.una disposicion
declarada incosntitucional no puede ser promulgada ni puesta en vigencia. Las decisiones del Consejo
Constitucional no son susceptibles de recurso alguno.

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1) difuso: pudiendo cualquier tribunal 8 y todos los jueces)


ejercitar ese control. Este sistema es sostenido por los EEUU y por la
Rep. Argentina. La declaracin de inconstitucionalidad solo tiene un
efecto declarativo, que solo vale para el caso concreto y con efecto
entre las partes en cambio se mantiene la vigencia para los dems
casos. Se necesita, en consecuencia, derogar expresamente la ley o
el decreto por el Congreso o el ejecutivo, segn corresponda, que
fuesen declarados inconstitucionales.
2) Concentrado: cuando solo se reserva a un rgano
jurisdiccional en forma especfica, para ejercer el control de
constitucionalidad. La declaracin de inconstitucionalidad produce
efectos erga omnes, anulndose la norma cuestionada, sin necesidad
de que los rganos legislativos deroguen la ley, sin necesidad de que
los rganos legislativos deroguen la ley, pues el propio rgano de
control ( Corte Constitucional) esta investido por la propia
Constitucin para efectuar la anulacin, con efectos generales.
La Constitucin de Austria de 1920 inauguro este sistema creado
por Kelsen. Se aplica en Italia cuya Constitucin de 1947, crea una
Corte Constitucional, compuesta por 15 jueces. La Constitucin de
Alemania de 1949 establece una Corte Constitucional Federal. Tambin
la Constitucin espaola de 1931 y la turca de 1960
-CONTROL MIXTO: todas estas constituciones al consagrar un
sistema de control concentrado, poseen caracteres de composicin
mixtos, esto es, de connotaciones polticas y jurisdiccionales, pues los
rganos de designacin de sus integrantes se encuentran en los
rganos provenientes de la voluntad popular y de la magistratura. Estas
cortes tienen miembro tcnico (por ejemplo: profesores universitarios,
etc.) y miembros polticos (elegidos por la Asamblea o por el
Parlamento), pero siempre fuera del mbito de los tres poderes.
Dentro de estos rganos mixtos pueden darse diferentes formas:
1) rgano nico competente para realizar tareas de control de
todo el mbito constitucional, incluidas las cuestiones polticas,
como
lo constituye el Tribunal Constitucional Federal de la
Constitucin alemana de 1949
2) Un rgano nico, pero con competencia limitada, como lo
constituy el Comit Constitucional de la Constitucin francesa de
1946, que no poda declarar la inconstitucionalidad limitndose a
controlar si la ley deba ser emitida como reforma constitucional
para ser vlida.
3) rgano nico, pero con composicin variable, segn la
funcin que tenga que realizar, como el Tribunal Constitucional

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italiano con 15 miembros para considerar y resolver sobre la


constitucionalidad de las leyes y se aumenta con 16 miembros mas
para tratar cuestiones de justicia poltica, es decir el
enjuiciamiento al Presidente de la Repblica y sus miembros.
4) Sistema argentino
Requisitos y caractersticas
El control jurdico de constitucionalidad se basa en las siguientes
reglas:
1- El derecho a la declaracin de inconstitucionalidad surge:
a) del art. 116 CN donde se hace el deslinde de la jurisdiccin
federal de la provincial y del art. 43 CN al consagrar de un modo
expreso las atribuciones del Poder Judicial en su funcin de guardin
de la constitucionalidad de las leyes; b) de los art. 5 y 31 CN donde
se consagra la supremaca de la CN; c) de la ley 27 que dispone la
obligacin de los jueces federales de sostener la observancia de la
CN.
2- Al constituir nuestro sistema, de contenido judicialista,
existen
distintos
remedios
procesales
para
resolver
la
constitucionalidad de los conflictos de intereses, los cuales son los
siguientes: la excepcin de inconstitucionalidad; el habeas corpus; el
habeas data; el amparo y el recurso extraordinario. El hecho de la
procedencia de la inconstitucionalidad en la accin de amparo art.
43, no significa que se habilite la accin de inconstitucionalidad,
pues solo procede en un proceso de ampara ya iniciado.
3- Pueden ser declaradas inconstitucionales: las leyes, los
reglamentos, decretos, resoluciones administrativas, ordenanzas,
sean estas nacionales o provinciales y las sentencias definitivas del
ltimo tribunal del proceso a travs del recurso extraordinario por
sentencia arbitraria o gravedad institucional.
4- Existencia de un caso judicial: en la causa David Hogg y
Cia de 1958 (fallos 242:353) se dijo que el fin de las consecuencias
de contralor encomendado a la justicia sobre las actividades
ejecutiva y legislativa, requiere que el requisito de la existencia de
un caso o controversia judicial sea observado rigurosamente
para la preservacin del principio de la separacin de poderes.
5- La va federal es indirecta o incidental, de carcter
excepcional. No hay, diferencia de las provincias, una accin de
inconstitucionalidad

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6- Se trata de un control de constitucionalidad difuso: est a


cargo de cualquier juez, ser ste nacional o provincial. En ningn
caso puede hacer el Ejecutivo. (art. 109)
7- Debe mediar peticin de parte (no procedencia de oficio): La
jurisprudencia sigue sosteniendo la tesis que a los jueces no les
corresponde declarar la inconstitucionalidad de las normas, si no ha
sido planteada en proceso. Bidart Campos seala que esta exigencia
es innecesaria, ya que basndose en el principio iura novit curia,
si bien el juez en lo que respecta a los hechos, debe atenerse slo a
lo probado por las partes, en lo que respecta al derecho, ste debe
seleccionar la norma mejor aplicable al caso y evidentemente ante
una contradiccin entre una norma constitucional y una norma de
rengo inferior, el juez no puede dejar de hacer prevalecer la
Constitucin.
Excepcionalmente
la
jurisprudencia
ha
considerado
la
procedencia de sta declaracin de oficio de la inconstitucionalidad,
distinguindose dos hiptesis:
a- Existencia de un proceso judicial, sin peticin de parte: se
trata de causas judiciales, en las que las partes del proceso no hayan
solicitado la declaracin. La CSJN tiene dicho, que procede de oficio
en los casos en que se encuentre en discusin, su propia
competencia federal, ya sea por apelacin u originaria conforme lo
establecen los art. 116 y 117 CN.
En otros casos ha dicho, los jueces no se hallen habilitados para
declara de oficio la inconstitucionalidad de leyes, aunque se trate de
decidir cuestiones referentes a su competencia.
El art. 6 de la ley 23.098 de Habeas Corpus, establece que los
jueces podrn declarar de oficio, ene l caso concreto, la
inconstitucionalidad, cuando la limitacin de la libertad se lleve a cabo
por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto
legal contrario a la CN. Tiene especial consideracin el caso Outn
con relacin al decreto que obligaba a los obreros portuarios a afiliarse
al sindicato nico de la actividad, a fin de obtener trabajo.
b- Inexistencia de un proceso judicial, sin peticin de parte, es
un supuesto ms difcil. Sin embargo, la ley 17.642 que estableca un
rgimen comn de enjuiciamiento de magistrados integrantes de
Tribunales Superiores de Justicia provinciales. En tal oportunidad la
Corte dijo que dicho rgimen era incompatible con el principio
federativo de gobierno consagrado por la CN.
El principio del art. 116 es claro al afirmar que corresponde a la
CSJN y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y

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escisin de todos las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin y por las leyes de la Nacin" en el criterio de la ctedra se
estar
Violando el principio de divisin de poderes, pues el Pjudicial
constituira un suprapoder ajeno, desde luego, al texto constitucional.
8- Actualidad
de
la
cuestin:
la
declaracin
de
inconstitucionalidad solo procede si la conculcacin de los derechos
constitucionales reviste actualidad y no cuando stos han dejado de
ser efectuados.
9- Que exista inters jurdico: Ihering sostena que el inters
es la medida de las acciones. Vale decir, que debe causar perjuicio
al titular del derecho.
10La declaracin de inconstitucionalidad es la ultima
razn del orden jurdico: conforme se desprende del caso Deg. La
impugnacin a la norma de grada inferior con el texto constitucional,
debe ser clara, ya que la declaracin de inconstitucionalidad
constituye un acto de suma gravedad, a lo que se agrega la
presuncin de validez de los actos estatales. Esto ultimo es de
carcter iuris tantum ya que admite la prueba en contrario
siempre y cuando el acto presumiblemente vlido cumpla los
requisitos formales y sustanciales que le impongan las normas de
gradas superiores.
11Procede por vicios de razonabilidad: Quiroga Lavi
entiende que tanto las leyes, actos administrativos y sentencias
( violacin del debido proceso y del derecho de defensa en juicio),
son susceptibles de ser atacadas cuando existiere oposicin de los
medios que fijan stos y los fines de la Constitucin.
12No procede: 1) por vicios formales en los
procedimientos legislativos ( caso Colella); tampoco procede
cuando se impugnan leyes o actos estatales provinciales, cuando
fueren contrarios a la Constitucin provincial exclusivamente. Desde
luego, que si fuere violada la Constitucin nacional si ser
procedente.
En el caso Rosagni c/ provincia de San Corrientes del ao 1869
la Corte entendi que la justicia nacional es incompetente para juzgar
de la validez de las leyes provinciales y de los procedimientos de los
funcionarios encargados de su cumplimento, excepto en el caso en que
una disposicin constitucional autorice expresamente el conocimiento,
o se trata de una violacin de los preceptos de la CN, de las leyes y
tratados sancionados por el Congreso.

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Las provincias tienen el derecho a regirse por sus propias


instituciones y conservan sus soberana absoluta en todo lo relativo a
los poderes no delegados a la Nacin, como lo reconoce el art 104
( actual art 121)...
Todo ello es por el principio de que los juicios comienzan y
fenecen en el mbito provincial, siendo excepcional y por las razones
constitucionales de salvaguardar la supremaca de la Constitucin
Federal
En la causa Hileret c/ Prov. De Tucumn la Corte resolvi que
hay que tener en cuenta tambin , que no puede atribuirse a las leyes
provinciales la virtud de substraerse el legtimo control del poder
judicial de la Nacin, para que este declare si son o no constitucionales
y vlidas, toda vez que se haga un caso judicial, impugnndolas por
haber atentado y herido con ellas un derecho o garanta consagrados
por la Constitucin
Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad
El efecto es la eleccin de aquella norma que tiene superior
jerarqua en la pirmide jurdica. Cuando dos disposiciones contrastan
entre s, el juez debe aplicar la que tenga preeminencia; tratndose de
disposiciones de igual fuerza normativa, la preeminencia ser indicada
por los usuales criterios tradicionales lex posterior derogat legi
priori; lex especialis derogat legi generali, etc. Estos criterios
carecen de validez cuando el contraste se presenta entre disposiciones
de diversa fuerza normativa: y as la norma constitucional, cuando la
Constitucin es rgida, mas que flexible, prevalece siempre sobre la
disposicin ordinaria contrastante ... (Mauro Cappeletti)
Alberdi sostena que la Corte declara inconstitucionales a las
leyes que lo son. No las deroga, porque no tiene el poderes de legislar,
sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga..
El efecto de la declaracin de inconstitucionalidad consiste en que
el Tribunal le niega su aplicacin al caso concreto. Se opera un
desconocimiento de sus efectos para el proceso, mas la ley, decreto,
ordenanza, etc continan en vigencia; tiene un efecto declarativo, que
solo vale para la causa ( efecto entre partes) y no ex nunc
No produce la nulidad ni la renovacin de la ley. ( criterio
norteamericano)
Las cuestiones polticas y el llamado gobierno de los
jueces

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Cuestiones polticas: son aquellas denominadas as por los rganos


judiciales, cuando una causa o proceso tiene su generacin en el
ejercicio de facultades privativas de los poderes polticos, esto es, el
Congreso y el Ejecutivo.
se origina en EEUU en 1796 en el caso Ware declarndose la
aplicacin de la teora de la separacin de poderes.
Ya en 1803 el caso Marbury c/Madison sent el principio por la
Constitucin de los EEUU el Presidente est revestido con algunos
importantes poderes polticos, en el ejercicio de los cuales debe usar
su propia discrecin, y es responsable ante su pas solamente de su
carcter poltico y ante su propia conciencia. Para ayudarse en el
cumplimiento de estos deberes esta autorizado y de conformidad con
sus ordenes. En tales casos, los actos de ellos son sus actos y
cualquiera sea la opinin que pueda merecer la manera en que es
usada la discrecin ejecutiva, a pesar de ella, no puede existir poder
alguno de controlar aquella discrecin. los asuntos son polticos.
Ellos conciernen a la Nacin no a los derechos individuales y,
estando confiados al ejecutivo, la decisin del ejecutivo es definitiva
Schwart opina que Marshall hizo una distincin entre actos
gubernamentales que implican cuestiones polticas y los dirigidos
contra los derechos de los particulares. Schwart hace tambin una
distincin de las cuestiones polticas no justiciables:
A) las referidas a los asuntos exteriores B) las vinculadas al gobierno
interno de los EEUU.
En nuestro pas, mientras el congreso tiene atribuciones
implcitas conforme surgen del art 75 inc 32, el Ejecutivo , slo
posee las facultades que expresamente le acuerda el art 99 de la CN,
el Poder Judicial, segn el art 116 de la CN otorga a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y
decisin de todas las causas que verse sobre puntos regidos por la
Constitucin y por las leyes de la Nacin ...y por los tratados con las
naciones extranjeras...
Se advierte entonces que nuestra Constitucin confiere a la
jurisdiccin federal, el conocimiento y decisin de todas las causas,
no distingue, segn sostiene Vanossi, a particularizar cuales son, ni
tampoco a excluir determinado tipo de ellas.
Desde la disidencia del entonces miembro de la Corte Luis Varela
en el caso Cullen c/ Llerena existen en el pas, dos corrientes
doctrinarias: a) los que sostienen que el art 116 CN es claro y
categrico en el sentido que el poder Judicial de la Nacin es
competente para conocer y entender en todas las causas y b) los que

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opinan sobre la existencia de cuestiones polticas, por lo que no le


corresponde entender al Poder Judicial, ejercer el control sobre ellas.
El ministro Varela en el caso Cullen, afirm que si la
Constitucin ha empleado los trminos todas las causas, no puede
racionalmente hacerse exclusiones a algunas causas para declarar
sobre ellas la incompetencia de los tribunales federales... lo expreso
de esta declaracin hace innecesario todo comentario. All donde la
Constitucin no ha hecho distinciones no puede nadie hacerlas.
Segn Joaqun V Gonzlez, debe tenerse en cuenta que la Nacin
como estado, tiene una ley suprema, en que se hallan enumerados
poderes superiores a los de las provincias, que stas no se reservaron
porque los delegaron en ese gobierno...en todos los asuntos en que se
hallase comprendida en forma de causa, uno de esos poderes o
facultades, deba entender, pues la justicia nacional...
Boffi Boggero, tambin ministro de la Corte, ha sostenido que las
facultades privativas del Poder Legislativo y del Ejecutivo, son de
ejercicio revisable por el Poder Judicial
Bidart Campos, consiente al sealar no solo la admisin de la
revisin judicial de las medidas de ejecucin del estado de sitio, sino lo
ms importante, la declaracin del estado de sitio, su causa
constitucional y su conformidad con el texto constitucional.. Vanossi
tambin se asocia a sta opinin.
La doctrina opuesta, ha sido sustentada por la propia
jurisprudencia en mayora de la CSJN. El Alto Tribunal tiene dicho que
existen cuestiones polticas y por ende, no ejercit el control en los
casos siguientes, segn seala Quiroga Lavi:
1- cuestiones privativas de cada poder
a) Caso Sojo; la Corte sostuvo que para revisar lo decidido
por la Cmara de Diputados ( que dispuso la detencin de Sojo) sera
necesario que la Corte hubiese sido investida de la facultad de
revisar los actos de las cmaras legislativas en los casos en que ellas
tienen peculiar y exclusiva jurisdiccin
b) Caso Varela c/ Anz la Corte dijo que los tribunales de
justicia no tienen jurisdiccin para la legalidad o ilegalidad de la
composicin del Congreso, desde que por disposicin expresa de la
Constitucin, cada Cmara es juez nica de las elecciones, derechos
y ttulos de sus miembros.
c) En el caso Garca, el Alto Tribunal expres: el modo
como el poder ejecutivo ejercita facultades privativas, no est sujeto
al contralor del poder judicial

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2- intervencin federal:
a) Caso Cullen c/ Llerena, la Corte dijo: la intervencin
nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitucin
la permite o prescribe es como queda dicho, un acto poltico por su
naturaleza, cuya verificacin corresponde exclusivamente a los
poderes polticos de la Nacin
b) Caso Orfila al Corte manifest: este poder del gobierno
federal para intervenir en el territorio de las provincias ha sido
implcitamente conferido al Congreso. Es a ste a quien le
corresponde decidir que genero de gobierno es el establecido en el
Estado, si es republicano o no, segn las normas de la Constitucin;
si existen rgimen municipal, si se imparte la educacin primaria,
para enunciar todas las condiciones generales y especiales previstas
en el art5
3- acatamiento a la forma republicana de gobierno por parte
de las provincias:
a) caso Corts c/ Prado la Corte declar que es doctrina
generalizada, la de que en principio la dilucidacin de la
compatibilidad de las instituciones provinciales con lo dispuesto en
el art 5 de la CN envuelve una cuestin de naturaleza poltica y est
como tal, vedada a los tribunales de justicia
4- expropiacin:
declaracin
de
utilidad
publica:
la
calificacin de utilidad publica en la expropiacin no puede ser
impugnada de inconstitucionalidad en los tribunales, pues ese juicio
esta librado a la discrecin exclusiva del Congreso
5- Acefala: en el caso Pitto Luis la Corte entendi que no le
incumbe acerca de las causas de acefalia por falta del Presidente y
Vicepresidente de la Nacin
6- Poderes militares del Presidente de la Nacin, en el caso
qumica Merck la Corte declar que no es del resorte del poder
Judical juzgar sobre las necesidades de guerra, los medios escogidos
y la oportunidad en que fueron utilizados
7- Ejercicio del poder constituyente: en el caso Soria de
Guerrero c/ Pulenta Hnos la corte sostuvo que si no tiene
jurisdiccin para examinar el procedimiento de formacin y sancin
de las leyes, con mayor razn la Corte no puede decidir si el art 14
bis fue sancionado de acuerdo con el reglamento interno de la
Convencin Constituyente.
8- Legislacin electoral: en el caso partido Demcrata de San
Juan la Corte dijo con arreglo a jurisprudencia reiterada y
uniforme, el recurso extraordinario para ante esta Corte no procede

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respecto a resoluciones de naturaleza poltica, propias de


organismos electorales, aun cuando la decisin provenga del
ejercicio de atribuciones de aquella naturaleza, encomendadas a
tribunales de Justicia.
9- Sin embargo hubieron otros casos en que la Corte no aplic
la doctrina de la justiciabilidad de las cuestiones polticas, en las
causas siguientes:
101) en materia de emergencia: caso Mango
2)Legislacin electoral: casos Graffigna, Domingo; lagraa
3)Expropiacin: casos Elortondo; Fiscal Nacional c/ Ferrario
4)Ejercicio de Poder Constituyente: en todas las oportunidades
convalid los gobierno de facto, la Corte, desde la causa Baldomero
Martinez donde dijo : el gobernador de Bs.As. fue autoridad
competente para conocer en toda clase de asuntos, por quien ejerca
provisoriamente todos los poderes nacionales, despus de la batalla de
Pavn, con el derecho de la revolucin Triunfante y asentida por los
pueblos y en virtud de los graves deberes que la victoria le impona
5)Acatamiento a la forma republicana de gobierno: caso San
Martn del _Tabacal
6)Procedimiento para la formacin y sancin de las leyes: caso
Colella
En nuestro criterio, entendemos que hay causas polticas
privativas del Congreso y del ejecutivo, que no son susceptibles de
enjuiciamiento. Por ejemplo la destitucin del presidente de la Nacin,
utilizndose el mecanismo del juicio poltico. No advertimos como la
Corte podra reponer al presidente depuesto, luego de su
enjuiciamiento por el Senado.
Concluimos con el voto de Marshall en el caso Marbury
c/Madison, que una cosa es la declaracin
del rgano poltico
( materia privativa) que hace a la separacin de los poderes y otra, son
los efectos que siguen a la declaracin que s deben constituir materia
de revisin judicial, especialmente en el mbito de los derechos y
garantas.
Gobierno de los jueces:
La frase pertenece a Lambert y significa que el exceso de control
judicial, eventualmente puede conducir que toda la actividad poltica
estatal est condicionada al criterio judicial.
As aconteci en 1936 en EEUU, cuando los 5 integrantes de la Corte
declaraban inconstitucionales las leyes que , por impulso de

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Roosevelt, sancionaba el Congreso a fin de promover la


reconstruccin econmica de Norteamrica.
En nuestro pas en 1965, en la causa partido Justicialista, la Corte
declar que el gobierno de los jueces constituye una anomala
constitucional y axiolgica. Llevado tal avance de la magistratura al
campo poltico- electoral, la politizacin de la funcin judicial que
trae aparejada la decisin por aquella de puntos esencialmente
injusticiables, puede engendrar, adems, una grave desviacin de la
justicia
El gobierno de los jueces implica la destruccin de la separacin de
poderes, a la vez que podran impedir tendencias que pueden ser
transformadoras de la realidad, al juzgarse los actos estatales con
criterios conservadores por parte de los jueces. No condice con la
tradicin republicana, pero tampoco y esto de manera absoluta, no
podra instaurarse un sistema de jueces adictos al gobierno de turno.
Inconstitucionalidad de una reforma de la Constitucin
En la doctrina nacional hay dos tesis:
- Tesis amplia, es sostenida por Linares Quintana, Gonzlez
Caldern, Bielsa, Bidart Campos, etc. sus puntos mas importantes
son: - inconstitucionalidad de la reforma cuando haya sido
sancionada en violacin a aspectos formales establecidos en la
Constitucin modificada; - cuando el contenido de la reforma se haya
prohibido en forma expresa por la Constitucin enmendada; -cuando
la reforma viola principios bsicos fundamentales que son
inalterables.
- Tesis restringida, sustentada por Cueto Ra, reconoce solo
dos motivos: - cuando en la sancin de la reforma se hubiese violado
el procedimiento establecido por la Constitucin modificada; cuando el contenido de la reforma fuera violatorio de una
prohibicin expresa de la Constitucin reformada. ( niega la ultima
causa de la tesis amplia)
Con motivo de la reforma de 1994 se plante la
inconstitucionalidad de la ley 24.309 pues los diputados nacionales,
Hector Polino y Alfredo Bravo, entendieron que la misma adoleca de
irregularidades en el procedimiento de su sancin. La Corte rechaza tal
planteo en abril de 1994 sealando que concierne al rgano que ejerce
el poder constituyente determinar bajo que pauta se perfecciona la
emisin de la declaracin de voluntad que exige el art 30 de la CN.

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El control de constitucionalidad en la provincia de Mendoza


Jurisdiccin de la SCJM: originaria (accin) y por va de
apelacin (recurso extraordinario) para entender ( conocer y
resolver) por inconstitucionalidad (art 144 inc 3)
Requisitos:
Entre
los
remedios
procesales
para
el
control
de
constitucionalidad
de
los
actos,
existe
la

accin
de
inconstitucionalidad como va directa destinada a la declaracin de
inconstitucionalidad; como as tambin la excepcin de
constitucionalidad como instituto defensivo a fin de que se declare
invlida la norma jurdica que se opone a la pretensin del impugnante.
En el derecho pblico local, el rgano encargado de resolver la
accin de inconstitucionalidad , es la SCJ ( art 144 Cmza).
Una cuestin es la accin de inconstitucionalidad y otra el
control de constitucionalidad, que existe en todas las instancias
judiciales.
La denominada forma incidental o de excepcin, esto es, que
debe existir un proceso para su articulacin, es la que adopta el art 144
inc3 de la Constitucin Provincial que dice la Suprema Corte tendr
las siguientes atribuciones y deberes, sin perjuicio de los dems que
determine la ley inc 3): ejerce jurisdiccin originaria y de apelacin
para
conocer
y
resolver
sobre
la
constitucionalidad
o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, resoluciones o reglamentos que
estatuyan sobre materia regida por esta Constitucin y se conviertan
por parte interesada
A su vez., el remedio procesal puede ser ejercido en un proceso
de carcter autnomo por intermedio del art 223 del Cogido Procesal
Civil de la Provincia, establecindose la Suprema Corte con
competencia originaria para entender sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad, segn corresponda.
La Cmza dispone en el inc 3) que la persona que deduce la accin
sea parte interesada, debe tratarse de un sujeto legitimado activamente
para promover la accin
Quien impugna la constitucionalidad de una ley, no slo debe
atacar la invalidez de la ley, sino que debe haber sufrido un perjuicio
concreto, real, directo , inmediato o bien que en el caso de aplicarse
sufrira un agravio a sus derechos ( preventivo) como aconteci en el
caso Baudrn (Jurisprudencia de Mendoza 1969).
La legitimacin activa puede ser ejercida por un particular o bien
por el Fiscal de Estado en resguardo del patrimonio del Fisco ( art
177Cmza)

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Los requisitos para que proceda la accin son:


Expresin de los art de la Constitucin vulnerados
Calificacin de la accin: individualizacin de la pretensin
que se promueve, no bastando la calificacin de contenciosa.
Inters jurdico: que causare un perjuicio cierto de ser
aplicada.
Determinacin de las normas que se impugnasen (norma en
sentido material)
Plazo para interponerla

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SEGUNDA
ARGENTINO

PARTE:

EL

ESTADO

CONSTITUCIONAL

UNIDAD V
1. FORMA DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO:
democracia y autocracia. Totalitarismos. Conceptos y
caractersticas. Diferencias. Estado de derecho. Estado
unitario y federal. Confederacin. Concepto y caractersticas.
El Estado
El Estado surge de los estamentos de la Edad Media, con la
integracin del Estado absoluto del Renacimiento con perfiles ntidos a
travs de cuatro direcciones a ) la constitucin de la nacionalidades; b)
la creacin de un sistema jurdico, que estableci los derechos
individuales del hombre; c) por la forma de una organizacin
centralizada; d) por la economa cerrada de libre mercado.
La mayora de los estados modernos vieron la luz al conjuro de
una Constitucin poltica. As surge la idea de que Estado es una
creacin de carcter jurdico y que el orden social se deriva de normas
jurdicas obligatorias.
Kelsen sealo que el Estado no se identifica con ninguna de las
acciones que constituyen el objeto de la sociologa ni con la suma de las
mismas. El Estado es el orden de la conducta humana que llamamos
orden jurdico, el orden hacia el cual se orientan ciertas acciones del
hombre, o la idea a la cual los individuos cien sus comportamientos.
Pero tambin, es preciso considerar al
Estado como una
estructura espiritual de carcter objetivo en el sentido en que Dilthey
caracterizaba las ciencias del espritu, por medio de tres conceptos
bsicos: a) la determinacin de algo real; b) un contenido esencial,
abstrado de este elemento real; y c) los juicios de valor y las reglas que
se desprenden de lo ideal.
Las condiciones de existencia de un Estado lo da su territorio, la
poblacin, el poder y el gobierno.
Formas de Estado y formas de gobierno:
Expresa Burdeau que la forma del Estado se refiere a la
consistencia del poder del cual el Estado es titular. La forma de
gobierno, al contrario, viene determinada por el modo de designar los
agentes de ejercicio de ese poder, y el modo en que se pone en prctica.
La forma de Estado comprende a todos los ciudadanos por igual, la

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forma de gobierno comprende solo a los representantes especficos, los


que ejercen el gobierno. El Estado est constituido por una comunidad
poltica integralmente considerada, que se materializa en el derecho, el
gobierno es una organizacin especifica del poder que est constituida
por el Estado.
El gobierno es, segn Linares Quintana, la organizacin mediante
la cual la voluntad del Estado es formulada, expresada y realizada. El
Estado hace a los principio estructurales sobre los que se organiza una
comunidad determinada; la forma de Estado afecta al propio Estado
como estructura poltica. Es la forma del rgimen poltico, que
responde al modo de ejercicio del poder y a la pregunta cmo se
manda?.
La forma de gobierno responde a quin manda?, se ocupa de los
titulares del poder y sus relaciones. Las forma de Estado ponen en
funcionamiento a los elementos existentes del Estado: uno de ellos es
siempre el poder , como asimismo los que se relacionan con el poder, o
la poblacin y el territorio. Siempre las formas de gobierno varan de
pas en pas, y hasta dentro de un mismo Estado por el transcurso del
tiempo.
Clasificacin
Biscaretti Di Ruffia, seala que no es posible realizar
clasificaciones abstractas de Estado, sino que es preciso tener en
cuenta el desarrollo de las comunidades polticas. Sostiene que hasta la
I Guerra Mundial hubo tres tipos de estados: a) el patrimonial : de
carcter feudal. El derecho publico se confunde con el derecho privado:
su tesoro, sus propiedades pertenecen al monarca.; b) el Estado polica:
de carcter absoluto. Lo constituye una monarqua de origen divino y
comprende el perodo del renacimiento a la revolucin Francesa. El
ciudadano no es considerado sujeto de derecho, no existe la divisin de
poderes ni tampoco la distincin de poder constituyente del poder
constituido; c) Estado de derecho: es el gobierno constitucional con
pluralidad de rganos de gobierno, se dividen
los poderes, se
reconocen los derechos individuales. Predomina el liberalismo con
aportes de la revolucin Francesa, el constitucionalismo prctico ingls
(divisin de poderes) y la Constitucin de Filadelfia (concrecin de la
divisin de poderes, sometimiento de los gobernantes a la ley, etc)
A partir de la I Guerra Mundial hay tres grandes clasificaciones:
a) El Estado de democracia: pluralidad de rganos
constitucionales y aceptacin de la teora de la divisin de poderes;
una Constitucin rgida; un parlamento electivo, generalmente

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bicameral; amplia tutela jurisdiccional de los derechos pblicos


subjetivos; descentralizacin amplia.
b) El Estado socialista: donde pierde todo significado frente a
la pretendida homogeneidad de todos los ciudadanos, las exigencias
tradicionales sobre la pluralidad de los rganos constitucionales y la
divisin de poderes, las que son sustituidas por rganos colegiados
de eleccin popular directa (el Soviet); la rigidez de la Constitucin
no obstante que subsiste formalmente, pierde todo significacin al
no existir grupos minoritarios que haya que tutelar, el control de
constitucionalidad aparece como intil; el parlamento puede
presentarse bajo el aspecto de bicameral slo en los Estados
federales, pero en realidad la cmara revisora no tiene sentido, pues
no es moderadora de la cmara de origen; la tutela jurisdiccional de
los derechos pblicos subjetivos pierde mucho de su valor; se aplico
el centralismo democrtico, no solo a la esfera estatal, sino en el
mbito del partido Comunista; la socializacin de los medios de
produccin llev en los estados socialistas a la planificacin
econmica, donde el estado unitariamente organizaba todas las
actividades econmicas del pas entero.
c) El Estado autoritario: se considera que ciertas clases
minoritarias (elites) estn solo en condiciones de ejercer el poder. En
su estructura hay un solo lder, que est por encima de los
ciudadanos y asume toda la decisin poltica. La voluntad de la
comunidad se traduce en la voluntad del jefe, quien avasalla los
derechos individuales. Se basa en el principio de la autoridad.
En cuanto a las formas de gobierno Biscaretti Di Ruffia distingue:
1) Constitucional pura: el jefe del Estado ( rey o presidente de
Rep.) es el que traza la direccin poltica general, valindose de
ministros que l designa y que slo son responsables polticamente
ante el jefe de Estado
2) Constitucional parlamentaria: la competencia corresponde a
los ministros, que son polticamente responsables nicamente frente
al parlamento, que es el llamado en ltima instancia a aprobar la
direccin delineada por el gobierno.
3) Constitucional directorial: necesariamente es republicana,
es una forma intermedia de las anteriores, se caracteriza por la
presencia de un rgano directorial de varios ministros.
Democracia y autocracia

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Democracia: proviene del liberalismo poltico, constituye la


frmula conciliatoria entre la libertad (individual) y el orden (social) 17.
Tiene una vertiente socialista por la preponderancia de la igualdad en
la configuracin de sus fines econmico- sociales. La idea de
democracia tiene como presupuesto racional una concepcin del
hombre y de la sociedad, a la que concibe ordenada de un modo
voluntario y libre. Su fundamento lo constituye la libertad y la igualdad
y niega toda forma de opresin y arbitrariedad.
En un segundo estadio, la democracia tambin es una tcnica de
organizacin del poder de la sociedad, en este supuesto constituye una
forma de gobierno ( no de Estado).
En tercer lugar, la democracia ha pasado al exclusivo y excluyente
principio de legitimacin del poder.
Definiciones: el termino proviene del griego demos =pueblo y
cratos= gobierno, significa por lo tanto gobierno del pueblo.
Aristteles sostena que es el gobierno de la mayora al decir: en
la democracia, los pobres son soberanos con exclusin de los ricos,
porque son los ms y el dictamen de la mayora es ley
Locke consideraba que el mayor nmero tiene el poder
legislativo, emplendolo para hacer de cuando en cuando leyes
relativas a la comunidad y para ejecutar estas leyes por oficiales
destinados a este efecto por la mayora, entonces la forma de gobierno
es bajo este aspecto una verdadera democracia
Para Montesquieu exista democracia cuando en la Repblica ,
el poder soberano reside en el pueblo por entero
Rousseau expresaba que solo recibe el nombre de democracia
aquella forma de gobierno que confa el gobierno a todo el pueblo o a
su mayora, de suerte que haya mas ciudadanos magistrados que
simples particulares.
Lincoln el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo no
desaparecer de la faz de la tierra ( tres momentos del proceso
democrtico: su origen y justificacin; la organizacin y titularidad; la
finalidad).
En la actualidad se entiende a la democracia como un estilo de
vida en la que el orden social resulta engendrado por los sujetos a l,
esto es por el pueblo.
La democracia requiere una opinin pblica libre y
fundamentalmente alternancia en el ejercicio del poder.
17

Responde a la pregunta de Rousseau de cmo encontrar una forma de sociedad en la que cada uno, an
unindose a los dems, se obedezca a s mismo y mantenga, por consiguiente su libertad anterior.

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Sin embargo hoy afronta nuevos riesgos y embates, dice Touraine


que un mercado poltico abierto, competitivo, no es plenamente
identificable con la democracia, as como la economa de mercado no
constituye por s misma una sociedad industrial. No hay en efecto
democracia sin libre eleccin de los gobernantes por los gobernados,
sin pluralismo poltico, pero no se puede hablar de democracia si los
electores solo pueden optar entre dos fracciones de la oligarqua, del
ejercicio o del aparato del Estado. La democracia se degrada en
libertad de consumo, en supermercado poltico. Son los valores
morales los que deben regir la organizacin social. la democracia tiene
por fin principal asegurar la libertad no solo de los derechos sino
tambin de las posibilidades
Autocracia: segn Vanossi equivale a que la toma de decisin
poltica y las leyes posteriores, se hagan sin la participacin de los
gobernados. Es tan solo el acto del detentador del poder, el que impone
coactivamente su voluntad a toda la comunidad. Se caracteriza por la
cesacin de los derechos polticos, la suspensin o supresin del
derecho a elegir, del derecho a ser elegidos y del derecho a participar
en la toma de decisiones, o sea el ejercicio del poder poltico.
Segn Lowesenstein hay tres modelos de autocracia: a)
monarqua absoluta, cuya justificacin es de origen divino y de carcter
hereditario; b) el cesarismo plebiscitario de Napolon , cuyo sistema
administrativo era similar al ancien regime, organizado bajo la
fachada de la Revolucin Francesa; c) el neopresidencialismo : donde
existe la preponderancia poltica del rgano presidencial sobre los
dems rganos de gobierno, aunque sin prescindir de ellos.
Totalitarismos: observa Loewenstein que en oposicin al
autoritarismo, el concepto de totalitarismo hace referencia a todo el
orden socio econmico y moral de la dinmica estatal; apunta ms a
una conformacin de la vida que al aparato gubernamental. Si bien, las
tcnicas del gobierno son necesariamente autoritarias, este tipo de
rgimen aspira a algo ms que a la exclusin a los destinatarios del
poder de su participacin en la formacin de la voluntad estatal: su
intencin es modelar la vida privada, el alma , el espritu y las
costumbres de los destinatarios del poder, conforme a una ideologa
dominante. El medio ms eficaz para imponer los principios ideolgicos
es el aparato policial represor: un estado totalitario es un estado
polica. Los detentadores del poder imponen por la coaccin material o
moral, una determinada ideologa. Si la ideologa es aceptada sin
condicionamiento, no es totalitarismo.

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Su mxima expresin se dio con las dictaduras de Mussolini en


Italia
( 1922-1943) y con Hitler en Alemania ( 1933-1945). En
ambos, coincida la concepcin del partido nico que serva para
adoctrinar ideolgicamente a toda la sociedad
1819

Estado de derecho: seala Vanossi que no es un puro concepto


jurdico, sino que se trata de una figura institucional y que sirve, para
deslindar las autocracias de las democracias. La nocin de este
concepto apunta a la organizacin del poder mediante el derecho,
conforme a las pautas basadas en la democracia y el pluralismo, la
soberana popular , la creacin del derecho con intervencin de los
administradores, predominio del consenso sobre la coercin, limitacin
y control del poder, libertades individuales y sociales, alternancia en el
ejercicio del poder, responsabilidad de los gobernados en el ejercicio
del poder, responsabilidad de los gobernantes, rgimen de garantas,
etc.. El Estado de derecho es un Estado garantista, hay etapas de
control en el mbito gubernamental destinadas a preservar la legalidad
y orientadas a salvaguardar los derechos subjetivos de las personas que
resultaren por actos lesivos del ordenamiento estatal.
Estado unitario y federal:
La forma de Estado se refiere a la distribucin y el orden de un
Estado, como asimismo a las relaciones que se establecen entre el
pueblo, el territorio, el poder y el gobierno, segn que se concentran en
un ordenamiento estatal o bien que se distribuyan o descentralicen en
diversos ordenamientos estatales que se constituyan. Actan dos ideas
fuerzas que se contraponen, la centrpeta (la tendencia de los hombres
es congregarse en una sociedad con el propsito de permanecer en
ella ) y la centrfuga ( impulsa a los hombres o grupos a dispersarse), la
preponderancia de una sobre otra dependen de diversos factores:
religiosos, raciales, histricos, econmicos, culturales, jurdicos, etc.
En el Estado unitario existe un solo centro de poder en todo el
territorio, aunque podr haber otros centros, pero stos tienen un
carcter meramente administrativo. Las provincias no tienen
autonoma. Todo depende del Estado central. Segn Kelsen, en este
caso, todas las normas tienen la misma esfera validez territorial
(centralizacin total).
18

Todo en el Estado, nada fuera de l. Es una unidad moral, poltica y econmica que se realiza integralmente
en el Estado fascista.
19
Se hizo coincidir la colectividad nacional con la comunidad de sangre y raza

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En el Estado federal, las provincias dictan sus propias


constituciones y se gobiernan con autonoma. Hay dos esferas de poder,
el poder provincial est subordinado al poder federal. El origen lgico o
base es la Constitucin. El origen histrico es variable. Se resguarda la
libertad de los individuos. El federalismo combina las dos fuerza, la
centrpeta y la centrfuga, en cuanto compensa, segn Bidart Campos,
en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonoma de varios. El
estado federal se compone de muchos estados miembros, organizando
una dualidad de poderes.
Las caractersticas son:
1- surge de una Constitucin
2- los estados miembros tienen autonoma
3- los estados miembros no tienen derecho a separarse
( Estado indestructible)
4- La legislacin de los estados miembros est subordinada a
la legislacin nacional (Arg) o bien puede dictar sus propias normas
(EEUU).
Confederacin: segn Jellinek es la unin permanente y
contractual de Estados independientes que se unen con el fin de
defender en lo exterior, el territorio de la confederacin y de asegurar
la paz interior sobre los Estados confederados.
Nace de un pacto, donde los estados miembros conservan su
soberana. se producen como efecto dos instituciones:
a) La secesin que es el derecho que tiene cada Estado
miembro a segregarse de la confederacin.
b) La nulificacin que es el derecho que tienen cada Estado
miembro de no acatar las resoluciones del Estado central.
En EEUU la confederacin se implant entre 1776 a 1787, cuando
por el dictado de la Constitucin de Filadelfia pasa a federacin.
En Argentina hubo un acontecimiento casi similar, con el Pacto
Federal de 1831 hasta la sancin de la Constitucin de 1853.
Para Bidart las diferencia entre la confederacin y la federacin
se sintetizan en que:
- La confederacin surge de un pacto o tratado y su realidad
consiste en una alianza de estados independientes y soberanos, que
conservan su soberana . En cambio el Estado federal surge de una
constitucin y los estados miembros son nicamente autnomos, el
nico soberano es el estado federal.
- La confederacin organiza una dieta permanente como
rgano encargado de las competencias que establece el pacto de
alianza; la federacin al contrario organiza un poder con la plenitud

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de sus tres funciones y rganos y se ejerce en todo el territorio


dentro del marco de competencias que la constitucin le asigna.
- La confederacin carece de poder directo sobre la poblacin
de los estados confederados, porque dicho poder recae
exclusivamente en los estados miembros; en el estado federal, su
poder se ejerce sobre la poblacin en forma directa, sin perjuicio del
que es propio de los estados locales.
- El estado federal es sujeto de derecho internacional con
personalidad exclusiva, no sindolo los estados que lo forman.
- Y como ya dijimos los estados de la confederacin retienen
los derechos de secesin y nulificacin; el estado federal es al
contrario una unin indisoluble e indestructible; sus miembros no
pueden segregarse, ni resistir las decisiones del gobierno federal.
2. rganos y formas de gobierno: rgimen presidencialista,
parlamentario, colegiado y de asamblea.
Jimnez de Parga define al rgimen poltico como la solucin
poltica efectiva que adopta una comunidad, que ser impuesta , en
cada caso, por los poderes constitucionales y por una serie ms o
menos larga de poderes de hecho
Snchez Agesta considera al rgimen poltico como una expresin
convencional que se articula en 4 elementos: a) en todo rgimen
jurdico hay un ncleo central de ideas o ideologa que deriva de las
distintas concepciones tericas de la libertad y del fin del Estado; b) de
la ideologa deriva una frmula constitucional como caracterstica; c)
cada tipo de rgimen poltico tiende a apoyarse en una legitimacin del
poder como caracterstica; d) a cada rgimen poltico corresponde un
orden econmico y social.
Duverger considera que el rgimen poltico es el conjunto de
instituciones polticas que funcionan en un pas determinado y en un
momento dado.
Bidart Campos seala que el poder del estado se ejerce por
hombres. A los hombres que asumen esa tarea se les llama rganos y su
conjunto compone el gobierno. Se acepta un doble enfoque de los
rganos estatales: el rgano- individuo o el rgano- institucin.
Las formas de gobierno ataen a la organizacin de la estructura
gubernativa, se refieren al gobierno y responden a la pregunta quien
manda?
Rgimen presidencialista: se trata de un sistema donde las
funciones del jefe del Estado y del jefe de gobierno se hallan fundadas

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en la misma y nica persona del presidente de la Nacin (unidad de


rgano). Las caractersticas esenciales son:
El Ejecutivo es un presidente elegido por el pueblo, por un
trmino fijo.
Unidad orgnica de jefaturas: El jefe de Estado es tambin
jefe de gobierno: el PE recae absolutamente en el presidente, quien
impone la unidad de accin y decisin.
El Presidente nombra a sus ministros y dems funcionarios.
Los miembros de la administracin no pueden ser miembros
del parlamento.
El Presidente no tiene responsabilidad poltica frente al
Congreso, recproca independencia entre ambos. Son rganos
separados e inconexos.
El presidente no puede disolver el Congreso, ni ste puede
destituir al Presidente o a los miembros, salvo el supuesto de juicio
poltico. Es por excelencia un sistema de pesos y contrapesos.
.
Rgimen parlamentario: Georges Bourdeau ha definido a este
sistema como aquel en el que la direccin de los asuntos polticos
pertenecen al Parlamento y al jefe de Estado, siendo intermediario un
gabinete responsable ante el Parlamento. Entre sus caractersticas
esenciales destacamos:
Dualidad de Jefaturas: El Ejecutivo se divide en dos partes:
a) un monarca, presidente o jefe de Estado y b) un primer ministro,
un canciller o jefe de gobierno, cuyas funciones y relaciones suelen
estar definidas con precisin.
El jefe de Estado designa al primer ministro (ocurre en la
mayora de los pases, excepto en Alemania Federal, en donde es
elegido por el Parlamento). Normalmente el jefe de Estado al
designar al jefe de gobierno, se halla condicionado por las elecciones
parlamentarias, procediendo a nombrar al lder del partido
triunfante en los comicios.
El jefe de gobierno designa a los ministros: el primer
ministro es responsable de la composicin del ministerio. Los
ministros no integran el gabinete, a diferencia del sistema
presidencialista. Los ministros aqu no son administradores, sino
hombres polticos, hombres de partidos.
Normalmente los ministros del gabinete son ministros del
parlamento.
Control poltico entre el gobierno y el parlamento: dos
elementos fundamentales, el derecho de disolucin del parlamento
( y a convocar nuevas elecciones, es el correlato del principio del
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voto de no confianza y marca la independencia del gobierno) y el


voto de no confianza (esta responsabilidad aparece en cualquier acto
que ejecute el ministro en el ejercicio de sus atribuciones, aun
cuando la resolucin sea perfectamente legal y obliga al ministro al
que el Parlamento ha testimoniado abiertamente su desconfianza a
dejar el poder, o sea dirimir) estn juntos.
Irreponsabilidad poltica del jefe de estado, sus actos van
acompaado de refrendo ministerial.
En el gobierno parlamentario las piezas no se agotan en los
rganos de poder, sino que hay que contar tambin con la influencia
del electorado y de los partidos polticos, cuya intercalacin en los
engranajes del poder impulsa la dinmica efectiva del rgimen.
Rgimen colegiado: es una tercera forma diferente del
parlamentarismo y del presidencialismo. en ella el poder ejecutivo
puede estar formado de diversos modos pero siempre por ms de un
individuo. Los dos casos que sobresalen son Suiza ( Confederacin
Helvtica) a travs de la Constitucin de 1848 con reforma en 1874 y
Uruguay en dos oportunidades ( 1917-1933 y 1951-1966).
En el caso Suizo el gobierno es un rgano colectivo, un directorio
de carcter ejecutivo, sin que la asamblea Federal (rgano legislativo)
pueda obligar a renunciar al Consejo Federal y a ninguno de sus
miembros por intermedio de un voto de censura. Se separa del
presidencialismo, en el cual no existe un presidente, pues el que hace
las veces de Presidente del Consejo es tan slo una funcin protocolar
rotativa, alternndose los miembros. Se separa del rgimen
parlamentario por la independencia existente entre ambos poderes. El
control poltico lo ejerce el electorado por medio de las distintas formas
de referndum existentes en dicho pas.
Rgimen de asamblea: es el menos conocido y el ms
desprestigiado de todos los regmenes. La Asamblea
Legislativa
elegida por el pueblo es quien domina la escena poltica al prevalecer
sobre los dems rganos y slo es responsable ante el electorado. Se
distingue del parlamentarismo en que no existen dos rganos de poder
( parlamento y gabinete), el poder Ejecutivo no es un apndice de la
Asamblea, no pudiendo en ningn caso disolverla. No existe el
bicameralismo, hay una sola cmara, nico poseedor el poder real y
legal. Se le considera responsable de la dictadura de Robespierre y de
la implementacin del Terror.

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El Ejecutivo y el Parlamento en la actualidad: (ver punto III,


capitulo III, Reforma de 1994).
3.REGIMEN CONSTITUCIONAL ARGENTINO.
Caractersticas: la forma de gobierno
republicana y federal adoptada ( arts 1, 22 y 33)

representativa,

El art 1 CN establece que la Argentina adopta para su gobierno


la forma representativa republicana y federal, segn lo establece la
presente Constitucin el anlisis de nuestra Constitucin histrica (los
primeros 35 art no fueron reformados por la ley 24.309) determina que
los constituyentes de 1853, ni crearon, ni inventaron un rgimen
constitucional,
sencillamente
adoptaron
un
rgimen
poltico
determinado. Este fue el rgimen de EEUU como manifestaron los
elaboradores del proyecto: Gutirrez y Gorostiaga. Adaptaron este
rgimen a nuestras necesidades polticas y a nuestra peculiar identidad
como pas. Nuestra Constitucin otorga supremaca al Poder Ejecutivo
sobre el poder legislativo y judicial (diferencia con EEUU). Tambin
constituyen una innovacin las funciones ministeriales y las relaciones
de los ministros en el Congreso. En EEUU el Poder Ejecutivo no es
colegislado con el Congreso. A partir de la reforma de 1994 existe un
presidencialismo atenuado: a) gobernabilidad del sistema: se ha
reducido de 6 aos a 4 el mandato del presidente; se ha conferido las
facultades de administracin a un jefe de Gabinete; b) democratizacin
del poder: se ha ampliado la participacin ciudadana en virtud de la
iniciativa y consulta popular; el presidente y vice de la repblica se
eligen por el voto de los ciudadanos; c) mayor control sobre el ejecutivo
por parte del congreso y el poder judicial.
Forma de gobierno representativa, republicana y federal
adoptada
a) La forma representativa: el pueblo, si bien es la fuente de
todos los poderes pblicos, no delibera ni gobierna sino por medio
de sus representantes y autoridades creadas con la Constitucin y
toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticiones a nombre de ste, comete delito de
sedicin art 22. Aunque no la mencione, segn Ekmekdjian ste
artculo alude a la democracia, como pauta fundamental que da
forma al Estado argentino.

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Aclara Quiroga Lavi que ello no implica que el pueblo no pueda


ser llamado a expresar su opinin sobre temas de gran importancia
pblica o sobre la sancin legislativa, mediante consultas o iniciativas
populares autorizadas por la Constitucin reformada en 1994.
Haro observa, que entre participacin y democracia existe una
vinculacin tan manifiesta que es susceptible de verificacin que a
mayor participacin mayor vigencia democrtica, ya que slo en tanto
los miembros de la sociedad participen en la concrecin de los objetivos
polticos de la misma, habr una democratizacin en las relaciones de
poder.
b) La forma republicana: segn Del Valle la repblica es la
comunidad poltica organizada sobre la base de la igualdad de todos
los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por
el pueblo, de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su
administracin. Esta idea general en nuestra CN se completa con la
existencia necesaria de tres departamentos de gobierno, limitados y
combinados , que desempea, por mandato y como agentes del
pueblo, los tres poderes.
Constituyendo el pueblo la base de toda representacin, el
sufragio es la herramienta o el medio mediante el cual el pueblo
constituye el gobierno.
La responsabilidad de los funcionarios pblicos, es otra de
la idea fuerza del sistema.
La publicidad de los actos de gobierno implica la discusin
de las leyes en los recintos legislativos, la publicacin de decretos,
resoluciones y actos administrativos en general y la comunicacin
constante de los gobernados de un pueblo para que ste se anoticie
y pueda hacer efectiva la responsabilidad de ellos.
La periodicidad en las funciones de los representantes
populares, de conformidad con la naturaleza constitucional de cada
uno de los cargos.
La separacin de poderes es fundamental en la repblica.
Montesquieu fue el artfice de la proteccin de los derechos y
libertades de los ciudadanos. Madison afirmaba que la acumulacin
de todos los poderes en las mismas manos, se defina como tirana.
El art 29 CN dice que el Congreso no puede conceder al
Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores
de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico,
ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos quede a merced de gobiernos o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y
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sujetarn a los que formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad


y pena de los infamen traidores a la patria.
c) La forma Federal: Alberdi sostiene que nuestra
Constitucin tiene diferencias sustanciales con la norteamericana,
nuestra Constitucin de 1853 manda y ordena que cada provincia
se d una Constitucin. Las provincias deben someter a la revisin
previa del Congreso sus constituciones locales. Los Estados, en
Norteamrica, no estn obligados a esa formalidad. La federacin
argentina se compone de provincias que por tres siglos formaron un
estado unitario y central, mientras que la federacin en EEUU es
una unin de creacin artificial y reciente, formada de Estados que
durante siglos vivieron independientes y separados unos de otros.
Alberdi, refirindose a nuestro pas deca sera incurrir en un
grande y capital error el creer que las provincias se desprenden o
enajenan el poder que delegan en el gobierno nacional. Este no es un
gobierno independiente de las provincias: es elegido, creado y costeado
por las provincias mismas. Les pertenece del mismo modo que sus
gobiernos locales, con la sola diferencia que, en vez de pertenecer a
cada una aisladamente, pertenece a todas ellas reunidas en cuerpo de
nacin.
Perez Guilhou, advierte que la preocupacin alberdiana de lograr
un equilibrio entre unidad y federacin, para determinar que dicho
equilibrio no era de puro eclctico, sino porque as lo sealaba la
historia de nuestro pas, pues a la inversa de EEUU, Argentina naci
como una unidad que luego se desintegro por mltiples razones.
Por el Pacto de San Nicols las provincias concertaron, como
requisito fundamental para la organizacin institucional, el sistema
federativo que se haba elaborado por los pactos preexistentes. Esto
determina que las provincias son preexistentes a la Nacin. El art 13
CN dispone no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u
otras y de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la
Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso.
La reforma de 1994 implemento por el art 121 in fine que
corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(Separacin de Poderes)
Mouviel 1957

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Ral O. Mouviel y otros han sido condenados a sufrir penas de


arresto por infraccin a los edictos policiales sobre "desrdenes" y
"escndalo" agravindose la defensa del fallo respectivo por
considerarlo violatorio de los arts. 29, 68, incs. 11, 26 y 27, 83, inc. 3,
y 90 de la Constitucin nacional
El sistema constitucional argentino se afirma en el principio de la
divisin de poderes. De acuerdo con este principio, el Poder Legislativo
dicta las leyes; el Poder Ejecutivo las ejecuta y hace cumplir; el Poder
Judicial las interpreta y aplica cuando se suscitan controversias.
Nuestra Carta fundamental, a diferencia de la de los Estados
Unidos de Amrica, que no contempl el punto en forma expresa, previ
la necesidad de que la rama ejecutiva colaborara con el Congreso para
la mejor ejecucin de las leyes, estableciendo en su art. 83, inc. 2, que
el Presidente de la Nacin "expide las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de
no alterar su espritu con excepciones reglamentarias...". No es, pues,
por delegacin legislativa sino en uso de una atribucin que le
pertenece de modo exclusivo que el Poder Ejecutivo reglamenta, en
este pas, las leyes dictadas por el Congreso.
Reglamentar es tornar explcita una norma que ya
que el Poder Legislativo le ha dado una substancia
definidos; y ello, slo en la medida que sea necesario para
cuidando siempre de no alterar su espritu con
reglamentarias.

existe y a la
y contornos
su ejecucin,
excepciones

El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro


departamento de la Administracin, ninguna de las atribuciones o
poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos. Es ese un
principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento
e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitucin y
proclamado enfticamente por sta en el art. 29
Si ello es as, preciso ser reconocer que el Congreso podra
autorizar al Poder Ejecutivo, no digo ya al jefe de Polica, a dictar
tambin un Cd. Penal, sin otra cortapisa que la fijacin del mximo de
las penas aplicables; y que, en tal caso, dada la existencia de una
autorizacin legal, el Presidente no usurpara atribuciones legislativas
sino que procedera en ejercicio del poder reglamentario.
Evidentemente no se ha reparado en que la facultad genrica de
reglamentar las leyes acordada por el art. 83, inc. 2, exige algo ms
que una simple autorizacin legislativa para que su ejercicio resulte
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vlido; que es necesaria la existencia de leyes dictadas por el Congreso


lo suficientemente definidas y precisas, como para que ese ejercicio no
se traduzca -empleando la expresin del "justice" Cardozo- en un "vagar
a voluntad entre todas las materias posibles" de lo que constituye el
objeto de la autorizacin.
Pero, no solamente desde el punto de vista del juego correcto del
principio de la divisin de poderes son objetables los edictos policiales.
(Proc. Gral Sebastin Soler)
Est de por medio el significado que tiene en nuestra Constitucin
la garanta de que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso
Que esta Corte, en decisiones anteriores, ha declarado la
constitucionalidad de los edictos policiales con el fundamento de que
"no hay delegacin de funciones legislativas al conferir al Poder
administrador o a ciertas reparticiones, la facultad de fijar especficas
normas de polica, crear infracciones y fijar las sanciones
correspondientes, dentro de lmites establecidos por la misma ley, sino
en ejercicio de la facultad reglamentaria que precepta el inc. 2 del
art. 86 de la Constitucin nacional conformada, es claro, al espritu y
letra de la ley reglamentada" y de que el edicto policial no vulnera la
garanta establecida por el art. 18 de la Constitucin, que requiere para
la validez de una sancin penal la existencia de una ley anterior, pues
constituye una simple consecuencia de la autorizacin legislativa
contenida en el art. 27 del Cd. de Proced. Crim., y es tan obligatorio,
por consiguiente, como la ley misma
En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado
por la Constitucin (art. 1) y que se apoya fundamentalmente en el
principio de la divisin de los poderes, el legislador no puede
simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones
administrativas la total configuracin de los delitos ni la libre eleccin
de las penas, pues ello importara la delegacin de facultades que son
por esencia indelegables. Tampoco al Poder Ejecutivo le es lcito, so
pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86, inc.
2 de la Constitucin, sustituirse al legislador y por supuesta va
reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garanta
constitucional del art. 18.
Que es innegable la necesidad de mantener estrictamente la
vigencia del principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", contenido
en la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin, no slo
porque se trata de un principio constitucional -y esta nica

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consideracin bastara para aquel efecto- sino, tambin, porque es


notorio que las modernas formas de autoritarismo o despotismo utilizan
los edictos policiales como uno de los instrumentos ms eficaces para la
opresin de los ciudadanos y la restriccin de las libertades pblicas.
4. LA REFORMA DE 1994: la distribucin de los poderes en
sus nuevas formaciones: rganos y funciones de asesoramiento,
decisin, ejecucin, control y responsabilidad.
VER CUADROS

5. RGIMEN COSNTITUCIONAL DE LA PROVINCIA DE


MENDOZA: Autonoma ( art 1) Forma de gobierno republicana
representativa ( arts 1, 12, 47, 49) Soberana del pueblo ( arts 4,
47, 60, 107, 221, 223)
elementos : territorio ( arts 1, 3)
Extranjeros ( art 31) caractersticas:
a)Autonoma: deriva del art 1 Cmza: la provincia de Mendoza
es parte integrante e inseparable de la Nacin Argentina y la
Constitucin nacional es su ley suprema.
Su autonoma es de la esencia de su gobierno y lo garantiza bajo
la forma republicana, representativa, manteniendo en su integridad
todos los poderes no conferidos por la Constitucin federal al gobierno
de la Nacin.
Sus yacimientos de hidrocarburos lquidos y gaseosos, como as
tambin, toda otra fuente natural de energa slida, lquida o gaseosa
situada en el subsuelo y suelo, pertenecen al patrimonio exclusivo
inalienable e imprescriptible del Estado provincial. Su explotacin debe
ser preservada en beneficio de las generaciones actuales o futuras.
La provincia podr acordar con otras y con el gobierno nacional
sistemas regionales o federales de explotacin texto segn ley 5557.
En el art 1 la provincia expresa enfticamente que es parte
integrante e inseparable de la Nacin y ratifica la supremaca de la CN.
En el segundo prrafo manifiesta la autonoma y conserva todos los
poderes no delegado s al gobierno central. Por ltimo se incorpor
recientemente que los recursos naturales originarios son de propiedad
provincial, afirmacin que ha recibido consagracin constitucional en la
Nacin por el art 124 in fine, del texto fundamental.

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b) forma de gobierno republicana y representativa ( art 1,


12, 47, 49): uno de sus atributos es la separacin de poderes que se
consagra en el art 12 el gobierno de la provincia ser dividido en tres
poderes distintos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de stos
podr arrogarse, bajo pena de nulidad, facultades que no le estn
deferidas por esta Constitucin, no delegar las que le correspondan
Los derechos no enumerados estn contemplados en el art 47 el
cual precepta que la enumeracin y reconociendo de derechos que
contiene esta Constitucin, no importa denegacin de los dems que se
derivan de la forma republicana de gobierno y de la condicin natural
del hombre
El art 49 dispone que la representacin poltica tiene por base
la poblacin aspecto que lleva a consagrar en el art 50 que el
sufragio es un derecho.. y el voto ser secreto y obligatorio. Siendo
el sufragio la fuente de todos los poderes.
c) Soberana popular: el art 4 seala que la soberana
reside esencialmente en el pueblo, del cual emana todos los
poderes. El pueblo es el titular de la soberana popular.
De este principio se derivan acciones populares como para
acusar por faltas o delitos definidos en la ley electoral. ( art 60) y
cualquier habitante de la Provincia en pleno goce de su facultad civil,
puede acusar polticamente al gobernador, vicegobernador, ministros,
miembros de la SCJM y procurador de sta por mal desempeo,
desorden de conducta o faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones
por crmenes comunes ( art 109)
Las formas semidirectas de democracia ( referndum) se hallan
incorporadas a la Constitucin de Mendoza ya que el pueblo es quien
debe ratificar la declaracin de necesidad de reforma total o parcial de
la Constitucin ( art 221) o bien de un solo artculo ( art 223).
d) Elementos : territorio: art 3 toda ley que modifique la
jurisdiccin pblica actual de la Provincia, sobre parte de su
territorio, ya sea por cesin, anexin o de cualquier otra manera,
deber ser sancionada por dos tercios de votos del nmero de
miembros que componen cada cmara
e) Extranjeros:
art 31 los extranjeros gozarn en el
territorio de la Provincia de todos los derechos civiles del ciudadano
y e los que la Constitucin o leyes les acuerden.
En los derechos polticos la participacin se ve limitada al sealar que
en los consejos municipales no podr haber mas de dos extranjeros
( art 199 inc 3)

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UNIDAD VI
1. Derechos Polticos.
Concepto:
Segn Bidart Campos, la categora de lo derechos polticos no puede definirse solamente
por la finalidad que persiguen, porque muchos derechos clsicamente reconocidos civiles
son susceptibles de ejercerse con fines polticos y no por eso se convierten en derechos
polticos (as el derecho de reunin y el de peticin). Por ello piensa que los derechos
polticos son tales, cuando nicamente:
a) se titularizan en sujetos que tienen:
- calidad de ciudadanos o siendo extranjeros, reciben excepcionalmente esa titularidad en
virtud de una norme expresa.
- calidad de entidades polticas reconocidas como tales por ej. Los partidos.
b) no tienen ni pueden tener otra finalidad que la poltica. De este modo, seala el autor, el
rea de los derechos polticos se estrecha pero adquiere una caracterizacin bien concisa,
que traza la lnea divisoria frente a los derechos civiles.
Quiroga Lavi ensea que los derechos polticos son los derechos pcos subjetivos a travs
de los cuales los ciudadanos (o los nacionales o extranjeros) intervienen, en forma directa o
indirecta, en la formacin del gbno del estado. Se dividen en:
- Derechos electorales (como el sufragio), cuyo ejercicio permite a los ciudadanos
intervenir en forma directa en el gbno de estado, facultndolos a elegir a sus
autoridades.
- Derechos cvicos, aquellos que permiten a los ciudadanos a intervenir, de modo
indirecto, en la formacin de gbno estatal.
Por la reforma de 1994, los derechos polticos han sido institucionalizados. Con
anterioridad, su reconocimiento estaba implcito (derivado del art. 33).
Seala Ekmekdjian que la titularidad de estos derechos se les reconoce a los integrantes de
la comunidad poltica argentina (excepcionalmente a los extranjeros), ya que stos tienen
por objeto la participacin en el gbno del estado.
Artculo 37: Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con
arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia.
El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los
partidos polticos y en el rgimen electoral.
Para Bidart Campos, ese art., con frmula operativa, garantiza directamente el ejercicio
pleno de los derechos polticos, que ya no se circunscriben al sufragio para elegir
gobernantes, sino que se explayan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa
legislativa y en la consulta popular. La alusin al pcpio de la soberana popular traduce la
recepcin de la participacin poltica en la sociedad democrtica.

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Luego viene la calificacin del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio.20
Tambin prescribe la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres en el rea de
los derechos polticos y de los partidos. Seala Bidart Campos que aun cuando tal igualdad
se define para el acceso a cargos electivos y partidarios, como pcpio subyacente, la
costitucin ha levantado hasta su propio nivel el derecho electoral activo y pasivo de las
mujeres que, hasta hoy, dimanaba de la ley.
La norma obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulacin del rgimen
electoral la mencionada igualdad, y en la disposicin transitoria segunda se establece que
tales acciones positivas no podrn ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse la
constitucin reformada y durarn lo que la ley determine. Contina el autor, que de esta
manera se mantiene como mnimo todo cuanto, en pro de la igualdad de oportunidades,
estaba previsto en la legislacin hasta el 24 de agosto de 1994. Si en esa legislacin (ley
24.012) algn sector de la doctrina interpret que la discriminacin inversa a favor de la
mujer era inconstitucional, hay que decir ahora que tal inconstitucionalidad habr de darse
por desaparecida en virtud de que la constitucin la ha asumido directamente como pauta
para esclarecer el art. 37.
Por ltimo, afirma Bidart Campos que la norma recae en materia propia de la parte
dogmtica en su sistema de derechos y, por ende, obliga a las pvcias. Quiere decir que el
derecho pvcial debe garantizar cuanto el art. 37 indica, y hacerlo aplicable para el acceso a
cargos electivos y partidarios de ndole local.
Nacionalidad y ciudadana:
El mero hecho de residir en el pas confiere a sus habitantes el ejercicio de los derechos
civiles, en cambio, el ejercicio de los deberes polticos exige, adems la ciudadana.
Sociolgicamente, se denomina nacionalidad al vnculo que liga al individuo con la
Nacin, determinado por una comunidad de tradiciones, sentimientos, ideas, religin,
idioma y fundamentalmente la conciencia de un destino comn y superior. Pero pueden
o no coincidir los conceptos sociolgicos con los jcos. Al ser considerado como pas de
inmigracin, se privilegi el pcpio del ius soli (derecho del suelo), mediante el cual el
lugar de nacimiento determina la nacionalidad. Los pases de emigracin, en gral los
europeos, adoptan los dos pcpios, el ius soli y el ius sanguinis (derecho de sangre),
esto es, que sigue la nacionalidad de sus padres.
En cambio, la ciudadana es el vnculo jco que une al nacional con el Estado en cuanto
al ejercicio de derechos polticos. La nacionalidad es el gnero y la ciudadana la
especie.
En la doctrina argentina han existido dos posturas:
- Gonzalez Caldern, seguido por Bidegain, expresa que los textos constitucionales
dividen en ciudadanos y extranjeros a los habitantes del pas (arts. 14, 18, 20 y 21),
de donde se deduce que los individuos que no son ciudadanos tienen que ser
20

La obligatoriedad, vigente desde antes por la ley, merece abrir la duda acerca de si convena que la
constitucin la impusiera. Bidart Campos tiene preferencia por el sufragio voluntario: la norma
constitucional no debera haber definido el punto, porque en un sentido o en otro era mejor que se relegara a
la ley.

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forzadamente extranjeros; y viceversa. La ciudadana argentina es la misma que la


nacionalidad argentina.
- Ramella, Quiroga Lavi, Bielsa, etc. Participan de la idea de que la nacionalidad y
ciudadana son trminos diferentes.
Para la primera tesis, un nio nacido en el pas, por el solo hecho del nacimiento ya es
considerado ciudadano argentino; para la segunda tesis, recin a los 18 aos se adquiere
la categora de ciudadano.
Para Bidart Campos conviene distinguir: a) la nacionalidad a secas o sociolgica, como
realidad y vnculo sociolgicos y espontneos que no dependen del d positivo de los
estados; b) la nacionalidad poltica, como calificacin derivada del derecho positivo de
los estados, y adjudicada por {el como cualidad a los individuos, pudiendo o no
coincidir con la nacionalidad a secas.
La nacionalidad poltica es la que in hombre tiene conforme al derecho positivo que se
la adjudica, la situacin jca con que un hombre es investido por el d positivo del estado
en relacin al mismo estado, segn un criterio que aquel derecho adopta (por ej. El
lugar de nacimiento, o la nacionalidad paterna).
La ciudadana (pese a que nuestra C.N la identifica con la nacionalidad poltica) es una
cualidad o condicin jca del hombre que consiste en un estatus derivado del derecho
positivo, cuyo contenido est dado por el ejercicio de los derechos polticos.
Entonces, para Bidart Campos la nacionalidad a secas no es materia del derecho
constitucional, sino la nacionalidad poltica, que en la constitucin se identifica con la
ciudadana.
La ley 346 y la reforma constitucional de 1994: (Bidart Campos)
La ley 346, restablecida en su vigencia despus de derogarse la 21795 del ao 1978,
regul la nacionalidad (poltica) o ciudadana, distinguiendo tres clases. Despus de la
reforma de 1994, el actual art. 75 inc. 12 de la C.N. menciona entre las competencias
del Congreso, la de dictar leyes grales para toda la Nacin sobre naturalizacin y
nacionalidad, con sujecin al pcpio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de
la argentina.
a) la nacionalidad por nacimiento. Que se puede llamar tambin, nativa, natural, o de
origen, proviene de una imposicin de la constitucin, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere
a la competencia del Congreso para legislar sobre nacionalidad y naturalizacin con
sujecin al pcpio de nacionalidad natural. Es el sistema ius soli. Los argentinos
nativos son:
- Los nacidos o que nazcan en el territorio argentino, sea cual fuere la nacionalidad de
los padres, con excepcin de los hijos de ministros extranjeros y miembros de las
legaciones residentes en la Repblica.
- Los nacidos en las legaciones o buques de guerra de la Repblica.
- Los nacidos en aguas neutrales bajo bandera argentina.
- Los hijos de funcionarios del Servicio Exterior de la Nacin, o de cualquier
funcionario argentino, nacidos en el exterior en ocasin de la prestacin de servicios
por parte de las partes. (art. 1 de ley 346)

78

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b) La nacionalidad por opcin alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el
extranjero, y que optan por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley 346
asumi aqu el sistema ius sanguinis.Este pcpio con anterioridad a la reforma
haba sido reputado inconstitucional por Gonzlez Caldern, quien sostena que el
anterior art, 67 inc. 11, facultaba al congreso slo a dictes leyes grales sobre
ciudadana y naturalizacin con sujecin al pcpio de ciudadana natural. Sin
embargo, la Corte en el caso Villalonga Nazar lo declar constitucional,
admitiendo la opcin del recurrente (que haba nacido en Francia).
c) La nacionalidad por naturalizacin es la que se confiere al extranjero que la
peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas por el art. 20 de la C.N.21
La novedad que introduce la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 12 consiste en haber
sustituido el vocablo ciudadana por el de nacionalidad ( lo que no significa que sean
distintos) y en haber aadido que la ley de naturalizacin y de nacionalidad deben
sujetarse a dos pautas: nacionalidad natural(ius soli) y nacionalidad por opcin (ius
sanguinis). Para obtener la ciudadana por naturalizacin, el peticionante debe contar
con los medios propios de subsistencia honestos, tener capacidad segn las leyes de la
Repblica, no estar procesado en el pas o en el extranjero por delito previsto en la ley
penal argentina o no haber sido condenado por delito doloso a pena privativa de la
libertad mayor de tres aos salvo que ella estuviera cumplida o hubiese sido amnistiado.
(art. 3 ley 346). Los derechos de los naturalizados son similares que los nacionales. En
el caso Julieta Lanteri de Renshaw, la Corte desestim el pedido de que se le
otorgaran los derechos electorales a una mujer que con anterioridad haba obtenido su
carta de ciudadana. Ello aconteci en 1911, cuando todava las mujeres no tenan
derecho al sufragio.
La nacionalidad por naturalizacin es voluntaria: el art. 20 de la C.N. estipula que los
extranjeros no estn obligados a admitir la ciudadana, pero obtienen la nacionalizacin
residiendo dos aos continuos en el pas, pudiendo la autoridad acortar esos trminos a
favor de quien lo solicite, alegando y probando servicios a la Repblica. Es n derecho
que se les depara si ellos desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone, y es
inconstitucional toda norma que en forma compulsiva tenga por efecto naturalizar a
extranjeros como argentinos.
Prdida de la nacionalidad:
Bidart Campos tiene la conviccin de que la nacionalidad natural que impone nuestra
constitucin formal no puede perderse. Ello significa que ninguna ley puede establecer
causales ni mecanismos de privacin o prdida de aquella nacionalidad. Sera
inconstitucional. La nacionalidad por naturalizacin puede estar sujeta a prdida por
causales razonablemente impuestas por la ley. El argentina que se naturaliza argentino
21

Art. 20 C.N.los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles del ciudadano;
pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los
ros y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No estn obligados a admitir la
ciudadana, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos
continuos en la nacin; pero la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo solicite, alegando y
probando servicios a la Republica.

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pierde su nacionalidad extranjera en nuestro derecho interno, salvo tratados


internacionales. La nacionalidad por opcin puede estar sujeta a prdida, porque
constitucionalmente no es nacionalidad nativa; si se obtiene voluntariamente, su
adquisicin no surge operativamente de la constitucin, ni es por consecuenciairrevocable.
Prdida de la ciudadana:
Si no puede perderse la nacionalidad nativa simultneamente es imposible crear
causales de prdida de la ciudadana nativa (que es lo mismo). Pero s es vlido que
mediante ley o tratados razonables se prevean causales de suspensin en el ejercicio de
derechos polticos tanto para argentinos nativos como naturalizados.
Cuando la nacionalidad por naturalizacin o por opcin se pierden, se pierde la
correspondiente ciudadana (que es lo mismo).
Unidad de nacionalidad:
Nuestro derecho interno acoge el pcpio de unidad de nacionalidad, una persona slo
inviste una nica nacionalidad, en virtud de lo cual es nacional por nacimiento, por
opcin o por naturalizacin, o es extranjera.
Ciudadana pvcial:
La nacionalidad o ciudadana es una sola para todo el pas. En nuestro derecho
constitucional no hay nacionalidad ni ciudadana pvcial. Los ciudadanos de cada pvcia
dice el art. 8 de la constitucin- gozan de todos los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano en las dems. Este pcpio significa que
las pvcia no pueden modificar la condicin de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos
de otras, ni en beneficio de los ciudadanos de ellas. El art. 8 consagra la igualdad de
todos los ciudadanos en todas las pvcias, conforme al status uniforme que proviene de
la nacionalidad nica reglada por el estado federal.
Nacionalidad por matrimonio:
No es constitucional para Bidart Campos el pcpio de que la mujer casada adquiere la
nacionalidad de su marido roque significa adjudicrsela compulsivamente, en
detrimento de la adquisicin voluntaria. Despus de la reforma de 1994 que en el art. 75
inc. 12 prev la opcin en beneficio de la nacionalidad argentina, no sera
inconstitucional (como s lo era antes) establecer que el matrimonio con persona
argentina nativa autoriza al cnyuge que no lo es a optar por la nacionalidad argentina
del otro.
Tratados internacionales sobre derechos humanos:
Por el art. 75 inc. 22 revisten jerarqua constitucional. As la Convencin de San Jos de
Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y que a nadie se
privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos enuncia que todo nio tiene
derecho a una nacionalidad. Tambin lo dice la Convencin sobre Derechos del Nio.
Normas sobre nacionalidad hay tambin en las convenciones sobre la eliminacin de
todas las formas de Discriminacin Racial y de Discriminacin contra la Mujer.
Derecho constitucional de los extranjeros:
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Extranjeras son aquellas personas nacidas en otro pas y que no pueden considerarse nativas
por no haber realizado los trmites exigidos por la ley argentina. El art. 20 de la C.N. se
refiere especficamente a ellos, sealando que los extranjeros gozan de todos los derechos
civiles que la constitucin depara a los nativos, establecindose la igualdad entre ambos.
El art. 116 de la C.N. incluye entre las cusas que corresponden al conocimiento de la Corte
Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nacin, las que se susciten entre una
pvcia y sus vecinos, contra un ciudadano extranjero, con lo que otorga a estos rganos
facultades para administrar justicia en las antedichas cuestiones.
El ingreso y la admisin:
Normalmente, el primer aspecto de la vinculacin de un extranjero con nuestro estado est
dado por: a) el derecho de entrar a su territorio y b) la admisin por parte del estado.
El derecho de ingreso, y el consiguiente de admisin, no son absolutos. El ingreso no
consiste en una mera entrada fsica que coloca al extranjero material y geogrficamente
dentro del territorio. El ingreso se institucionaliza mediante condiciones razonables que la
ley establece, y con cuya verificacin y aceptacin se produce la admisin.2 con fines de
una cierta permanencia.
La jurisprudencia de nuestra Corte tiene reconocida la facultad del estado pera reglar y
controlar el ingreso de extranjeros conforme a pcpios constitucionales, del modo y en la
medida que lo requiera el bien comn en cada circunstancia.
La inmigracin:
Nuestra constitucin consagra una poltica inmigratoria amplia y humanista, a tono con las
pautas del prembulo y con el pensamiento de Alberdi en la materia. El art. 25 impone al
gbno federal la obligacin de fomentar la inmigracin, y prohbe restringir, limitar o gravar
con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrarla tierra, mejorar las
industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes. Las pautas sobre inmigracin son
aplicables, en pcpio, no slo a la inmigracin masiva o plural sino tambin al ingreso
individual de extranjeros.
a) los residentes ilegales son los que ingresan y permanecen en territorio argentino sin
haberse sometido a los controles de admisin reglamentarios y razonables, o que se quedan
en l despus de vencer el plazo de la autorizacin de permanencia concedida al entrar.
b) los residentes temporarios son los que han recibido autorizacin para permanecer
legalmente durante un lapso determinado, a cuyo trmino deben salir del pas si no se les
renueva la residencia o si no se los reconoce como residentes permanentes.
c) los residentes permanentes son habitantes porque su permanencia es legalmente
regular.
Poltica inmigratoria:
Alberdi fue el mentor de esta poltica en el pas, que la sintetiz en la frase: gobernar es
poblar. Spota seala que la inmigracin que Alberdi esperaba no lleg al pas en la
proporcin que el tucumano imaginaba. Pero afirma que si en algn lugar de la tierra se
cre una comunidad sobre la base de la igualdad de derechos civiles de los extranjeros, fue
en la Argentina de 1853 a 1930.

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No obstante los amplios trminos del Prembulo, como de los art. 20 y 25 de la C.N., el
pas en 1902 sancion la ley 4144, de expulsin de extranjeros, mediante la cual autorizaba
al P.Ej. a ordenar la salida del territorio nacional de los extranjeros condenados por
tribunales extranjeros por delitos comunes, o de los extranjeros cuya conducta en nuestro
pas comprometa la seguridad nacional o perturbare el orden pco. dicha ley fue
posteriormente derogada por la ley 14445, sancionada durante la presidencia de Frondizi. A
pesar de ello, se sancionaron similares leyes en poca de facto, con Ongana (sobre
represin del comunismo) y otras. En 1976 por ley se negaba la excarcelacin y la condena
condicional, a la vez que se impona pena de prisin para el extranjero que retornase
despus de haber sido expulsado del pas.
El art. 13 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos hoy de rango
constitucional por el art. 75 inc.22.- establece que el extranjero que se halle legalmente en
el territorio de un estado parte en el presente pacto, slo podr ser expulsado de l en
cumplimiento de la decisin adoptada conforme a la ley y, amenos que razones imperiosas
se opongan a ello22, se permitir a tal extranjero exponer las razones que los asistan en
contra de su expulsin, as como someter su caso a revisin ante la autoridad competente...
2. El sufragio
Segn Bidart Campos derecho electoral es una locucin que tiene dos sentidos:
- objetivamente, es el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, su objeto, a
los sistemas, etc.
- subjetivamente, designa la potencia de determinados sujetos para votar o para ser
elegidos.
a) en el primer sentido, el derecho electoral constitucionalmente abordado nos conduce a
estudiar: 1-el electorado-cuerpo electoral, electorado activo y pasivo-; 2-el objetodesignacin de gobernantes, decisiones polticas sobre las cuales se recaba opinin, etc.-; 3los sistemas territoriales y personales de distribucin del electorado, forma de votar,
cmputo y control de votos, asignacin de cargos, resultados, etc.
b) en cuanto al segundo sentido, el derecho electoral nos lleva a examinar cules son los
sujetos que tienen derecho poltico de sufragio y derecho poltico de ser elegidos, as como
las garantas que les estn deparadas en cada caso.
Derecho electoral objetivo: cuerpo electoral: es un nombre plural o colectivo con
el que se designa al conjunto de personas que componen el electorado activo, y que
por esto disfrutan del derecho de sufragio.
Electorado pasivo: individuos que tienen capacidad poltica para ser designados (o
derecho electoral pasivo). En este punto, nuestra constitucin no tiene una norma
uniforme, porque para los distintos rganos de poder formula normas propias.23
22

Esta expresin recibi crticas de Ramella, Ekmekdjian y otros porque permite una discrecionalidad amplia
que excluira al extranjero del derecho de defensa .
23
como pcpio general, cuando la constitucin establece las condiciones de elegibilidad para un cargo o
funcin, elles no pueden ser ampliadas o disminuidas por la ley ni por ninguna otra norma; en cambio, cuando
guarda silencio, aquellas condiciones pueden ser fijadas por los rganos competentes del poder constituido,

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El derecho electoral subjetivo: el sufragio. Visto del enfoque subjetivo, el derecho


electoral implica la funcin del sufragio. En le que interesa al derecho
constitucional, el sufragio es una funcin poltica de naturaleza electoral, y de
carcter individual.24
Concepto de sufragio:
El sufragio ha sido definido por Fayt como un derecho publico subjetivo de naturaleza
poltica, constituyendo una forma de energa o actividad poltica, que es la materializacin
del poder electoral.
Bidart Campos seala que el sufragio es una funcin poltica de naturaleza electoral y de
carcter individual.
Naturaleza jurdica del sufragio.
Segn Snchez Agesta hay distintas concepciones:
a) medievalista o histrica, en que el sufragio es privilegio personal, de estamento o clase.
b) jurdica: constituida por la funcin de un rgano (cuerpo electoral) para la formacin de
otro rgano( rgano representativo)
c) clsica: el sufragio es un derecho de la ciudadana.
d) personalista: el sufragio es un derecho individual o personal a participar y ser odo en las
decisiones polticas.

El sufragio como medio para eleccin de los gobernantes:


El texto constitucional (art. 37)
Se reconoce las bases jurdicas del sufragio, a saber:
1) universal: se denomina as por oposicin a sufragio calificado y porque no esta
condicionado a requisito o exigencia econmica o intelectual alguna. Es de la esencia del
orden democrtico esta caracterstica. La igualdad es la base del sistema universal que hace
posible la representacin poltica, haciendo realidad el gobierno del pueblo.
Prcticamente no hay pas en el mundo que no adopte el sufragio universal. El art. 37
rechaza el voto calificado.
2) igual: es equivalente a que se establezca el principio un hombre, un voto, la igualdad
del voto tambin es una caracterstica esencial del estado democrtico. El principio que se
opone es el sufragio reforzado, el denominado voto plural y mltiple propio de sistemas
oligrquicos. Este sistema de voto plural consiste en hacer votar al jefe de familia con un
voto suplementario o al propietario de un inmueble tambin con un voto suplementario, o
bien por titulo universitario o el que paga puntualmente los impuestos. Sin embargo el voto
igual no se opone a que los electores sean repartidos en secciones o circunscripciones
territoriales sobre la base del domicilio.
3) secreto: se refiere a la manera de emisin del voto. Es secreto cuando no se lo puede
individualizar. Lo que vulgarmente se denomina cuarto oscuro es el encargado de
tanto cuando expresamente se remite a la ley.
24
En el fallo de la Corte del 22 de abril de 1987 en el casoRos Antonio J., encontramos la aiguiente
definicin de derecho de sufragio: el sufragio es un derecho pblico de naturaleza poltica, reservado a los
miembros activos del pueblo del estado, que en cuanto actividad exterioriza un acto poltico.

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otorgar privacidad al elector para que elija libremente y en forma aislada sin presiones de
ninguna ndole. Antes de 1912 el voto era cantado.
4) obligatorio: el ciudadano debe votar, pues la no-emisin del voto le acarreara
determinada sancin legal. Se opone a voto facultativo, cuando el ciudadano es libre de
sufragar o no sin que le traiga como consecuencia una sancin. Quienes sostienen la
obligatoriedad del voto sealan que el abstencionismo electoral y la indiferencia poltica se
reducen. Incluso el voto obligatorio haba sido declarado constitucional ya en 1933 por la
Corte. Advirtase que el Pacto San Jos de Costa Rica nada dice de la obligatoriedad
estableciendo el sufragio universal, igual y secreto. El segundo prrafo del art. 37 consagra
la igualdad real entre varones y mujeres para el acceso a cargos selectivos y partidario,
mediante elecciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen
electoral. Segn Ekmekdjian que esta igual real significa la accin positiva, el otorgamiento
de beneficios especiales a los grupos desaventajados (en este caso las mujeres) para
remover los obstculos sociales y econmicos que de hecho limitan la igualdad de
oportunidades, aunque formalmente no exista trato desigual.
El sufragio como instrumento de decisin poltica: formas semidirectas de democracia.
La participacin en la res publica es de decisiva gravitacin para erradicar la abstencin
electoral. Orlandi define a la democracia semidirecta como los procedimientos que
requieren la intervencin directa del cuerpo electorales consulta para que se pronuncie
sobre los rganos constitutivos del estado, sobre un acto publico de los rganos
representativos o sobre los titulares de la representacin. Los instrumentos mas conocidos
de esta forma de democracia lo constituye la iniciativa la consulta popular y la revocatoria.
Las dos primeras han sido constitucionalizadas en los art. 39 y 40 de la CN con la reforma
de 1994.
Con anterioridad a la reforma se objetaba esta nueva forma de participacin por ser
violatoria del art. 22 de la CN cuando se implementara para los rdenes nacionales o
provincial. Linares Quintana era quien sostena esta tesis quien nicamente la consideraba
aplicable a los municipios. La ctedra discrepa con esa opinin por los siguientes motivos:
a) la constitucin no contempl estos institutos pero eso no significa que de ese silencio se
conceda la institucionalizacin de tales formas; b) la fuente del art. 22 es el proyecto de
Alberdi y en su nota explica que tenia por objeto fulminar las dos manifestaciones
informantes de nuestra vida institucional: las puebladas y las asonadas; c) el art.33, que
dispone las declaraciones, derechos y garantas que enumera la constitucin no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados pero que nacen del
principio de la soberana de pueblo y de la forma republicana de gobierno.
En la Convencin Constituyente de 1994 se suscito una similar controversia entre el
convencional Frontera quien sostena los argumentos de Linares Quintana, y el
convencional Cullen quien dijo que el principio del art 22 ser la norma general y los de
mecanismos de democracia semidirecta que incorporaremos ser la norma especial, que no
se contradice con la primera. Ekmekdjian expresa que las formas de democracia

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semidirecta que no fueron incorporadas a la constitucin en los art 39 y 40 siguen siendo


compatibles con la CN pues surgen del art. 33.
Iniciativa.
Es una atribucin de un grupo de ciudadanos que solicitan a la Cmara de Diputados de la
Nacin el tratamiento y ulterior sancin de un proyecto que ha sido presentado por ellos. El
art. 39 ha admitido esta forma, al sealar que los ciudadanos tienen el derecho de
iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber
darle expreso tratamiento dentro del termino 12 meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir mas del 3% del padrn
electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial
para suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa electoral los proyectos referidos a la reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal.
La constitucin habla de ciudadanos pues se trata de un derecho conferido a quienes ejercen
los derechos polticos, no a los extranjeros.
La obligacin que ya tiene el Congreso es tratarlos expresamente dentro del plazo de 12
meses. Este tratamiento tambin est contemplado en el art. 39 inciso 3 de la CN y, como
los derechos de necesidad y urgencia el congreso deber abocarse a sus conocimientos y
tratamiento por la afirmativa o negativa.
El Congreso tiene la obligacin de dictar la ley reglamentaria para el ejercicio de este
derecho. Seala Bidart Campos que el plazo se venci, recin el 27 de noviembre de 1996
el Congreso dict la ley reglamentaria del art. 39 bajo el nmero 24.747 cuyos puntos
fundamentales, segn dicho autor, son:
a) ni la constitucin ni la ley prevn qu ocurre si el Congreso no se expide en el plazo de
12 meses sealado por el art.; de ocurrir tal situacin estaramos ante una
inconstitucionalidad por omisin, pero no se ha articulado expresamente remedio alguno
para instar al rgano, ni para subsanar la omisin.
b) el plazo constitucional de 12 meses para que el congreso trate el proyecto, que parece
correr desde su presentacin en la cmara de diputados, es objeto de dilacin en le ley; en
efecto, su art. 11 le da inicio desde que la cmara lo admite, para lo cual los art. 8 y 10
exigen previamente una tramitacin ante comisiones parlamentarias.
c) en esa previa tramitacin, si la Cmara de Asuntos Constitucionales- que es la primera
llamada a intervenir despus de la presentacin del proyecto- lo rechaza, el art. 9 dice que
no se admitir recurso alguno; queda la impresin de que ac se altera el deber de la
Cmara de tratarlo dentro del plaza de 12 meses, ya que el rechazo por la citada comisin
bloquea definitivamente la iniciativa.
d) el porcentaje de firmantes del proyecto que fija el art. 39 (3% del padrn federal) es un
tope y no un piso; el art. 4 de la ley reglamentaria lo ha reducido al 1,5% que debe
representar como mnimo a seis distritos electorales, salvo que la iniciativa tenga alcance
regional, en cuyo caso el porcentaje ha de obtenerse solamente sobre el total empadronado
en la totalidad de las pvcias que integran la regin, sin considerar el nmero de distritos.
Consulta popular:
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Este instituto se denomina as por el precedente que los argentinos tuvimos la ocasin de
participar en 1984 a fin de solucionar la paz con Chile. Tambin en el derecho publico
provincial y en el derecho comparado aparece bajo la denominacin de referndum. Este
ha sido definido por Fayt como el derecho del pueblo a intervenir directamente en la
formulacin y la sancin de las leyes o en algunas de las etapas del proceso de su
formulacin y sancin, tanto en el orden constitucional y legislativo como en el
administrativo. Se hace efectivo mediante un procedimiento de consulta al cuerpo
electoral, a fin de que ste, a travs del sufragio se pronuncie por la aprobacin o el rechazo
de las resoluciones adoptadas por algunos de los rganos del poder en el estado.
Tiene distintas formas de expresarse: es ante legem y estamos en presencia del
referndum, constitutivos; tambin existe el modificatorio y el post legem como
referndum de veto.
El art. 40 de la CN seala: El Congreso a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr
someter a consulta un proyecto de ley.
La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo
de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias podr
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
La norma constitucional determina dos formas de consulta:
a) vinculante: convocada por iniciativa de la Cmara de diputados y tiene por objeto
someter un proyecto de ley al veredicto del pueblo. Aqu la ley de convocatoria no podr
ser vetada por el Poder Ejecutivo, y el voto afirmativo por el pueblo convertir en ley el
proyecto.
b) no vinculante: puede ser convocada en el mbito de sus competencias tanto por el
Congreso como por el Poder Ejecutivo, siendo el voto no obligatorio. Ac, segn Bidart
Campos, se ha acogido el pcpio del paralelismo de competencias: el congreso puede
convocar a consulta cuando quiere auscultar la opinin del electorado sobre una materia en
la que le incumbe decidir al mismo congreso en ejercicio de una competencia suya; y al
presidente le cabe similar convocatoria cuando, con anlogo propsito, tiene que adoptar
una decisin en su esfera funcional.
Por ltimo, la norma del art. 40 queda sujeta a una ley del Congreso que debe reglamentar
tres aspectos: a) las materias susceptibles de deferirse a consulta; b) los procedimientos a
seguir; c) la oportunidad de realizarla.
La ley reglamentaria no ha recibido plazo dentro del cual deba ser dictada, a diferencia del
art. 39. mientras dicha ley no exista es viable que la consulta popular opere con la sola
base del art. 40?. Para Bidart Campos, tomando en cuenta que sin norma expresa de
ninguna ndole tuvimos por constitucionalmente ortodoxa la consulta popular no vinculante
del ao 1984, habra que admitir que el art. 40 es operativo y que por ende la ausencia de
ley reglamentaria no sera bice para que, ajustndose estrictamente al diseo de dicha
clusula, pudiera someterse al electorado un proyecto de ley.

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Queda por examinar si en la consulta popular rigen o no las prohibiciones que el art. 39
consigna para la iniciativa legislativa popular. El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero
Bidart Campos entiende que no obstante la ausencia de definicin constitucional en tal
sentido, tiene suficiente lgica suponer que las 5 materias que no pueden ser objeto de
iniciativa popular, tampoco pueden serlo de consulta popular; reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
Para Armagnague la consulta popular no vinculante especialmente la convocada por el
Poder Ejecutivo es peligrosa pues no tiene ningn limite, y de esta manera el presidente
puede orientar a la opinin publica sobres cualquier materia como por ejemplo la
implantacin de la pena de muerte por un caso de homicidio que en ese momento haya
conmovido al pueblo.
Representacin poltica. Concepto y clases.
Una de las caractersticas del gobierno constitucional es el principio de la soberana
popular, donde los gobernantes son elegidos por el pueblo, al cual representa y tambin son
responsables ante l por su gestin.
Es importante desarrollar antes el principio de la representacin que, para Vanossi, la
legitimidad del poder descansa en el consentimiento de los gobernados y que ninguna
autoridad puede ejercerse si no es por virtud de la efectiva participacin de los destinatarios
del poder.
Max Weber clasifica distintas formas de representacin:
a) la apropiada: comn a estados patriarcales y de liderazgos carismticos, donde el
dirigente tiene apropiado el derecho de la representacin.
b) la estamental: los representantes son elegidos con un poder limitados, el que puede ser
revocado y constituye el mandato imperativo propio de la edad media.
c) la representacin libre: constituida por las modernas representaciones legislativas y el
representante responde a sus propias convicciones objetivas antes que a los intereses
particulares de sus delegantes.
d) de intereses: en consideracin de la pertenencia profesional, siendo los representantes
elegidos por sus iguales y reunidos en una corporacin profesional.
Weber seala que lo peculiar de Occidente esta dado por la representacin libre, la que
segn Vanosi tiene dos excepciones: a- las formas de democracia directa, propia del mundo
griego y b- las formas de absolutismo poltico, propio de los monarcas europeos del
medioevo.
La diferencia entre mandato imperativo derivado de la edad media es que se representa al
mandante, y s esta sujeto a sus instrucciones. En el mandato representativo o libre se
representa a la Nacin.
3. Sistemas electorales
Clasificacin:

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Vinculados con el sufragio, en forma directa, estn las distintas formas de computar los
resultados de una eleccin y otorgar los cargos electivos en juego.
Fayt clasifica a los sistemas electorales en:
a) mayoritarios: determinan que la representacin le corresponde al candidato o al partido
o alianza electoral que obtiene mayor cantidad de votos. Esta mayora puede ser absoluta o
relativa; la primera se obtiene con la mitad ms uno de los sufragios emitidos, y la segunda
cuando se forma con la cifra mayor de sufragios obtenidos por un candidato, partido o
alianza electoral. Son:
1- lista completa: la lista que obtenga mayor cantidad de votos gana todas las bancas en
disputa. El inconveniente es que una gran cantidad de electores queda sin representacin.
La mayora es todo y la minora nada. En la primera ley de elecciones (140 del ao 1857)
modificada por ley 207 de 1859, estableca este sistema. Algunos autores sostienen que es
el sistema que ms se tipifica en el art. 45 de la C.N. cuando se refiere a la simple
pluralidad de sufragios, pero bien dice Ekmekjian que es el ms injusto.
2- circunscripciones y voto uninominal: la ley 4161 de 1902, consagr este sistema, donde
la Capital Federal y cada una de las pvcias se dividan a los fines de elegir diputados y
electores de presidente y vice en tantas circunscripciones como diputados a elegir. Cada
elector votaba por un candidato y cada circunscripcin elega un diputado. En 1951 fue
nuevamente implementado. Una de las ventajas que proporciona es que el candidato debe
ser conocido en el barrio o circunscripcin y lo separa al mismo tiempo de las lealtades
partidarias. Uno de los inconvenientes es que un solo partido puede ganar en todas las
circunscripciones y se queda con la totalidad de la representacin. Para solucionar esto, se
ha pensado en el sistema uninominal de doble vuelta, vigente en Francia, donde el
candidato de cada circunscripcin debe ganar el escao con la mayora absoluta de votos en
la primera vuelta. Si no lo hace, se realiza un segunda vuelta, entre los candidatos ms
votados. El otro inconveniente es el trazado de las circunscripciones.
3- ballotage o doble vuelta: a fin de otorgarle al candidato, partido o alianza electoral, una
mayor legitimidad, este sistema que naci en Francia, se aplica en oportunidad de la
eleccin de presidente y vice de la Republica (art. 94 a 98, C.N.). segn la reforma
constitucional de 1994, se necesita ms de 45% de los votos afirmativos vlidamente
emitidos. De lo contrario, cuando la frmula ms votada hubiere obtenido el 40% por lo
menos de los votos afirmativos vlidamente emitidos y, adems, existiere una diferencia
mayor de 10 puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos vlidamente
emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, tambin sern proclamados
presidente y vice de la Repblica.
b) minoritarios: tienen como finalidad proteger a las minoras a fin de que obtengan su
representacin y participen del poder estatal.
1- lista incompleta: tambin llamado sistema de los tercios, pues otorga los dos tercios a la
mayora y un tercio a la primera minora. En el pas fue establecida por la ley Senz Pea
de 1912. dicho sistema establece el voto universal e igualitario para todos los ciudadanos
nativos y naturalizados. Tambin consagr la obligatoriedad del voto, con excepcin de los
mayores de 70 aos. Asimismo estableci el sufragio secreto, todo ello mediante el padrn
electoral que se form sobre la base del padrn militar (enrolamiento). En el pas tuvo
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vigencia hasta 1962, cuando el presidente Guido estableci por decreto el sistema DHont,
de representacin proporcional, permaneciendo hasta nuestros das para la eleccin de
diputados nacionales. Mientras el assteme de lista incompleta fomenta el bipartidismo e
impide a otras minoras la debida representacin, el sistema que vemos ahora, proporcional,
fragmenta los partidos favoreciendo el multipartidismo.
2) representacin proporcional: presenta muchas variantes, entre ellas el cociente electoral,
el sistema DHont, sistema de la media mayor, etc. Se busca reflejar a escala la realidad
poltica y electoral de un pas. El sistema utilizado en Argentina es el DHont (lleva el
nombre de su creador, un matemtico) implementado en 1878. el nmero de votos emitidos
por cada partido se divide por un nmero de cocientes cuya suma sea igual al nmero de
representantes a elegir, y ese divisor ser la cifra de reparticin, representar el nmero de
votos indispensables para la eleccin de cada candidato.
Por ejemplo: de 3.000 electores que deben elegir tres representantes y que estn divididos
en tres partidos: A con 1.501; B con 769 y C con 700 votos, si dividimos dichas cifras por
la serie 1, 2 y 3, atento a que 3 es la cantidad de candidatos a elegir, sin cortar las fracciones
el resultado es:
Partido A 1.501%
Partido B 799%
Partido C 700%
1=1501

1=799

1=700

2=750

2=399

2=350

3=500

3=266

3=233

El divisor comn es 750, y le pertenecen al Partido A dos representantes y al Partido B una


banca, pues si se divide los tres nmeros por el divisor 750, los cocientes que se obtengan
son proporcionales entre s.
Los sistemas electorales en la legislacin argentina:
La constitucin histrica no regul las caractersticas del sufragio, as como no mencion la
existencia de partidos polticos. S se refiri al sistema a aplicar para la eleccin de los
distintos poderes y estableci las bases territoriales Capital y pvcia- para su eleccin,
como la base poblacional, para la determinacin del nmero de diputados base que puede
aumentar pero no disminuir luego de la realizacin de cada censo nacional- y de los
miembros de los colegios electorales. Estableci tambin el sufragio indirecto para la
eleccin de presidente y vice y directo para los diputados nacionales.
Tanto los electores a presidente y vice, como los diputados, eran elegidos a simple
pluralidad de sufragios, pcpio que admita la representacin proporcional.
Desde la primera ley electoral n 140, de 1857- hasta la ley Senz Pea el voto fue
facultativo y pco. lo primero, pues no haba obligacin de votar, y quien deba hacerlo

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concurrira en el plazo dispuesto por convocatoria y se inscribira en el Registro Cvico.


Pco, porque el elector votaba a viva voz.
Estas prcticas electorales perniciosas y que motivaron revolucionas para que el pueblo
votara, no para tomar el gbno, llevaron a Senz Pea a sancionar la ley 8871, de 1912,
donde se estableci el voto secreto, universal y obligatorio, caracteres que recibieron
consagracin constitucional en 1994. Tambin se previ el voto por lista incompleta.
El sistema electoral en la Constitucin de Mendoza:
Esta constitucin regula de modo general las caractersticas del sufragio y las bases sobre
las cuales deber fundamentarse la ley electoral, definiendo al sufragio como un derecho
que le corresponde a cada ciudadano, a la vez que constituye una funcin poltica que tiene
el deber de desempear. (art. 50). Asimismo se establece explcitamente que la
representacin poltica tiene por base la poblacin.(art. 49)
En el art. 54, con relacin a la confeccin de los padrones, establece que se utilizar el
padrn nacional, siempre que este se ajuste a los pcpios fundamentales de la constitucin
pvcial. Se consagra que el voto ser secreto y obligatorio (art. 52), y en ningn caso la ley
electoral dejar de dar representacin a la minora (art. 53).
Consagra la accin popular, para acusar por faltas o delitos establecidos en la ley electoral,
mediante el procedimiento sumatorio, con sustanciacin y fallo en el trmino de 30 das
( art. 60).
Solamente se puede suspender la convocatoria a eleccin en caso de conmocin,
insurreccin, invasin, movilizacin de milicias o cualquier accidente o calamidad pca que
las haga imposibles(art. 62).
Procedimiento electoral. Justicia electoral:
Desde 1857, ao de la primera ley electoral, hasta 1911 no se estableci ningn tribunal ad
hoc ni fuero electoral, limitndose las leyes electorales a otorgar competencia a la Justicia
Federal, para el juzgamiento de delitos y contravenciones electorales.
En 1911 se sancion la ley 8130. que concede a la justicia federal, la tarea de la confeccin
de los padrones.
Con la ley Senz Pea nada se dijo sobre la organizacin del sistema electoral, limitndose
dicha ley a modificar el rgimen de elecciones. En 1926 se cre un registro permanente de
electores, organizado por seccin electoral, a cargo de los jueces de registro y se habilitaron
secretaras electorales dependientes del juez respectivo.
El decreto 33.247/44, de Estatuto Orgnico de Partidos Polticos, estableci la Justicia
Federal Electoral, como fuero autnomo para entender en todo lo respectivo de los partidos,
registro de electores y actuacin de padrones.
Sera el decreto 7163/62, que procedi a la derogacin de toda la legislacin anterior y
organiz la Justicia Nacional Electoral Cmara Nacional Electoral y Juzgados
Electorales-, que funcionaran en Capital Federal y en cada capital de pvcia. Dicha Justicia
Nacional Electoral integraba el Poder Judicial de la Nacin como fuero especializado en
dicha materia.

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En la Capital Federal y en cada una de las pvcias se pone en funcionamiento una Secretara
Electoral, que depende del Juzgado Federal. Las faltas electorales son juzgadas por los
juzgados federales en instancia nica, mientras que los delitos sern apelables ante la Sala
Electoral y que por ley 19.277 pasa a denominarse Cmara Nacional Electoral. Es decir,
que el sistema vigente armoniza las dos formas de control judicial del acto electoral,
concediendo funciones y competencia al juez federal en cada distrito e instituye un fuero
especfico y autnomo.
En la pvcia de Mendoza, el sistema tiene similitudes que a nivel nacional. La constitucin
pvcial dispone la creacin de una Junta electoral permanente encargada de la organizacin
y funcionamiento de los comicios, preparacin de los padrones, realizacin de los
escrutinios, proclamacin de candidatos y asegurar el cumplimiento de la ley electoral. Esta
junta est integrada por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Pvcia, el
presidente de la Cmara de Diputados o sus reemplazantes legales (art.55).

4. Partidos Polticos.
Concepto:
No se concibe un rgimen democrtico sin la existencia de agrupaciones polticas. Para
Burdeau los partidos son indispensables para que el pueblo pueda expresarse; la disciplina
que introducen en la agitacin de las ideas mediante sus doctrinas y sus programas permite
abrir paso a la voluntad nacional.
Neuman define a los partidos polticos como la organizacin articulada de agentes activos
de la sociedad, interesados en el control de poder del gbno y que compite por el apoyo
popular con otro grupo o grupos que manifiestan criterios distintos.
Es una asociacin de personas, vinculadas por ideas y creencias comunes en virtud de un
programa, con la finalidad de obtener el poder mediante el sufragio, para que dicho
programa se cumpla en el gbno o bien para servir de control al partido gobernante desde la
oposicin.
Funciones:
a) encauzar la catica voluntad popular.
b) educar cvicamente al ciudadano.
c) servir de eslabn entre la opinin pca.
d) seleccionar la elite dirigente para los cargos pcos.
Segn Burdeau tienen por objeto la canalizacin, facilitar la cohesin entre las
representaciones individuales y coordinar la accin poltica.
Caracteres:
Organizacin: deben tener una estructura. Duverger sostiene que un partido es una
comunidad con una estructura particular, refirindose a los EEUU, donde se habla del
trmino maquinaria, o en Rusia de aparato.
Principios: los ideales, las vocaciones, creencias, son elementos de fundamental
importancia para la existencia de los partidos. Constituyen los pcpios, la esencia de la
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agrupacin; de lo contrario estamos en presencia de una mera alianza, con propsitos


electorales inmediatos, de carcter transitorio.
Fuera del estado: Linares Quintana seala que los partidos no son una institucin de
derecho pco sino de la poltica; ni miembros de un organismo del estado sino grupos
sociales. Los partidos que nacieron al calor del estado son todos aquellos de tendencia
totalitaria que utilizan los medios econmicos y tcnicos estatales en beneficio de sus
intereses electorales.
Clasificacin: Jellinek diferencia a los partidos polticos reaccionarios (los que mantienen
un statu quo, raigabre conservadora) y los progresistas ( los que proponen nuevas ideas y
nuevos campos de accin).
Burdeau divide a los partidos de opinin (proveniente de los regmenes democrticos) y de
los de masas (de concepciones autocrticas).
Una especial clasificacin la constituye:
a) partido nico: es una realidad fctica antes que doctrinaria, caracterizado por la
adhesin incondicional a un lder carismtico y que surgieron como reaccin al liberalismo.
Normalmente constituyeron partidos con el fin de conquistar, a cualquier precio, el poder,
pero que accedido a l, han negado toda competencia y sojuzgado derechos y garantas de
les personas. El caso de Espaa con Franco, Italia con Mussolini, Alemania con Hitler,
Rusia con Stalin, confundieron la sociedad con el estado, mediante dictaduras con ejercicio
absoluto del poder. Puede ocurrir que tambin sea un partido dominante, como acontece en
Mxico, con el PRI.
b) bipartidismo: existencia de dos partidos ms o menos equivalentes que se alternan en el
ejercicio del poder. Es el caso de Colombia, que despus del Bogotazo, los partidos
Liberal y Conservador se alternaron en el poder. Lipson seala que sus caractersticas
son:1- no ms de dos partidos tienen la posibilidad en cualquier momento de acceder al
poder, y 2- durante varias dcadas los dos partidos se alternan en el poder. Inciden en esto
los sistemas electorales en la conformacin electoral, como fue el caso de la Ley Senz
Pea por medio de la lista incompleta y voto restringido.
c) multipartidismo: generado por el sistema proporcional que alienta la formacin de
agrupaciones polticas de carcter minoritario con el afn de obtener algunas bancas. Sin
embargo, para el sistema la democracia es til, porque permite la actividad poltica
competitiva entre los partidos.
Rgimen constitucional de los partidos:
La necesidad de la inclusin de los partidos polticos a la constitucin, lo sostena entre
otros- el Consejo para la Consolidacin de la Democracia, a travs de Nino.
Si bien nuestra constitucin guardaba silencio en cuanto a la existencia y funcionamiento
de los partidos polticos, la doctrina estaba conteste en sealar que el art.1 de la CN, al
hablar de la forma representativa, republicana y federal, implcitamente presupona un
reconocimiento de ellos. Lo mismo aconteca con el art. 14 cuando se refiere a asociarse
con fines tiles, y con el art. 33, que implcitamente se refiere al derecho de reunin que
nace de la soberana del pueblo-.
En el fallo de la Corte del 22 de abril de 1987 en el caso Ros Antonio J. se alude al art. 1
de la constitucin(ya antes de la reforma de 1994) como base de la existencia y pluralidad
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de los partidos, en tanto el voto del doctor Petracchi remite al derecho de asociarse con
fines polticos en cuanto derecho no enumerado, que forma parte del ms amplio de
asociarse con fines tiles del art. 14, por lo que, como derecho no enumerado, nace del art.
33. En la citada sentencia encontramos la afirmacin de que el reconocimiento jurdico de
los partidos deriva de la estructura de poder del estado moderno, en conexin de sentido
con el pcpio de igualdad poltica, la conquista del sufragio universal, los cambios internos y
externos de la representacin poltica y su funcin de instrumentos de gobierno. Al
reglamentarlos, el estado democrtico cuida de una de las piezas pcpales y ms sensibles de
su complejo mecanismo vital.
Para Bidart Campos, el partido poltico en su encuadre constitucional, tiene la siguiente
fisonoma: a) polticamente, es un sujeto auxiliar del estado (o del poder); b) jurdicamente,
es siempre una persona jurdica de derecho pblico no estatal(aunque la ley pueda
definirlo de otro modo).
La asociacin poltica reconocida y personalizada como partido se compone:
- de hombres que tienen calidad de afiliados o miembros.
- de una ideologa poltica que ha de tener amplitud y generalidad para abarcar un
panorama poltico de conjunto; esa ideologa cuaja en el programa y en la
plataforma partidarias.
- De un fin poltico que genricamente consiste en influir o gravitar polticamente
conforme al proyecto sealado.
- El fin inmediato puede, en determinados casos y para algunos partidos, enderezarse
a la conquista o retencin del poder, pero ello e nicamente un aspecto no esencial
del fin, y por eso ms bien se nos aparece como un medio para el fin genrico.
En la dinmica del poder, las relaciones de los partidos en cuanto sujetos auxiliares del
estado con rganos de poder o con rganos extra poderes componen una categora de
las relaciones extrarganos. Seala Bidart Campos que nuestro derecho constitucional
conoce las siguientes:
a) relaciones en la formacin de los rganos de poder del estado, como se advierte en
la postulacin partidaria de candidaturas para los cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder por los rganos estatales, que se evidencian en la
composicin partidaria de dichos rganos; en las presiones que los partidos ejercen por
el poder, y viceversa; en la influencia que juegan para la designacin de funcionarios
pblicos, etc.
La reforma constitucional en materia de partidos polticos:
El nuevo art. 38 de la CN dispone: los partidos polticos son instituciones
fundamentales del sistema democrtico.
La creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
constitucin, lo que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la
representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos
pblicos selectivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas.
El estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de
sus dirigentes.

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Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.
Segn Bidart Campos la nueva norma es sobria. Los define como instituciones
fundamentales del sistema democrtico, con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad
del sistema partidario y su integracin en y para la democracia.
Hay una columna vertebral: los partidos gozan de libertad dentro del respeto a la
constitucin y sta les garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos. La tnica
de libertad y garantismo que inspira al art. se completa con el estmulo a la participacin
interna de afiliados, de corrientes y de minoras en la vida partidaria, ms un aspecto bsico
de la libertad de expresin e informacin. Tal es el sentido que el citado autor le asigna a la
alusin que se hace a la representacin minoritaria, y al acceso a la informacin poltica y a
la difusin de las ideas.
Cuando el art. 38 hace referencia a garantizar la competencia para la postulacin de
candidatos a los cargos pblicos de eleccin popular, entreabre, al decir de Bidart Campos,
espacios sugestivos, que pueden ser razonablemente cubiertos por la ley de partidos
polticos y por la de rgimen electoral, as como por decisiones internas de los mismos
partidos. Si se asume como cierto que la postulacin de candidaturas surge de la estructura
interna partidaria y se ofrece luego pblicamente al electorado, es viable imaginar 2
aspectos posibles:
a) el estado debe garantizar a los partidos una competencia interna entre los afiliados
que aspiran a investir el papel de candidatos.
b) no puede prohibirse la postulacin partidaria de candidaturas para ofrecer al
electorado.
La primera cuestin que se debati en 1994 fue sobre la interpretacin del vocablo
competencia para la postulacin de candidatos. La convencional Colombo expres que
en la Comisin de Participacin Democrtica, competencia era exclusiva para que los
partidos polticos postularan candidatos a cargos electivos. El convencional Cafiero expres
que la exclusividad de los partidos polticos para la postulacin de cargos pblicos no la
considera ilgica, pero como la constitucin era para los tiempos que vienen y eliminar a
priori otros tipos de representacin poltica que puedan nacer con el transcurso de los aos
nos ha parecido una restriccin demasiado exagerada y una rigidez incomprensible en un
texto constitucional. Sin embargo, entiende Armagnague que a estar al informe de los
miembros de la Comisin, la norma determina la exclusividad de nominacin a los
partidos, circunstancia que Bidart Campos entre otros- no la comparte.
Antes de la reforma de 1994, el monopolio de las candidaturas por los partidos ya haba
suscitado debate acerca de su constitucionalidad. El impedimento legal para presentar
candidatos sin patrocinio de un partido fue considerado por algn sector como una
condicin de elegibilidad que se aada inconstitucionalmente a las previstas en le
constitucin. Seala Bidart Campos que ahora con el art. 38 la situacin no ha variado
demasiado, cree que:
a) la norma constitucional nueva garantiza (o asegura) a los partidos la facultad de
postular candidatos; que

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b) no prohbe que la ley arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que adicione la


posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un partido.
Pero para la composicin prevista para el senado por el art. 54, la constitucin implanta el
monopolio de los partidos en la postulacin de candidatos.
La garanta al acceso a la informacin pblica y a la difusin de las ideas, resulta vital para
el autor citado. Son aplicaciones que de la libertad de expresin y de informacin hace el
art. a favor de los partidos. Revisten un protagonismo importante en la formacin y
divulgacin de opiniones pblicas, y cercenarles la libertad en ese campo sera inferir y
trabar una funcin fundamental dentro de la sociedad y del sistema poltico.
Otra cuestin que se debati fue la clusula que el estado contribuye al sostenimiento
econmico de sus actividades.... El convencional Quiroga Lavi intent sin xito,
proponer la palabra garantiza el sostenimiento econmico..., para evitar que quede
librado a la discrecionalidad de los gbnos, una obligacin sustancial para la preservacin
del sistema democrtico.
Por ltimo, la norma hace referencia a la publicidad del origen de los fondos utilizados para
el financiamiento de la actividad partidaria, preservando no slo la legitimidad de los
partidos, sino que constituye un imperativo tico ineludible.
El sistema de partidos ms all de los arts. 37 y 38: (Bidart Campos)
El sistema de partidos no queda agotado en los arts. 37 (derechos polticos) y 38 (partidos
polticos). Hay que indagar otros.
Fundamentalmente el Senado. El art. 54 al elevar a tres senadores el nmero de los que se
elegirn en cada provincia y en la Ciudad de Bs. As., estipula que corresponden dos bancas
al partido que obtiene el mayor nmero de votos, y la restante al que le sigue en nmero de
votos. As, la competencia para postular candidatos a senadores se propia y exclusiva de los
partidos polticos.
Tambin hay otros artculos en la constitucin que, luego de la reforma, obligan a que haya
determinada presencia partidaria en las estructuras gubernamentales:
- el art. 85, al disear la Auditora General de la Nacin, prescribe que el presidente de ese
organismo de control ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin con
mayor nmero de legisladores en el Congreso;
- el art. 99 inc. 3 al referirse a la Comisin Bicameral Permanente, establece que en su
composicin se debe respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada
cmara;
- en el rgimen de ballotage para la eleccin durecta del presidente y vice de la Repblica
se hace alusin a las frmulas de candidatos, dejando entrever que su postulacin cuenta
con respaldo partidario, al menos mientras subsista el monopolio de las candidaturas por los
partidos polticos.
Rgimen de los partidos polticos: nacional (ley 23.298) y provincial (ley 4647).
En la actualidad est vigente la ley 23.298, sancionada en 1985, la que tiene 9 ttulos
referidos a: pcpios grales (I); fundacin y constitucin (II); doctrina y organizacin (III);
funcionamiento (IV); patrimonio (V); caducidad y extincin (VI); procedimiento ante la
justicia electoral (VII); disposiciones grales (VIII) y clusula transitoria (IX).
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En el orden pvcial, la ley 4647, en similares trminos, legisla sobre el derecho que tienen
los ciudadanos a asociarse con fines polticos y constituir partidos polticos pvciales y
municipales.
Control cualitativo y cuantitativo:
El tema hace referencia al control de los partidos polticos por parte del estado, a travs de
la ley sobre la materia. Hay do clases de control:
- Cualitativo: el estado prohbe a los partidos una orientacin ideolgica determinada o,
como seala Quiroga Lavi, exigirle a los partidos una profesin de fe a los pcpios
constitucionales. Segn Vanossi, por intermedio de este control, son partidos aquellos
reconocidos por las normas del estado, mediante pautas de ndole ideolgica o poltica. En
el derecho comparado, tanto Italia como Alemania, implementaron en sus constituciones
este control a fin de evitar reapariciones de fascismo y nazismo.
Este control comprende adems a las denominaciones del partido, que le hace decir a
Quiroga Lavi que es ilusorio, y citando a un fallo de la Corte: Partido Obrero, ningn
partido subversivo proclama su condicin de tal, sino que utilizan las cmodas vas de
acceso al poder ofrecidas por el estado, para hacer efectivos los objetivos adversos a la
constitucin. Dijo la Corte que siempre debe estarse, no al programa ficticio, sino al real o
verdadero que surja inequvocamente de las actividades de cada agrupacin poltica. Estos
mismos casos se repitieron en el fallo de la Cmara Electoral sobre el Partido Justicialista,
donde le deneg la personera, pues un manifiesto de ese partido sealaba: ...es la etapa
del mando y ste se ejerce sin limitaciones; hay que comenzar la guerra integral por todos
los medios; en todo lugar y en todo momento....
Vanossi entiende que la adopcin de un sistema de control cualitativo de los partidos
equivale al establecimiento de clusulas ptreas en la constitucin. Esta posicin del control
cualitativo conduce a justificar cualquier ruptura del orden democrtico para defender
pcpios inmanentes, inmutables o naturales.
- Cuantitativo: los requisitos y extremos que deben alcanzar las agrupaciones polticas
para ser reconocidos (cantidad de afiliados, padrn partidario, libros especiales). Es el
control funcional o hacia adentro de los partidos. Est a cargo de la justicia electoral
deferida a los juzgados federales. El procedimiento conforme a la ley 23.298 es verbal,
actuado, gratuito, sumario y de doble instancia.
Seleccin de candidatos: a) cerradas, y b) abiertas (primarias o simultneas ley de
lemasUna de las tantas diferencias entre la autocracia y la democracia, es que aqulla carece de
un mtodo especial de seleccin de dirigentes. Para esta seleccin se necesita de un sistema
electoral adecuado, de medios o criterios para la distribucin de los cargos electivos.
a) Eleccin cerrada: los votantes inscriptos en los padrones de un determinado partido,
pueden votar solamente por los candidatos de esa agrupacin poltica. Constituye una
participacin limitada a los miembros o afiliados. Se requiere de la afiliacin como una
prueba de pertenencia a un partido, pues los afiliados son los nicos sufragantes. Es la
tradicional manera que tienen los partidos polticos argentinos para seleccionar sus
candidatos. Las objeciones de la ciudadana es que , en algunos casos, experimenta
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descreimiento y desencanto, mxime que en el acto de sufragar debe optar por candidatos
impuestos por el partido, sobre los cuales el elector no tiene posibilidades de influir. De all
que se buscan nuevas alternativas, del derecho comparado a fin de adaptar estas nuevas
instituciones a nuestra peculiar realidad poltica.
b) Eleccin abierta: los votantes no se registran por su afiliacin al partido ni se les exige
prueba alguna de pertenencia a ellos, resultando libres de votar por los candidatos de su
preferencia, sean de uno u otro partido. Spota es defensor de esta sistema y , en tal sentido,
su propuesta de primarias abiertas obligatorias requiere que en el distrito en que
corresponda una futura eleccin nacional, en un mismo da toda la ciudadana, por voto
obligatorio y secreto, deber concurrir a aportar su voluntad en la eleccin interna a cargos
electivos (no partidarios). Se le ha objetado que constituira un preanuncio del resultado del
futuras elecciones grales. Spota rebate esto, sealando que, al contrario, obliga a los
partidos a presentar las mejores ideas y mejores ciudadanos que sirvan de atraccin para el
electorado independiente.
El sistema de primarias abiertas tuvo su origen en EEUUU. La constitucin norteamericana
confiere a los estados la regulacin en materia electoral. En nuestro pas , en cambio, la
regulacin es federal. Adems, los partidos polticos norteamericanos son ms flexibles que
los nuestros, que se caracterizan por una organizacin ms estructurada, a la usanza
francesa. Una tercera diferencia con EEUU es que all el sistema de primarias abiertas es
voluntario.
c) Ley de lemas: el votante ejerce un doble voto simultneo en el acto de elegir a los
candidatos. Es doble pues: 1- el elector elige al partido de su preferencia, y 2- en el interior
de dicha agrupacin, elige a los candidatos para ocupar los cargos electivos. El pas de
origen de este sistema fue el Uruguay, en la Banda Oriental, por los problemas internos
de los partidos uruguayos, trasladando el conflicto interno a la eleccin gral.
5. Representacin poltica y funcional. Los consejos econmicos y sociales.
Representacin poltica y funcional:
El poder es ejercido directa y oficialmente por los rganos creados por la Constitucin, la
cual al sealar sus competencias est determinando su mbito de accin. Sin embargo, el
esquema de representacin poltica, en distintos momentos hcos, ha sufrido embates,
tendientes a sustituirla por otros sistemas de caractersticas corporativas (por estamentos)
como existan en la Edad Media. Los casos de Alemania con Hitler, Italia con Mussolini,
Portugal con Oliveira, etc., son los casos tpicos de pases que sufrieron por falta de libertad
poltica. Pero seala Vanossi que una cosa son las sustituciones de la representacin
poltica, como las nombradas recin, y otra cosa distinta son los ensayos de integracin en
el estado, de cuerpos asesores de los rganos representativos, integrados por miembros de
los pcpales factores socio-econmicos que se desenvuelven en la vida del estado, entre los
cuales veremos:
Consejos econmico-sociales:

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Son organismos de carcter consultivo, cuyo origen es europeo a partir de la Primera


Guerra Mundial, con el fin de presentar asesoramiento a los organismos representativos de
la voluntad popular (legislativo y ejecutivo).
La titularidad del poder poltico est confiada constitucionalmente a los cuerpos
establecidos por la Constitucin, y estos organismos son esencialmente de carcter
consultivo, constituidos por la participacin de grupos que suelen ser los mejores
informados y en contacto directo con la realidad socio-econmica. Lo que se pretende es su
institucionalizacin mediante la participacin de los rganos de gbno en la materia
econmica y social.
Tambin los consejos econmico-sociales se instituyeron en Francia y con caractersticas
corporativas en Italia en la poca de Mussolini.
A partir de la Segunda Guerra Mundial, nuevamente en Europa proliferaron consagrndose
en la Constitucin de Francia de 1958, como tambin en la de Italia de 1947.
En la ley 24.309, de reforma de la Constitucin de 1853, si bien se incluy el tema de los
consejos econmico-sociales, no fue abordado por la Convencin Constituyente.

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UNIDAD 8
1. RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL: Art.4 C.N. Tributarios y
del crdito pblico, patrimoniales y del producto de
actividades industriales del Estado.

Recursos del Estado Federal

En la actualidad los Estados obtienen recursos de muy diversas


maneras, por ejemplo explotando sus bienes patrimoniales o
recurriendo a los impuestos, haciendo uso del crdito pblico,
emitiendo moneda, etc.
Esta gran variedad de procedimientos utilizados por el Estado para la
obtencin de recursos dificulta la conceptualizacin universal de los
mismos.
La C.N en su art. 4 enumera los recursos del Estado Federal esta
definicin solo es financiera ya que solo incluye aquellos conceptos que
representan un ingreso de dinero.
Definimos al recurso pblicos como Aquella fuente de financiacin

legtima con que cuenta el Estado para hacer frente a gastos,


originados en la necesidad del cumplimiento de los objetivos
fijados en la Constitucin y en las leyes que en su consecuencia se
dicten
A su vez Giuliani Fonrouge sostiene que son las entradas que
obtiene el Estado preferentemente en dinero, para la atencin de
las erogaciones determinadas por exigencias administrativas o de
ndole econmico-social25.

Art. 4 C.N

Art.4: El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con

los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos


de importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras
de propiedad nacional, de la renta de correos, de las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin
25

Ekmekdjian los define como las fuentes de financiamiento legtimo, de que puede disponer el gobierno
federal para obtener el flujo de dinero necesario a fin de hacer frente a los gastos o erogaciones derivados de
su funcionamiento y del cumplimiento de los objetivos de bien comn que le fija la propia C.N.

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imponga el Congreso general, y de los emprstitos y operaciones


de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la
Nacin, o para empresas de utilidad nacional.
En este artculo quedan enumerados los distintos recursos con que se
podr formar el Tesoro Nacional. Entiende Armagnague que la
enumeracin que presenta fue realizada con el nimo de que fuera
taxativa; pero la realidad ha demostrado que existen otros recursos no
enumerados, de los cuales el Estado ha hecho y hace uso, como por
ejemplo la emisin de moneda y el producto de la actividad comercial,
industrial o de servicios que preste.
Los recursos pueden ser clasificados de diferentes maneras:
Recursos ordinarios y extraordinarios:
Los primeros son aquellos que el Estado Federal puede percibir
regularmente y que segn Ekmekdjian sirven para atender las
erogaciones ordinarias y normales del Estado, encontramos en el
artculo 4 a los derechos de importacin y exportacin, al producto de
la venta y locacin de tierras de propiedad nacional, la renta de correos
y las contribuciones indirectas. Al margen de la enumeracin del citado
artculo encontramos el producto de la actividad empresarial del
Estado.
Los recursos financieros extraordinarios son aquellos que slo pueden
ser percibidos excepcionalmente, ya sea para hacer frente a situaciones
de emergencia o para ser aplicados a empresas de utilidad nacional. En
el artculo 4 se enumeran los emprstitos y las contribuciones directas,
no enumerados en dicho artculo tenemos por ejemplo la emisin
monetaria (estos recursos han pasado a ser recursos ordinarios de
facto)
No es imprescindible, pero si recomendable, que los gastos corrientes
sean financiados con ingresos corrientes y los gastos de capital lo sean
con recursos extraordinarios. Actualmente la ley 24156 de
Administracin Financiera prohibe contraer emprstitos para financiar
gastos corrientes.
Recursos Tributarios y no tributarios
Definimos al tributo como: Aqul ingreso monetario del Tesoro,
proveniente del cobro coactivo efectuado por un Estado dentro de su
jurisdiccin, en virtud de su poder de imperium. Ese poder consiste en
la posibilidad que tiene en Estado de imponerlos unilateralmente, por
medio de leyes

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Segn Spisso el tributo consiste en una prestacin obligatoria,


generalmente en dinero, a cargo del sujeto pasivo (contribuyente) a
favor del Estado (fisco), que genera relaciones de derecho pblico.
Desde el punto de vista jurdico podemos clasificar a los tributos en:
Impuestos:
Son aquellos que el Estado exige sin ofrecer ninguna contraprestacin
directa, concreta y diferenciada a cambio. El requisito es no ofrecer una
contraprestacin directa, ya que indirectamente s existe tal
contraprestacin.
Bidart Campos dice que es la prestacin patrimonial, generalmente en
dinero, debida al estado sin contraprestacin especial, con el fin de
satisfacer necesidades colectivas; quien lo paga no recibe beneficio
concreto de ninguna ndole, pero el estado atiende con su recaudacin
gastos generales.
Encontramos por ejemplo: el IVA, el impuesto a las ganancias, a los
bienes personales. 26
Tasas:
Son aquellos que ofrecen un beneficio efectivo e individualizado al
contribuyente que los soporta, relativo a un bien del contribuyente (por
ej la tasa de justicia)
Bidart Campos la define como la prestacin que se paga en virtud de un
servicio pblico aprovechado.
Cuando se dice que la tasa tiene como hecho generador el
aprovechamiento de un servicio pblico no niega el autor citado que
la utilizacin de tal puede ser tanto efectiva como potencial. 27
Lo de aprovechado quiere decir que si el servicio pblico no se presta
a favor de quien paga la tasa (porque por su parte no hay utilizacin
efectiva ni potencial) dicha tasa carece de fundamento28.
Contribuciones (especiales o de mejoras):
Tambin nos encontramos con un beneficio, pero ste es adquirido en
forma indirecta, por una actividad estatal no dirigida especficamente al
contribuyente que lo soporta. Tal es el caso de la contribucin de
mejoras.

26

Se incluyen tambin los aduaneros de importacin (llamados aranceles) y exportacin (retenciones)


El propietario de un inmueble baldo no utiliza el servicio de alumbrado pblico en forma efectiva, pero
potencialmente est a su disposicin
28
Si el alumbrado pblico no se presta por causas ajenas al contribuyente
27

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Para Bidart campos consisten en el tributo debido a quien obtiene una


plusvala o aumento de valor en un bien del que es propietario, en razn
de una obra pblica o una actividad estatal.
En la contribucin quien la paga ha recibido un beneficio, que es el
mayor valor incorporado a su propiedad privada, por el cual debe oblar
la contribucin.
Otra clasificacin proveniente de la ciencia econmica separa los
tributos en impuestos y precios atendiendo a la existencia de
coactividad o ausencia de ella, aplicada por el Estado para su cobro.
Los precios29 no son propiamente tributos para esta categorizacin, ya
que les falta la nota de coactividad.
Si bien el objetivo primordial de la imposicin es la recaudacin fiscal
para afrontar los gastos del Estado, existen ciertos casos donde
tambin se pretende otro tipo de metas llamadas extrafiscales o
parafiscales30, as se puede utilizar tributos para corregir ciertas
externalidades o defectos que el mercado no corrige sin la intervencin
estatal. Esos objetivos tambin pueden conseguirse imponiendo
alcuotas progresivas.
La facultad de imponer tributos deriva de la potestad tributaria 31 que es
el correlato necesario de la obligacin y facultad de gobernar, ya que el
Estado necesita los fondos necesarios para cumplir su rol social.
Asimismo los sujetos pasivos del impuesto tienen la obligacin de
contribuir al sostenimiento del Estado, ya que pertenecen a l, y gozan
de los beneficios que este le ofrece

Crdito pblico

Es la confianza que le merece el Estado a los inversores, acerca del


cumplimiento de las obligaciones que nazcan en virtud de los contratos
que celebre y de las obligaciones que asuma.
El Estado hace uso de ese crdito pblico colocando emprstitos que se
compromete a devolver pagando capital ms los intereses devengados.
Se diferencian de los tributos porque:
El sujeto pasivo es el Estado
29

Por ej: la comuna de Lavalle saca a la venta productos regionales para su comercializacin.
Colocar fuertes impuestos a industrias contaminantes, a las bebidas alcohlicas as restringir su consumo,
eximir de impuestos a la educacin para facilitar el acceso a ella.
31
Ekmekdjian define a la potestad tributaria como un atributo de la soberana que consiste en la facultad
constitucional de crear unilateralmente tributos, que son impuestos coactivamente a las personas sometidas a
la jurisdiccin estatal, y la de percibirlos.
30

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Son voluntarios, a diferencia de los tributos cuyo pago es


obligatorio
Son devueltos en dinero y directamente al prestador
Tienen un fin determinado: urgencias de la Nacin o
empresas de utilidad nacional.
Se considera en doctrina que el emprstito es un impuesto futuro es
decir que obligar al cobro de impuestos al Estado para adquirir los
recursos necesarios para su cancelacin.
Su autorizacin corresponde al PL. en virtud de lo establecido en el art.
75 inc.432. Sin embargo esta funcin ha sido absorbida por el Poder
Ejecutivo, quien ha desvirtuado la funcin de control de oportunidad
que ejercera el Congreso en caso de cumplirse con la normativa
constitucional.
Tambin se ha desvirtuado la clusula en cuanto a los fines que debe
perseguir el emprstito ya que han sido utilizados para financiar gastos
corrientes del Estado.
Los emprstitos pueden clasificarse en:
I. Internos y externos:
Jurdicamente es interno cuando se emite en el pas bajo condiciones
que l mismo impone y es externo cuando el emprstito es colocado en
el exterior; este se hace bajo regmenes internacionales y generalmente
el pas se somete a la jurisdiccin internacional.
Econmicamente son emprstitos internos si los tomadores son
residentes del pas y externos si residen en el exterior.
II. Voluntarios y forzosos:
Los voluntarios tienen todas las caractersticas que le hemos atribuido
a los emprstitos en general. Los forzosos tambin presentan la nota de
devolucin de capital e intereses pero son impuestos obligatoriamente a
sus destinatarios. La doctrina afirma por esto, que no son propiamente
emprstitos sino que tienen naturaleza tributaria.
Los emprstitos coactivos han sido declarados inconstitucionales casi
unnimemente por la doctrina.
III. Con y sin garanta:
A efectos de facilitar la colocacin de los emprstitos en los mercados
financieros se suele otorgar diversas garantas: de pago, de estabilidad
monetaria, etc. Esto lo hacen los pases poco confiables en los mercados
financieros.
32

Contraer emprstitos sobre el crdito de la Nacin

103

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Por el contrario los pases que tienen buen crdito pblico no suelen
otorgar garantas adicionales.
IV. Consolidado y flotante:
Es consolidado cuando est instrumentado con todos los requisitos
legales y formales; es flotante cuando el Estado se atrasa en los pagos
que debe realizar, contrayendo de esta manera una deuda con los
particulares.

Recursos patrimoniales:

Nuestra C.N menciona la venta o locacin de tierras de propiedad


nacional las cuales han perdido importancia frente a otros recursos.
Hoy en da nos encontramos con que slo puede vender o alquilar los
escasos inmuebles que no est utilizando para prestar sus servicios en
la funcin pblica arribando a sumas nfimas en comparacin a otros
recursos.
Como recurso patrimonial tambin se incluye el producto de la venta de
las empresas del Estado.

Recursos del producto de actividades industriales del Estado:

En al artculo vigente que data del siglo XIX slo encontraremos la


renta de correo como actividad econmica prestada por el Estado. En
cuanto a ella Ekmekdjian sostiene que el servicio pblico de las
comunicaciones epistolares y telegrficas debe ser prestado
fundamentalmente por el Estado sin perjuicio de que existan otras
compaas privadas que cumplan las mismas funciones.
La Constitucin de 1853, de tendencia liberal slo previ para este
aspecto la renta de correos. La escasez de disposiciones se entiende si
comprendemos la concepcin de Estado gendarme propia del
liberalismo sustentado por nuestra carta magna.
Estos recursos fueron constitucionalizados en la reforma del 49 al
agregarse la frase de la propia actividad econmica que realice,
servicios que preste .
La reforma del 94 no pudo eliminar la mencin especfica de la renta
de correos e incluir la ms amplia de las actividades econmicas y de
los servicios que preste la nacin.

Emisin monetaria

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Alberdi, siguiendo el pensamiento liberal, sostena: mientras el


gobierno tenga el poder de fabricar moneda con simples tiras de papel
que nada prometen ni obligan a reembolso alguno, el poder omnmodo
vivir inalterado como gusano roedor en el corazn de la Constitucin
misma
Sin embargo hoy en da casi ningn pas del mundo tiene su moneda
respaldada y mucho menos en oro. La moneda universal es una moneda
inconvertible.
La C.N no tiene una clusula que obligue a respaldar la moneda: slo
faculta a la Nacin en el art. 75 inc. 6 (y les prohibe a las provincias en
el 126) a crear un banco para emitir moneda, y en el art.75 inc. 12 le
autoriza a sellar moneda y fijar su valor.
Fue as como el Estado nacional financi sus crecientes dficit discales
con emisin monetaria indiscriminada que llev a perodos crticos
inflacionarios.
Para evitar esta situacin la 23928 estableci la convertibilidad un peso
un dlar, ley derogada en la presidencia del cabeza Duhalde en el ao
2002.
2. DISTRIBUCIN DE LOS PODERES IMPOSITIVOS ENTRE
LA NACIN Y LAS PROVINCIAS: Leyes- convenios.
Coparticipacin. Organismo fiscal federal (art. 75 inc.2)

Distribucin de los poderes impositivos entre la Nacin y las


provincias:

Seala Kelsen que el Estado ejerce el poder fiscal financiero con el fin
inmediato y directo de obtener recursos para satisfacer gastos pblicos.
Ese poder fiscal ha de ejercerse slo dentro de los lmites territoriales
del Estado y el mbito territorial de la norma jurdica depende de que
se trate de un orden legal centralizado o descentralizado
Al ser nuestro pas federal existen diferentes centros de poderes
estatales-gobierno central, provincias y municipios-diferenciados entre
s con potestades que les son propias y deben distribuirse los poderes
impositivos.

Leyes-convenios. Coparticipacin:

La expoliacin que sufran constantemente las provincias en materia


impositiva y la superposicin en las competencias federales y
provinciales, determin que surgiera la coparticipacin federal de

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impuestos, es decir, que la Nacin los recauda y luego le da una parte


del producido a las provincias.
Las primeras leyes de coparticipacin (12139 y 12147) datan del ao
1934 cuando la Nacin en forma unilateral coparticip y centraliz el
producido de la recaudacin impositiva.
Si bien esto comenz siendo por perodos cortos de vigencia, los plazos
fueron sucesivamente ampliados por el gobierno central con el
asentimiento de las provincias por intermedio de las denominadas
leyes-convenio donde las provincias fueron adhiriendo y delegando en
el gobierno central, las facultades impositivas y desde luego,
inhibindose de ejercer las propias; a cambio de porcentajes previstos
en distintas leyes el artculo 75 inc. 2 dice al respecto:
...Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las
provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas
contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los
fondos...
Provoca dos sugerencias:
a. En tales acuerdos NO se incluye a la ciudad de Buenos Aires, no
obstante el status de autonoma que delinea el art.129.
b. Si la ley convenio surge de acuerdos entre el Estado Federal y las
Provincias, y se asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos
han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no ser
aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el
congreso a la que recin adhieren las provincias
La distribucin entre la Nacin y las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires, y entre stas, se efectuar en relacin directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando
criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad
al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional...

Aqu s aparece la ciudad de Buenos Aires, omitidas en los acuerdos previos a


la ley-convenio.
Las directrices que dispone el prrafo, obviamente obligatorias, se asemejan a
las que contiene el inciso 19 de lo que concluye Bidart que una forma parcial
de cumplir con lo dispuesto por el 19 se canaliza a travs del reparto de
recursos coparticipables.

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La ley-convenio tendr como cmara de origen el Senado y deber ser


sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada
y ser aprobada por las provincias...
Pese a ser una ley tributaria, hace excepcin al principio del art. 52
segn el cual la cmara de origen en materia tributaria debe ser la de
diputados. Ac se prescribe que ser el senado y deber sancionarse
con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cmara.
Dicha ley-convenio no admite ser modificada unilateralmente, ni
tampoco reglamentada por el P.E.
Segn Bidart Campos el verbo ser no fue colocado con pretensiones de
hacer imperativa la aprobacin, esta, por la naturaleza de la ley
convenio es una aprobacin voluntaria
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignacin de recursos, aprobada por ley del Congreso
cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de
Bs.As en su caso...
Ac se constitucionaliza el principio de que a cada gasto ha de
corresponder el recurso que lo satisfaga.
La transferencia a que se refiere la norma apunta a la que opera
interniveles, o sea, entre las entidades que son sujetos de la
coparticipacin, pero no dentro de ellas.
A su vez el inc.3 del art.75 dispone:

Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables,


por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayora absoluta
de la totalidad de los miembros de cada cmara
La norma aparece como protegiendo a las provincias del establecimiento o
modificacin de ellas al exigir una finalidad, tiempo determinado y mayoras
agravadas.
Armagnague sostiene que hay dos cosas importantes en estos incisos:
a. El senado ser cmara de origen, de este modo, la presencia provincial
ser decisiva, pues tendr el privilegio de ser cmara iniciadora.
b. El gobierno central no podr dictar decretos de necesidad y urgencia,
prohibidos por el art.99 inc.3 de la CN.
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Organismo fiscal federal (art. 75 inc.2):

Dice el art.75 inc 2 in fine: Un organismo fiscal federal tendr a su


cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este
inciso, segn lo determine la ley, que deber asegurar la representacin
de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composicin
Seguramente ser el ente que suplantar a la Comisin Federal de
Impuestos, la que actualmente fiscaliza la distribucin impositiva,
realiza la interpretacin de las normas tributarias, coordina las
potestades impositivas para evitar la doble o triple imposicin, etc

Banco federal (art. 75 inc. 6)

Dice la norma: Establecer y reglamentar un banco federal con facultad


de emitir moneda, as como otros bancos nacionales.
En la actualidad el que emite moneda es el B.C.R.A 33, sin embargo vale
aclarar que dicho banco federal no es el Central con otro nombre, es
un banco que debe tener caractersticas federales, con objetivos
federales de promocin, de desarrollo, de complementacin, etc.

3. RECURSOS TRIBUTARIOS: Impuestos directos e indirectos.


Derechos
de
importacin
y
exportacin.
Rgimen
constitucional de Aduanas

33

Recursos tributarios: Impuestos directos e indirectos (art.75


inc.2):

Banco Central de la Repblica Argentina.

108

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Segn nuestra C.N los impuestos pueden ser directos o indirectos


sealando al respecto el 75 inc.2: Imponer contribuciones indirectas
como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones
directas por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y
bienestar general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en
este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan
asignacin especfica, son coparticipables
Distincin entre impuestos directos e indirectos (Fonrouge):
a. Teora fisicrata: Distingue segn la posibilidad de traslacin del
gravamen, es impuesto directo el soportado definitivamente por
el contribuyente de iure e impuesto indirecto el que se traslada a
otra persona, que no es el contribuyente de derecho, pero que es
quien en definitiva lo paga, convirtindose en contribuyente de
facto.
b. Terry consideraba impuesto directo al que afectaba situaciones
permanentes e indirecto
al que se refera a situaciones accidentales.
c. Una tercera clasificacin que otorga el carcter de impuesto
directo o indirecto segn que los impuestos afecten
manifestaciones inmediatas o mediatas de la capacidad
contributiva34
El art. 75 inc.2, de la CN comienza con el reconocimiento de que las
contribuciones indirectas constituyen una facultad concurrente con las
provincias. Dicha concurrencia significa la consagracin de la tesis de
la CSJN en el caso Fisco Nacional c. Berho. All se materializ la
constitucionalidad de los impuestos internos al consumo (con el
carcter de excepcional) argumentando el alto tribunal que no estando
prohibidos por la CN, el Congreso puede en caso muy
excepcionalesautorizar impuestos sobre valores sujetos, a las leyes
impositivas de las provincias.
Prez Guilhou sostiene que dichos impuestos son provinciales,
basndose en textos constitucionales histricos y en el debate de 1894
en la Cmara de Diputados de la Nacin.
En orden a las contribuciones directas se mantiene la competencia
excepcional del congreso. La novedad aparece en cuanto el texto
34

Agustn de Vedia sigue esta clasificacin: impuesto directo es el que grava la manifestacin de la riqueza (la
propiedad, la renta) y es indirecto aquel que recae sobre manifestaciones mediatas de la riqueza (ventas,
consumo, etc)

109

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reformado aade que las contribuciones aludidas en el actual inc. 2


son coparticipables, a menos que una parte o el total tengan asignacin
especfica.
Segn Armagnague aqu se encuentra el taln de Aquiles del sistema de
coparticipacin ya que los tributos que tienen asignacin especfica no
integran la masa a distribuir (a coparticipar)
Adems que esta facultad usurpada por la Nacin con el pretexto de ser
por tiempo indeterminado, comenz a partir de 1934 y con ello la
paulatina agona de las provincias.

Derechos de importacin y exportacin(art.75 inc.1):


a. La Constitucin de 1853 dispona que era facultad del
Congreso legislar sobre las aduanas exteriores y establecer
los derechos de importacin y exportacin que han de
satisfacerse en ellas (art. 67.inc.4)
b. En la Convencin provincial de Buenos Aires de 1860 luego
de un debate entre Elizalde y Vlez Sarsfield se estableci
por intermedio de Marmol que los derechos de exportacin
seran nacionales hasta 186635.
c. En 1866, la guerra del Paraguay y las dificultades
financieras hicieron que se reformara la Constitucin con el
nico objeto de reformar la Constitucin en los arts 4 y 67
inc. 1, en la parte que limitan la facultad de imponer
derechos de exportacin.
A partir de 1866, los derechos de exportacin e importacin
son de resorte nacional
d. El art. 75 inc.1 dice: Corresponde al congreso: legislar en
materia aduanera; establecer los derechos de importacin y
exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las
que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin
La Convencin de 1994 ratific la potestad exclusiva del
Congreso para establecer los derechos de importacin y
exportacin.

35
36

Rgimen constitucional de las aduanas (arts.9, 10 75, inc. 1 y 10,


y 126):36

Pues hasta esa poca garantizaba la confederacin al Estado de Buenos Aires su presupuesto de 1859.
Ver el tema en Manual de la Constitucin reformada Tomo 2 pags 182-183

110

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El art. 9 de la CN dispone En todo el territorio de la Nacin no habr


ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las tarifas que
sancione el Congreso.
El proteccionismo impuesto por las provincias sobre sus productos
provoc una incipiente industria local bajo el amparo de aduanas
interiores. Este sistema fue eliminado por el Acuerdo de San Nicols 37,
luego en el congreso constituyente se dijo que ste era la nica
autoridad para fijar las rentas que haban de componer el Tesoro
Nacional, derogndose las aduanas interiores.
El art. 75 inc.1 de la CN determina la facultad del Congreso de legislar
en materia aduanera. Asimismo por el inc.10 del 75 el congreso tiene la
atribucin de crear o suprimir aduanas prohibindose a las provincias
establecer aduanas provinciales (art.126)

4. BASES
CONSTITUCIONALES
DE
Legalidad,
no
confiscatoriedad,
imposicin. Retroactividad Fiscal.

LA
TRIBUTACIN:
igualdad,
mltiple

Bases constitucionales de la tributacin:

El Estado tiene la facultad constitucional de imponer unilateralmente


tributos a cargo de las personas que estn sujetas a su jurisdiccin. Tal
potestad tributaria, tiene sus lmites en la propia Constitucin.
Esos lmites han sido afirmados por la doctrina y la jurisprudencia como
principios esenciales del derecho tributario. Todo impuesto, para ser
constitucionalmente vlido, debe respetar escrupulosamente esos
principios.
37

Donde se sostuvo que para sufragar los gastos que demanda la administracin de los negocios nacionales
las provincias concurriran proporcionalmente con el producto de sus aduanas exteriores.

111

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Segn Cass se puede distinguir entre el lmite formal de competencia


o principio de legalidad conforme al cual se requiere que en la
produccin de las normas intervengan los rganos legislativos y los
lmites materiales en cuanto al contenido que debe nutrir a los
preceptos fiscales.

Legalidad fiscal

Los impuestos slo pueden ser legtimos si han sido impuestos en una
ley material y formalmente vlida. Nullum tributum sine lege
Los orgenes del principio los encontramos en la Carta magna de 1215
que se celebr con motivo del elevado cobro de impuestos, luego John
Locke expuso con ms profundidad este principio sosteniendo que el
pago de las cuotas necesarias para el funcionamiento del Estado deben
ser hechas con el consentimiento de la poblacin en general.
Se encuentra plasmado el principio en nuestro artculo 17 que expresa
... Slo el congreso impone las contribuciones que se expresan en el
artculo 4 .
El art. 19 lo ratifica anunciando: ningn habitante de la Nacin est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
prohibe
En sntesis no se puede delegar en el PE la sancin de tributos, ni dejar
que las leyes tributarias sean reglamentadas alterndoseles su espritu
conforme seala el artculo 28.38
Sostiene la doctrina que la ley debe contener como mnimo: el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, base y alcuota con sus
respectivas formas de clculo y exenciones impositivas si existieren.

No confiscatoriedad:

Se busca impedir la apropiacin por parte del Estado de la propiedad


privada. Como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del
contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos lmites
razonables; cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una
confiscacin inconstitucional
Nuestra CN prescribe en su artculo 14 todos los habitantes de la
Nacin gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio(...)de usar y disponer de su propiedad(...)
38

Muchas veces en nuestra historia legislativa se ha delegado en materia tributaria, con fallos patticos
como Peralta, por esta razn en la reforma del 94 se puso freno a la avalancha de decretos de necesidad y
urgencia en materia tributaria al prohibirse expresamente su dictado(Armagnague)

112

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Asimismo el art.17 de la Constitucin dice que la propiedad privada es


inviolable(...)La confiscacin de bienes queda borrada para siempre(...)
La CSJN ha dicho que es confiscatorio lo que excede el lmite que
razonablemente puede admitirse como posible de un rgimen
democrtico de gobierno que ha organizado la propiedad con lmites
infranqueables que excluyen la confiscacin de la fortuna privada, no
por va indirecta ni valindose de impuestos, contina el Alto tribunal
en otro fallo observando que: un gravamen es confiscatorio cuando
absorbe una parte sustancial de la riqueza, ya sea de la renta o del
capital gravado, disminuyendo en forma importante la capacidad de
goce de ella
Nuestros tribunales han establecido que en principio el gravamen que
absorbe ms del 33 por ciento de la materia imponible es
inconstitucional, por lesin al derecho de propiedad39.
Anlisis del impuesto inmobiliario:
Linares Quintana resumiendo la jurisprudencia nos dice En tanto la
relacin entre el valor de la propiedad y el quntum de la contribucin
sea razonable la tacha de confiscatoriedad slo es admisible si el
tributo absorbe ms del 33 % del producto normal de la eficiente
explotacin del inmueble gravado. Esta posicin sustenta que el
impuesto inmobiliario supone una renta presunta a favor del
propietario, ya que el hecho de tener casa propia hace que no deba
pagar alquileres; y sera esta la renta de la que presumiblemente
gozara el contribuyente.
Armagnague considera que esto es inexacto ya que presume a favor del
propietario algo que no existe; no se puede cobrar impuestos sobre algo
inexistente, por el principio nullum tributum sine lege
El autor sostiene que:
1) El 33 % debe ser entendido como un porcentaje global, en valores
actuales y no anual.
2) Que en los fallos que originaron todo esto, sobre impuestos
sucesorios, la CSJN dijo que el gravamen recae sobre el capital,
sobre la riqueza acumulada que es absorbida por el Estado.... La
CSJN al haber dicho capital nos indica que el hecho generador es
la posesin del inmueble.

39

La cifra es criticada por Armagnague diciendo que carece de fundamentacin la eleccin del porcentaje,
sosteniendo que debe ser una cuestin de hecho, conforme al tiempo y tipo de tributo y no una proporcin
fija.

113

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Por eso Armagnague sostiene que el porcentaje debe serlo con relacin
al valor del inmueble tal como se hace en el caso Lpez Lpez, Luis y
otro c. Santiago del Estero s. Eximicin de inversiones
Esta confiscatoriedad puede darse por un solo impuesto o por la
convergencia de un conjunto de ellos sobre el inmueble, como por
ejemplo, impuesto inmobiliario y tasas municipales.

Igualdad:

Este principio est expresamente consagrado en el art.16 donde se


expresa que: la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
pblicas consecuencia directa del principio general de igualdad ante la
ley, que hace a la forma republicana de gobierno.
Lo que se entiende por igualdad en materia tributaria es un mismo
trato en igualdad de condiciones. De este principio, segn Ekmekdjian
se desprende el de proporcionalidad, contenido en el art. 4.
Los clsicos sostienen la idea de una proporcionalidad estricta,
Armagnague sostiene que debe ser una proporcionalidad teniendo en
cuenta la capacidad contributiva de cada sujeto pasivo, con lo cual se le
da paso a la progresividad es decir, a mayor base imponible, mayor
tasa impositiva.40
La constitucionalidad del impuesto progresivo ha sido aceptada por la
CSJN, debido a que es una discriminacin basada en el hecho objetivo
de tener una mayor capacidad econmica, sin llegar a ser esto
arbitrario ni hostil
La Corte ha dado las siguientes pautas:
1) La igualdad no impide la formacin de categoras con distintas
tasas, siempre que no se hagan distinciones arbitrarias.
2) No deben establecerse excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se les concede a otros en idnticas circunstancias.
3) Est facultado el Congreso para eximir de impuestos a aquellas
empresas a las cuales decida beneficiar mediante el
otorgamiento de concesiones temporales de estmulo.
4) A igual capacidad tributaria con respecto a la misma especie de
riqueza el impuesto debe ser igual para todos los contribuyentes.

Mltiple imposicin:

40

Stuart Mill, oponindose a la progresividad sostena que castiga a quin es ms eficiente y premia al ms
ocioso.

114

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Se entiende por mltiple imposicin cuando dos o ms sujetos someten


a un mismo sujeto, en un mismo perodo de tiempo, a un gravamen
anlogo.
Esta situacin frecuente se ha solucionado por medio de convenios que
delimitan las esferas en donde los distintos sujetos activos pueden
operar. Sin embargo, subsisten infinidad de casos de mltiple
imposicin.
La CSJN ha interpretado que s puede existir concurrencia de cobro de
impuestos entre los distintos niveles de gobierno federal, siempre que
acte cada uno en su esfera de competencia tributaria; entonces la
concurrencia en s no es inconstitucional salvo que sta se configure en
confiscatoriedad.
Pero, ante dos o ms impuestos que en conjunto son confiscatorios,
cual de los impuestos es el inconstitucional y que debera ser
reducido? En los casos de concurrencia entre Nacin y provincias por el
cobro de impuestos directos es el impuesto nacional al que debe
declarrselo inconstitucional, ya que el poder de cobro de estos
impuestos directos es facultad originaria de las provincias y slo en
casos excepcionales puede cobrarlos la Nacin.

Retroactividad fiscal

En principio nuestra CN slo prev la irretroactividad en materia penal


(art.18) La Corte Suprema ha declarado que este principio NO es
aplicable en materia penal tributaria (menos an lo ser para la materia
puramente tributaria).
Cualquier ley debe ser dictada principalmente para el futuro: as lo
exige la seguridad jurdica.
Si nos remitimos al artculo 3 del CC vemos que no est estrictamente
prohibido legislar sobre hechos pasados.
Pero ante la inseguridad jurdica que esto acarrea, la Corte ha
establecido que cuando media convenio entre un contribuyente y el
Estado, el Estado acepta una liquidacin realizada por el contribuyente
o ha mediado un pago, la ley no puede ser retroactiva. (el pago detiene
una futura retroactividad)
5. CIRCULACIN
TERRITORIAL
Y
CIRCULACIN
ECONMICA: Peaje, Arts 8, 9, 10, 11, y 12 C.N.

Circulacin territorial:

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Este tipo de circulacin a los efectos comerciales suprime las


jurisdicciones interprovinciales, con la finalidad de que se efecte
libremente el transporte de toda clase de bienes sin pagar tributo
alguno al circular por las distintas provincias.
El art. 10 de la C.N dispone: En el interior de la Repblica es libre de
derechos, la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin
nacional, as como la de gneros y mercancas de toda clase,
despachados en las aduanas exteriores
Este es complementario del art. 9 que dispone que en todo el territorio
de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales y est
concordado con el art. 11 que seala que los artculos de produccin
nacional o extranjera son libres de los derechos de trnsito, como
asimismo con el art. 75 inc.13 (corresponde al congreso reglar el
comercio nacional e internacional); con el 126 (las provincias no
pueden expedir leyes sobre comercio, ni establecer aduanas
provinciales) y con el artculo 12 que seala que no pueden concederse
preferencias a un puerto respecto de otros.
La constitucin formal ha querido hacer del Estado un solo y nico
territorio a los fines del trnsito o paso de personas, bienes, buques,
vehculos, etc. Esto es lo que se llama circulacin territorial como
libertad de circulacin sin trabas emergentes de aduanas interiores o
de gravmenes al trfico territorial interno.
El paso de una provincia a otra no puede convertirse en hecho
imponible (BIDART CAMPOS)

Circulacin econmica:

Se produce cuando un bien, una mercadera, que no pertenece a una


provincia, es incorporada a la economa de ella. La provincia de la cual
no es de origen, puede imponer un tributo sobre dichos productos. Toda
provincia tiene el derecho de gravar productos que no son
originariamente de ella, en la medida en que se incorporen a la riqueza
local.
Una mercadera se incorpora de una provincia a otra cuando dicha
mercadera ya sido vendida o puesta en venta en la provincia o cuando
ha sido roto el envase original (segn CSJN)

Zonas francas:

Segn Ekmekdjian son porciones del territorio nacional, delimitadas


por ley o tratados, que estn eximidas del cumplimiento de las

116

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disposiciones aduaneras y fiscales vigentes en el resto del territorio


nacional (derechos de exportacin e importacin)
Son destinadas a promover zonas inhspitas o alejadas de los centros
urbanos.
Si los productos elaborados en dichas zonas francas se destinan al
mercado interno deben tributar derechos de importacin como
cualquier otro producto importado.

Eliminacin de los derechos de trnsito:

Dice el art.11 de la C.N: Los artculos de produccin o fabricacin


nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie que pasen
por el territorio de una provincia a otra, sern libres de los llamados
derechos de trnsito, sindolo tambin los carruajes buques o bestias
en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en
adelante, cualquiera sea su denominacin, por el hecho de transitar el
territorio.
Quiroga Lavi afirme que se refiere al trnsito de mercaderas y sus
vehculos no a la circulacin comercial..

Peaje

Constituye un derecho de trnsito. Su operatividad comienza a partir


del siglo XIX, cuando el Estado por s o por concesin, construa obras o
dispona la conservacin o el mantenimiento de ellas.
La naturaleza jurdica del peaje segn la mayora de la doctrina (Bidart
Campos, Bielsa, etc) consiste en una tasa retributiva de un servicio.
Recordemos que el art. 14 de la C.N reconoce tambin a la libertad de
trnsito, la cual es de carcter relativo, es decir, sujeta a
reglamentacin
Para que el peaje no sea inconstitucional los requisitos son:
1) Otra ruta paralela, gratuita, entre los mismos puntos del
territorio. El camino no slo debe ser alternativo sino adems
paralelo.
2) Razonabilidad de la tasa.
Para Armagnague el peaje es inconstitucional pues, el art. 11 prohibe
los llamados derechos de trnsito (...) y ningn otro derecho podr
imponrseles en adelante, cualquiera sea su denominacin, pero
insiste en que para su constitucionalidad debe cumplirse con los
requisitos desarrollados supra.

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Bidart Campos sostiene que no viola la libre circulacin territorial en


tanto se respeten determinadas condiciones como:
1) Que el pago se destine a solventar gastos de construccin,
amortizacin, uso o conservacin de la obra.
2) Que el uso de la obra est destinado a todos sin discriminacin
3) Que ese uso no sea obligatorio.
4) Que el monto sea proporcional al costo, uso o conservacin de la
obra.
5) Que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se hallen
en las mismas condiciones.
6) Que no encubra un gravamen al trnsito.
6. LA GESTIN ECONMICO-FINANCIERA DEL ESTADO:
Presupuesto de gastos y clculo de recursos. Control:
cuenta de inversin y otros medios de control.

La gestin econmico-financiera del Estado:

La gestin econmico-financiera es aquel conjunto de hechos y actos


jurdicos realizados por el Estado tendientes a conseguir los recursos
para aplicar a los gastos necesarios para cumplir con los fines que
establece la Constitucin en funcin del bien comn

Presupuesto de gastos y clculo de recursos

Segn Martn el presupuesto consiste en la planificacin y clculo de la


actividad financiera del Estado, aprobada por una ley por un perodo
usualmente anual.
Es una atribucin del Congreso fijar anualmente el presupuesto de
gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, conforme al
art. 75 inc 8.
Esta atribucin es de fundamental importancia y es propiamente un
control preventivo que ejerce el Congreso sobre el PE al indicarle lo
que puede y en qu no puede gastar.
Los orgenes se remontan a 1688 cuando Guillermo de Orange debi
aceptar el Bill of Rights preparado por el parlamento.
Actualmente el presupuesto presenta tres caractersticas:
I. Jurdico: surge de una ley en sentido material y formal
II. Econmico: A partir de 1929 se convierte en una herramienta
utilizada por el gobierno para influir sobre la economa en
general, la distribucin del ingreso y los ciclos econmicos.

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III. Poltico: manifiesta cules son los objetivos que el Estado se


propone llevar a cabo, a su vez es un control a la gestin
gubernamental.
Bayetto sostiene que el presupuesto es el acto administrativolegislativo, por cuyo conducto, en correspondencia a cierto lapso y con
fuerza de ley, se fijan preventivamente los conceptos, y con relacin a
stos, los importes de los gastos que el poder administrativo podr o
deber poner a cargo del tesoro pblico, y se compara el monto global
de ellos con el producido presunto de los recursos a realizar en el
perodo por dicho poder con destino al mismo tesoro, recursos que a su
vez y a los efectos de tal comparacin son sealados y valuados por
ramos.
De esta definicin extraemos las caractersticas del presupuesto:
1) Acto administrativo legislativo: El PE prepara el presupuesto y se
encarga de su ejecucin; el PL fija las necesidades de la
comunidad, en forma de ley.
2) Es limitativo en concepto, monto y tiempo: Las partidas
presupuestarias no son compensables es decir que slo pueden
ser utilizadas durante la vigencia del presupuesto para el que
fueron autorizadas y con el lmite del monto establecido para esa
partida.
3) Es peridico: Actualmente se hace en forma anual.
4) Se realiza una estimacin de los recursos recaudables por las
leyes impositivas: a diferencia de los gastos que no se estiman
propiamente sino que se les pone un tope.
A partir de la vigencia de la 24156 de Administracin Financiera la
ejecucin presupuestaria no es controlada slo en su aspecto legal sino
tambin en cuanto a los resultados obtenidos.

Principios presupuestarios:

1) Precedencia: Debe ser aprobado con anterioridad al ejercicio para


el cual est previsto. La ley lo instrumenta de la siguiente
manera: se presenta antes del 15 de septiembre a la Cmara de
diputados. Su elaboracin corresponde a la Oficina Nacional de
presupuesto, dependiente del ministerio de Economa. Una vez
ingresado sigue el tratamiento normal de sancin, promulgacin y
publicacin de leyes.
La ley prev tres soluciones a la falta de sancin antes del fin de
ao:
Poner en vigencia ciertas partidas del presupuesto anterior

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Habilitar el presupuesto del ejercicio anterior por el nmero


de meses que el congreso estime que le llevar sancionar el
nuevo presupuesto.
Aprobar tcitamente el presupuesto presentado por el PEN
(solucin contradictoria con el 76 de la CN)
Una vez aprobada la ley el jefe de gabinete decreta la inversin
de las rentas de la Nacin conforme a la ley de presupuesto.
2) Equilibrio: Es necesario que los recursos sean suficientes para
financiar los gastos. Luego de 1930 se reformul de la siguiente
manera: debe ser un equilibrio de largo plazo, es decir que se
acepta el dficit o supervit en algunos aos, siempre que de la
suma de ellos resulte un equilibrio conjunto.
3) Generalidad: Todos los gastos y recursos de todas las
reparticiones estatales deben ser incluidos en el presupuesto. Al
respecto la 24156 indica que el presupuesto debe incluir todos los
recursos y gastos en sus montos ntegros sin compensaciones,
salvo las empresas del Estado que no figuran en el presupuesto
general de la nacin y sus presupuestos son aprobados
directamente por el PE constituyendo esto una violacin a este
principio.
4) Periodicidad: Est constitucionalizado, al decir el art. 75 inc.8
anualmente. Esto es vlido para los gastos, no as para los
recursos, donde su vigencia est establecida por las leyes
impositivas.

Control: cuenta de inversin:

La cuenta de inversin es la rendicin de cuentas que deben hacer


todos los organismos del Estado respecto de la forma y el modo en que
recaudaron y emplearon los dineros pblicos, conforme a las
disposiciones de la ley de presupuesto.
Este es un control a posteriori ejercido por el Congreso de la Nacin,
quien, aprueba o rechaza la cuenta que el PEN le presenta.
La 24156 prev la formacin de una comisin parlamentaria mixta
revisora de cuentas, formada por seis senadores y seis diputados, cuyos
mandatos durarn hasta la prxima renovacin de la cmara a la que
pertenezcan. El desempeo de esta comisin se basa en el dictamen
que la AGEN41 debe elevar antes del 1 de mayo de cada ao, sin
perjuicio de otras facultades de investigacin que tiene.
41

Auditora General de la Nacin (AGEN)

120

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Otros medios de control:

La AGEN ejerce el control externo concomitante sobre las operaciones


de gestin que realiza el PE. Anteriormente dicho control que era de
legalidad solamente, fue ejercido por el Tribunal de Cuentas de la
Nacin, el cual fue disuelto por la 24.156.
La Reforma del 94 introduce en la CN a la AGEN con amplias
facultades de control tanto de legalidad como de gestin; y el examen
del PL sobre la situacin de la administracin poltica deber estar
sustentado en sus dictmenes.
El control interno de la administracin es ejercido por la SIGENA 42 que
depende directamente del PEN y que segn la 24156 tiene amplias
facultades de control. El problema es que la ley otorga amplias
facultades de control pero resulta que los miembros que la integran
carecen de estabilidad en sus cargos, siendo nombrados y removidos
por el superior del rea. Se pregunta por lo tanto el autor qu clase de
control puede ejercer un subordinado que al oponerse a cualquier
medida puede ser automticamente removido de su cargo por su
superior.

42

Sindicatura General de la Nacin (SIGENA)

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TERCERA PARTE: ORGANIZACIN GUBERNATIVA


UNIDAD IX
1.PODER
LEGISLATIVO:
estructura
del
Congreso.
Unicameralismo y bicameralismo en el orden nacional.
Composicin: diferencias entre ambas Cmaras. Poderes
exclusivos de cada cmara.
Estructura del Congreso
El poder legislativo , denominado asimismo Congreso o
parlamento tiene como funcin prioritaria la elaboracin y sancin de
leyes, como el control y fiscalizacin de los poderes ejecutivo y judicial.
Es esencialmente un rgano deliberativo, exteriorizndose primero en
debates y luego en votaciones producidas por el concurso de numerosas
personas referidos a asuntos de gobierno.
Unicameralismo y bicameralismo
El bicameralismo hunde sus races en Inglaterra, donde 1264
Simn de Monfort, convoc a un parlamento, reunindose adems de la
alta nobleza, miembros de los comunes o burgos, estamento ste que
se proyectaba polticamente por su gravitacin comercial. Eduardo I en
1295 reuni al Parlamento, donde fueron convocados barones, prelados,
representantes del bajo clero y burgueses. Sin embargo, la divisin en
dos cmaras se dara con posterioridad. En 1343 los lores constituidos
por la alta nobleza, el alto clero y los comunes, comenzaron a reunirse
en Westminster, dando origen a la cmara alta y cmara baja
respectivamente.
En los EEUU el sistema bicameral fue fruto de una transaccin,
entre grandes y pequeos Estados: el pueblo participara en la cmara
de representantes y los estados tendran su insercin en el Senado. De
este modo se compensaba a los estados pequeos otorgndoles
representacin igualitaria en la cmara alta y a su vez los Estados con
mayor densidad poblacional lograran preponderancia en la cmara de
representantes.
En nuestro pas, los ensayos constitucionales hasta 1819
establecan un poder legislativo unicameral; los posteriores (cosnt de

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1819 y 1826, del estado de BsAs 1854) lo organizaban segn el sistema


bicameral. El congreso constituyente de 1853 lo acept y en la
actualidad esta consagrado en el art 44 que dice un Congreso
compuesto de dos cmaras, una de diputados de la Nacin y otra de
senadores de las provincias y de la ciudad de Bs.As., ser investido del
poder Legislativo de la Nacin
El art 44 consagra la doctrina de Alberdi, quien auspiciando el
bicameralismo deca as tendremos un Congreso general, formado de
dos cmaras que ser el eco de las provincias y el eco de la Nacin..
Adems se asegura la reflexin, madurez para la sancin de las
leyes. Es riesgosa para los derechos y libertades la existencia de una
sola cmara sin la presencia moderadora.
El fundamento en nuestro pas de la existencia del Senado es por
la presencia de las provincias que se constituyeron en forma previa a la
Nacin. La funcin revisora de una cmara con respecto a la otra y la
diversa funcin de ambas en el juicio poltico, son consecuencia de la
existencia de dos cmaras, pero no su razn de ser.
El sistema de cmara nica es un efecto del gobierno de asamblea
que concentra en dicho rgano todo el poder. El sistema unicameral
adquiri relevancia en la constitucin francesa de 1793. Se aplico en
Francia 1848 y 1871.
Funciones del poder legislativo
En las democracias tiene fundamentalmente dos funciones:
Las primera es de orientacin poltica y la segunda de control.
Por la primera formla el derecho objetivo, previa discusin y
debate. Es en consecuencia la legislacin, una atribucin que define al
poder legislativo, con las caractersticas de generalidad e
impersonalidad a fin de regular los derechos subjetivos de los
habitantes.
La funcin de control est cargo de la oposicin, quien fiscaliza la
accin de gobierno en cuanto a su legalidad y discrecionalidad. El
control puede ser impuesto por la Constitucin o por ley . Segn
Lowesnstein existe responsabilidad poltica cuando un determinado
detentador del poder tiene que dar cuenta a otro detentador del poder
sobre el cumplimiento de la funcin que le ha sido asigna.
El poder Legislativo liberal y el democrtico.
El PL Es una institucin permanente de carcter deliberativo,
compuesto por personas elegidas mediante el sufragio, sin que su

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convocatoria dependa del arbitrio del poder ejecutivo y que sirve de


legitimacin al sistema democrtico.
El PL en su concepcin clsica del liberalismo poltico del s XIX
ocupaba un papel de gravitacin dentro del equilibrio entre los poderes
estatales.
Sin embargo el trnsito del liberalismo al democratismo
constitucional con el desarrollo de la sociedad de masas, ha comenzado
lo que algunos han denominado como crisis contempornea del
Parlamento, las nuevas exigencias que se plantean en la democracia de
nuestros das, hacen que el centro de las decisiones se vaya trasladando
a los gobiernos ejecutivos en detrimento de las atribuciones de los
congresos. Se trata de la consolidacin de Estado administrador.
La crisis y disfuncionalidad del poder legislativo.
La preponderancia del poder ejecutivo alcanzada en los
regmenes presidencialistas, no slo se desprende del texto
constitucional, sino de las propias atribuciones del poder legislativo que
fueron absorbidas por el poder administrador.
La Constitucin en el caso argentino, sigui el modelo de Alberdi,
quien sostena la necesidad de un poder ejecutivo fuerte, siguiendo el
modelo chileno de 1833. dad al poder ejecutivo todo el poder posible
pero ddselo por medio de una Constitucin
El presidente argentino tenia discrecionalidad absoluta para
designar los miembros del gabinete y a los dems integrantes de la
administracin pblica ( anterior art 86 inc 10) en contraposicin con la
Constitucin de los EEUU.
Otra diferencia sustancial, era en materia de intervenciones
federales. El art 6 CN no define que rgano del gobierno federal tiene
las atribuciones de intervenir una provincia. En cambio en el texto de
EEUU la intervencin a un Estado es inconcebible, limitndose al
auxilio de la fuerza a pedido de la legislatura o del gobernador .
Tambin se menguaron las facultades del Congreso, por las
demoras del ejecutivo en la presentacin del presupuesto, entre otras.
Hay que agregar como hechos negativos:
1. Paulatinamente, el Congreso ha dejado la discusin pblica
de los proyectos trascendentes en otros mbitos.
2. Los requerimientos y demandas sociales son cada da mas
crecientes
3. La existencia de reglamentos que regulan el procedimiento
parlamentario

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4. La dependencia de los bloques legislativos mayoritarios de


las decisiones del ejecutivo
5. El abandono por parte de los ministros de exponer las
polticas del poder ejecutivo al congreso
6. Las poco frecuentes interpelaciones a los ministros sin
efecto alguno
7. Las reuniones en comisiones en la generalidad de los casos
no son publicas
8. La ausencia de comisiones legislativas que acten en
situaciones de emergencias y urgencias
9. El escaso perodo de sesiones ordinarias, que hasta 1994
eran solo 5 meses.
Todos los pronunciamientos que avalaban los gobiernos de facto,
citaban el debilitamiento, cuando no el desprestigio del Congreso
argentino.
La reforma de 1994
La convencin de Santa Fe de 1994, produjo sustanciales
reformas al poder legislativo a fin de terminar con las
disfuncionalidades que afectaban notoriamente al Congreso. Ello
representar un mejoramiento sustancial en la tarea de los controles al
poder ejecutivo, una mayor dinmica en la formacin y sancin de las
leyes, un aumento de las atribuciones del rgano para beneficiar el
ejercicio de nuestros derechos y libertades. En sntesis:
a) Cmara de diputados: el art 44 sustituye el trmino
Capital por el de Ciudad de Buenos Aires, el art 53 incorpora
como funcionario enjuiciable al jefe de gabinete de ministros y
excluye a los miembros de los tribunales inferiores como personas
enjuiciables por juicio poltico,
b) Cmara de Senadores: se ampla el nmero y se acorta el
tiempo del mandato, como asimismo el procedimiento de su
nominacin conforme los art 54 y 56.
c) Disposiciones comunes a ambas cmaras: se ampla el
perodo de sesiones ordinarias art 63.
d) Atribuciones del Congreso: se modifican sus facultades
econmico financieras, siendo reformados el art 75 en sus inc 1, 2, 3,
6, 8, 18, 13 y 14. Se modifican las atribuciones jurdicas del art 75
inc 12, 30 y 31. se introduce una enmienda de carcter social en el
inc 23. En poltica internacional se incorporan tratados sobre
derechos humanos y de integracin, en inc 22 y 24 del art 75
respectivamente. En materia de defensa se modifican los inc 16, 26 y

125

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27 del art 75. Por los inc 17 y 19 del art 75 se incorporan los
derechos
de
los
pueblos
indgenas
y
se
reformula
complementariamente la denominada clusula del progreso,
respectivamente. Por el art 76 se autoriza la delegacin legislativa
slo en materias determinadas de administracin o de emergencia
pblica y del sector pblico nacional, conforme al art 85.
e) Formacin y sancin de leyes: las modificaciones
corresponden a la iniciacin de leyes y mayoras agravadas para la
sancin de leyes que modifiquen el rgimen electoral y de partidos
polticos art 77, delegacin de cada cmara en sus comisiones de la
aprobacin en particular de proyectos de leyes art 79; proyectos
desechados parcialmente art 80; reduccin a tres de las
intervenciones posibles de las cmaras art 81; exclusin en todos los
casos, de la sancin de leyes en forma tcita o ficta art 82.
Ambas cmaras se diferencian entre s por algunas atribuciones
privativas que otorga la Constitucin.
La cmara de Diputados es acusadora en el juicio poltico al
presidente, vicepresidente, miembros de la CSJN, jefe de gabinete de
ministros, y ministros del poder Ejecutivo ( art 58) esta atribucin
originaria y excluyente obedece a motivos histricos del parlamento
ingls.
Tambin, la cmara baja, es iniciadora en forma exclusiva de las
leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropa ( art 52).Se inicia,
tambin, el presupuesto de gastos y clculo de recursos de la
Administracin nacional dada la conexidad que existe entre la
autorizacin legislativa para la ley de leyes y las contribuciones.
Sin embargo, este principio, en algunas ocasiones ha sido
desnaturalizado.
Por la reforma de 1994 los ciudadanos tiene el derecho de
iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados y
el Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de
doce meses ( art 39 CN). Por el art 40, tambin por Diputados podr
someterse a consulta popular un proyecto de ley.
En cuanto al Senado, la Constitucin histrica le ha otorgado las
facultades del consejero poltico del poder ejecutivo. El presidente
nombra los magistrados de la Corte Suprema y los dems jueces de los
tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en
terna del Consejo de la Magistratura como para mantener en el cargo a
cualquiera de aquellos magistrados, una vez que cumplan la edad de 75
aos, todos con acuerdo del Senado ( art 99 inc 4 CN). El senado presta
el acuerdo de embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de

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negocios ( art 99 inc 7) como tambin protesta el asentimiento al


Ejecutivo de oficiales superiores de las FFAA ( art 99 inc 13)
La funcin poltica del Senado es originaria para prestar el
acuerdo al Pejecutivo para que ste declare el estado de sitio en uno o
varios puntos de la Nacin, en caso de ataque exterior ( art 99 inc 16 y
61) y para llenar las vacantes de los empleos que requieran acuerdo 8
art 59)
La reforma de 1994 tambin ha atribuido al Senado ser la cmara
de origen en la sancin de la ley- convenio ( art 75 inc 2), como
asimismo las iniciativas legislativas que provean al crecimiento
armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; la promocin
de polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. ( art 75 inc 19).
1. Eleccin de los miembros del Congreso : requisitos de
elegibilidad. Incompatibilidad. Duracin de mandatos y
renovacin de las cmaras.
a)Eleccin de los miembros del Congreso
La eleccin de los miembros de la cmara de Diputados se efecta
en forma directa y a simple pluralidad de sufragio, considerndose a
esos efectos, a la provincia, ciudad de Buenos Aires y a la Capital en
caso de traslado como distritos electorales de un solo Estado ( art 45
CN).
Para la distribucin y adjudicacin de cargos se aplica el sistema
electoral DHont, de representacin proporcional, con un piso de 3%
del padrn electoral.
Cabe sealar que la Constitucin no previ la representacin de
los territorios nacionales, hoy la cuestin es acadmica, pues por la ley
de provincializacin 23.775 del ao 1990 el ex Territorio Nacional de
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, enva su
representacin de diputados y senadores. En cuanto al Senado, la
representacin de las provincias en una de las cmaras del parlamento
nacional, es una mxima invariable para un Estado federal, pues los
Estados autnomos han sido partes esenciales en la organizacin
constitucional del pas. El Senado es, en el rgimen federal, la asamblea
donde todas las provincias tienen similar representacin, el mismo
poder numrico y la misma influencia poltica. Se establece, pues, una
verdadera igualdad poltica de las entidades integrantes del Estado
federal.
El art 54 otorga la representacin poltica a las provincias y a la
ciudad de Buenos Aires, adjudicndole tres senadores a cada una de

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ellas. No as, habr representacin en el Senado a la nueva Capital


Federal en caso de traslado. Esta es distinta en la cmara de Diputados,
pues el art 45 Cn consagra que la Capital en caso de traslado tendr
representacin, pues los diputados corresponden al pueblo.
Requisitos de elegibilidad
Para ser diputado de la Nacin, los requisitos se encuentra en el
art 48 CN que exige tener 25 aos de edad, 4 aos de ciudadana en
ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija o con 2 aos de
residencia inmediata en ella.
Para ser Senador de la Nacin los requisitos estn contemplados
en el art 55 de la CN esto es tener la edad de 3o aos haber sido 6
aos ciudadano de la Nacin disfrutar de una renta anual de 2 mil
pesos fuertes o una entrada equivalente y ser natural de la provincia
que lo elija o con 2 aos de residencia inmediata en ella.
1- Edad: diputados 25 aos, senadores 30 aos. Una persona
es diputado cuando al Cmara aprueba el diploma presentado, no
cuando lo elige el pueblo ( art 69) y una persona es senador cuando
la mayora de la Legislatura o del Colegio Electoral en la Capital le
otorga sus sufragios; pero no es senador hasta que la cmara Alta le
aprueba el diploma ( art 64). El candidato a diputado debe reunir las
condiciones o requisitos establecidos cuando la cmara aprueba su
diploma, mientras que el candidato a senador debe tenerlos cuando
es elegido.
2- Ciudadana: diputados 4 aos ( ciudadana en ejercicio);
senadores 6 aos.. Gonzlez Caldern afirma que es peligroso ser
generosos con los extranjeros naturalizados pues no se hacen
fcilmente verdaderos ciudadanos argentinos, no abandonan sus
viejos prejuicios sociales, ni dejan del todo, doctrinas antinacionales
o peligrosas para el orden social. La ctedra no comparte esta
argumentacin y si la de Alberdi quien en su proyecto estableca un
trmino de dos aos a fin de faciltar la incorporacin de extranjeros
a la vida nacional.
3- Residencia: es similar el requisito de ambas cmaras ( ser
natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia
inmediata en ella). La constitucin de 1853 no lo estableca,
permitindose a los diputados alquilones.
4- Disfrutar de una renta de dos mil pesos fuertes o una
entrada equivalente: exclusiva para los senadores, segn Gorostiaga
el fundamento est en que el Senado era un cuerpo moderador de

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las exigencias ardorosas del pueblo que estaban representados en


Diputados. Para Quiroga Lavi esta clusula es susceptible de ser
actualizada aunque en la realidad carece de aplicacin.
Incompatibilidad
La imposibilidad legal, material o moral del desempeo
simultneo por la misma persona, de la funcin legislativa y de ciertas
ocupaciones pblicas o privadas.
Se diferencian de las condiciones de elegibilidad pues stas se
determinan en el acceso o ingreso al ejercicio del mandato mientras
que las incompatibilidades pueden plantearse al inicio o durante el
ejercicio del mandato.
El art 72 seala que ningn miembro del Congreso podr
recibir empleo o comisin del poder Ejecutivo, sin previo
consentimiento de la cmara respectiva, excepto los empleos de escala
Las incompatibilidades expresas que establece la constitucin son
las siguientes: 1) eclesisticos regulares: art 78 los eclesisticos
regulares no pueden ser miembros del Congreso, se dice que no tienen
intereses que representar desde que han renunciado al mundo; 2)
gobernadores de provincias por la de su mandato art 73; 3) Ministros
art 105 no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin de
sus empleos de ministros es el fundamento del rgimen
presidencialista: la separacin de poderes entre l ejecutivo y el
legislativo. Puede ser candidato a legislador, solo que una vez electo
debe optar entre su anterior funcin o la banca.
Algunas constituciones han incluido como incompatibilidades, las
relaciones contractuales o concesiones de explotacin de servicios
pblicos donde el Estado tenga participacin econmica gravitante
( Venezuela art 75 inc 2)
La excepcin a las incompatibilidades legislativas son los empleos
de escala, son aquellos que constituyendo un estado o una profesin se
apartan del gnero de favores del Poder Ejecutivo. Tales son el de
maestro o de profesor, para los cuales la nacin otorga un ttulo
cientfico inherente a la persona
Duracin del mandato
Los diputados duran 4 aos y son reelegibles ( art 50) los
senadores permanecen 6 aos ( art 56) . Dicho tiempo, en el Senado,
fue modificado por la reforma de 1994, la cual derog los excesivos 9
aos que haba consagrado la constitucin histrica. La amplitud de los
senadores, es por la naturaleza moderadora de la cmara Alta.

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Otra diferencia a favor de dicha cmara, la reelegibilidad,


mientras en diputados art 50 manifiesta son reelegibles, el art 56
expresa que son reelegibles indefinidamente
Renovacin de las cmaras
En diputados la sala se renueva por mitad cada bienio ( art 50
CN) en senadores, la reforma de 1994, al incorporar dos senadores por
la mayora y uno por la minora en cada provincia ( art 54) cada dos
aos el cuerpo se renovar por tercio ( art 56) en sustitucin de cada
tres aos como era anteriormente.
3.
DERECHO
PARLAMENTARIO:
funcionamiento del Congreso.

organizacin

1) Facultades de organizacin
a) Juez de las elecciones de sus miembros: el art 64 dice
cada cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Esta facultad determina si los
requisitos constitucionales para tener la calidad de miembro se han
cumplido en cada caso particular. El fundamento de tal disposicin
es la independencia que debe tener cada cmara para funcionar
plenamente. Prestigiosos autores han criticado tal facultad
legislativa.
Bidart Campos dice al ser cada cmara juez de las elecciones,
los derechos y los ttulos de sus miembros en cuanto a su validez, se
limita a conferirles el privilegio de examinar la validez de tituloderecho- eleccin y nada ms y nada ms. La ctedra, por su parte no
cree que la solucin sea el rgano judicial, pues sera trasladar asuntos
de un neto corte poltico a un tribunal judicial. Nos corrobora ello la
propia jurisprudencia de la CSJN en el caso Partido Justicialista donde
sostuvo la atribucin conferida por el art 56 ( hoy 64) de la CN a las
cmaras del Congreso comporta lo que la doctrina de los precedentes
ha clasificado como facultades privativas. Pensar en una solucin
judicial es quebrar la independencia de las cmaras, pues cualquiera de
ellas estara sujeta a una decisin jurisdiccional.
El diploma puede ser impugnado en las sesiones preparatorias
por escrito o verbalmente durante el debate, por un diputado electo o
en ejercicio sea por negacin de las calidades constitucionales
(exclusivamente) o por presuntas irregularidades en el proceso
electoral. Luego pasa a la Comisin de peticiones, poderes y

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Reglamento, sta produce despacho y luego pasa a la Cmara , la cual


se debe pronunciar por mayora absoluta de votos emitidos ( art 6).
b) Reglamento: cada Cmara har su reglamento dice el art
66 CN. Este acto se considera derecho deber que ambos cuerpos
legislativos tienen sancionados y que constituye una norma jurdica
bsica relativa a sus procedimientos.
El reglamento es una resolucin de cada una de las cmaras y
puede ser reformado, con dos excepciones: a) ninguna de sus
disposiciones puede ser derogada o modificada por una resolucin
sobre tablas y b) el proyecto de reformas no podr ser considerado en
la misma sesin en que fue presentado.
c) Quorum: el art 64 establece ninguna de ellas entrar en
sesin sin la mayora absoluta de sus miembros. Quorum es el
nmero indispensable que el cuerpo debe reunir para que las
decisiones por l tomadas sean vlidas. Bidart campos seala que
mayora absoluta no es la mitad ms uno, sino ms de la mitad,
porque si existen 187 legisladores, ms de la mitad son 94, mientras
que la mitad ms uno son 95.
d) Mayoras: las cmaras deben contar con una cantidad
determinada de votos favorables para que sus decisiones sean vlidas.
El reglamento de la cmara de Diputados expresa que se necesitan la
mayora absoluta de los votos emitidos, salvo que la constitucin o el
propio reglamento exijan una mayora determinada.
Las mayoras que la Constitucin exige por ser de trascendencia
para el orden institucional, las constituyen las mayoras de dos tercios:
1- Dos tercios de la totalidad de miembros que compone cada
cmara: se requiere para: a- modificar la Constitucin (art 30) bpara corregir, remover o excluir a sus miembros ( art 66) csuspensin en sus funciones a un legislador cuando se formare
querella en su contra ( art 70) d- los tratados y convenciones sobre
derechos humanos ( art 75 inc 22) e- rechazo por el Congreso
( ambas cmaras) del veto presidencial (art 83)
2- Dos tercios de los miembros presentes: a- acusacin por
juicio poltico por parte de la Cmara de Diputados ( art 53) binsistencia de la Cmara revisora en las adiciones o correcciones
introducidas al proyecto aprobado por la Cmara de origen ( art. 81)
c- insistencia de la cmara de origen en su redaccin originaria ante
las adiciones o correcciones de la Cmara revisora ( art 81) dacuerdo del Senado a magistrados de la CSJN ( art 99 inc 4).

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3- Dos tercios de los miembros presentes de cada una de las


cmaras: a- designacin y remocin por el Congreso del Defensor del
Pueblo
4- Mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara: a- ley sobre iniciativa; b- ley sobre consulta popular ( art 39
y 40); c- ley convenio sobre coparticipacin ( art 75 inc 2); destablecer y modificar asignaciones especficas de recursos
coparticipables ( art 75 inc 3) e- aprobacin de tratados con Estados
de Latinoamrica ( art 75 inc 24) f- aprobacin de tratados con otros
Estados sobre integracin ( art 75 inc 24) g- delegacin por cada
Cmara en sus comisiones, la aprobacin en particular del proyecto
o dejar sin efecto la delegacin y retornar al trmite ordinario ( art
79) h- reglamentacin de ley sobre Auditoria General de la Nacin
( art 85) i- regulacin del trmite y alcances de la intervencin del
Congreso en materia de decretos de necesidad y urgencia ( art 99
inc 3) j- remocin del jefe del gabinete de ministros ( art 101) k
sancin de la ley sobre el Consejo de la Magistratura ( art 114)
5- Mayora de la mitad ms uno de los presentes: a- para
aceptar la renuncia de un legislador ( art 66)
6- Mayora absoluta de los miembros presentes: a- la
declaracin de la conveniencia de la aprobacin del tratado con
otros Estados sobre integracin ( art 75 inc 24)
e)Atribuciones de la minora: el art 64 CN in fine dice pero el
nmero menor podr compeler a los miembros ausentes a que
concurran a las sesiones en los trminos y bajo las penas que cada
Cmara establecer
Si por cualquier circunstancias no se obtiene el quorum necesario
para sesionar, ninguna de ellas entrar en sesin sin evitar que ese
hecho sea repetitivo, se faculta a al minora que pueda aplicar
sanciones que previamente haya establecido la Cmara sesionando en
mayora (Art 26 reglamento C. Diputados) En caso de inasistencia
reiterada de la mayora de los diputados , la minora podr reunirse en
el recinto de las sesiones, para acordar los medios de compeler a los
insistentes. Es necesario destacar que nunca una minora puede
constituir vlidamente el cuerpo.
f) Juramento: el art 67 CN dice los senadores y diputados
prestarn, en el acto de su incorporacin, juramento de desempear
debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a lo que
prescribe esta Constitucin. Existen 4 formas: juramento simple;
por Dios, la Patria y los Santos Evangelios; por Dios y la Patria; por

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la Patria) y es tomado por el presidente de la cmara, por orden


alfabtico de distrito y agrupando a los legisladores de un mismo
distrito segn las frmulas por stos elegidas.
Garanta de los miembros
Bajo al denominacin de privilegios parlamentarios, la doctrina ha
sistematizado todas las garantas colectivas o personales que la
Constitucin nacional expresa o implcitamente otorga a las cmaras
del Congreso, consideradas como poderes pblicos, y a quienes las
integran, con la finalidad de asegurar el funcionamiento independiente
del poder legislativo. Los privilegios parlamentarios permiten a los
legisladores actuar libremente en el ejercicio de sus funciones, ajenos a
la presin de los dems poderes del estado y de los particulares. de all
que estas inmunidades no puedan renunciarse por los legisladores. las
garantas se clasifican en dos grupos:
Colectivos: son aquellos establecidos considerando a cada
Cmara como poder pblico a fin de facilitar el libre ejercicio de su
funcin:
- juzgamiento de la validez de las elecciones, derechos y
ttulos de sus miembros ( art 64)
- juzgamiento de la validez de la elecciones, derechos y
ttulos de sus miembros ( art 64)
- competencia
para
dictar
sus
propias
reglas
de
procedimiento a travs de su reglamento interno ( art 66)
- poder disciplinario para corregir y expulsar a sus miembros
en caso de desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones
( art 66)
El PL no podra funcionar si no tuviera sus propios mecanismos
de defensa, constituidos por las prerrogativas que le otorga la
Constitucin en forma colectiva. Cada Cmara tiene facultades
expresas como implcitas para corregir disciplinariamente a cualquier
individuo que vulnere algunas atribuciones de las que est investida
como cuerpo colectivo de la Constitucin. cada cmara tiene
prerrogativas para corregir disciplinariamente a sus propios miembros
por 1) desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones: se
interpreta a todas aquellas circunstancias materiales y morales en las
que el legislador, ante determinada situacin, acta como tal. La
cuestin que se debate es que si corresponde que el propio cuerpo
sancione las trasgresiones a sus propios miembros. Al modificarse la
Constitucin en 1860, al suprimirse esta disposicin del juicio poltico a
sus legisladores, el poder correctivo se concede a las propias cmaras.

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El reglamento de la Cmara de Diputados ( art 170) define las


faltas al orden cuando, en la sesin , el legislador aludiere
irrespetuosamente o realizara imputaciones de mala intencin,
interrumpiere al orador sin la venia de la Presidencia, etc.
Otra cuestin es el orden en el recinto, pues en la sala de sesiones
estn prohibidas las demostraciones o seales bulliciosas ( art 197) por
parte del pblico que est en la barra
2) removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su
incorporacin
(por ejemplo, sordera o demencia) debe ser
sobreviniente, pues si la incapacidad hubiera sido a tratarse su
diploma y juzgarse su validez, la Cmara lo habra rechazado (art.
64)
3) excluirlo de su seno conforme al art 66 CN, tambin se
trata de una facultad amplia y discrecional, pero en general procede
cuando las circunstancias del caso constatan la indignidad de un
legilador
4) en todos estos casos la Constitucin determina que debe
existir dos tercios de votos (art 66) salvo el caso de renuncia, en
que bastar la mayora de uno sobre la mitad de los presentes.
5) Facultad de las cmaras para hacer comparecer al jefe del
gabinete y ministros, a los efectos de recibir las explicaciones e
informes convenientes ( art 71 y 101).
Personales: los cuales se refieren a la actuacin individual de
cada uno de los miembros de cada Cmara, pero no proteccin a su
persona, sino a la funcin que comparte, a fin de tutelar su
independencia.
a) Libertad de expresin: inmunidad de opinin art 68
ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por sus opiniones o
discursos que emita desempeando su mandato de legislador
-no ser acusado ni interrogado judicialmente significa que los
legisladores no pueden ser llevados a juicio, sin ser previamente
removidos por la Cmara. Si la remocin es procedente pueden ser
juzgados civil o penalmente.
-no ser molestados los legisladores por las opiniones o discursos
que emitieren desempeando su mandato, comprende que dicha
molestia abarca todo el gnero de opiniones, manifestaciones o
expresiones realizadas durante las sesiones, reuniones de comisin,
preparacin de proyectos e informes, divulgacin por la prensa. Seala
Quiroga Lavi que dicha prerrogativa no alcanza a las opiniones dichas
fuera del desempeo de sus tareas. Esta constituye una inmunidad

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absoluta, la prerrogativa se extiende ms all del mandato. La Corte


tiene dicho que las manifestaciones expresadas por los legisladores en
el desempeo de sus mandatos estn amparados por la
irresponsabilidad penal razn por la cual la prohibicin de acusarlos
judicialmente es absoluta.
b)Exencin de arresto: seala el art 69 Ningn senador o
diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese puede ser
arrestado; excepto el caso de ser sorprendido en Fraganti en la
ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante y
otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la
informacin sumaria del hecho
La doctrina fue desarrollada por la Corte en el caso Alem de
1893: las diferencias entre la constitucin norteamericana son dos: en
los EEUU, un miembro del Congreso que comete un delito puede ser
arrestado en cualquier momento, por orden judicial. Por la constitucin
nacional, en cambio, el arresto solo puede tener lugar cuando el
legislador sorprendido in fraganti, en el acto mismo de la ejecucin del
delito. Y la segunda diferencia radica en que, en EEUU la inmunidad
slo dura el tiempo de las sesiones de las cmaras y es necesario para
ir y volver al Congreso, mientras que en nuestro pas esa inmunidad
dura desde el da de su eleccin hasta el de su cese. Los fundamento de
tal prerrogativa son varios, entre ellos resguardar la independencia de
la Cmara, se podra utilizar el arresto de legisladores para impedir la
reunin de las cmaras; las grandes distancias que existan al tiempo
de sancin de la constitucin entre la capital y las provincias, etc. las
penas infamantes resultan de la comisin de delitos previstos en los art
29 y 119. La prerrogativa es a partir desde el da de su eleccin a
diferencia de la inmunidad de opinin, que es cuando el legislador se
incorpora a la Cmara.
c) no quedar los legisladores a disposicin del juez competente
por las querellas por escrito que se les formen ante las justicias
ordinarias ( art 70) dice, cuando se forme querella por escrito ante las
justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinando el
mrito del sumario en juicio pblico, podr cada Cmara, con dos
tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a
disposicin del juez competente para su juzgamiento.
La suspencin a que dicho art se refiere toma el nombre de
desafuero y se dice allanado el fuero cuando se ordena la
suspencin por dos tercios de votos (de la totalidad de los miembros)

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d) La dieta, es la remuneracin del legislador. Mientras alguna


doctrina seala que la dieta no puede ser embargada, ya que si le
privase de ella, se afectara la situacin personal del legislador y
podra entorpecerse el funcionamiento de la Cmara a que pertenece
( art 74)
3) Funcionamiento de sesiones
El art 63 dispone ambas cmaras se reunirn por s mismas en
sesiones ordinarias todos los aos desde el primero de marzo hasta el
30 de noviembre. Pueden tambin ser convocadas extraordinariamente
por el presidente de la Nacin o prorrogadas sus sesiones. Este art fue
modificado en 1994 amplindose considerablemente el perodo
ordinario de sesiones (del 1 de marzo al 30 de noviembre). El poder
Ejecutivo puede convocar a sesiones extraordinarias en un corto plazo
(de diciembre a marzo)
clases de sesiones
a) Sesiones preparatorias: no mencionadas por la Constitucin,
pero son de fundamental importancia pues es la nica oportunidad
para iniciar el proceso de impugnacin de los diplomas y el juicio de
la eleccin, derechos y ttulos de los legisladores. Asimismo se
constituye la Cmara y se procede a la eleccin de la autoridades, el
nombramiento de las comisiones permanentes y la fijacin de los
das y horas de las sesiones.
b) Sesiones ordinarias: es la reunin por s misma desde el 1
de marzo al 30 de noviembre y las cmaras ejercen su plena
competencia constitucional. La reforma de 1994 concluye con al
discusin sobre si se autoconvocaban o era necesario que el
presidente de la Nacin procediera efectuar la apertura.
c) Sesiones de prrroga: prorroga es continuar, extender,
pueden ser prorrogadas por el Congreso ( no ha ocurrido nunca en
nuestra historia) o bien por el Ejecutivo ( art 99 inc 9) y 63)
d) Sesiones extraordinarias: son las convocadas por el
presidente de la Nacin ( inc 9) se trata de una prerrogativa del
presidente , ahora reducida.
e) Sesiones de tablas y especiales: son de tablas las que se
realizan los das y horas preestablecidos. Sesiones especiales
aquellas convocadas a peticin de cinco diputados o bien por
resolucin de la cmara, generalmente para tratar un tema
determinado.
f) Sesiones publicas o secretas: las sesiones de cmaras son
pblicas. Excepcionalmente podr haberlas secretas, pero debe
existir una resolucin especial del cuerpo aunque puede

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transformarse de nuevo en pblica, si la Cmara as lo decide ( art


34 Reglamento C diputados.
Casos de Asamblea Legislativa: son las realizadas en conjunto
por ambas cmaras. Por razones de espacio se realizan en el recinto de
diputados y son presididas por las autoridades del Senado.
Procede la Asamblea Legislativa en los casos siguientes:
1-consideracin de la renuncia del presidente y vicepresidente de
la Nacin ( art 75 inc21)
2-eleccin del presidente de la Nacin en caso de acefala de la
Repblica ( ley 20.972)
3- Recepcin del juramento del presidente y vicepresidente de
la Nacin ( art 93)
4- Apertura por el presidente de la Nacin de las sesiones
ordinarias ( art 99 inc 8)
5- Actividad protocolar del Congreso nacional, con motivo de
la recepcin de visitantes extranjeros o realizacin de
acontecimientos importantes.
Pedidos de informes: al art 71 CN dice Cada una de las
cmaras puede hacer venir a su sala a los ministros del poder Ejecutivo
para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes
Esta es una atribucin de cuo nacional. Se la denomina
interpelacin a los ministros no slo a la Sala sino adems al seno de
las comisiones legislativas. Es quiz un atributo de carcter
parlamentario aunque las cmaras no tienen la atribucin de este
sistema, de solicitar la renuncia del ministro interpelado. En la
actualidad la mocin de censura ( art 101) prevista exclusivamente para
el jefe de gabinete de ministros viene a llenar parcialmente este hueco.
Participacin de los ministros: el art 106 dispone Pueden los
ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus
debates, pero no votar. Entendemos que los ministros estn obligados
a concurrir a las sesiones, pues su no concurrencia sin causa
justificada, los torna pasibles del enjuiciamiento poltico por la Cmara
de Diputados. En caso de concurrencia, los ministros tienen los mismo
privilegios parlamentarios que los legisladores.
Lo usual es que los ministros concurran, pues son interpelados
previo proyecto de resolucin de la Cmara y habindose determinado
en l los puntos a informar.
Comisiones: permanentes y especiales

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Constituyen una representacin a escala de los partidos polticos


con participacin legislativa. Su importancia es esencial para una
elaboracin racional y mediata de las leyes o resoluciones
congresionales.
Las comisiones permanentes son las previstas en el reglamento
de cada Cmara, el cual determina la organizacin, competencia y
funcionamiento de ellas.
Dichas comisiones, por la reforma de 1994, tienen rango
constitucional, conforme al art 79 pues cada Cmara, luego de aprobar
un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la
aprobacin en particular del proyecto. Las comisiones permanentes
tienen las competencias para tratar asuntos referidos especficamente a
cada Cmara por la constitucin o bien los generales que la
constitucin otorga al Congreso. Estas comisiones pueden funcionar en
todo tiempo, inclusive durante el receso de la cmara ( art88)
Sin perjuicio de la existencia de las comisiones permanentes, es
comn en la vida congresional la creacin de comisiones especiales
para estudiar un determinado asunto o para la realizacin de
investigaciones.
El reglamento de la C Diputados prev que se las puede crear
cuando as estimare conveniente y para los casos no previstos en el
reglamento ( art 86)
Tambin existen las comisiones bicamerales especiales, creadas
por resolucin conjunta de ambas cmaras, tales como los entes
administradores estatales. La Comisin de Labor Parlamentaria, creada
en 1963 tiene funciones a fin de otorgar a la actividad de cada cmara
una mejor racionalidad en su tarea y est compuesta por el presidente
de la cmara , sus vicepresidentes y los presidentes de cada bloque o
sus reemplazantes.
De investigacin
El fundamento constitucional de dichas comisiones se halla en el
art 75 inc 32 que establece los denominados derechos implcitos del
Congreso..
Hay una doctrina que entiende que las competencias de esta
clase de comisiones es amplias pues constituye una especie de
delegacin de la propia Cmara. Sin embargo, todo cuerpo legislativo
tiene derecho a controlar y fiscalizar la conducta y gestin de los
administradores y juzgadores del estado.
De all que su competencia es variada, pues puede formarse una
comisin investigadora para investigar un pedido de juicio poltico o
bien una actividad del poder ejecutivo.

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En 1934 con motivo de la investigacin sobre las carnes, el


Senado autoriz a allanar domicilio, arrestar testigos y compulsar
libros. En 1984, en el caso Klein la Corte resolvi que el allanamiento
de domicilio era una facultad privativa del poder Judicial fundando su
argumentacin en el art 18 CN. En 1921, con motivo de la investigacin
sobre Bolsas, fue dispuesto el arresto de testigos.
Se torna necesario la sancin de una ley que reglamente la
facultad de investigacin congresional, a fin de que el Congreso no
encuentre obstculos en su funcin constitucional y los particulares no
sean vctimas de cercenamiento de sus derechos y garantas
constitucionales.
Entendemos que son lmites necesarios para ello los derechos y
garantas constitucionales de los particulares y las competencias de los
dems poderes del Estado.
Comisin Bicameral Permanente
La reforma de 1994 ha creado esta comisin Bicameral
Permanente cuya composicin deber respetar la proporcin de las
representaciones polticas de cada Cmara ( art 99 inc 3)
Esta comisin tiene tres funciones:
-En los decretos de necesidad y urgencia debe elevar su
despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su
expreso tratamiento , el que de inmediato considerarn las cmaras
( art 99 inc 3)
-debe considerar los decretos que promulguen parcialmente
leyes, siendo obligacin del jefe de gabinete de ministros someterlos
personalmente dentro de los diez das de su sancin a dichos decretos,
conforme al art 100 inc 13)
- debe controlar los decretos que ejercen facultades
delegadas por el congreso al poder Ejecutivo ( art 76) conforme lo
seala el art 100 inc 12.
2.

Poder legislativo en la constitucin de Mendoza

Los diputados y senadores son elegidos directamente por cuatro


secciones electorales ( art 64) no pudiendo ser miembros los
eclesisticos regulares, los condenados por sentencia mientras dure la
condena, los encausados criminalmente despus de haberse dictado el
auto de prisin preventiva en delitos no excarselables y los afectados
por incapacidad fsica o moral ( art 65)

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la cmara de Diputados tiene competencia exclusiva para ser


cmara iniciadora en leyes de impuesto, de presupuesto y acusar ante
el Senado a los funcionarios sujetos a juicio poltico ( art 74)
Para ser electo diputado requiere 5 aos de ciudadana, ser mayor
de edad y tener 5 aos de residencia en la provincia, los que no
hubieren nacidos en ella ( art 72). Para ser electo senador se requiere
tener 30 aos cumplidos y las dems condiciones para ser electo
diputado ( art 77)
las incompatibilidades para ser diputado o senador lo constituye
ser funcionario o empleado pblico de la Nacin o de la provincia o
legislador nacional, con excepcin del profesorado y de comisiones
honorarias eventuales, las que deben ser aceptadas con el
consentimiento previo de las cmaras ( art 73 y 77)
Los diputados y senadores, que son elegidos en forma directa por
el pueblo de la provincia, duran cuatro aos en sus funciones y son
reelegibles ( art 70 y 78) renovndose cada una de las cmaras por
mitades cada dos aos.
El periodo de sesiones se extiende del 1 de mayo al 30 de
septiembre, pudiendo prorrogarse las sesiones por 30 das ( art 84).
Pueden ser convocadas extraordinariamente por el Ejecutivo.
En general, tienen los mismo privilegios e inmunidades que en el
orden nacional los legisladores provinciales de Mendoza. La diferencia
estriba en dos asuntos: a) en la inmunidad de opinin, ninguna
autoridad podr reconvenirles ni procesarles, en ningn tiempo, por
tales causas ( art 96) y cada Cmara tendr jurisdiccin para corregir
con arresto, que no pase de un mes, a toda persona fuera de su seno,
que viole las prerrogativas o privilegios, pudiendo, cuando el caso fuere
grave, pedir su enjuiciamiento a los tribunales ordinario ( art 97).

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UNIDAD X
1. Funciones del congreso:
A. LEGISLATIVA: formacin y sancin de leyes. Etapas.
Veto y veto parcial. Clases de leyes que sanciona el congreso:
federales, comunes y locales.
La sancin de leyes es la funcin ms relevante del Congreso, y
en nuestro caso sta es un producto de la elaboracin conjunta del
poder legislativo con el ejecutivo, es necesaria la intervencin de ambos
para su perfeccin. Se trata de repartos de competencias intra-rganos.
La convencin Constituyente de 1994 introdujo diversas
modificaciones en este tema, tales como la mayora agravada para
sancionar diversos tipos de normas, atribuciones de las comisiones del
Congreso y la prohibicin de sanciones tcitas o fictas de leyes. Se
reducen a tres las intervenciones de las cmaras.
1. Art. 77. Iniciativa congresional y del poder ejecutivo
Establecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes
que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos.
Dice el art 77 las leyes pueden tener principio en cualquiera de
las cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros
o por el poder ejecutivo, salvo las excepciones que establece la
Constitucin
Los proyectos de las leyes que modifique el rgimen electoral y
de partidos polticos actualmente vigente debern ser aprobados por la
mayora absoluta del total de los miembros de cada una de las cmaras.
a) Se suprime el ltimo prrafo de la primera parte excepto
las relativas a los objetos de que trata el art 44. Ello porque las
contribuciones de sangre reclutamiento de tropas y de dinero
reguladas en el art 52 han dejado de constituir las nicas
excepciones de las que hablaba el anterior art 68.
Se agrega la dispuesto por el art 39 :Los ciudadanos tienen
derecho de iniciativa para presentar proyectos de la ley en la Cmara
de Diputados. Igualmente el Senado para temas provinciales ( art 75
inc 2 y 19).
b) El art 77 , segundo prrafo, establece la necesidad de
mayora absoluta de los miembros de cada una de las cmaras para
la reforma al rgimen electoral y de partidos polticos, a fin de
buscar una amplia legitimidad del rgimen poltico. Se extrajo de

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algunas desdichadas experiencias provinciales. La ley puso trmino


a la controversia del art 68 bis incorporndolo como art 77, segundo
prrafo. La realidad era que haba sido votado y por ende, era
artculo constitucional. Para despejar dudas el Congreso aprob la
ley 24.430.
2) Art. 78. Coincidencia entre el Congreso y el ejecutivo.
El art 78 no ha sufrido enmiendas. Solo expresa que la
aprobacin de la cmara revisora no convierte el proyecto en ley. La
iniciativa necesita pasar por el examen del Poder Ejecutivo, quien
puede promulgarlo o devolverlo con sus objeciones ( veto).
3) Art 79. Aprobacin en general por el cuerpo y en
particular por las comisiones legislativas.
A fin de dinamizar el trmite parlamentario, la reforma de 1994
posibilit que cada una de las cmaras, luego de aprobar en general un
proyecto de ley por el plenario, pueda delegar en comisiones
especficas la aprobacin en particular del proyecto. Para tal fin el art
79 dispone una mayora calificada de miembros: el voto de la mayora
absoluta de la totalidad de legisladores. Y a la inversa, la Cmara,
podr con igual nmero de votos, dejar sin efecto la delegacin y
retomar el trmite ordinario
Asimismo, se necesita igual nmero de miembros para su
aprobacin en comisin.
La norma es general y no indica excepciones a la delegacin, en
particular a las comisiones. En nuestro caso, siempre existe la
posibilidad de recuperacin del proyecto por el plenario, aunque
cada cmara deber respetar las mayoras calificadas para sancionar
determinadas iniciativas, tales como la declaracin de la necesidad de
la reforma constitucional ( art 30) tratados sobre derechos humanos
( art 75 inc 22) etc..
Esta norma propender a agilitar el trmite legislativo y
asegurar la especializacin que exige la tarea parlamentaria.
4. Art 80. Promulgacin tcita. Prohibicin del veto parcial.
Excepciones. Procedimiento aplicable.
a) Promulgacin tcita: el art 80 dice se reputa aprobado por
el Poder Eejcutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de 10
das tiles es el mismo texto del anterior art 70.
Sancionado un proyecto por el Congreso, el presidente tiene la
opcin de promulgarlo o devolverlo con sus objeciones. Para el veto, el

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Poder Ejecutivo dispone de 10 das tiles ( hbiles ). Vencido el plazo se


reputa aprobado.
El art 40 dispone un caso en que el veto no procede. Ello ocurre
cuando el congreso, a iniciativa de la cmara de Diputados, apruebe un
proyecto de ley sobre consulta popular. En este supuesto, la ley de
convocatoria no podr ser vetada por el poder Ejecutivo.
b) Prohibicin de veto parcial. El art 80 consagra el principio
general los proyectos desechados parcialmente no podrn ser
aprobados en la parte restante.
La doctrina se dividia entre si la Constitucin admita o no el veto
parcial
- la tesis negativa ( Gonzlez Caldern, Matienzo y Anastasi)
sealaba que el proyecto vetado, aun parcialmente deba ser
devuelto en su totalidad al Congreso y la parte no observada no
poda ser vlidamente promulgada.
- La opinin contraria (Ramella) admita el veto parcial y la
promulgacin como ley de la parte no observada.
- Exista una tesis intermedia que expresaba que si la
exclusin de la parte vetada afectaba la unidad del proyecto, la
promulgacin era inconstitucional; en cambio, si las observaciones
eran de menor significacin, la aplicacin de la ley se reputaba
constitucional aqu se enrolaba la doctrina de la Corte suprema.
c) Excepciones: la reforma de 1994 ha consagrado la tesis
eclctica. El tercer prrafo del art 80 dice sin embargo, las partes
no observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen
autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni
la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
Las excepciones al principios general de la prohibicin del veto
parcial, la constituyen la autonoma normativa y la no alteracin del
espritu ni la unidad del proyecto sancionados por el Congreso.
d) Procedimiento aplicable. El ltimo prrafo del art 80
dispone : en este acto ser de aplicacin el procedimiento previsto
para los decretos de necesidad y urgencia
La diferencia entre aquellos casos y los que ocurran a partir de la
reforma, estriba en que ahora la parte que se pretende promulgar debe
volver al Congreso, por aplicacin del procedimiento previsto para los
decretos de necesidad y urgencia ( art 99 inc 3). Por tanto, la decisin
tiene que ser adoptada en acuerdo general de ministros, que debern
refrendar el decreto juntamente con el jefe de gabinete de ministros,

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correspondiendo adems el control de la Comisin Bicameral


Permanente, mediante la participacin personal ante ella del jefe de
gabinete de ministros, en el plazo de 10 das de tomarse la medida. A su
vez, el despacho de la Comisin Bicameral Permanente ser sometido
en el plazo de 10 das, al plenario de cada cmara, para su expreso
tratamiento, el que inmediatamente considerarn las cmaras..
Entendemos que el procedimiento especfico es el que ordena el
propio art 80; por tanto, debe seguir el procedimiento de los decretos
de necesidad y urgencia en su totalidad.
5. art. 81 . Disminucin a tres de las intervenciones en las
cmaras.
La anterior complejidad legislativa que se traduca en 5
intervenciones posibles de las cmaras, era una de las causas del
disvalor de la tarea parlamentaria.
Segn el art 81 pueden presentarse varias situaciones:
Si el proyecto es desechado totalmente por la cmara
revisora, no puede repetirse en las sesiones de aquel ao ( art 81
primer prrafo).
- Ninguna de las cmaras puede desechar totalmente un
proyecto que hubiese tenido origen en ella y hubiese
sido
adicionado o enmendado por la revisora. Modificado un proyecto por
la cmara revisora y no tratado por la iniciadora, habiendo sido
aprobado por ella, no puede ser considerado como un rechazo total
( art 81 , 2 parr)
- Si la cmara revisora realizara adiciones o correcciones al
proyecto, se deber tener presente el resultado de la votacin, es
decir, si ella fue efectuada por la mayora absoluta de los miembros
presentes o las dos terceras partes tambin de los legisladores
presentes.
Vuelto en consecuencia, a la cmara iniciadora este puede: a)
aceptar las adiciones o correcciones; o 2) insistir para que se mantenga
tal como fue despachado por ella, con el voto de la mayora absoluta de
los miembros presentes, siempre que la cmara revisora lo hubiese
aprobado con igual mayora o 3) si las adiciones o correcciones de la
cmara revisora han sido producidas por una mayora de las dos
terceras partes de sus miembros presentes, la cmara de origen para
mantener el texto tal como fue despachado por ella, requerir del voto
de las dos terceras partes de sus miembros presentes. Si no obtiene tal
mayora calificada la cmara iniciadora, el proyecto pasa al ejecutivo
para su promulgacin y publicacin..

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- por ultimo, se completa el art 81, al sealar que la cmara


iniciadora no puede introducir nuevas adiciones o correcciones a las
efectuadas por la cmara revisora. Solo se puede pronunciar sobre
las modificaciones realizadas por sta ltima.
6. Art 82. Voluntad de la cmara en forma expresa.
Prohibicin de sanciones tcitas o fictas.
La CSJN al resolver el caso Peralta, expres: el Congreso no
ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo a lo establecido en el
decreto 36/90, cuyo art 9 da cuenta de su sancin al legislador; antes
bien, en el texto de la ley 23.871 su art 16 se a la conversin obligatoria
de activos financieros dispuesta por el Poder Ejecutivo; esto significa
continuaba el fallo- que el Congreso nacional ha tenido conocimiento de
modo y por un lapso suficiente de la situacin planteada en autos, sin
que haya mediado por su parte rechazo de lo dispuesto por el poder
Ejecutivo, ni repudio de conductas anlogas por parte de aqul, que por
el contrario ratifica.
La doctrina emanada del fallo estableci una sancin tcita que
habra efectuado el Congreso con respecto al poder ejecutivo, quien
haba dictado un reglamento de necesidad y urgencia.
Al reforma de 1994 sancion el art 82 la voluntad de cada
Cmara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los
casos, la sancin tcita o ficta
La presente disposicin debe correlacionarse con el art 99 inc 3
que regula el rgimen de los decretos de necesidad y urgencia. Con el
nuevo mecanismo cada cmara, luego del dictamen de la comisin
bilateral, le dar expreso tratamiento ( art 99 inc 3). Por tanto, no
habr en ningn caso, sancin ficta o tcita de los decretos de
necesidad y urgencia. De hacerlo, el decreto ser de nulidad
absoluta.
7. art 83. Veto del proyecto por el ejecutivo. Insistencia
congresional.
Esta disposicin no sufri modificaciones en la reforma de 1994.
Se refiere al veto total o parcial del ejecutivo al proyecto de ley. En tal
sentido vuelve a la cmara de origen, sta nuevamente lo discute y si
insiste con dos tercios de votos, pasa a la cmara revisora, y si sta lo
sanciona por igual mayora de votos, pasa para su promulgacin al
poder ejecutivo.
Ekmekdjian observa que para ser coherente art 80 debi ser
modificado el primer prrafo suprimindose la frase o en parte ya

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que en este caso ( veto parcial) el proyecto no vuelve a la cmara de


origen, sino que, segn el nuevo art 80, se promulga parcialmente.
Sin embargo, coincidimos con Paixao, quien entiende que el art
83 solo regula las situaciones de veto sin promulgacin parcial. Son dos
decisiones distintas del congreso: la de insistir en la conveniencia de
una ley que el poder Ejecutivo le ha devuelto con objeciones y la de
admitir la existencia de autonoma normativa de la parte
promulgada( no devuelta) de una ley.
8. art 84. Frmula para la sancin de las leyes.
Se elimin el etc. pues ningn oficio desempeaba, estaba
destinada a suplir algo que se haya omitido.
Clases de leyes que sanciona el Congerso :
a) Leyes federales: son las sancionadas por el Congreso y cuya
aplicacin corresponde exclusivamente a la justicia federal, siendo
su mbito de validez todo el territorio nacional. Entre las principales
podemos mencionar la ley de estupefacientes, la ley penal tributaria,
la legislacin aduanera, las leyes sobre la ciudadana, lo relativo a
las intervenciones federales, lo atinente a moneda, pesas y medidas,
navegacin martima, etc.
b) Leyes comunes: son las sancionadas por el Congreso,
siendo su mbito d validez todo el territorio nacional y su aplicacin
corresponde a la justicia federal o provincial, segn que las cosas o
las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones 8 art 75 inc
12)
c) Leyes locales: son las sancionadas por el congreso para el
territorio de la Capital Federal y aplicada por la justicia federal o
nacional segn corresponda la materia.
Esta clasificacin tiene su importancia , pues el recurso
extraordinario slo es procedente si es legislacin federal, ya que en
este recurso esta en juego directa o indirectamente la supremaca a la
constitucin.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (veto)
Colella c. Febre y Basset Ao: 1967
Hechos: el actor Colella interpuso una demanda fundando un
derecho invocado en las disposiciones de la ley 16881.
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La demanda formula la impugnacin constitucional fundndose en


que la promulgacin parcial que de la ley 16881 hizo el Poder Ejecutivo
sera contraria al viejo art.72 de la C.Nacional.
La Cmara declar inconstitucional dicha ley por haber sido
promulgada en violacin al viejo art.72 de la C.N., ya que de los 62
artculos que componan la ley, 58 fueron vetados por el P. Ejecutivo y
solo 4 fueron promulgados (39, 49, 62 y 63).
Nuestra Constitucin exige que para que una ley sea vlida no
solo se requiere que sea sancionada por el P. Legislativo, sino tambin
que sea promulgada por el P. Ejecutivo. Si ella falta o es invlida, no
existe la ley, y nadie puede fundar derechos en ley que inexistente.
Fallo: esta Corte considera que el proyecto sancionado por el P.
Legislativo constitua un todo inescindible, de modo que las normas
promulgadas no han podido separarse del texto legal sin detrimento de
la unidad de ste. Como regla, las disposiciones que componen una ley
estn vinculadas entre s.
El P. Ejecutivo no pudo proceder como lo hizo, sin invadir
atribuciones propias del Congreso, y sin asumir, el la especie, la calidad
de legislador.
Debe admitirse que la promulgacin parcial que se analiza es
inconstitucional, y por lo tanto, faltando promulgacin, la ley no es tal.

B. JURISDICCIONAL: el juicio poltico. Consagrado en


nuestra constitucin por los art 53 y 59.
El art 24 de la Constitucin francesa de 1793 estableci que las
garantas sociales no podan existir si los lmites de las funciones
pblicas no estaban fijados en la ley y si no se aseguraba la
responsabilidad de todos los funcionarios.
La responsabilidad de los funcionarios es una de las
caractersticas fundamentales de la forma republicana de gobierno.
Examinaremos la responsabilidad poltica, habida cuenta que existen
otros modos de incriminar al funcionario. Hay responsabilidad civil
cuando existe un acto irregular que causa perjuicio al estado. Hay
responsabilidad penal cuando el funcionario comete un delito tipificado
en el Cdigo penal. Existe responsabilidad administrativa cuando no se
observan los deberes inherentes a la calidad de agente estatal.

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En el rgimen presidencialista la responsabilidad poltica se


ejerce mediante el procedimiento de juicio poltico que consiste en la
remocin de los funcionarios a los cuales la Constitucin les ha
conferido la estabilidad necesaria por mal desempeo y por delito en el
ejercicio de sus funciones.
a) origen: la institucin naci en un rgimen parlamentario
como el ingls (impeachment). El juicio poltico paso a los EEUU, el
cual adopt el rgimen presidencialista y en la Constitucin
norteamericana se estableci que la Cmara de Representantes
acusa al presidente y vicepresidente y todos los funcionarios civiles,
por traicin, cohecho y otros delitos graves o menores
b) el juicio poltico en la CN: en el texto de 1853, la cmara de
diputados acusaba al presidente, vicepresidente y a los ministros, a
los miembros de ambas cmaras, a los de la CSJN y a los
gobernadores de provincia por delitos de traicin, concusin,
malversacin de fondos pblicos, violacin de la Constitucin u otros
que merezcan pena infamante o de muerte; despus de haberse
conocido de ellos a peticin de parte o de alguno de sus miembros y
declarado hacer lugar a la formacin de causa por mayora de dos
terceras partes de sus miembros presentes (Anterior art 41) Hoy art
53 CN.
La reforma de 1860 suprimi el enjuiciamiento a los
gobernadores de provincia y a los miembros de ambas cmaras. Por el
anterior art 45 modific causales estableciendo tres causales de
enjuiciamiento, a saber: a) mal desempeo, b) delito de ejercicio de
funciones y c) crmenes comunes.
c) Funcionarios acusables: segn la reforma de 1994 las
personas sujetas a al acusacin por la cmara baja son: el
presidente, el vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, los
ministros y miembros de la CSJN art 53.
Los miembros de tribunales inferiores de la Nacin, se hallan
sujetos a la acusacin por el Consejo de la magistratura (art 144 inc 5).
Se ha dejado el juicio poltico slo a las personas que ejercen elevadas
funciones polticas y el jurado de enjuiciamiento a magistrados
inferiores, por tratarse de un procedimiento ms rpido y eficaz para su
remocin.
d) Causales: el art 53 ha dejado subsistente las causales de
mal desempeo, delito en el ejercicio de las funciones y crmenes
comunes.

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1- mal desempeo: requiere una doble perspectiva: la


primera , en cuanto al contenido de ella y la segunda en cuanto a los
principios constitucionales en juego. Con referencia al contenido, la
Constitucin ha delegado en ambas cmaras la apreciacin
discrecional de las circunstancias que concurran en cada caso
concreto para apreciar la conducta del funcionario. En lo que
respecta a los principios institucionales en juego, es preciso analizar
dos categoras de enjuiciamiento: por un lado el presidente, el
vicepresidente y ministros.( los dos primeros tienen plazo cierto de
duracin ( art 90) y y el jefe de gabinete depende del congreso o del
presidente y los ministros de la confianza el presidente ( art 99 inc
7)).
Deben merituarse aquellos actos que violen la Constitucin o las
leyes o aquellos actos que sin transgredir las normas, importen un
abuso de atribuciones enderezadas para fines indebidos. Los actos
deben ser graves, irregulares, perjudiciales a los intereses que
representan.
Otra situacin distinta es la de los miembros de la CSJN, donde
juega un factor trascendente: la independencia del Poder Judicial ( art
110). Los actos de los miembros de la Corte adems de ser graves,
irregulares y perjudiciales, deben ser habituales, es decir la reiteracin
en el tiempo de actos contrarios a derecho.
2- Delito en el ejercicio de las funciones: necesita de la
incriminacin legal de la conducta, el Senado debe moverse dentro
del Cdigo Penal.
3- Crmenes comunes: esta causal es sobre abundante en la
Constitucin, pues se est juzgando no al funcionario, sino al
ciudadano que comete crmenes comunes fuera de sus funciones.
e) Procedimiento: la denuncia por juicio poltico pude iniciarla
cualquier particular o bien un diputado. Debe ser por escrito, con
una relacin circunstanciada en los hechos, la individualizacin y
cargo que ejerce el denunciado y las pruebas en que sustente la
acusacin. Si surgieren elementos ciertos y semiplena prueba de
causales graves, se procede a abrir la instancia mediante la
substanciacin del sumario, citndose al enjuiciado para su defensa.
A posteriori se abre la causa a prueba citndose testigos, se libran
los oficios para recabar informes. En el caso de allanamiento, se
debe solicitar la respectiva orden al juez en lo penal en turno, e igual
procedimiento debe realizarse en el caso de arresto a testigos.

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Si la Comisin de juicio poltico entiende que no hay mrito para


acusar , lo expresa en un dictamen, con la aclaracin de que lo actuado
no afecta su buen nombre y honor.
En cambio si se hace lugar al pedido, todas las actuaciones pasan
al plenario de la Cmara de Diputados, la que necesita una mayora
agravada de dos tercios de miembros presentes.
f) El enjuiciamiento en el Senado: si prospera la acusacin en
Diputados, se forma una comisin de tres miembros de esa cmara a
fin de que sostengan la acusacin en la cmara alta. El art 59
dispone que al Senado corresponde juzgar un juicio poltico a los
acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros
prestar juramento para este acto. Ello ha llevado a un sector de la
doctrina a sostener que el Senado constituye un Tribunal: - el art 59
seala al Senado le corresponde juzgar en juicio pblico a los
acusados y adems que los senadores deben prestar juramento para
dicho acto; - los senadores pueden excusarse o bien son susceptibles
de recusacin; - que la resolucin del Senado no es menester
fundarla (tesis sostenida por JVGonzalez, Gallo, Bielsa, etc)
Sostenemos la tesis que el Senado no constituye un tribunal, sino
que se trata de un cuerpo poltico. Si fuera un tribunal se violara el
principio de divisin de poderes: los senadores se hallan bajo diferentes
juramentos y no por eso son funcionarios judiciales o ejercen funciones
judiciales.; - el senado no juzga, pues no impone penas. Solo destituye
o no, inclusive puede inhabilitar (art 60), pero la parte condenada
quedar sujeta a acusacin, juicio y castigo ante los tribunales
ordinarios (en el supuesto de delitos). Sostener que es un tribunal,
violara el principio de non bis in idem; - los senadores ni pueden
excusarse (haber acusado cuando fueron diputados) ni tampoco son
recusables ( ejercen la funcin en representacin de las provincias); las resoluciones del Senado no se fundan, tanto para mantener en el
cargo o bien para destituir. Esta es una diferencia esencial con las
sentencias, que en todos los casos deben fundarse.
Suspensin del enjuiciado: una tesis sostiene que es improcedente
suspender al acusado porque ella no est contemplada en la
Constitucin, constituye un pena anticipada (JV Gonzlez, Gallo, Linares
Quintana.)
La tesis opuesta entiende que es procedente la suspencin del
acusado, pues suspender no significa remover ni prejuzgar,
pues quien puede lo ms 8 destituir) puede lo menos (suspender). As
lo expresamos en el caso Nicosia. La razn de que es procedente la
suspencin radica en que muchas veces, la prueba de la
responsabilidad est en poder del funcionario enjuiciado, pudiendo ste

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entorpecer la labor investigativa, ya que el acusado puede presentar


obstculos a la labor de las cmaras.
g) Resolucin del Senado: art 60 dispone su fallo no tendr ms
efecto que destituir al acusado y aun declararle incapaz de ocupar
ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin. Pero la
parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y
castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios
La finalidad sustancial del juicio poltico es remover, separar,
destituir al acusado por su indignidad en el elevado cargo. Sin perjuicio
de ello puede o no declarar la inhabilidad (temporal o perpetua) para
ejercer empleo de honor o confianza o a sueldo de la Nacin.
Esta inhabilitacin es accesoria de la destitucin, la que puede no
tener carcter penal y estar fundada en el mal desempeo solamente.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Juicio
poltico)
Nicosia 1993
Hechos: el Dr. Nicosia interpone recurso de queja por habrsele
denegado el recurso extraordinario que dedujo contra la decisin del
Senado que lo destituy del cargo de Juez Nacional de Primera
Instancia en lo Civil de la Capital Federal y lo inhabilit por tiempo
indeterminado para ocupar empleo de honor, de confianza o a sueldo de
la Nacin.
Sostiene el recurrente que ha sido violado su derecho de defensa
en juicio, pues los cargos por los que fue condenado no habran
formado parte de los enunciados de la acusacin, al mismo tiempo que
resultan imprecisos e indeterminados.
La importancia de este fallo radica en que, a partir de l, se
permite la revisin judicial por parte de la Corte del juicio poltico en
jurisdiccin federal ( recordar que el fuero provincial ya a partir de 86
con el fallo Graffigna/Latino la revisin en los fallos provinciales haba
sido sentado). Completa por lo tanto esta doctrina equiparando al
Senado a la condicin de tribunal por lo que el incumplimiento de
formalidades que llevaran a conculcar el derecho de defensa en juicio
son susceptibles de ser revisadas. La Corte realiza la siguiente
disquisicin:
1- por un lado el trmite o procedimiento del juicio poltico con
todas las formalidades que la Constitucin le impone y con el
sometimiento a las garantas constitucionales del debido proceso y
de la defensa en juicio.

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2- Por otro lado, la interpretacin aplicativa que de la


constitucin hace cada una de las cmaras en relacin exclusiva con
las causales de enjuiciamiento que la Constitucin seala
taxativamente.
En las primeras la intervencin de un tribunal judicial debe
quedar expedita y ser procedente; en las segundas se ha de decir que
es la propia Constitucin la que depar la competencia decisional
definitiva a rganos ajenos al poder judicial, que queda inhibido de
intervenir porque de hacerlo no respaldara la definitividad decisional
que la Constitucin ha querido preservar.
Si la acusacin y/o el juzgamiento se llevan a cabo con defectos
formales en relacin a los requisitos que la Constitucin establece para
el procedimiento enjuiciador, hay cuestin constitucional a resolver
por un tribunal judicial.
Respecto a las causales de juicio poltico se dice en el cons 18 que
el contenido de mal desempeo, crmenes comunes o delitos en el
ejercicio de las funciones es algo que se deba dejarse librado al
senado, no obstante B. Campos piensa que sera susceptible de revisin
judicial en el supuesto de extrema arbitrariedad
C. De control sobre el poder ejecutivo ( ver capitulo xv )
2. Atribuciones constitucionales del congreso
a)Poderes expresos: de la legislacin general, econmicos y
financieros, de relaciones exteriores, administrativos, de
progreso y bienestar militar organizativo, defensivo de la
Constitucin. La clusula comercial de la Constitucin.
Poderes expresos son aquellos que la Constitucin seala como
atribuciones congresionales en forma privativa y excluyente.
a) Legislacin general. En Argentina estn a cargo del
Congreso. Esto obedece razones histricas ( por ejemplo bajo el
gobierno espaol, nuestras provincias compusieron un solo
virreinato , diferente de EEUU)
1. codificacin: en 1853 se sancion la norma que estableca la
atribucin congresional de dictar los cdigos civil, comercial , penal
y de minera, aunque extenda la jurisdiccin federal para todas las
causas, excluyendo a la jurisdiccin provincial.

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Al incorporarse la provincia de Buenos Aires se agrega al


entonces art 67 inc 11 (actual art 75 inc 12), el agregado ...sin que
tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, corrompiendo su
aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas
o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones
La Reforma de 1957 agreg a ese art 67 inc 11 el cdigo del
Trabajo y la Seguridad Social. La reforma de 1994 agreg que los
cdigos pueden presentarse en cuerpos unificados o separados a fin de
estar acordes con los tiempos, ya que pueden unifiacrse materias que
se hallan legisladas en cdigos diferentes, como lo constituyen las
obligaciones civiles y comerciales.
b) Legislacin general: el art 75 inc 12, luego de enumerar
los cdigos, contina sealando que tambin es atribucin
confesional, especialmente leyes generales para toda la Nacin
sobre naturalizacin y nacionalidad. as como sobre bancarrotas,
sobre falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del
Estado y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
La legislacin sobre bancarrotas ha sido subsumida por el
Cdigo de Comercio y por ende, su aplicacin es provincial o federal
segn corresponda. En cuanto a la falsificacin de la moneda
corriente, tambin corresponde al Cdigo Penal al igual que
falsificacin de documentos aunque en estos dos ltimos caso
corresponde su aplicacin a la justicia federal.
c) Econmicos y Financieros: el asunto a que se refiere el
punto ha sido considerado en el captulo VII puntos II y III.
d) Relaciones exteriores: si bien constituyen una jefatura del
jefe de Estado, el Congreso tiene un papel protagnico, aunque
inferior al norteamericano. Dos son los asuntos importantes:
1. Declaracin de guerra y paz: el Congreso autoriza al
Ejecutivo para declarar la guerra o la paz ( art 75 inc 25) y el
presidente declara la guerra y ordena represalias con autorizacin y
aprobacin del congreso ( art 99 inc 15) y concluye y firma tratados
y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas
relaciones. con las naciones extranjeras ( art 99 inConstitucin1).
Es el Congreso quien autoriza al ejecutivo a declarar la guerra, es
para evitar que sea una sola persona quien tome tamaa decisin. El
presidente se limita al acto formal de declara la guerra.

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2. Aprobacin o rechazo de tratados: el art 75 inc 22 le otorga


facultad al Congreso para aprobar o desechar tratados concluidos
con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede.
El congreso debe aprobar o rechazar un tratado. No puede
introducir modificaciones o reservas, lo que prcticamente equivaldra
al rechazo del tratado.
e) Administrativas:
Fija los lmites de las provincias, crea otras nuevas y legisla
sobre territorios nacionales ( art 75 inc 15). Ninguna provincia
puede declarar, ni hacer la guerra a otra (art 127) ni armar buques
de guerra o levantar ejrcitos ( art 126). Segn el inc 15,
Corresponde al Congreso la creacin de nuevas provincias,
formndolas con territorio de las existentes, con el consentimiento
de las Legislaturas de las provincias interesadas y del Congreso ( art
13), la razn es la soberana popular que
inviste el poder
Legislativo. En cuanto a la legislacin sobre territorios nacionales, al
estar prcticamente todos los territorios dentro de los lmites que
se asignen a las provincias, esta clusula no tiene aplicacin.
Distinto es el caso en que las quejas de las provincias deben ser
sometidas a la Corte y dirimidas por ella (art 127), las provincias
tiene competencia originaria y exclusiva ante la Corte por aplicacin
del art 117.
El Congreso debe adoptar un sistema uniforme de pesas y
medidas para toda la Nacin ( art 75 inc 11). En 1863 se adopt para
todo el pas el sistema mtrico decimal. Tambin tiene facultades
para legislar sobre husos horarios.
Arreglar y establecer los correos generales de la nacin
( art 75 inc 14). La reforma de 1994 suprimi las postas por su
desactualizacin. El art 4 y el presenta inciso indican que el correo
no puede ser privado, por figurar en el texto expreso de la
Constitucin.
Seguridad de las fronteras: en el inc 16 del art 75, figura la
de conservar el trato pacfico con los indios y promover la conversin
de ellos al catolicismo, clusula que fue derogada por al reforma de
1994. Todo el pas debe tener sus fronteras seguras, protegindolas
no de las tribus indgenas como fue la preocupacin de los
constituyentes de 1853, sino de los nuevos peligros que acechan
estos
tiempos
( narcotrfico, contrabando...)

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Legislar sobre cultura y educacin, dictando planes de


instruccin general y universitaria: inc 18 art 75 a la formacin
profesional de los trabajadores, sancionar leyes de organizacin y de
base de la educacin...que garanticen los principios de gratuidad y
equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua
de las universidades nacionales ,dictar leyes que protejan la
identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las
obras del autor, el patrimonio artstico y los espacios culturales y
audiovisuales art 75 inc. 19. La Constitucin habilita al Congreso a
legislar, concurrentemente con las provincias y municipios, en
materia de cultura y educacin.
La reforma de 1994 adicion que debe propender a la formacin
profesional de los trabajadores.
Se debe asegurar la gratuidad de la educacin pblica estatal en
todos los niveles. Tambin se debe asegurar la autonoma universitaria.
El ultimo prrafo del inc 19 habilita a legilar sobre medios masivos de
comunicacin social, leyes que protejan tanto el pluralismo cultural, la
libre creacin y circulacin de las obras, el patrimonio artstico, los
espacios culturales y audiovisuales.
Admite o desecha los motivos de dimisin del presidente o
vicepresidente de la repblica y declarar el caso de proceder a
nueva eleccin (art 75 inc 21). Si ambos mandatarios cesaran al
mismo tiempo estaramos ante la acefala, en que debera proceder
nuevas elecciones.
Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la
capital de la Nacin y solo dictar la legislacin necesaria para el
cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de
utilidad nacional ( art 75 inc 30).
Establece tribunales inferiores a la Corte Suprema, crea y
suprime empleos, otorga pensiones, decreta honores y concede
amnistas generales ( art 75 inc 20). Organiza as la justicia federal.
Autoriza el presupuesto, crea y suprime empleos en forma
discrecional, otorga pensiones graciables, aquellas que se entregan
a personas sin recursos econmicos, sin que se realicen previamente
los aportes al sistema de seguridad social. Decretar honores,
significa el reconocimiento de importantes servicios realizados al
pas que realiza el Congreso en su carcter de depositario de la
soberana popular. Pueden darse a personas fsicas o jurdicas,
nacionales o extranjeras. Tambin se debe solicitar autorizacin del
Congreso para recibir honores ( un ciudadano argentino distinguido
en el extranjero).

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La ley de amnista es una ley de olvido, con la finalidad de buscar


la reconciliacin y la armona en la Repblica. Tambin se dictan con la
intencin de regularizar algunas circunstancias de personas frente a
leyes de orden publico(amnistas frente al incumplimientos electorales.
La ley de amnista debe ser general, debe comprender a todas las
personas que se hallan en igualdad de circunstancias, procede el efecto
de borrar el hecho y dejar sin efecto el delito o la contravencin. Las
diferencias con el indulto es que ste es individual y lo concede el poder
ejecutivo, no borra la antijuridicidad sino que perdona la pena
impuesta.
Autorizar al presidente a ausentarse del territorio de la
Nacin ( art 99 inc 18)
Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y
establecer reglamentos para presas ( art 75 inc 26). Las represalias
en materia de Derecho Internacional constituyen sanciones y las
presas representan la ejecucin de aquellas. Se eliminaron las
patentes de corso por la reforma de 1994. En realidad, en nuestro
pas por la ley de 1856 se haba adherido al Congreso de Pars sobre
derecho martimo que aboli el Corso.
De progreso y bienestar: proveer a la prosperidad del pas , al
adelanto y bienestar de todas las provincias...promoviendo su
industria...la importacin de capitales y la explotacin de sus ros
interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estmulo (art 75 inc
18)
1) Es la denominada clusula de progreso, que constituy la idea fuerza
del constituyente de 1853 y que significa, en el texto el ideario de
Alberdi: gobernar es poblar. Se vinculara esta clusulas tambin a
las leyes de promocin industrial que son inconstitucionales, pues
solo favorecen a algunas provincias, en perjuicio de otras. Se
impulsa a que el Estado sin ser intervencionista, oriente la
inversin , la produccin, mediante leyes protectoras y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo,
que constituyen medios, instrumentos para promover la industria.
ste fue el caso del fallo Central Argentino c/ Prov. De Santa Fe.
Creemos que la Nacin puede en virtud de la clusula de progreso,
poner en marcha todos los medios conducentes a la prosperidad del
pas, pero entendemos que no puede disponer de lo que no le
corresponde como lo constituye el poder tributario provincial.
2) Reformulacin de la clusula del progreso: la reforma de 1994 ha
introducido las metas, los objetivos, los anhelos de aquella
f)

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concepcin progresista del siglo pasado, reformulndola y


aggiornandola a los nuevos tiempos. En tal sentido, el Congreso
proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
econmico con justicia social, la productividad de la economa
nacional, la generacin de empleo, la formacin profesional de los
trabajadores, la defensa del valor de la moneda, la investigacin
y el desarrollo cientfico y tecnolgico. (art 75 inc 19).
Esta constituye una clusula programtica (que necesita de una ley
para su concrecin). El segundo prrafo del inc 19 coloca al Senado
como Cmara de origen, a fin de proveer al crecimiento armnico de la
Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones.
3)Legislar y promover medidas de accin positiva para garantizar
la igualdad de oportunidades y el goce y ejercicio de los derechos ( art
75 inc 23)
El estado debe constituirse en nivelador ante desigualdades, que
imposibilitan una verdadera vigencia de los derechos. Este pensamiento
no debe confundirse con el intervencionismo estatal. El estado debe ser
protagonista con instrumentos idneos impulsar polticas para los
sectores insuficientes.. La igualdad supone concebir a las personas con
idntico valor, debe tener como correlato un sistema econmico
solidario a fin de que la sociedad se integre lo ms armnicamente
posible.
4) Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral
en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental y
de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia ( art 75
inc 23). La seguridad social est contemplada en el art 14 bis
expresando que el Estado otorgar los beneficios de la seguridad
social adems debe ser especial e integral. Es el Estado quien
asume el deber de proporcionar los medios conducentes a garantizar
la igualdad de oportunidades y de trato, como asimismo el goce y
ejercicio de los derechos.
5) Legislar sobre los pueblos indgenas ( art 75 inc 17) el
Congreso debe garantizar el respeto a su identidad y el derecho a
una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera
jurdica de sus comunidades... la Reforma de 1994 no coloc la
clusula de la autonoma de sus comunidades, pues dicha palabra
encierra una definicin poltica. El congreso est facultado para

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reconocer la posesin y la propiedad comunitaria de las tierras que


tradicionalmente ocupan...
g) Militares: los denominados poderes de guerra son
aquellas facultades congresionales que tienen vinculacin con el
emprendimiento de hostilidades frente a terceros pases, inclusive
en lo que respecta a la organizacin de las fuerzas armadas en
tiempos de paz.
1. Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar
las normas para su organizacin y gobierno ( art 75 inc 27). La
reforma de 1994 actualiz normativamente dichos poderes de guerra
, derogando la clusula la fuerza de lnea de tierra y de mar
2. permiso para la introduccin y salida de tropas ( art 75 inc
28)
h) Organizativo: son las normas que ponen en funcionamiento
atribuciones polticas reservadas por la Constitucin al Congreso.
1. Reforma constitucional: segn el art 30, es el Congreso
quien promueve la modificacin al texto constitucional, aprobando
por mayora de dos terceras partes, al menos, la declaracin de la
necesidad de reforma.
2. Dispone la intervencin federal a una provincia o a la ciudad
de Buenos Aires y aprueba o revoca la que hubiere sido ordenada
durante el receso legislativo por el Poder Ejecutivo ( art 75 inc 31)
i) Defensivo de la Constitucin: son los mecanismos que
tiene el congreso a fin de tutelar y preservar la Constitucin.
3. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin
en caso de conmocin interior y aprueba o suspende el estado de
sitio declarado, durante el receso, por el poder Ejecutivo ( art 75 inc
29) ( ver Capitulo XXI).
La clusula comercial de la Constitucin.
a) En los EEUU: la Constitucin de ese pas en el art 1 seccin
VIII pargrafo III seala que corresponde al Congreso reglamentar
el comercio con las naciones extranjeras y el que se hace entre los
diversos Estados y con las tribus indias
Un leading case fue el caso Gibbons vs. Ogden
b) Antecedentes nacionales: el Pacto Federal de 1831
estableca que la facultad de reglar el comercio interior y exterior

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del pas deba ser delegada expresamente al futuro Congreso de la


Nacin. As pensaba Alberdi y el Acuerdo de San Nicols ratific lo
expuesto.
c) El texto argentino: conforme al art 75 inc 13 corresponde
al congreso reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las
provincias entre s. Dicha clusula comercial est correlacionada
con los art 8,9,10,11,12,14,26,27,75 incs 10,11,22,24 y 126. La CN
otorga al Congreso un poder adicional: dictar el cdigo de Comercio
( art 75 inc 12)
d) Jurisprudencia: en 1927 se plante el caso Gath y Chaves
c/ Prov. De BS AS., pues sta ltima cobraba una tasa sobre cada
camin del mencionado comercio, con los que efectuaban en el
territorio provincial el reparto de mercaderas adquiridas por
clientes en su cede central de la Cap Federal. La empresa argument
que dicho gravamen
afectaba al comercio interprovincial,
regulacin sta a cargo del Congreso; la Prov de Bs.As. dijo que se
trataba de un gravamen del comercio interno provincial.
En general la Corte ha interpretado con excesiva amplitud el
vocablo comercio adoptando un criterio amplio, siguiendo la doctrina
Marshall (comercio es indudablemente trfico, pero es algo ms, es
intercambio). Este termino en el art 75 inc 12 segn la corte ha sido
interpretado en el sentido de comprender adems del trfico mercantil
y la circulacin de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la
Nacin, la conduccin de personas y la transmisin por telgrafo,
telfono u otro medio, de ideas, rdenes y convenios.
La clusula comercial ha sido un instrumento que con mayor
fuerza ha golpeado al federalismo, pues la corte tiene dicho que el
ejercicio de la reglamentacin del comercio exterior e interprovincial,
su ejercicio corresponde al Congreso de una manera tan completa como
podra serlo en un pas unitario"
C.

Los llamados poderes implcitos

Son aquellas atribuciones que estn en manos del Congreso, en


asuntos de su competencia y que no han sido establecidas
expresamente en el texto constitucional, y que representan medios para
hacer efectivos otros poderes concedidos por la Constitucin al
gobierno nacional.
a) En los Estados Unidos: el art 1 seccin VIII de la
Constitucin norteamericana dispone Dictar todas las leyes que
sean necesarias y convenientes para poner en ejecucin los poderes
mencionados y todos los restantes poderes conferidos por esta

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Constitucin al gobierno de los EEUU, o a cualquiera de sus


departamentos o funcionarios.
El texto norteamericano habla de dictar todas las leyes,
mientras el argentino de hacer todas las leyes y reglamentos, el
primero hace referencia a las leyes que sean necesarias y
convenientes, limitndose el nuestro a las convenientes. El
estadounidense al referirse a los poderes conferidos por la Constitucin
al gobierno de los Estados Unidos, o a cualquiera de sus
departamentos o funcionarios contemplando el argentino, slo la
facultad al Gobierno de la Nacin Argentina pero deroga o a
cualquiera de sus departamentos.
En EEUU la cuestin se suscito en 1819 con el caso Mc Culloch
vs. Maryland, en el cual se puso en duda la facultad congresional para
crear un Banco nacional, que no figuraba en el texto expreso de la
Constitucin. En los EEUU la tesis de los poderes implcitos fue
interpretada restrictivamente a favor de los Estados, en el tiempo del
New Deal, aunque ms recientemente al Corte ampli su criterio al
sostener en el caso Buckey que el Congreso tena poder para gastar
en beneficio del bienestar general.
b) En la Argentina: el art 75 inc 32
Corresponde al Congreso...hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitucin
al Gobierno de la Nacin Argentina.
El congreso no tiene slo los poderes expresamente concedidos
por la Constitucin, sino adems los otros poderes que la Constitucin
le otorga a las dems ramas del gobierno, eso es, el poder ejecutivo y el
judicial, sancionando todas las leyes y reglamentos que fueren
convenientes, para un mejor funcionamiento del Gobierno. Esto
determina que no existe la denominada zona de reserva del Poder
ejecutivo pues la Constitucin ha puesto en manos del Congreso y slo
de l los poderes implcitos . Este poder residual del congreso deriva
de que est reservado a l en su carcter de poder poltico que ejerce la
representacin directa de la soberana nacional. El Congreso tiene una
limitacin, que no puede invadir la competencia de las provincias en
los poderes que no delegaron el gobierno Nacional y en los poderes
reservados de ellas.
Delegacin Legislativa ( art 76)

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Dice este art se prohibe la delegacin legislativa en el Poder


Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las
bases de la delegacin que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del trascurso del plazo previsto en el
prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegacin legislativa.
Se completa la norma con la octava disposicin transitoria: la
legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido
para su ejercicio caduca a los cinco aos de la vigencia de esta
disposicin, excepto aquella que el Congreso de la Nacin ratifique
expresamente por una nueva ley
a) Fundamento: el intervencionismo estatal en la economa y
en la sociedad, ha provocado en los regmenes parlamentarios y
presidencialistas la necesidad de que el rgano legislativo,
encargado constitucionalmente de sancionar la ley, delegue en el
rgano ejecutivo, no la funcin o actividad legisferante sino, algunas
particularidades de esta, que por su complejidad o naturaleza el
Congreso no pueda ejercitar.
Estos son algunos de los motivos que llevan al legislativo a
delegar poderes en el ejecutivo:
1- En casi todos los pases, la excesiva cantidad de asuntos que
caen bajo el Parlamento, comparado con el tiempo que tienen para
tratarlos.
2- La complejidad tcnica de algunos temas
3- El cambio de las polticas de otros Estados por la rapidez
con que se dan las nuevas situaciones internacionales, requieren
determinados actos con cierta flexibilidad.
b) Clases: 1) delegacin propia: la transferencia pura y simple
de la funcin esencial del rgano legislativo al ejecutivo;2)
delegacin impropia, la cual importa , no la delegacin de la tarea de
hacer la ley, sino las singularidades de sta que por la complejidad
tcnica o la rapidez , demanda una actividad del ejecutivo, para
llenar los claros o los detalles de ley.
c) La delegacin legislativa en los Estados Unidos: no existe en
la Constitucin norteamericana una norma similar al art 99 inc 2, el
cual otorga, en nuestro caso, al ejecutivo atribucin de expedir las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin

161

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de las leyes cuidando de no alterar su espritu con excepciones


reglamentaria.
La constitucin norteamericana slo otorga al presidente el
atender el fiel cumplimiento de las leyes . a pesar de ello, el
Congreso delega en el presidente todas las medidas conducentes a la
marcha del gobierno.
d) La delegacin legislativa en la argentina: la Constitucin de
1853 no tena un texto expreso que sealara si la delegacin
legislativa era procedente y en que casos. Algn sector de la
doctrina indicaba que el anterior art 86 inc 2 ( actual art 99 inc 2)
era el que autorizaba dicha legislacin delegada.
En cambio, exista un lmite en el art 29. Dicha norma dispone:
el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas
provinciales
a
los
gobernadores
de
provincia,
facultades
extraordinarias, ni la suma del poder publico, ni otorgarle sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de
esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetaran a los
que los formules, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la patria
Segn Bidart Campos, la delegacin que en nuestro derecho se da
en llamar propia, consiste, en una autoridad investida de un poder a
otra autoridad o persona descargndola sobre ella.
La delegacin impropia, en cambio, significa no transferir la
funcin sino slo las particularidades de sta, que se ejerce en un
marco muy general.
Por su parte Linares Quintana rechazaba toda delegacin al decir
que repugna abiertamente a la esencia misma del gobierno
constitucional, que es de poderes limitados y echa por tierra nada
menos que a la columna vertebral de dicho esquema estatal cual es el
principio de la divisin y equilibrio de poderes
e) Jurisprudencia
En general, salvo los casos Rios , Jense, Cimadamore Bruno
y Mouviel, la Corte acept las delegaciones legislativas al ejecutivo
aunque las de carcter impropio , esto es, la atribucin de reglar los
detalles necesarios para la ejecucin de las leyes.
1- En el caso Delfino, donde se debata la delegacin al
ejecutivo de las penas y sanciones de una ley de polica fluvial y
martima, dijo que existe una distincin fundamental entre la
delegacin de poder para hacer la ley y la de conferir cierta

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autoridad al PE o a un cuerpo administrativo, a fin de arreglar los


pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aquellas. Lo
primero no puede hacerse , lo segundo es admitido an en aquellos
pases en que , como los EEUU, el poder reglamentario del PE se
halla fuera de la Constitucin( ver ampliacin fallos CSJN)
2- caso Cernadas
3- laboratorios anodia
4- Prattico
5- Cocchia.
La minora integrada por Fayt y Belluscio sostuvo en disidencia,
que el dictado del decreto entraa una suerte de delegacin de una
indeterminacin y vastedad como nunca lo ha admitido este tribunal
La CSJN ha ido progresivamente permitiendo que el Poder
Ejecutivo decida sobre cuestiones de clara competencia legislativa. Ya
lo haba manifestado en el caso de Angelis en 1981, donde admiti la
constitucionalidad de la ley de procedimiento tributario que delegaba
en la DGI ( rgano dependiente del PE) la facultad de dictar normas
generales relativas a la recaudacin fiscal.
Se lleg al absurdo, en el caso Cocchia de ampliar
desmesuradamente la delegacin legislativa al permitirle al Ejecutivo el
uso de atribuciones legislativas , sin que el Congreso se las hubiera
explcitamente delegado, recurriendo la mayora de la Corte a la
invocacin del anterior art 86 inc 2 , bajo el argumento de que exista
un relacin suficiente entre el decreto reglamentario y le norma
reglamentada.
Los casos de inconstitucionalidad de delegacin legislativa han
sido escasos en el historial de la Corte.
1- Ros: la Corte desestim la delegacin, fundndola en el
principio de la divisin de poderes.
2- En Jense, la Corte rechaz la creacin de penas por actos
del Poder Ejecutivo.
3- En Cimadamore Bruno y Mouviel, especialmente, la Corte
declar la inconstitucionalidad de edictos policiales en tanto creaban
faltas y contravenciones , expresando que lo nico que puede hacer
el poder Ejecutivo es determinar las condiciones o circunstancias
concretas de las acciones reprimidas y de los montos, dentro de un
mximo y un mnimo.
f) La reforma de 1994. El art 76
Se prohibe la delegacin legislativa en el poder Ejecutivo, salvo
en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica

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con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin


que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el
prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegacin legislativa
Sealo Quiroga Lavie que en la Constitucin de 1994 lo que se
prohibe es la delegacin legislativa. Importa tambin un acotamiento de
la facultades del presidente, propsito fundamental de la reforma.
Solamente el art 76 consagra dos excepciones:
a) Materias determinadas de administracin: con anterioridad
a la reforma existieron numerosos casos de delegacin otorgada en
forma indiscriminada y sobre cualquier materia. Quiroga Lavi
enumer que existi delegacin en la ley de lealtad comercial; en la
ley de comercializacin; en la ley de agentes de viajes; ley de
servicio de consultora; en la ley orgnica del Banco Central; en la
ley de promocin industrial, entre otras.
Con la reforma, el patrn de medidas no ser la indeterminacin
de las materias. Al contrario, como seala la norma deber ser sobre
materias determinadas de administracin Bidart Campos critica esta
excepcin, sealando que dicha acepcin viene a abrir un espacio
amplsimo donde toda la doctrina juspublicista encuentra dificultades
para demarcar con seguridad y caso por caso que es y que no es
administracin.
Creemos que la ley de bases realizada por el Congreso
previamente se encarga de poner los limites restringidos que necesita
tal forma de delegacin.
b)emergencia publica: es criticada por Bidart Campos, segn
quien ha sido usada y abusada en nuestra praxis constitucional y
guarda parentesco con las llamadas situaciones de excepcin
preguntndose si no se refiere a los decretos de necesidad y urgencia.
Quiroga Lavie, en la Convencin de 1994 citando al caso Russo,
donde se establecieron los requisitos de la emergencia, es decir , que
ella est fundamentada, que no viole el debido proceso ni la cosa
juzgada ni los derechos individuales, que sea por tiempo determinado y
que se ejerza razonablemente.
La emergencia est acotada a lo que dice el caso Russo que
proporciona una pauta interpretativa para el juzgador.
g) Requisitos de las excepciones 1) el plazo fijado para su
ejercicio y 2) dentro de las bases de la delegacin que el Congreso
establezca.

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El plazo fijado es de fundamental importancia que restringe las


innumerables delegaciones del pasado constitucional.
El segundo prrafo del art 76 dispone que la caducidad resultante
del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar
revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
Dicho prrafo establece un plazo de caducidad de 5 aos de
vigencia para aquella legislacin delegada preexistente que no tenga un
plazo establecido para su ejercicio, salvo que el Congreso ratifique
expresamente por intermedio de una ley nueva.
La delegacin slo se puede realizar (las dos excepciones) al
Poder Ejecutivo y no a organismos que pertenecen a l como era
costumbre antes de la reforma, pues como bien acota Bidart Campos,
slo el ejecutivo puede dictar decretos.
Por ltimo el art 100 otorga al jefe de gabinete el refrendo de los
decretos que ejercen facultades delegadas, los que estarn sujetos al
control de la Comisin bicameral Permanente ( inc 12) . No se requiere
el refrendo de los dems ministros en razn de que existen bases
previas otorgadas por el Congreso.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(delegacin legislativa)
Caso DELFINO Y CIA. 1927.
La Prefectura General de Puertos impuso a los agentes del
vapor alemn Bayen una multa de cincuenta pesos por haber violado
el art. 43 del Reglamento del Puerto de la Capital, en consonancia
con lo establecido por el art. 117. Que prescriben: Es prohibido a los
buques arrojar al agua o a tierra en el interior del puerto objeto alguno,
sea cual fuere su especie, peso, dimensiones o calidad, dice el art. 43 y
el 117 castiga con una multa de cincuenta pesos la infraccin a la
prohibicin contenida en el primero.
Que el apelante ha sostenido que los arts. 43 y 117 del decreto
aludido son inconstitucionales y constituyen una delegacin de
facultades legislativas, porque el Poder Ejecutivo carece de
atribuciones para crear sanciones penales de un presunto poder de
polica que la Constitucin ha puesto exclusivamente en manos del
Poder Legislativo, y que el primero no ha podido atribuirse sin violar
el art. 18 de la misma y los incs. 11, 12 y 28 del art. 67 y 2 del art. 86
de la Carta Fundamental.

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el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro


departamento de la administracin, ninguna de las atribuciones o
poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos. Es se un
principio
uniformalmente
admitido
como
esencial
para
el
mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la
Constitucin
Existe una distincin fundamental entre la delegacin del poder
para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o
a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecucin de aqulla. Lo primero no puede hacerse,
lo segundo es admitido aun en aquellos pases en que, como los
Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario del Poder
Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitucin.
La Constitucin confiere el poder de reglamentacin, tanto al
Congreso como al Poder Ejecutivo
la cuestin de saber si el Poder Ejecutivo tiene facultades para
crear por medio de su poder reglamentario sanciones punitorias
constituidas por el arresto o la multa, no existe en la hiptesis, desde
que la propia ley 2.445 en su art. 3, inc. 6, ha atribuido expresamente a
aqul el derecho de aplicar multas dentro del mximum que la misma
seala y la impuesta en el caso al recurrente manifiestamente se halla
dentro de lo autorizado por aqulla.
la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin en
cuanto poe ella se exige para la validez de una sancin de carcter
penal la existencia de una ley anterior que prevea y castigue el caso
trado a la decisin judicial, ha sido observada en el caso. Demostrado
como queda, en efecto, la legalidad de los arts. 43 y 117 del
Reglamento dictado por el Poder Ejecutivo el 31/07/08, en
consecuencia de la ley 3.445, es evidente que la prohibicin y la pena
contenida en ellos era tan obligatoria para los habitantes como la ley
misma, siendo adems de observar que la infraccin fue cometida
despus de encontrarse en vigor el susodicho reglamento.

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UNIDAD XI
1. Poder ejecutivo
Antecedentes histricos y organizacin:
En la colonia, el poder ejecutivo estaba en manos de los monarcas espaoles, quienes por
razones funcionales delegaban en los virreyes residentes en Amrica la autoridad
gubernativa. Producida la Revolucin de Mayo, los patriotas consideraron til confiar el
P.E. a una Junta Provisional Gubernativa imbuidos de las ideas revolucionarias francesas
que desechaban el carcter unipersonal del ejecutivo.. las graves discrepancias entre los
miembros de la Junta, motiv que en 1811 se constituyera el Triunvirato, pensando que la
disminucin de nmero de integrantes posibilitara gobernar con mayor energa. Pero los
hechos polticos acaecidos hicieron que tanto el primer Triunvirato como el segundo
fracasaran en sus intentos gubernativos.
En 1815, el Estatuto Provisorio atribuy al P.E. a un director, lo que tambin sucedi con el
Reglamento de 1817 y la Constitucin unitaria de 1819. en 1826, la Constitucin cre el
cargo de presidente de la Repblica, influenciado por el modelo norteamericano.
En 1853, los constituyentes se encontraron con los siguientes antecedentes:
a) El virrey: era el gobernante local y ejerci un poder ilimitado como representante local
del monarca.
b) Montesquieu: en su obra El espritu de las leyes, sostena que el P.L. no debe ponerle
trabas al ejecutivo. ste puede participar en la tarea legislativa, convocando y disolviendo
peridicamente, incluso utilizando el veto.
c) Locke: propender la reafirmacin de P.L. radicado en el Parlamento, quien establece las
leyes fundamentales. El P.E. deba ser de carcter permanente, encargado de ejecutar las
leyes positivas en el interior del pas, a cargo de un rey no absoluto, sino constitucional.
d) Constitucin de EEUU: estableci la institucin presidencial de carcter monocrtico, el
cual sin bien es comandante en jefe del Ejrcito y la Armada, la facultad de declarar la
guerra le pertenece al Congreso. Se cre la institucin del Vicepresidente ante el temor de
que el presidente se volviese tirnico o demente.
e) seala Levaggi que la debilidad en la estructura del P.E. en los antecedentes patrios,
agravada por su inexistencia desde 1820, salvo la presidencia de Rivadavia, privaron a los
constituyentes de 1853 de antecedentes nativos de importancia. De all que Alberdi
comprobase en la Constitucin chilena de 1833, la alternativa de un ejecutivo fuerte,
garante del orden instituido, con una clara superioridad sobre el resto de los poderes.
El P.E. en la C.N. se desarroll merced a la toma de atribuciones congresionales, muchas
veces con la complacencia judicial, hasta producir un verdadero desequilibrio con los
dems poderes.
Bidart Campos seala que el poder ejecutivo resume una triple actividad:
1) la poltica gubernativa, vinculada a la constitucin, pero libre en su iniciativa y en su
desarrollo.
2) la administracin, que tampoco es siempre meramente de ejecucin, porque si bien es
sub-legal, presupone tambin en amplias zonas un poder de iniciativa.
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3) la ejecucin, que recae en la aplicacin y el cumplimiento de una decisin, sea esta


emanada de otro rgano-congreso o judicatura- o del mismo ejecutivo.
El presidencialismo actual en la C.N. es atenuado, segn dice Quiroga Lavi, en razn de
que si bien es de carcter unipersonal el cargo de presidente de la Repblica, ste comparte
importantes funciones con el jefe de gabinete de ministros.
La segunda parte de la Constitucin, seccin segunda denominada Del Poder Ejecutivo,
captulo primero, titulado De su naturaleza y duracin, comienza con el art. 87, que dice:
El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de
< Presidente de la Nacin Argentina>.
Presidente y vicepresidente: condiciones de elegibilidad:
El anterior art. 76 (actual art. 89) requera las calidades para ser senador con dos
diferencias: la primera en cuanto a la ciudadana, y la segunda, la de pertenecer a la
comunin catlica apostlica y romana.
En lo que respecta a la ciudadana, la norma dispone se requiere haber nacido en el
territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo. Haber nacido en territorio argentino es
una exigencia que se basta a si misma, ya que es imprescindible contar con un presidente y
vice que tengan vnculos afectivos con el suelo en que nacieron. La segunda parte, tiene su
origen en el Proyecto de Alberdi a fin de evitar que los hijos de los emigrados, nacidos en
pases extranjeros, no pudieran encontrarse con una clusula de proscripcin que les
impidiese ocupar las altas magistraturas.
La reforma de 1994 derog la clusula confesional. En 1853, cuando se introdujo este
requisito, segn Armagnague, no fue producto de una teora sistemtica dentro de la
Constitucin, sino del cansancio generado en los constituyentes por los debates sobre temas
religiosos, lo que los llev a admitir la exigencia. La clusula confesional constitua una
verdadera discriminacin para todos aquellos que no pertenecan a la religin catlica y
posibilitaba que el estado se inmiscuyera en cuestionen que deben reservarse a la intimidad.
El proyecto Alberdi no lo consignaba.
En 1994 en el debate, el convencional Garca Lema sostuvo, al proponer la supresin de la
clusula confesional, que lo hacemos no slo en consonancia con los pcpios de la libertad
de cultos y en el respeto a las creencias religiosas, sino tambin en el propio inters de la
Iglesia Catlica.... la convencional Bercoff seal en el debate que el requisito carece de
contenido jco y se ha transformado en un elemento de discriminacin que atenta contra el
pcpio de igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N.
Juramento:
El anterior art. 80 dispona que al tomar posesin de su cargo, el presidente y vice
prestarn juramento en manos del presidente del Senado, estando reunido el Congreso, en
los trminos sgtes: Yo,..., juro por Dios nuestro seor y estos Santos Evangelios,
desempear con lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o vice) de la Nacin, y
observar y hacer observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina. Si as no lo
hiciere, Dios y la Nacin me lo demanden. Al derogarse la clusula de confesionalidad

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como requisito de elegibilidad, se elimin el juramento por Dios y los Santos


Evangeliosy si as no lo hiciere, Dios y la Nacin me lo demanden.
El art. 93 dispone: Al tomar posesin de su cargo el presidente y vice prestarn juramento,
en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando
sus creencias religiosas, de desempear con lealtad y patriotismo el cargo de presidente o
vice de la Nacin y observar y hacer observar fielmente la Constitucin de la Nacin
Argentina.
Remuneracin:
El art. 92 dice: El presidente y vice disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la
Nacin, que no podr ser alterado en el perodo de sus nombramientos. Durante el mismo
perodo no podrn ejercer otro empleo, ni recibir ningn otro emolumento de la Nacin, ni
de provincia alguna.
La fuente del artculo es la Constitucin de EEUU, aunque sta solo se refiere al presidente
y no al vice pues la compensacin de este ltimo depende del Senado. De este modo se
consagra la independencia del ejecutivo con respecto al Congreso, pues si dependiera de
este poder podra ser alterada en su perjuicio.
Las incompatibilidades que establece la norma estn referidas a que no pueden ejercer otro
empleo como no pueden recibir otro sueldo tanto de la Nacin como de las pvcias.
Tampoco, por razones obvias, el presidente podra recibir una retribucin de la actividad
privada.
Prerrogativas:
Puede el presidente ser procesado? La constitucin nada dice al respecto, a diferencia por
lo dispuesto por el art. 70 para los legisladores, la Corte, en le causa de un ministro
(designado por el presidente), dijo ste deba ser despojado del fuero en juicio poltico,
agregando que el art. 45 (actual 53) importa una exencin acordada a los aludidos
funcionarios, por razones de orden pco, relacionadas con la marcha regular del gbno
establecida para defender el pcpio de autoridad. La Corte lo dijo referido a un ministro, no
a un presidente. Armagnague est en desacuerdo con este fallo, pues de esta manera los
ministros tendran casi la similar indemnidad que los legisladores. Por otra parte, las
inmunidades tienen interpretacin restrictiva. Afirma que es preciso igualar a los
integrantes de los tres poderes del estado: o consagramos la inmunidad de proceso para
los funcionarios susceptibles de juicio poltico y legisladores que no compartimos-, o bien
establecemos que se sustancie el proceso penal hasta llegar a la privacin de la libertad al
acusado que sostenemos-.
Residencia:
El anterior art. 86, inc. 21, dispona que el presidente no puede ausentarse del territorio de
la Capital, sino con permiso del Congreso. En el receso de ste, slo podr hacerlo sin
licencia por graves objetos de servicio pblico.
Al tiempo de sancionarse la Constitucin, esta clusula tena un sentido habida cuenta de
las distancias y el tiempo en recorrerlas y los riesgos que demandaba tal empresa. En la
actualidad, esta clusula constitua un anacronismo, ya que la residencia del presidente
instalada en Olivos (pvcia de Bs. As.) supona el pertinente permiso congresional a un sitio
fuera del territorio de la Capital.
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La reforma de1994 modific tal texto por el sgte: Puede ausentarse del territorio de la
Nacin, con permiso del Congreso. En el receso de ste, solo podr hacerlo sin licencias
por razones justificadas de servicio pblico.
Duracin. Cesacin:
El anterior art. 77 dispona que el presidente y el vicepresidente duran en sus empleos el
trmino de seis aos; y no pueden ser reelegidos sino con intervalo de un perodo. El art.
78 sealaba que el presidente cesa en el poder el da mismo en que expira su perodo de
seis aos; sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de que se le
complete ms tarde.
El tema del acortamiento del perodo a cuatro aos haba sido legislado por la reforma de
1972 y la reeleccin presidencial tambin haba sido considerada por la Constitucin de
1949.
La reforma de 1994, en el art. 90 estableci que el presidente y vice duran en sus
funciones el trmino de cuatro aos y podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente por
un solo perodo consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recprocamente no
pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo.
A su vez, el art. 91 dispone que el presidente de la Nacin cesa en el poder el mismo da
en que expira su perodo de cuatro aos; sin que evento alguno que lo haya interrumpido
pueda ser motivo de que se le complete ms tarde.
Por el artculo anterior, el presidente puede pasar a ser vicepresidente, incluso puede existir
un cruzamiento de frmula, pero slo ser por un solo perodo. En nuestro pas son dos
perodos, o ser presidente reelecto o bien ser un perodo vicepresidente, y el otro,
presidente; nada ms. De este modo se evita la continuidad del presidente o vice en el
ejercicio el poder. Por ltimo, la clusula transitoria novena expresa que el mandato del
presidente en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deber ser considerado
como primer perodo.
Acefala. Art.88 C.N., y ley 20.972.
El art. 88 seala que en caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o
destitucin del presidente, el Poder Ejecutivo ser ejercido por el vicepresidente de la
Nacin. En caso de destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del presidente y
vicepresidente de la Nacin, el Congreso determinar qu funcionario pblico ha de
desempear la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo.
En 1868 se sancion la ley de acefala, al fallecer el vicepresidente Marcos Paz, quien
estaba a cargo del P.E., por estar ausente el presidente Mitre al mando de las fuerzas aliadas
en la guerra del Paraguay.
La ley 252 estableca que en caso de acefala el Poder Ejecutivo ser desempeado, en
primer lugar, por el presidente del Senado, en segundo por el presidente de la Cmara de
Diputados y a falta de stos por el presidente de la Corte Suprema. Treinta das antes de
terminar el perodo ordinario de sesiones cada Cmara nombrar su presidente para los
efectos de la ley. El funcionario llamado a ejercer el P.E. convocar al pueblo de la
Repblica a una nueva eleccin de presidente y vice dentro de los treinta das de instalado
en el mando, siempre que la inhabilidad de aqullos sea perpetua.
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La ley 252 fue derogada por la ley 20.972 establece dos supuestos de acefala: la transitoria,
que se determina siguiendo el procedimiento de la ley 252, y la definitiva, donde se
determinan expresamente por el Congreso los nicos funcionarios susceptibles de eleccin,
esto es, los senadores y diputados y gobernadores de pvcia, en ese orden.43
Por el art. 2 de la ley 20.972 se establece que la eleccin la har el Congreso reunido en
Asamblea que ser convocada y presidida por el que ejerza la presidencia del Senado,
debindose reunir dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefala.
La asamblea se constituir en la primera convocatoria con la presencia de los 2/3 de los
miembros que componen cada Cmara. Si el qurum no se logra, se reunir nuevamente a
las 48 horas siguientes, bastando la simple mayora de los miembros de cada Cmara. Se
adopta el pcpio de que la eleccin se har por mayora absoluta de los presentes.
En gral, esta ley ha recibido la crtica de la mayora de los autores. Bidart Campos expresa
que es inconstitucional por contrariar el espritu del art. 88, pues parece que el presidente
electo por el Congreso se convierte en presidente definitivo hasta concluir el perodo de su
antecesor y no respeta la norma constitucional citada que seala la cobertura de la
acefala hasta que un nuevo presidente sea electo.
Para Armagnague, esta ley fue hija de las circunstancias en el convulsionado momento
poltico que motiv las renuncias de Cmpora y Solano Lima a la presidencia y vice de la
Nacin en la dcada de1970 y es de esperar que el Congreso la modifique.
Responsabilidad:
En los EEUU se desech la posibilidad de un monarca jcamente irresponsable como en
Inglaterra, para crearse la institucin presidencial jcamente responsable y ello contribuy a
que no se estableciera el gbno parlamentario como el ingls. Priv el criterio del temor a
que el presidente como el vicepresidente fuesen despticos, de all que la responsabilidad
por juicio poltico fuese plena.
Adems, en el enjuiciamiento poltico se tuvo en cuenta exclusivamente la remocin en el
cargo de funcionario pues el fin no era el castigo de la persona culpable, sino la proteccin
de los intereses pcos del abuso del poder oficial.
En Argentina, ningn presidente ha sido destituido por juicio poltico. Desde la
organizacin institucional, a pesar de ser numerosos los pedidos de enjuiciamiento en todos
los perodos constitucionales, nunca ha prosperado por la presencia de bloques legislativo
del mismo signo ideolgico que el primer magistrado.
2. Sistema de eleccin presidencial: arts: 94 a98:
Antes de 1994, la Constitucin consagraba un sistema de eleccin presidencial indirecto,
por intermedio de colegios electorales en la Capital y las pvcias. Existan crticas desde el
punto de vista formal pero principalmente sustanciales en el sentido de que se prestaba la
eleccin a posibles sobornos de los electores, a la vez que la ciudadana solo votaba a
43

Csar Romero sostiene que la inclusin de los gobernadores es contraria al rgimen de la Constitucin por
tratarse de funcionarios ajenos al gbno nacional. Bidegain y Armagnague opinan lo contrario.

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verdaderos signos de interrogacin como constituan los electores, ya que en la mayora de


los casos no tenan conocimiento de ellos.
En casi todas las pocas la eleccin indirecta ha tenido sus complicaciones. El caso de los
tres electores que no queran votar por Hiplito Irigoyen, a pesar de que ste haba sido
ungido por la mayora absoluta de sufragios. Ms recientemente, en 1987, en Tucumn, la
alianza de dos sectores internos de un partido que haba concurrido por separado a las
elecciones, posibilit que se ungiera al gobernador, en perjuicio del partido ms votado por
la ciudadana. En 1992,la experiencia correntina del sistema indirecto dio lugar a tres
intervenciones federales a la pvcia y se reform la constitucin que prevea el sistema
indirecto, sustituyndoselo por la eleccin directa. Tambin en Mendoza en 1987, se
sustituy la forma indirecta por la directa en la constitucin para elegir gobernador y vice.
Antes de la reforma de 1994 la doctrina en general se inclinaba por la eleccin directa del
pueblo: Vanossi, Quiroga Lavi, Bidart Campos.
El pas tena antecedentes de adopcin de sistemas de eleccin a presidente y vice, en forma
directa. La Constitucin de 1949 y la enmienda de 1972 lo prevean. El Consejo para la
Consolidacin de la Democracia tambin lo sealaba.
As arribamos a la reforma de 1994, donde la ley 24.309 prevea entre otros temas la
eleccin directa del presidente y vice, como asimismo la eleccin directa de senadores y del
jefe de gbno de la Cuidad de Bs. As.
El art. 94 establece que el presidente y vicepresidente de la Nacin sern elegidos
directamente por el pueblo, en doble vuelta, segn lo establece esta Constitucin. A este fin
el territorio nacional conformar un distrito nico.
Se consagra el sistema de eleccin directa con doble vuelta electoral, mediante el
procedimiento de ballotage. Se le objet que esta forma perjudica el sistema federativo
por ir en desmedro de la mayora de los estados pvciales y privilegiar las pvcias con mayor
densidad poblacional.
El art. 95 dispone que la eleccin se efectuar dentro de los dos meses anteriores a la
conclusin del mandato del presidente en ejercicio.
De este modo se obtiene una fecha cierta de elecciones a fin de otorgar seguridad electoral
al consagrarse expresamente el la ley fundamental.
El art. 96 seala que la segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizar entre las
dos frmulas de candidatos ms votados, dentro de los treinta das de celebrada la anterior.
Con la inalterabilidad de las frmulas se asegura tranquilidad a los votantes pues todo tipo
de coincidencias debern realizarse previamente a la primera vuelta electoral, a fin de
acordar alianzas o cargos de importancia en el futuro gbno.
La eleccin directa no har posible una doble vuelta en dos casos: 1) cuando la frmula
que resultare ms votada en la primera vuelta, hubiere obtenido ms del 45% de los votos
afirmativos vlidamente emitidos...; 2) cuando la frmula ms votada hubiese obtenido el
40% por lo menos de los votos afirmativos vlidamente emitidos y, adems, existiere una
diferencia mayor de 10 puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos
vlidamente emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero de votos...En ambos
supuestos, sus integrantes sern proclamados como presidente y vice de la Nacin (arts. 97
y 98).
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Tambin en la Convencin de 1994 se objetaron los porcentajes de 45% y 40%,


proponindose que fuese el 51%, esto es, la mitad ms uno de los sufragios.
Aqu se apel a la historia electoral del pas, que slo en contados casos la frmula
presidencial alcanz el 51% de los sufragios. El texto constitucional sigui al art. 138 de la
constitucin de Costa Rica.44
3. El Vicepresidente: funciones
Esta institucin no fue contemplada por los proyectos constitucionales de 1819, 1816, ni la
de Chile de 1833 ni por el proyecto de Alberdi.
En Filadelfia fue muy discutida, determinndose la necesidad de su inclusin a fin de
otorgar continuidad al ejecutivo, evitando la paralizacin e inconvenientes de una nueva
eleccin presidencial en el caso de vacancia de la Presidencia. Se tuvo en cuenta, tambin,
que el Senado no se viera forzado a designar uno de sus miembros para presidir el cuerpo,
retndose un voto al Estado que representaba.
Bidart Campos sostiene que respeto al ejecutivo que es de carcter unipersonal, el
vicepresidente es un rgano extrapoder. Armagnague no comparte esta opinin porque
entiende que el vicepresidente pertenece al poder legislativo por su especfica funcin que
constituye la de presidir el Senado. Si el vice fuera un rgano extrapoder no entiende cmo
podra suceder al presidente en los casos que la constitucin seala en el art. 88.

4. El jefe de Gabinete de Ministros: funciones. Designacin y remocin (arts. 100 y


101).
Tanto en la Convencin de 1994 como las opiniones doctrinarias formuladas con
posterioridad, han sealado los inconvenientes de esta nueva institucin.
En la Convencin el Frepaso expres que coincida con los objetivos que sobre el jefe de
gabinete haban sido esbozados por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia,
auspiciando un sistema ms parlamentario. En el otro polo ideolgico, el Modn sostuvo
que la incorporacin del jefe de gabinete desnaturalizaba el sistema presidencialista.
Tanto Bidart Campos como Cassagne sostienen que entre el presidente y el jefe de gabinete
existe una relacin jerrquica, haciendo la distincin entre el titular de la competencia el
presidente es responsable poltico de la administracin gral del pas conforme al art. 99
inc. 1- y el ejercicio de la jefatura que le corresponde al jefe de gabinete segn el art.
100, inc. 1-.
44

Este sistema tuvo su origen en Francia en 1852, luego pas a Blgica en 1899 y a Holanda en 1917. En la
actualidad est consagrado en las constituciones de Austria, Francia y Portugal. En Amrica Latina es
adoptada por Colombia, Hait, Brasil, Ecuador, Per, Guatemala y El Salvador.

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Para Armagnague, si bien el P,E. seguir siendo de carcter unipersonal, ser de carcter
atenuado, compartiendo responsabilidades el presidente con el jefe de gabinete, e inclusive
responsabilizando a ste frente al Congreso.
El jefe de gabinete tiene esencialmente dos funciones:
1) de gobierno: (art. 100)
- tiene a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin.
- ejerce la administracin general del pas.
refrenda y legaliza, junto al ministro de ramo, los actos del presidente por medio
de su firma, sin cuyo requisito carecen de validez.
- designa los empleados de la administracin excepto los que correspondan al
presidente.
- hace recaudar las rentas de la Nacin y ejecuta el presupuesta de la Nacin.
- tiene la obligacin de coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de
ministros, e incluso la preside en el supuesto de ausencia del presidente.
- ejerce las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, y en acuerdo de
gabinete resuelve sobre las materias que le indique el P.E., o bien por su propia decisin en
aquellas que por su importancia estime necesario, en el mbito de su competencia.
2) funciones colegislativas: (art. 100)
- Concurre a las sesiones del Congreso y participa en sus debates, sin voto.
- Presenta una memoria detallada del estado de la Nacin en lo relativo a los negocios
de los respectivos departamentos, una vez iniciadas las sesiones ordinarias del
Congreso.
- Enva al Congreso, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del P.E.,
los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional.
- Refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que disponen la
prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones
extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa
legislativa.
- Refrenda los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso y
juntamente con los dems ministros los decretos de necesidad y urgencia, al igual
que los decretos que promulgan parcialmente las leyes.
Interpelacin y remocin del jefe de gabinete: (art. 101)
El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes,
alternativamente a cada una de sus cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de
una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cualquiera de las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora de los miembros de
cada una da las Cmaras.
De esta manera se atena el sistema presidencialista, por la intervencin del Congreso.
Para Armagnague, en cuanto a la naturaleza de esta institucin opina que es un rgano
intrapoderes, pues constituye un verdadero nexo entre el P.E. y el Congreso, al ser

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polticamente responsable ante ste. Debe considerarse que el jefe de gabinete al refrendar
los actos del presidente, ste no tendr otro camino que formar un gobierno de coalicin.
5. Ministros
Incompatibilidades:
La constitucin en el art. 105, establece la incompatibilidad que no pueden ser senadores
ni diputados, sin hacer dimisin de sus empleos de ministros.
Esta constituye una clara diferencia entre los regmenes presidencialista y parlamentario.
La ley 22.520 (art. 24) expresa que durante el desempeo en sus cargos de ministros...
debern abstenerse de ejercer con la sola excepcin de la docencia, todo tipo de actividad
comercial, negocio, empresa o profesin que, directa o indirectamente, tenga vinculaciones
con los poderes, organismos o empresas nacionales, pcviales o municipales.
El art. 25 dispone que tampoco podrn intervenir en juicios, litigios o gestiones en las
cuales sea parte la Nacin, las pvcias o municipios, ni ejercer profesin liberal o
desempear actividades en las cuales, sin estar comprometido el inters del estado, su
condicin de funcionario pueda influir en la decisin de la autoridad competente o alterar el
pcpio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de la CN.
Asimismo tienen otro control, dispuesto por decreto, por el cual deben llenar todos los
aos una declaracin jurada en la que conste todos los ingresos que tiene, y si incurrieren
en omisiones, ocultaciones o falsedades acerca de su verdadera situacin patrimonial, sern
sumariados, sin perjuicio de las sanciones por juicio poltico del art. 53.
Desiganacin. Remocin:
Los ministros son designados y removidos por el presidente (art. 99, inc.7). de esta manera
se ratifica la unipersonalidad del P.E., es decir, los ministros no forman parte de ste.
Los ministros, si bien dependen de la exclusiva decisin presidencial, no son secretarios
privados del titular del PE, sino funcionarios que actan como rganos estatales y asumen
la responsabilidad plena de sus actos.
Atribuciones constitucionales de los ministros:
El art. 100 seala: El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros secretarios cuyo
nmero y competencia ser establecida por una ley especial, tendrn a su cargo el despacho
de los negocios de la Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio
de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Esta norma ha dado lugar a que doctrinarios como Matienzo, Demicheli y Snchez
Viamonte, sostengan que el PE argentino se compone del presidente y los ministros, basado
no slo en el refrendo de ellos, sino en le responsabilidad de los actos que legaliza y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Sin embargo, del anlisis de la Comisin Examinadora de 1860, que en este tema deca que
puesta (la firma del ministro) bajo del presidente, quiere decir que certifica ser tal firma la
del presidente, haber concurrido al acto y hallndose presente, y constituirse el mismo
responsable de l en cuanto a su legitimidad y constitucionalidad.

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Por otra parte, si los ministros representan un verdadero obstculo a la decisin del
presidente, ste puede removerlos, ya que se trata de un acto personalsimo al igual que su
designacin (art. 99).
Armagnague comparte la opinin de Sarmiento Garca que cuando los ministros refrendan
los actos del presidente para darles autenticidad y para asegurar su legitimidad y
constitucionalidad, hacindolos la Constitucin responsables de los actos que legalizan.
Responsabilidad:
El art. 102 seala que: cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
La responsabilidad ministerial en nuestra constitucin no tiene el alcance de la
responsabilidad parlamentaria, ya que en este rgimen es el Gabinete quien gobierna y cuya
responsabilidad es esencial para su permanencia en el poder.
Es claro el texto constitucional en el sentido de conferirles responsabilidad personal por los
actos que legaliza al presidente y en forma solidaria de los que firma conjuntamente con sus
pares. Pero hay hechos para imputarles responsabilidad individual y autnoma a un
ministro, como es el caso de ausencias prolongadas en el exterior, no atender los asuntos
sometidos a su consideracin estando en el pas o no concurrir a las interpelaciones de
cualquiera de las Cmaras.
6. El jefe de gabinete y los ministros y sus relaciones con el Congreso.
Una de las obligaciones conjuntas del jefe de gabinete y los ministros frente al Congreso, la
constituye la de presentar una memoria detallada del estado de la Nacin en lo relativo a los
negocios de los respectivos departamentos (art. 100, inc. 10).
Otro de los deberes conjuntos es el refrendo de los decretos de necesidad y urgencia y los
decretos que promulgan parcialmente leyes (art, 100, inc13), al igual que el envo al
Congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, previo tratamiento en
acuerdo de gabinete (art. 100 inc. 6).
Constituye el jefe de gabinete un primus inter pares con respecto a los dems ministros?
Armagnague cree que s, pues adems de contar con importantes atribuciones, es el nico al
que la Constitucin le confiere responsabilidad poltica ante el Congreso.
Por ltimo, ambos tienen la obligacin constitucional de concurrir a las sesiones del
Congreso (arts. 101 y 106) y tomar parte en sus debates pero no votar.

7. El Poder Ejecutivo en la Constitucin de Mendoza.

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El ejecutivo en la provincia es unipersonal a tenor de lo sealado por el art. 111.45


Para ser gobernador o vice se requiere haber nacido en territorio argentino, o ser hijo de
padres nativos, o haber optado por la ciudadana de los padres si hubiera nacido en el
extranjero; haber cumplido 30 aos y haber residido en la pvcia durante 5 aos con el
ejercicio de la ciudadana no interrumpida, sino hubiera nacido en ella (art. 113).
La duracin en los mandatos de gobernador y vice es de 4 aos.
En cuanto al sueldo, puede ser aumentado, pero para ello se necesita el voto de los 2/3 de
los miembros de cada Cmara (art. 114).
Se establece el pcpio de la no reeleccin para gobernador y vice, estableciendo que
tampoco podrn cruzarse ambos cargos. Tambin establece una clusula republicana en el
art. 115 que no podrn ser electos para ninguno de estos cargos, los parientes de los
funcionarios salientes dentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad. Por
ltimo ese mismo artculo consagra un pcpio moralizador al sealar que el gobernador
tampoco podr ser electo senador nacional hasta un ao despus de haber terminado su
mandato.
En lo que respecta a la acefala, la Constitucin mendocina hace una distincin referida al
reemplazo del gobernador. En los casos de muerte, destitucin o renuncia, la sustitucin es
absoluta. En cambio, si se trata de enfermedad, suspensin o ausencia, el reemplazo es
transitorio, hasta que la inhabilidad haya cesado (art. 116).
En cambio, si la separacin es simultnea, la Constitucin dispone el llamado a elecciones
si faltare menos de un ao y la separacin o impedimento de ambos fuere absoluto. De lo
contrario, las funciones del PE, sern desempeadas por el presidente provisorio del Senado
y, en defecto de ste, por el presidente de la Cmara de Diputados(art. 117).
El art. 118 impone al gobernador y vice la residencia en la capital y no ausentarse de elle
por ms de 30 das o por ms de 10 del territorio de la provincia sin permiso de las cmaras.
El juramento, legislado en el art. 119, establece una doble frmula: por Dios y por la Patria
o por la Patria y por su honor.
En cuanto a la eleccin de gobernador y vice se dispuso, a partir de 1987, la simple mayora
de sufragios, en reemplazo del sistema indirecto vigente por la reforma de 1965.

45

Cabe sealar que Alberdi en su proyecto de constitucin para Mendoza y en su derecho pblico provincial
se inclin hacia la idea de colegialidad.

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UNIDAD 13
1. PODER JUDICIAL. El rgimen federal y el doble orden
judicial: justicia federal y justicia local. Reserva de las
jurisdicciones locales: rganos y procedimientos locales.
Organizacin del poder judicial federal y provincial. Juicio
por jurados (arts.24, 75 inc.12 y 118)

Poder Judicial (Armagnague-Ekmekdjian-Badeni)

El medio ms idneo para la defensa de los derechos y garantas lo


constituye el Poder Judicial, siendo el rgano de poder indispensable
para posibilitar que la convivencia social se desenvuelva libremente
bajo el manto protector de la seguridad jurdica.
Siempre ha existido una nocin de justicia, sta, al comienzo era
realizada por el propio damnificado. Ms tarde fue administrada por los
patriarcas, quienes impartan las sanciones.
En Roma, la justicia se dividi en la civil y militar, para concentrarse en
el imperio y los jueces la administraban en nombre del emperador.
Para analizar el rol institucional del Poder Judicial es necesario
recordar la influencia de dos lneas de pensamiento, que tienen
distintas concepciones del papel de la administracin de justicia. Esas
dos corrientes son la francesa y la norteamericana que lograron
difusin universal a raz de las revoluciones de 1789 y 1776.
En Francia, el sentimiento de resquemor nacido por los comisionados
regios del Ancien Rgime y las injusticias vividas en la poca del
absolutismo monrquico neg a los jueces la posibilidad que ampliaran
sus facultades, concibindose a la administracin de justicia en todas
sus posteriores constituciones como un servicio pblico ms, aunque
independiente.
En cambio, el sistema norteamericano le da gran amplitud de funciones
de PJ46.
La mayora de los pases latinoamericanos han seguido el modelo
norteamericano con relacin a la organizacin de sus tribunales
judiciales.
En nuestro pas, se consider al PJ como un verdadero poder. 47 La
Constitucin de 1853 lo invisti con los atributos de un poder igual que
46

En ninguna de las Constituciones francesas hasta la de 1958 se les otorg a los jueces la competencia de
controlar la constitucionalidad de los actos administrativos o legislativos. En cambio en EEUU desde
Marbury vs Madison naci y se afianz el control jurisdiccional de constitucionalidad.

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el PL y el PE. Adems enuncia en el Prembulo la finalidad de afianzar


la justicia, a la vez que en el art.34 divide la justicia nacional de la
provincial.
Esta concepcin del PJ como poder del estado es originaria de los EE
UU, en cambio, en Europa la concepcin es distinta, ya que desde 1789
la autoridad judicial es vista como un poder sensible y reducido.

El rgimen federal y el doble orden judicial: justicia federal y


justicia local:

Nuestro Estado argentino constituye un Estado federal. Ello supone dos


rdenes de poder, el federal y e provincial.
Por lo tanto, existen dos clases de tribunales: los federales y los
provinciales, en el territorio argentino.
Recordemos que las provincias por el art. 5 estn obligadas a asegurar
su administracin de justicia y el art.34 establece el deslinde entre la
justicia federal y la local.

Reserva
de
las
jurisdicciones
procedimientos locales:

locales:

rganos

Si bien existen dos clases de justicia sobre cada palmo del territorio
ambas tienen distinta competencia material.
Los tribunales provinciales conocen y deciden en todas las causas
versen sobre puntos regidos por:
a) Normas provinciales (constituciones y leyes locales)
b) Leyes nacionales (las normas civiles, comerciales, penales,
mineras y del trabajo y seguridad social, art.75 inc.12)
Los tribunales de la Nacin conocen en las causas regidas por leyes
nacionales, con excepcin de los referidos Cdigos. Tanto el art.116
correlacionado con el art.75 inc.12 son las normas que establecen las
distintas atribuciones entre ambos poderes judiciales.
En cuanto a la Ciudad de Buenos Aires, de conformidad al art.129,
tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propiasde
jurisdiccin
Con respecto a los rganos provinciales, en Mendoza el Poder Judicial
de la Provincia se encuentra ejercido por una Suprema Corte, cmaras
de apelaciones, jueces de primera instancia y dems juzgados,
tribunales y funcionarios inferiores creados por ley (art. 142 CPR)
47

En el reglamento de 1811 se dividen los poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, declarndoselo a


este ltimo independiente, correspondindole juzgar a los ciudadanos

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Por el art.143: La Suprema Corte de Justicia se compondr de 7


miembros por los menos y habr un procurados para ella, pudiendo
dividirse en salas
El art.144 determina las atribuciones y deberes de la Suprema Corte
(ver CPR).
En cuanto a los procedimientos sern pblicos salvo que la publicidad
afecta la moral,, la seguridad o el orden social (art.146), quedando
establecida la libre defensa en causa propia y la libre representacin
(art.147)
El art. 148 impone a los jueces que deben resolver siempre segn la
ley, y en el ejercicio de las funciones procedern aplicando la
Constitucin, las leyes y tratados internacionales como la ley suprema
en todos los casos, y la Constitucin de la Provincia como ley suprema
respecto a las leyes que haya sancionado la legislatura
Por ltimo el 149 explica que: las sentencias se fundarn en el texto expreso de la
ley, y a falta de stos en los principios jurdicos de las legislacin vigentey en defecto de stos, en los
principios generales del derecho

Organizacin del poder judicial federal:

El art.108 seala que: El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por


una Corte Suprema de Justicia, y por los dems tribunales inferiores
que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin
El PJ es un poder multiorgnico y el nico extendido en todo el pas,
descentralizando la funcin judicial, a diferencia de las ejecutivas y
legislativas que se caracterizan por su centralizacin en la Capital
Federal.
Esta presencia, tiene por finalidad acercar el servicio de la justicia a los
lugares donde estn las personas, los objetos y los elementos
integrantes de la relacin procesal (Haro)
Armagnague agrega que al tiempo de la sancin de la CN de 1853 los
constituyentes no quisieron delegar la justicia en manos exclusivas de
las provincias y de all que impusieron la justicia federal para todas las
causas.
Sera la reforma de 1860 que deslind mediante el actual 75 inc.12 la
aplicacin a los tribunales federales o provinciales segn que las cosas
o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.48
Es el Congreso quien est habilitado constitucionalmente para
establecer en el territorio nacional, los dems tribunales inferiores,
conforme al 108 en concordancia con el 75 inc.20.
48

Debido a que la provincia no quiso aceptar la injerencia judicial de la Nacin en un tema de tanta
trascendencia institucional

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La Justicia federal tiene en la cspide a la CSJN, luego a las Cmaras


Federales de Apelacin, y por ltimo a los juzgados federales.
Juicio por jurados(arts 24, 75 inc.12 y 118)
A pesar de que la CN dedique dos artculos y un inciso a la institucin
del juicio por jurados, esta nunca ha tenido aplicacin prctica en el
pas.
El art. 24 dispone: El Congreso promover la reforma de la actual
legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por
jurados .
El art.75 inc.12 seala entre las atribuciones del Congreso la de dictar
leyes generales() que requiera el establecimiento del juicio por
jurados
El art.118 expresa que: Todos los juicios criminales ordinarios () se
terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta
institucin
Bielsa sostiene de la lectura del artculo que los constituyentes de 1853
no estaban muy convencidos de la necesidad de establecer realmente
esa forma de juicio; se limitan a disponer que el Congreso promover,
todo es condicional, y la experiencia les ha dado la razn.
Sanchez Viamonte explica que el jurado no es una institucin con
arraigo en nuestra tradicin, ni adecuada a las modalidades de nuestro
ambiente. Consiste en someter al veredicto de un cuerpo de carcter
popular, la culpa y responsabilidad de los procesados por delitos, de
manera que cada miembro de ese cuerpo se determine de acuerdo con
su ciencia y conciencia a ese respecto. No aplican el derecho, slo se
pronuncian sobre los hechos y la imputabilidad resultante. El veredicto
consiste en votar por s o por no acerca si el acusado es culpable. Un
Juez de derecho aplicar la ley, interpretndola con arreglo a las
circunstancias del caso

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2. CORTE SUPREMA DE JUSATICIA DE LA NACIN Y DE LA


PROVINCIA: Composicin, autoridades, funcionamiento.
Autonoma funcional: poderes de reglamentacin y de
administracin. Importancia institucional de la Corte
Suprema como Tribunal, como poder. Sus Poderes
Implcitos.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin:

La ley 27 del ao 1862 organiz la Justicia Federal, creando la Corte


Suprema de Justicia, compuesta de cinco ministros y un procurador
general. Recin en octubre de 1863 la Corte pudo comenzar a funcionar
ya que durante ese ao se tuvieron que redactar las leyes que la
organizaban.
El art. 108 de la Constitucin nacional se refiere expresamente a una
Corte Suprema de Justicia como cabeza del poder Judicial de la Nacin,
siendo el nico tribunal del Poder Judicial que tiene rango
constitucional, ya que los restantes quedan subordinados a lo que
dispongan las leyes del Congreso Nacional.

Composicin:

La Constitucin no fija el nmero de miembros que componen la CSJN,


cmo s lo haca antes de la reforma de 1860 (9 jueves y 2 fiscales con
la obligacin de establecerse en la Capital Federal). Esto es de
lamentar, ya que tal indefinicin en cuanto al nmero de sus miembros
permite que los poderes polticos maniobren para obtener una corte
adicta (esto es para vos, turco chorro), con el sencillo ingrediente de
incrementar el nmero de jueces que la integran.

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Al ser sancionada la ley 23774, que elev de cinco a nueve el nmero


de miembros del tribunal se suscit una doble polmica, primero por la
ampliacin de miembros sin justificacin alguna y adems por que se
seala en dicho cuerpo legal que el procurador general acta ante
ella, siendo designado y removido por el Poder Ejecutivo, en una clara
invasin por el poder administrador sobre el mbito judicial.
Esta ley ha puesto en peligro la independencia del poder judicial y la
seguridad jurdica de los ciudadanos como se demostrara luego a
travs de algunos fallos alarmantes para el Estado de Derecho. 49

Autoridades:

El artculo 21 del decreto ley modificado por la 23774 dispone que la


Corte tendr su asiento en la Capital Federal y designar su
presidente. Dictar su reglamento interno y econmico y el reglamento
para la justicia nacional.
La ley, le otorga la atribucin a la Corte de nombrar su presidente y las
dems autoridades, las que surgen del reglamento interno que
constituye una atribucin constitucional,, conforme al artculo 113 La
Corte Suprema dictar su reglamento interior y nombrar a sus
empleados. El presidente de la Corte es elegido por mayora absoluta
de votos, y tiene una duracin de 3 aos en el cargo, salvo que por la
ley de acefala tuviese que ocupar el cargo del Poder Ejecutivo, y en tal
oportunidad dicho trmino se ampliar hasta cesar como presidente de
la Nacin.
Dos veces la CN hace referencia al presidente de la Corte; en el art.112
y en el art. 5950, lo que quiere decir que la misma CN ha previsto que el
Alto tribunal tenga un presidente que lgicamente debe ser uno de sus
miembros.
El art. 111 determina las condiciones necesarias para ser miembro de
la CSJN. Este es el nico tribunal que requiere, por imposicin
constitucional, la calidad de abogados en sus integrantes.
El artculo exige ocho aos de ejercicio. Esto significa que no basta la
antigedad en el ttulo, sino que se debe acreditar el ejercicio efectivo
de la profesin de bogado, que no se suple por el desempeo de tareas
judiciales. En efecto: la importancia institucional que tiene la CSJN
exige que sus integrantes tengan experiencia profesional

49

Ver Manual de Armagnague, tomo 3 pgs 148-152


En el112 disponiendo que despus de la primera instalacin, los miembros de la Corte prestarn juramento
ante el presidente del tribunal, y en el 59 disponiendo que cuando el acusado en juicio poltico sea el
presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el presidente de la Corte
50

183

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Funcionamiento:

Su funcionamiento es de carcter permanente, a diferencia del


Congreso, cuya actividad es plena en las sesiones ordinarias y
menguada a los asuntos de orden y progreso, materias stas de
sesiones extraordinarias y por ende, convocadas por el PE.

Autonoma funcional:
administracin:

poderes

de

reglamentacin

de

En lo que respecta al poder de reglamentacin, slo ha quedado


subsistente, luego de la reforma de 1994, el poder de dictar su
reglamento interno y el poder de nombrar a sus empleados, conforme
al art.113.
Dicho reglamento interno tiene efectos administrativos sobre
funcionarios y empleados judiciales, estableciendo sus derechos y
obligaciones. La facultad disciplinaria sobre los jueces y lo referido con
la organizacin judicial ha sido transferido al Consejo de la
Magistratura.
En cuanto al reglamento econmico el anterior 99 (actual 113)
facultaba a la Corte a proceder a su dictado, todo ello ha sido derogado
por la reforma del 94. En efecto , el 114, atribuye al CDLM
administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a
la administracin de justicia

Importancia institucional de la Corte Suprema como Tribunal y


como Poder:

En nuestro pas la Corte fue un autntico poder desde su nacimiento,


sin embargo, acota Sanchez Viamonte que desde que nuestra
Constitucin facult al Poder Ejecutivo a realizar, con acuerdo del
Senado, la designacin de los Jueces, la independencia del poder
judicial qued limitada a la inamovilidad de sus cargos mientras durara
su buena conducta.
En sntesis, la Corte institucionalmente tiene un papel poltico de
trascendencia, cual es el poder de revisar constitucionalmente a fin de
preservar la supremaca de la Constitucin con el debido control hacia
los otros dos poderes estatales.

Poderes implcitos de la Corte:

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El nico poder que tiene poderes implcitos en forma expresa es el


Congreso por el art.75 inc.32. La CN nada dice con respecto a los
poderes ejecutivo y judicial.
La Corte esgrimi la atribucin de los poderes implcitos en el caso
Prez de Smith en el ao 1977, con motivo de una denuncia efectuada
directamente a la Corte por la desaparicin de mas de cuatrocientas
personas respecto de las que se haban iniciado acciones de hbeas
corpus. La Corte, en tal oportunidad dijo que estima su deber poner en
ejercicio los poderes implcitos que hacen a la salvaguardia de la
eficacia de la funcin, en cuanto se refiere a la proteccin de los
derechos y garantas consagradas en la C.N
3. TRIBUNALES INFERIORES: La doble instancia. Los Fallos
Plenarios y de la Cmara de Casacin Penal.

Tribunales inferiores:

La ley 4055 de 1902 cre las primeras cmaras federales de apelacin,


con sede en Capital Federal, Crdoba, la Plata y Paran. Con
posterioridad fueron creadas diversas cmaras federales en distintas
ciudades a lo largo del pas.
Dichas cmaras conocen por va de apelacin de las resoluciones de los
juzgados federales de primera instancia, aunque entienden en forma
directa por recursos interpuestos contra decisiones administrativas en
materia de Comunicaciones, Defensa, Impuesto, Industria y Comercio,
Marina mercante y Prefectura Nacional Martima.
En cuanto a los juzgados federales de primera instancia, tienen asiento
en las provincias y en la Capital Federal.

La doble instancia:

El modo de ser de los procesos en orales o escritos est correlacionado


con la unidad o pluralidad de instancias. Si el proceso es oral como en
materia penal, existe una nica instancia. En cambio, si el proceso es
escrito, como en derecho civil, existir la denominada doble instancia.
A su vez el nmero de instancias est relacionado con el carcter
individual o colegiado del tribunal. El tribunal ser individual y
entonces contra su resolucin es viable un recurso de apelacin ante un
tribunal colegiado o cmara de apelacin.
Si el tribunal es colegiado la instancia es nica.
Se entiende por segundainstancia la organizacin procesal del juicio
penal que contiene la posibilidad de revisar la sentencia de primera
185

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instancia mediante recurso (que habilita una o ms instancias


posteriores ante otro tribunal denominado de alzada)
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema aplic al proceso
penal hasta 1988 y 1995 un principio general, segn el cual la doble
instancia judicial no es requisito de la defensa en juicio en ningn tipo
de proceso.
Sin embargo esa jurisprudencia se hizo inaplicable desde 1984 a partir
de la vigencia del Pacto de San Jos de Costa Rica en el derecho
argentino, tanto en el juicio penal ante tribunales federales como ante
tribunales provinciales.
Conforme al Pacto de San Jos de Costa Rica, entiende Bidart Campos
que la doble instancia es obligatoria en el proceso penal, porque su
art.8.2 h , consigna el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior
Cree el autor citado que el derecho a recurrir viene previsto a favor del
inculpado de modo necesario pero no a favor del ministerio fiscal, cuya
legitimacin para apelar puede derivar de la ley interna, adems
sostiene que la revisin mediante el recurso obligatoriamente
disponible debe ser amplia y no de extensin limitada
Critica la resolucin de la Corte en el caso Jureguial sostener el alto
tribunal que el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior
queda abastecido por la existencia del recurso federal ante la misma
Corte. Ms tarde la Corte cambi el criterio en el caso Giroldi
aplicando en forma directa (con carcter de operatividad) a los tratados
con jerarqua constitucional. Argumenta entre otras cosas el fallo que
las leyes 23984 y 24050 incluyeron la creacin de la Cmara Nacional
de Casacin Penal.
La Cmara Nacional de Casacin Penal ha sido creada, para conocer
por va de los recursos de casacin e inconstitucionalidad de las
sentencias que se dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia,
tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo
correccional.
Es decir que la Corte contempl la jerarqua constitucional de los
tratados, en especial de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la cual se debe aplicar en virtud de lo establecido por el
art.75 inc.22.

Los fallos plenarios:

La Corte ha sealado que sus decisiones tienen el deber moral de ser


seguidas por los dems tribunales y que sus sentencia cuentan con
autoridad institucional, de tal manera que carecen de fundamento las

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sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los


precedentes de la corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen
modificar la posicin sentada por el tribunal, en su carcter de
intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes que en su
consecuencia se dicten
Sags seala que hay razones de seguridad y de igualdad que explican
la eficacia vinculante, aunque condicionada, de las sentencias de la
Corte, lo que sumado a la jerarqua institucional, justifica la vigencia de
tal doctrina en cualquier mbito del derecho, con independencia de la
va que la Corte ha utilizado para pronunciarse.
Armagnague agrega que tambin hay razones de economa procesal
que la justifican, pues de esta manera las partes ya conocen con
anterioridad los pronunciamientos de la Corte sobre una materia
determinada.
En Mendoza el Cdigo Procesal Civil dispone que la doctrina de la
Corte ser obligatoria para las salas, cmaras de apelaciones y jueces,
mientras que la propia corte no la modificare y no exista interpretacin
de la Corte nacional, tratndose de materia de la competencia de sta.
Se consagr la obligatoriedad de la doctrina de la Corte.
La constitucionalidad de la jurisprudencia vinculatoria: (Bidart Campos)
Se suele decir, que las sentencias de aplicacin obligatoria con carcter
general violan la divisin de poderes, porque solamente las leyes tienen
carcter de normas generales y obligatorias; una sentencia; por ende,
no podra imitar la naturaleza material de la ley.
a) Si acaso una sentencia reviste carcter de norma general y
obligatoria es solamente un efecto o consecuencia de la
sentencia, que no hace a su esencia y que no altera ni desvirta la
naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual por
ende, tal sentencia no implica el ejercicio de la funcin legislativa,
ni
vulnera
la
divisin
de
poderes;
no
hay
pues,
inconstitucionalidad
b) De ah que los fallos plenarios no sean inconstitucionales.

Fallos de la cmara de casacin penal:

La ley 24050 establece su composicin, organizacin y funcionamiento.


Est compuesta por trece miembros, y funciona dividida en cuatro salas
de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el
juez restante, teniendo competencia territorial en toda la Repblica,
considerada al efecto como una sola jurisdiccin judicial.

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Tiene su sede en la Capital Federal. Su competencia la determina el


art.23 del nuevo rgimen procesal penal nacional, juzgando los
recursos de inconstitucionalidad, casacin y revisin entendiendo del
recurso previsto por el art.445 bis del Cdigo de Justicia Militar.
4. EL
JUEZ:
Nombramiento,
inamovilidad,
sueldo,
incompatibilidades
y
responsabilidad.
Sistemas
de
designacin, remocin de los jueces en la Nacin y en la
Provincia.

El juez

La administracin de justicia est confiada constitucionalmente a


determinados rganos del Estado, denominados jueces quienes tienen
potestad para resolver conflictos, sean stos originarios o en revisin.

Nombramiento:

La CN antes de la reforma de 1994 prevea un sistema nico para el


nombramiento y remocin de los jueces, cualquiera fuese su categora.
Todos ellos eran nombrados por el PE con acuerdo del Senado mediante
el voto de la mayora absoluta de sus miembros presentes.
En cuanto a la remocin, su viabilidad estaba condicionada a la
sustanciacin del juicio poltico que regulan los arts 53, 59 y 60 de la
CN.
La Convencin Reformadora de 1994 ha establecido una distincin
entre los jueces de la Corte Suprema de Justicia y los jueces de
tribunales inferiores, tanto en lo referente a sus nombramientos como
remociones.
En el orden federal el presidente Nombra a los magistrados de la
Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.
Nombra los dems jueces de los tribunales federales en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con
acuerdo del Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en cuenta la
idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario
para mantener el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan la edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por cinco
aos, y podrn ser repetidos indefinidamente, por el mismo trmite.

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Disposicin transitoria undcima: La caducidad de los nombramientos


y la duracin limitada prevista en el art.99 inc.4, entrarn en vigencia a
los cinco aos de esta reforma constitucional.
Anlisis(Zarini):
a) Jueces de la Corte Suprema: el presidente de la Nacin los
nombra con acuerdo del senado por dos tercios de sus
miembros presentes (qurum favorable agravado), en sesin
pblica (los antecedentes del candidato no se analizan en
secreto), convocada a ese efecto (el tema es previsto, lo que
veda la presentacin sorpresiva) Ello tambin impide el
dictado de normas reglamentarias sobre el tema, que
impongan la discusin de acuerdos senatoriales, en sesiones
secretas.
b) Los dems jueces de los tribunales inferiores: La novedad se
presenta por la intervencin del CDLM (art.114):
I. La seleccin, mediante concurso pblico que debe
realizarse con las modalidades que determine el CDLM.
II. La propuesta vinculante en terna del CDLM, dirigida al
PE.
III. El acuerdo del Senado, que debe realizarse en sesin
pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los
candidatos sobre la propuesta obligatoria en terna del
CDLM
c) Lmites del nombramiento de los jueces: A partir de la
enmienda de 1994, este inciso cuarto establece la caducidad
de los nombramientos cuando el magistrado cumple 75 aos.
Pero la norma no obliga a prescindir del juez quien puede ser
mantenido en funciones sin limitacin de edad siempre que la
designacin sea renovada con acuerdo del Senado (pero sin
intervencin del CDLM) La renovacin confiere al juez
estabilidad por cinco aos, y puede ser restaurada
indefinidamente por igual lapso, siguiendo el mismo trmite.
d) La disposicin transitoria establece que la caducidad de los
nombramientos y la duracin limitada previstas en el art.99
inc.4 entrarn en vigencia cinco aos despus del 22 de agosto
de 1994, fecha de la sancin de la reforma constitucional.

Inamovilidad:

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El artculo 110 dispone Los jueces de la Corte Suprema y de los


tribunales inferiores de la Nacin conservarn sus empleos mientras
dure su buena conducta y recibirn por sus servicios una compensacin
que determinar la ley, y que no podr ser disminuida en manera
alguna, mientras permanezcan en sus funciones
Hamilton en El Federalista acotaba que si el perodo de designacin de
un juez fuese transitorio, no habra justicia imparcial, ya que tratara de
congraciarse con los poderes que lo designan, o si es elegido por el
pueblo, no hara otra cosa que conseguir popularidad en lugar de
cumplir la Constitucin y si se desea llevar los abogados de ms
prestigio al PJ, obviamente, habr que ofrecerles un cargo estable que
justifique abandonar una profesin lucrativa. Finalmente, la justicia
requiere experiencia en el manejo de los asuntos a decidir, y ello
fomenta la continuidad en el cargo
Esta independencia se exterioriza con la inamovilidad que constituye la
garanta que un juez no puede ser destituido sino en base a las
causales de juicio poltico establecidas en la Constitucin
La inamovilidad resguarda tambin la sede y el grado. No puede ser
trasladado sin su consentimiento (aunque significara ascenso)51
La excepcin a la inamovilidad absoluta o vitalicia est dada por lo
dispuesto en el ltimo prrafo del inc.4 del art.99.
En la CM el art.152 inc.2 seala que se requiere para ser miembro de la
Suprema Corte y procurador de ella, haber cumplido treinta aos de
edad y no tener ms de setenta

Sueldo:

El art.110 dispone que la remuneracin de los jueces es determinada


por la ley y que no puede ser disminuida en manera alguna mientras
permanezcan en sus funciones.
Segn Bidart Campos tiene el sentido de prohibir las reducciones
nominales por acto del prncipe.
Una interpretacin dinmica exige que la prohibicin se entienda
referida a cualquier otra merma que implica depreciacin del valor real
de la remuneracin.
La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de
los jueces es garanta de la independencia del poder judicial y que ha
sido establecida en mira a la institucin de dicho poder.
En el caso Bonorino Per c/E.Nacional la Corte interpret que la
prohibicin de disminuir en manera alguna las remuneraciones, aparte
51

Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento de juez para su promocin a un grado superior o su
traslado a una sede distinta, se requiere adems que el senado preste acuerdo para el nuevo cargo.

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de vedar la alteracin nominal por acto del prncipe impone la


obligacin constitucional de mantener su significado econmico y de
recuperar su prdida cada vez que esta se produce con intensidad
deteriorante.
Otra situacin es si los jueces deben tributar por impuestos. Linares
Quintana y Bidart Campos entienden que las remuneraciones de los
sueldos pueden ser gravadas por la ley, ua que ninguna de tales
reducciones viola el art.110 y que estn sujetas a soportarlas como
cualquier otra persona. La Corte en cambio, sostuvo que la
irreductibilidad de dichas remuneraciones es garanta de la
independencia del PJ.

Incompatibilidades

La constitucin no contiene ms disposicin sobre incompatibilidad que


la del art.34 que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al
mismo tiempo de los tribunales de provincia., pero podemos sealar
adems:
a) Es incompatible con toda actividad poltica, conf. art.9 decreto
ley1285/58, el sentido de la norma se orienta a impedir actos de
proselitismo poltico.
b) El art.22 del Cdigo de Comercio prohibe a los jueces el ejercicio
del comercio dentro del territorio donde ejercen sus jurisdiccin
con ttulo permanente, la prohibicin no comprende la facultad de
dar dinero a inters con ta que no se haga de ello profesin
habitual, ni tampoco la de ser accionista de sociedades
comerciales, siempre que no formen parte de la gerencia
administrativa.
c) No pueden ser docentes de escuelas primarias y secundarias,
pero pueden participar en comisiones de estudio y ejercer la
docencia universitaria.
d) No pueden realizar ninguna actividad profesional, salvo cuando
se trate de la defensa de los intereses personales, del cnyuge, de
los padres y de los hijos.
e) No pueden practicar juegos de azar o concurrir habitualmente a
lugares destinados a ellos o ejecutar actos que comprometan la
dignidad del cargo.
f) No podrn ser, jueces del mismo tribunal colegiado, parientes o
afines dentro del cuarto grado civil. En caso de afinidad
sobreviniente el que la causare, abandonar el cargo.

Responsabilidad:

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Conforme lo dispone el art.112 del Cdigo Civil, los jueces responden


ante los tribunales, por los daos que pudieran ocasionar en el ejercicio
de sus funciones.
La Corte tiene dicho que ello est supeditado al previo desafuero del
juez por el Congreso que tiene competencia para juzgarlo y a la
circunstancia de que ste haya calificado la conducta del juez..
Bidart Campos sostiene que el juicio poltico como antejuicio del
proceso penal es una garanta o inmunidad ms amplia que el
desafuero de los legisladores, porque ste significa que, mientras la
Cmara no lo otorga, el legislador no puede ser privado de la libertad
en un proceso penal (pero el proceso se puede iniciar y tramitar). En
tanto el juicio poltico implica que si mediante l no se llega a la
destitucin, ninguno de los funcionarios del art. 53 puede ser sometido
a proceso penal mientras desempea sus funciones, es por ende, una
inmunidad de proceso, Bidegain adopta asimismo dicha tesis.
Armagnague (junto a Quiroga Lavi) no comparte el criterio de la
exencin procesal absoluta ya que el art.70 admite la posibilidad de que
se haya formado querella por escrito ante la justicia ordinaria, contra
cualquier legislador, en cuyo caso, examinando el mrito del sumario
podr cada Cmara adoptar las determinaciones que estime
corresponder.
La Constitucin no otorga un Bill de Indemnidad ningn derecho
absoluto, ni a los legisladores, ni al presidente ni a los jueces que
constituya una inmunidad total sobre la jurisdiccin judicial. Por tanto
los primeros actos de instruccin son vlidos y una vez arribados a
cierta instancia del proceso la causa queda librada a la prudente
decisin del magistrado y de la Cmara de Diputados (actualmente para
los miembros de la CSJN)
Entiende que es preciso igualar a los integrantes de los 3 poderes del
estado estableciendo que se sustancie el proceso penal hasta llegar a la
privacin de la libertad al acusado.
En sntesis discrepa con la opinin de Bidart Campos en cuanto ste
entiende que se implanta el desafuero para los legisladores y de
inmunidad de proceso para los funcionarios enjuiciables por el art.53.
Distinto es considerar la responsabilidad civil por daos y perjuicios del
juez por desaciertos en la funcin, segn Quiroga Lavi el antejuicio NO
alcanza a la responsabilidad civil: todos los funcionarios pblicos
pueden ser llevados a juicio no penal sin que para ello sea obstculo la
funcin que ejercen.

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En Mendoza el art. 2 del Cdigo Procesal Civil autoriza a deducir la


accin de responsabilidad civil sin necesidad de suspensin o remocin
previa del magistrado

Sistema de designacin de magistrados en la Nacin y en la


Provincia:

El sistema de designacin de magistrados en la Nacin ya ha sido


desarrollado en este mismo punto.
En la Provincia son designados por el PE con acuerdo del Senado.
Por decreto 5299 de 1987 se cre el CDOM como rgano asesor del PE
en lo referente al nombramiento de magistrados. (art.1)
El art.2 seala las funciones del Consejo:
a) Confeccionar un registro de aspirantes al ingreso de la
magistratura.
b) Reunin de antecedentes de los aspirantes.
c) Analizar a los postulantes mediante un proceso de evaluacin de
mritos y antecedentes.
d) Elevar la lista de postulantes por orden de mritos a fin de que el
PE seleccione a la persona para la cual solicitar el acuerdo del
Senado.
El art. 3 dispone que el CDLM intervendr en todos los casos de
seleccin de postulantes para cargos de magistrados, con excepcin de
miembros de la Corte suprema y jueces de paz legos, sin perjuicio de
consultarlos respecto de esos candidatos
Est integrado por el subsecretario de Justicia, que acta como
coordinador, un representante de la Cmara de diputados, otro de la
Suprema Corte, un representante del Colegio de Abogados de la
Provincia y otro de la Asociacin de Magistrados, con un mandato de 2
aos, es de carcter ad-honorem y no es incompatible con el ejercicio
de la profesin.
Previo a la seleccin por el CDOM los postulantes deben someterse a
un proceso de seleccin ante las comisiones asesoras conformadas por
siete miembros titulares con igual cantidad de suplentes.
Dichos miembros son designados por la Suprema Corte, el procurador,
el Rectorado de la UNC, el ministro de Gobierno, la Federacin del
Colegio de Abogados de la Provincia, y la Asociacin de Magistrados de
la Provincia (uno cada rgano)
Armagnague si bien participa de la idea del CDLM cree que hubiera
sido conveniente su creacin por ley y no por decreto.

Sistema de remocin en la Nacin y en la Provincia:

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Se remite al tema tratado en el punto 3 de la unidad XV del programa


analtico.

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UNIDAD 14
1. JUSTICIA FEDERAL: Competencia en razn de las
personas, de la materia y de los lugares. La aplicacin
del derecho comn por los tribunales locales.
Justicia federal. Competencia:
La competencia federal es la atribucin otorgada a los rganos que
componen el Poder Judicial de la Nacin para ejercer sus funciones en
relacin a las personas, materias y lugares determinados por la
Constitucin.
Mientras la jurisdiccin es la funcin del poder del Estado por la cual se
administra la justicia, por intermedio de rganos pblicos
especializados y mediante adecuado proceso, competencia es una
medida de la jurisdiccin, pues si bien todos los jueces tienen
jurisdiccin, no todos gozan de competencia para ejercitarla en un
proceso52
Para finalizar el concepto conviene destacar que a diferencia de los
otros dos rganos del gobierno federal, que estn radicados en la
Capital Federal, el Poder Judicial Federal no circunscribe su asiento de
la totalidad de sus tribunales a la Capital Federal.
Caracteres de la competencia federal: (Haro)
a) Constitucional:
Es una delegacin expresa que realizaron las provincias en virtud del
actual art.121.En tal sentido el art. 116 dispone: Corresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva
hecha en el inc.12 del artculo 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
pblicos, y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y
jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte, de las
causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia
y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre
una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero
52

La relacin que existe entre la jurisdiccin y la competencia, es la que existe entre el todo (jurisdiccin) y la
parte (competencia)

195

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La competencia federal se rige por las prescripciones de la Constitucin


y de las leyes nacionales.
b) De orden pblico constitucional:
Vanossi dice que el orden pblico excluye la posibilidad de que los seres
humanos sujetos a sus normas puedan crear su propio derecho,
mediante el ejercicio de su propia voluntad, imponindoles sus formas
contenidos.
Se ha dicho que las leyes sobre jurisdiccin y competencia son de orden
pblico y no depende de la voluntad de las partes su aplicacin.
c) Contenciosa:
Debe existir una contienda jurdica que le somete al tribunal alguno de
los contendientes. Debe darse un conflicto entre encontradas
pretensiones jurdicas que las partes invocan como legtimas con apoyo
en la interpretacin de las reglas jurdicas.
d) Limitada y de excepcin
Es limitada pues limitados y definidos son los poderes que las
provincias delegaron en el gobierno federal. Por lo tanto ninguna ley
podr ampliar lo que constitucionalmente se ha fijado (el contenido y el
mbito establecido por la ley fundamental)
Es de excepcin porque lo normal es que la gran mayora de los
procesos se radican en la justicia ordinaria.
e) Privativa y excluyente:
Es privativa, por lo tanto, excluyente de los tribunales de provincia. Por
lo tanto tratndose de causas que la ley fundamental otorga al
conocimiento y decisin de los jueces federales, los jueces provinciales
deben declarar su incompetencia, incluso de oficio, en cualquier etapa
del proceso.
f) Inalterable:
Significa que asumida la tramitacin del proceso por la justicia federal,
no puede alterarse la jurisdiccin, aun por circunstancias
sobrevinientes y no puede derivarse a la justicia ordinaria, siempre que
se haya trabado la litis

Competencia en razn de las personas:


a) Las causas en
comprendiendo

que la Nacin sea parte (art.116)


el
Estado
Nacional,
sus
entes

196

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descentralizados, y empresas del Estado, o cuando un


recaudador de sus rentas sea parte
b) Las causas civiles en que sean parte un vecino de la
provincia en que se origine el proceso y un vecino de la
otra: (art.116 y ley 48) para ser considerado vecino se
requieren dos aos de residencia continua en una provincia,
tener propiedades inmuebles o estar establecido con el
nimo de permanecer en el lugar. Es prorrogable por las
partes.
c) Las causas civiles en que sea parte un ciudadano argentino
y otro extranjero (116 y ley 48) al haber sido esta clusula
considerada como un privilegio para el extranjero no puede
ser invocada por un argentino cuando litiga contra un
forneo.
Los Estados extranjeros tambin pueden ser demandados ante la justicia federal con la
condicin de que renuncien al privilegio de exencin de jurisdiccin.
La justicia ordinaria es competente en caso de pleitos entre
dos extranjeros.
d) Las causas que versen sobre negocios particulares de un
Cnsul y de todos los negocios de los vicecnsules: Deben
ser negocios particulares (como por ejemplo daos y
perjuicios, divorcios) pues las causas que versan sobre los
privilegios y exenciones de aquellos corresponde a la Corte
en instancia originaria y exclusiva.

Competencia en razn de la materia


a) Causas especialmente regidas por la Constitucin Nacional:
Es preciso que el derecho en cuya virtud se demanda est
directa e inmediatamente fundado en una norma
constitucional. No basta que el derecho se halle
garantizadopor la constitucin.
b) Causas especialmente regidas por tratados con las naciones
extranjeras: Los tratados tienen jerarqua superior a las
leyes y son inferiores a la Constitucin, salvo los tratados
sobre los derechos humanos que tienen jerarqua
constitucional (art.75 inc.22) Constituyen dichos tratados
un caso tpico de derecho federal, aunque en algunas
oportunidades contienen clusulas cuya materia pertenece
al derecho comn, y en consecuencia, pertenece su
interpretacin y decisin sobre ellos a la justicia provincial.

197

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c) Causas especialmente regidas por leyes del congreso: Son


las que se dictan ara todo el pas y que no estn
comprendidas en la materia que corresponde al derecho
comn (Cdigos Civil, penal, comercial, minera y del
trabajo y la seguridad social) A modo de ejemplo las leyes
ajenas al derecho comn son: patentes de invencin,
marcas de fbrica, expropiacin, cdigo aduanero.
d) Causas de almirantazgo y jurisdiccin martima: Deben
referirse en forma directa con la navegacin y el comercio
martimo, que son aquellos que se realizan entre un puerto
de la Nacin y otro extranjero, o bien entre dos provincias
por ros interiores declarados libres para todas las
banderas, debiendo la navegacin ser hecha por medio de
buques y no de embarcaciones menores.
e) Causas regidas por el derecho aeronutico: En la medida de
que se trate de aeronavegacin provincial e interprovincial.
f) Causas relativas a hechos y actos y contratos referidos al
trasporte terrestre, con excepcin de las acciones por
daos y perjuicios causados por delitos o cuasidelitos
(art.75 inc.13)

Competencia en razn de los lugares:


a) Causas vinculadas a los denominados establecimientos de
utilidad nacional (art.75 inc.30): Por imperio de la reforma
del 94 se ha dado preeminencia a la concurrencia de
facultades en los mencionados establecimientos. Cabe
recordar que la Nacin solo puede dictar la legislacin
necesaria, esto es, la imprescindible para el cumplimiento
de los fines especficos.

La divisoria entre la justicia federal y la ordinaria o provincial la


proporciona el art.75 inc.12, al preceptuar que la aplicacin de los
cdigos civil, comercial, penal, de minera y del trabajo y seguridad
social, corresponde a los tribunales federales o provinciales segn que
las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones...
A su vez el 116 limita la competencia de la justicia ordinaria o
provincial, al indicar la competencia de la justicia federal.

198

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Los cdigos de fondo son aplicados en forma concurrente por la justicia


provincial o federal. Los tribunales provinciales desde luego que tienen
competencia para entender en los procesos que se funden en sus
normas, cuando las cosas o las personas estuvieren en su territorio.
La competencia es en general provincial cuando su domicilio, lugar de
cumplimiento de la obligacin o de ubicacin de la cosa estuviera en el
territorio de una provincia.
2. Corte
Suprema
(arts.116
y
117)
Competencia
a)originaria y exclusiva, b)apelada: apelacin ordinaria y
apelacin extraordinaria.

Comentario de los artculos 116 y 117(Zarini)

Este artculo 116 establece en qu causas y asuntos compete


conocer y decidir a la CSJN y a los tribunales inferiores de la Nacin,
mientras que el art.117 determina los casos en que esa competencia
corresponde al alto tribunal, dentro de la enumeracin genrica del
116.
Relacionando los artculos mencionados resulta para la Corte Suprema
un desdoblamiento de su jurisdiccin 1)originaria, de instancia nica
y 2) apelada, de instancia mltiple.
Segn lo extrado de la ley 27 y del artculo 116 sera preciso la
promocin de una litis, de un pleito sometido al tribunal por alguna de
las partes. Esta conclusin ha sido objeto de crticas por parte de Bidart
Campos y Quiroga Lavi. Por lo que Zarini adopta la posicin de Haro
que nos dice que no es prudente constreir de modo absoluto la
controversia o contienda entre las partes como necesidad sine qua
non para la actuacin de la competencia federal, marginando de ella
casos no contenciosos en que por razn de la materia, y en virtud de
la existencia de un bien jurdico de naturaleza federal a tutelar, ella
sera plenamente precedente53

Competencia originaria y exclusiva:

Es originaria porque el proceso se inicia y fenece en la misma Corte,


que nicamente conoce (en principio no deben hacerlo los otros
tribunales federales) en estos casos.
Esta competencia proviene de la propia Constitucin, es de naturaleza
excepcional y de interpretacin restrictiva. Por lo tanto, ningn poder,
53

Por ejemplo, el otorgamiento de las cartas de ciudadana, y en su momento, las excepciones la servicio
militar.

199

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persona, ley ni aun la propia CS pueden ampliar o restringir esa


competencia, agregando o limitando las causas que enuncia el art.117.
a) Causas entre dos o ms provincias: (art. 24 inc.1,
decr.1285/58): Siempre el pleito entre dos o ms provincias
pertenece a la corte salvo las cuestiones sobre lmites
interprovinciales, las que por el art.75 inc.15 son resueltas
por el Congreso.
b) Causas civiles entre una provincia y algn vecino o vecinos
de otra o ciudadanos o sbditos extranjero: (art.24 inc.1,
decr.1285/58) Es esencial que sea el pleito de naturaleza
civil,
c) Causas entre una provincia y un Estado extranjero (art.24
inc.1, decreto-ley 1285/58) Sin embargo en forma previa se
debe requerir al representante diplomtico por intermedio
del Ministerio de Relaciones exteriores y culto, la
conformidad de aquel pas para ser sometido a juicio.
(art.24, 2 prrafo, decreto-ley 1285/58)
d) Causas relativas a embajadores u otros ministros
diplomticos extranjeros, a las personas que compongan la
legacin y a los individuos de su familia, del modo que una
Corte de Justicia pueda proceder con arreglo al derecho de
gentes: (art.24, 4 prrafo, decreto-ley 1285/58) No
comprende al personal domstico o de servicio de una
embajada o legacin.
En todos los casos para que sea competente la corte debe
solicitarse la conformidad del gobierno extranjero.
e)
Causas relativas a los privilegios y exenciones de los
cnsules extranjeros en su carcter pblico: (art.24 inc.1
decreto ley 1285/58) Slo procede originariamente sobre
sus privilegios o exenciones pblicas y no sobre sus
negocios privados.

Competencia apelada: apelacin ordinaria:

Ocurre cuando el alto tribunal interviene en recursos de apelacin


interpuestos contra resoluciones definitivas de las cmaras nacionales y
federales de apelaciones, en los casos y las condiciones sealados por
las leyes de procedimiento y especiales que sancione el Congreso.

200

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a) Causas en que la Nacin es parte, sea en forma directa o


indirecta, cuando el valor disputado en ltimo trmino, sin
accesorios, fuere superior a dos millones de pesos: (art.24
inc.6, y ley 19.912)
b) Extradicin
de
criminales
reclamados
por
pases
extranjeros: (decreto-ley 1285/58, art.24 inc.6 pargrafo b)
c) Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos
martimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y
sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o
regularidad de sus papeles (decreto-ley 1285/58, art.24
inc.6 pargrafo c)

Competencia apelada: apelacin extraordinaria:

La Corte suprema conoce sobre asuntos ya juzgados por rganos no


slo nacionales sino tambin por tribunales provinciales o por
tribunales ajenos al PJ, como los militares y administrativos. En esta
ltima va encuadra el recurso extraordinario que reglamenta la ley 48.
(Zarini)
Armagnague entiende que esta competencia tiene el fin de preservar el
principio de supremaca de la Constitucin y adems solo la restringe a
las sentencias definitivas realizadas por los tribunales superiores de
provincias.

201

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3. RECURSO EXTRAORDINARIO: Arts.14, 15 y 16 de la ley


48. Objeto, casos de procedencia, requisitos (comunes,
propios y formales), procedimiento. Extensin y efectos
de la resolucin de la Corte. Gravedad Institucional.
Sentencia arbitraria.

Aproximacin al concepto, perfil y naturaleza:

Cabe decir que el recurso extraordinario es una va de acceso a la Corte


que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior.
Responde a la previsin constitucional de que haya una jurisdiccin no
originaria de la Corte segn el art.117.
Su naturaleza extraordinaria consiste es que no es un recurso de
apelacin comn, sino excepcional, restringido y de materia federal.
Podemos decir que es parcial, porque recae sobre la parte federal
(constitucional) exclusivamente.
No es una tercera instancia, es decir que no configura una instancia
ms (ordinaria) que se agregue a las propias de cada juicio (una, dos, o
tres) Lo que conviene afirmar es que el recurso extraordinario no
funciona como una instancia que se aade a las propias de cada juicio
sino como una instancia nueva pero reducida y parcial
(extraordinaria)que se limita a la materia federal encapsulada en la
sentencia inferior.

a)

Arts. 14, 15 y 16 de la ley 48:


Art.14: Una vez radicado un juicio ante los
tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido
en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a
la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes:
1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin
la validez de un tratado, de una ley del
congreso, o de una autoridad ejercida en
nombre de la Nacin, y la decisin haya sido
contra su validez.
2. Cuando la validez de una ley, decreto o
autoridad de provincia se haya puesto en
cuestin bajo la pretensin de ser repugnante
a la CN, a los tratados o leyes del congreso, y
202

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la decisin haya sido a favor de la validez de la


ley o autoridad de provincia.
3. Cuando la inteligencia de alguna clusula de
la Constitucin, o de un tratado o ley del
Congreso o una comisin ejercida en nombre
de la autoridad nacional haya sido cuestionada
y la decisin sea contra la validez del ttulo,
derecho, privilegio o exencin que se funda en
dicha clusula y sea materia del litigio.
Art.15: Cuando se entable el recurso de
apelacin que autoriza el artculo anterior, deber
deducirse la queja con arreglo a lo prescrito en l,
de tal modo que su fundamento aparezca de los
autos y tenga una resolucin directa e inmediata a
las cuestiones de validez de los artculos de la
constitucin, leyes, tratados o comisiones en
disputa, quedando entendido que la interpretacin o
aplicacin que los tribunales de provincia hicieren
de los Cdigos Civil, Penal, Comercial y de Minera,
no dar ocasin a este recurso por el hecho de ser
leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el
inc.11 art.67 de la CN (actual art.75 inc.12)

b)

c)

Art.16: En los recursos de que tratan los dos


artculos anteriores, cuando la Corte Suprema
revoque, har una declaratoria sobre el punto
disputado, y devolver la causa para que sea
nuevamente juzgada, o bien resolver sobre el fondo
y aun podr ordenar la ejecucin, especialmente si
la causa hubiese sido una vez devuelta por idntica
razn

Objeto:

Constituye un remedio impugnativo que tiene por objeto asegurar la


supremaca de la Constitucin nacional (art.31), deducido ante la Corte
a los fines de corregir una resolucin judicial previa mediante una
expresin de agravios que constituyen el caso federal
Segn Bidart Campos el recurso extraordinario tiene una finalidad
concreta y una finalidad institucional. Para quien como justiciable
interpone el recurso, la finalidad radica en la solucin justa de su
caso y la proteccin de los derechos, garantas y/o intereses que en ese

203

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caso estn en juego. Para el sistema institucional, la finalidad consiste


en el control de constitucionalidad y la casacin constitucional. Por lo
tanto se concilian fines subjetivos o concretos y fines institucionales u
objetivos.
Casos de procedencia. Requisitos:
Existen tres clases de requisitos a los fines de procedencia del recurso,
a saber: comunes, propios y formales
Requisitos Comunes:
Intervencin anterior de un tribunal de justicia: Son los
Federales, provinciales, agregando la Corte a los
tribunales
Militares
y
excepcionalmente
a
organismos administrativos que han actuado en
funcin jurisdiccional que no hayan tenido recurso
ante otro tribunal judicial, excluyndose los
tribunales arbitrales y colegios profesionales.
Que la mencionada intervencin se haya producido en un juicio: segn la Corte
constituyen juicio los procedimientos establecidos por la ley en todo asuntos susceptible de ser llevado a
los tribunales.
Que en dicho juicio se haya resuelto una cuestin justiciable: no siendo dichas
cuestiones, las consultas a la justicia, las privativas de los poderes legislativos, las sanciones impuestas
por la Iglesia Catlica en el mbito de su competencia.
IV: Que exista inters personal y jurdico en quien apela: se
necesita que dicho inters lo tenga la parte apelante y
si el recurrente se halla prfugo no es procedente; en la
teora de los actos propios, en los pronunciamientos
abstractos, debe ser actual y no potencial.
V: Subsistencia de los requisitos comunes al tiempo de
decidir la Corte el recurso: en el caso Del Val la Corte
dijo que las sentencias de la Corte deben atender a las
circunstancias existentes al momento de la decisin
aunque ellas sean sobrevinientes a la interposicin del
recurso extraordinario
Requisitos propios
Existencia de una cuestin federal: que pone en juego en
forma directa o indirecta la supremaca constitucional..
Las cuestiones federales pueden ser simples o complejas.

204

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Simple cuando se somete a interpretacin las normas


federales, excluyndose las normas de derecho comn y
provinciales. Las cuestiones federales complejas se
producen cuando se plantea un conflicto entre normas de
grado inferior con la Constitucin que la colisionan en
forma directa o indirecta. En forma directa es el conflicto
en forma directa entre una norma de grado inferior con
la Constitucin, aunque se trate de normas del derecho
federal, comn o local. (la CN y una norma del Congreso)
y la cuestin federal compleja indirecta se produce
cuando no est en juego la Constitucin nacional aunque
el conflicto se produce entre normas de distinta
jerarqua: por ej una ley nacional con una ley provincial.
Que exista relacin inmediata y directa entre la cuestin
federal planteada y la solucin del juicio: La conexin
debe ser directa e inmediata, pues depende el resultado
del proceso de la solucin que se otorgue a la cuestin
federal deducida, pues el agravio debe ser de magnitud
tal que incida en el resultado final del pleito.
Que la cuestin federal haya sido resuelta de manera
contraria al derecho federal invocado: el recurso
extraordinario carece de objeto si la supremaca de la
constitucin o del orden jurdico federal ha sido
reconocida por la sentencia del interior.
Que la sentencia apelada sea definitiva
Que la sentencia apelada sea del tribunal superior de la
causa: que no exista otro recurso ante otro tribunal,
fuera de la Corte
Requisitos formales
I. Que la cuestin federal sea oportunamente introducida
en el proceso: es decir que la cuestin constitucional debe
ser introducida en el litigio en la primera oportunidad que
ste haya ofrecido, en el curso de las instancias ordinarias.
II. Que la cuestin federal sea mantenida en todas las
instancia No procede el RE si la cuestin federal fue
abandonada en las sucesivas instancias.
III. El RE debe fundarse por escrito y debe bastarse a si
mismoy la Corte debe limitarse a la consideracin de los
agravios que hayan sido expresamente planteados y
debidamente fundados.

205

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Procedimiento:

La interposicin del RE est regulada por el


art.25 del CPC y comercial de la Nacin, debiendo
ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo
dispuesto por el art.15 de la ley 48, ante el juez o
tribunal u organismo administrativo que dict la
resolucin que lo motiva dentro del plazo de diez
das contados a partir de la notificacin.
Se corre traslado por diez das a las partes
interesadas y contestado el traslado o vencido el
trmino, el tribunal de la causa decidir sobre la
admisibilidad del recurso. Si lo concediese deber
remitir las actuaciones a la CSJN en el plazo de 5
das.

Remitidas las actuaciones por el superior


tribunal de la causa a la Corte, la recepcin de la
causa implicar el llamamiento de autos,
denegndose todo ofrecimiento de pruebas, hechos
nuevos o incidentes.
La sentencia de la Corte se redactar en forma
impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes
emitan su voto por separado.

Extensin y efectos de la resolucin de la Corte:

La ley 23774 introdujo una institucin norteamericana llamada writ of


certiorari la cual ha venido a tratar de revertir la sobrecarga funcional
que pesaba sobre la Corte y procurar que el nmero de procesos se
mueva dentro de lmites que permitan una directa decisin del alto
tribunal.
La falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o
cuestiones carentes de trascendencia, son las causales de aplicacin del
WOC.
Si la Corte admite el RE puede disponer 1) que se dicte un nuevo fallo,
ordenando que los autos se remitan al tribunal de origen a fin de que
otra sala distinta proceda a dictar uno nuevo, teniendo en cuenta el
nuevo pronunciamiento de la Corte 2)puede revocar la sentencia
apelada y decidir el fondo del pleito, sustituyendo al tribunal apelado,
3)con carcter excepcional, puede proceder a ejecutar la sentencia.

206

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Si el RE es desestimado el apelante puede deducir recurso de queja


ante la Corte, debiendo interponerse directamente ante la Corte, en el
plazo de cinco das hbiles siguientes al de la notificacin del auto
denegatorio aumentndose el plazo por razones de distancia

Gravedad institucional:

Segn Vanossi es una vlvula que le permite a la Corte abrir el recurso


extraordinario en casos en que el remedio federal no hubiera procedido
de haberse exigido la totalidad de presupuestos en cuanto a su
admisin.
La Corte es el intrprete nico y ltimo de esta gravedad institucional,
lo que por un lado puede resultar benfico porque importa una
instancia ms de revisin, pero por el otro puede resultar inseguro
porque nunca se sabe a ciencia cierta si la Corte reputar existente
dicha gravedad.
A criterio de la Corte una cuestin es de inters o gravedad
institucional cuando lo resuelto en la causa excede el mero inters
individual de las partes y atae a la colectividad
Bidart Campos la admite dentro de una cuestin constitucional o
federal, pero no admite que con la gravedad institucional se fabrique
una causal ms para el andamiento del recurso extraordinario cuando
no se tipifica la cuestin constitucional o federal que l exige.
Esta doctrina ha aumentado el nmero de apelaciones extraordinarias.

Sentencia arbitraria:

La sentencia arbitraria es una creacin de la Corte que posibilita que


en supuestos excepcionales, se declare la admisibilidad del RE en
asuntos en los cuales no cabra su intervencin, por tratarse de
cuestiones de hecho o bien por ser originarias del derecho comn o
local.
Los fundamentos de la arbitrariedad radican en una grave lesin a las
garantas de la defensa en juicio y del debido proceso legal, a la vez que
debe existir entre ellas y la cuestin debatida en la sentencia recurrida,
una relacin inmediata.
Debe existir en la sentencia impugnada desaciertos de tal gravedad que
la descalifiquen como pronunciamiento judicial.
Son fundamentos de esta doctrina el sistema republicano y
representativo de gobierno, el derecho de propiedad, la igualdad ante
la ley, la defensa en juicio, el debido proceso legal y los principios de
legalidad, razonabilidad y de supremaca de la Constitucin.

207

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Debe ser grave, de carcter excepcional, debe causar perjuicio a quien


lo invoca, lesionar principios constitucionales y deben tener inmediatez
con los agravios deducidos.54

4. LA CASACIN DEL DERECHO FEDERAL (COMPLETAR)


La ley 24050 establece su composicin, organizacin y funcionamiento.
Est compuesta por trece miembros, y funciona dividida en cuatro salas
de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el
juez restante, teniendo competencia territorial en toda la Repblica,
considerada al efecto como una sola jurisdiccin judicial.
Tiene su sede en la Capital Federal. Su competencia la determina el
art.23 del nuevo rgimen procesal penal nacional, juzgando los
recursos de inconstitucionalidad, casacin y revisin entendiendo del
recurso previsto por el art.445 bis del Cdigo de Justicia Militar.
5. COMPETENCIA
PROVINCIAL;

ORGANIZACIN

DE

LA

JUSTICIA

Nuestra organizacin judicial tiene cuatro circunscripciones, la primera


comprende los departamentos de Capital, Las Heras, Lavalle,
Guaymalln, Lujn, Godoy Cruz y Maip; la segunda, los departamentos
de San Rafael, General Alvear, y Malarge; la tercera circunscripcin,
San Martn, Rivadavia, Junin, Santa Rosa y La Paz, y la cuarta
circunscripcin los departamentos de Tunuyn, Tupungato y San
Carlos.
La competencia de la Justicia de Mendoza se discrimina de la siguiente
manera:
1) Juzgados de paz letrados unipersonales, con competencia en
acciones de indemnizaciones de daos y perjuicios y acciones
civiles y comerciales cuyo monto no exceda de 5 mil pesos, con
excepcin de cuestiones de familia, estado de las personas,
alimentos, procesos universales, reivindicacin de inmuebles,
deslinde, posesin, expropiacin, acciones posesorias y
reposicin de ttulos.
54

Genaro Carri las ha agrupado en: 1)no decidir cuestiones planteadas y decidir cuestiones no planteadas,
2)causales concernientes al fundamento normativo de la decisin 3)causales concernientes al fundamento de
hecho de la decisin, como por ej: Prescindir de la prueba decisiva, invocar prueba inexistente
4)correspondencia entre ambos fundamentos y la conclusin, como por ejemplo incurrir en auto
contradiccin.

208

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2) Juzgados Civiles, Comerciales y de Minas: unipersonales, con


competencia en acciones de indemnizaciones de daos y
perjuicios y acciones civiles y comerciales, cuyo monto
reclamado sea superior a cinco mil pesos, como asimismo
cuestiones de flia, estado de las personas, alimentos, procesos
universales, reivindicacin de inmuebles, etc
3) Cmaras Civiles de apelacin: entienden en los recursos de
apleacin y de aqeullos autos declarados apelables
expresamente por el CPC
4) Cmaras en lo Criminal: colegiadas en nica instancia, de los
delitos cuya competencia no se atribuya a otro tribunal y de los
recursos contra las resoluciones de los juzgados de
instruccin.
5) Juzgados Correccionales: unipersonales en nica instancia, de
los delitos de accin pblica y dependientes de instancia
privada, reprimidos con pena de tres aos de prisin, o con
multa o inhabilitacin.
6) Juzgados de Menores: unipersonales de nica instancia, en
delitos y faltas imputados a menores de 18 aos a la fecha en
que se promueve la accin, cuando la ley establezca para la
infraccin una pena que no exceda de tres aos de prisin
salvo que el imputado sea mayor de 20 aos a la fecha del
juicio, o que en la comisin del delito hubiere intervenido un
mayor de 18 aos, asimismo resuelven sobre la persona o los
derechos de un menor en estado de orfandad, abandono
material o peligro moral y adems lo relativo a tenencia,
alimentos, rgimen de visitas de los menores.
7) Cmaras del trabajo: colegiadas de nica instancia (ver
atribuciones Pg. 192 tomo 3 Armagnague)
8) La Suprema Corte de justicia en materia civil, comercial,
laboral
y
minas,
entiende
en
los
recursos
de
inconstitucionalidad, revisin y casacin. En materia penal, en
los recursos de casacin, inconstitucionalidad y revisin.

209

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PARTE IV : LA SITUACIN CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS


UNIDAD XVI
1. Declaraciones, principios, derechos y garantas.
Se encuentran en la Constitucin en la primera parte, captulo primero, denominado
Declaraciones, derechos y garantas.
Segn Joaqun V. Gonzlez las declaraciones se refieren: a la Nacin en su conjunto con
respecto a las dems en la tierra; a la Nacin en s misma como organizacin poltica; a las
autoridades en general que ha instituido; a la provincias como parte de la Nacin y
depositarias de autonoma propia, y a todos los hombres del mundo.55
En cuanto a los principios, para Bielsa, la constitucin emplea esta expresin en diversos
preceptos, aunque no con el mismo sentido. En algn caso califica al principio como en el
art. 33 ...no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumeradas,
pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno. En otras disposiciones se emplea el trmino principio en el sentido normativo
55

Bidart Campos cita como ejemplo de declaraciones a la forma de estado, a la forma de gobierno, la
confesionalidad del estado, los derechos que el estado reconoce a los hombres, etc.

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general, al sealar por ej. En el art. 5 que cada provincia dictar para s una constitucin
bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin nacional....
Para Armagnague, principios son los fundamentos, la razn de ser, la causa-fuente, el
origen del estudio del orden constitucional.
En lo que respecta a los derechos, pueden ser susceptibles de dos significaciones:
La primera, desde un punto de vista iusnaturalista, son los derechos que el hombre ostenta
en cuanto son inherentes a su naturaleza. Son conferidos con independencia a las normas
positivas, pues son anteriores y superiores al Estado.
La segunda interpretacin la constituyen los derechos reconocidos por las normas estatales,
entendidos como facultad que tiene el ser humano en cuanto a su desarrollo integral como
persona y que puede llevar a la coaccin estatal en caso de infraccin a ellos.
Las garantas, para Joaqun V. Gonzlez, son aquellas seguridades que ofrece la
Constitucin al pueblo argentino y a todos los hombres de que sus derechos han de ser
defendidos por las autoridades, y por el pueblo mismo y se consignan ya porque son
inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales ya porque se ha querido reparar
errores o abusos del pasado.
Trascendencia de las declaraciones:
Las declaraciones al constituir un catlogo de bienes jurdicos que es necesario preservar,
pues limitan al estado, se denominan parte dogmtica al ser objeto de reconocimiento
expreso por la Constitucin, las que deben ser aseguradas por las mayores garantas. Son
verdaderos dogmas, derechos fundamentales, valores supremos que expresan la ideologa
poltica de un pas.
Orgenes de las declaraciones:
Hay que remontarse a las luchas por las libertades en Inglaterra. La Carta Magna de 1215
impuesta por los barones a Juan Sin Tierra, la Peticin de Derechos de 1626, el Instrument
of Government de 1653, el Acta de Hbeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1688, son
hitos fundamentales en la bsqueda de la igualdad y del aseguramiento de los derechos y
libertades.(ver unidad 1).
Pero estas declaraciones inglesas propias de la Edad Media, si bien tienen de similar con las
modernas declaraciones, la limitacin al poder del estado, difieren sustancialmente con las
norteamericanas y francesas del S.XVIII.
Garca Pelayo seala que mientras las declaraciones norteamericanas y francesas estaban
destinadas al sujeto impersonal y relacionado con el estado, las medievales eran otorgadas
al grupo, no a ttulo individual, sino a la calidad de noble, clrigo, de comerciantes, etc.
1) en cuanto a las declaraciones norteamericanas, en la Convencin Constituyente imper
la tendencia que las libertades y derechos individuales no necesitaban una proteccin
constitucional expresa. Los constituyentes confiaron en que la gran extensin del pas
garantizara cualquier tentacin totalitaria. Era la opinin de Madison y tambin de
Hamilton.
Garca Pelayo expresa que estas declaraciones constituyen algo nuevo en el horizonte
constitucional pues no se apela al derecho histrico ni a la tradicin, sino a ls derechos de la
naturaleza humana y de la razn.
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2) la declaracin francesa de 1789 fue influida por la norteamericana. Lo que da a esta


declaracin una importancia histrica de primer orden es el haber ofrecido a todos los
pueblos de Europa un modelo terico de libertad, en el cual se inspiraron para sus
reivindicaciones polticas, asociando desde entonces la idea de un gobierno liberal con la de
una determinacin fundamental de los derechos del ciudadano.
Evolucin de las declaraciones de derechos:
Prez Serrano trata el tema analizndolo en tres dimensiones:
a) En cuanto a su longitud, en sus ltimas versiones han aumentado en cuanto a sus
preceptos.
b) Respecto de su latitud, comprenden un mayor nmero de materias dispares.
c) En cuanto a su profundizacin, han dejado de ser catlogos de mximas o dogmas
para convertirse en pequeos cdigos de disposiciones jcas rodeadas de garantas
eficaces.
A ello el autor le suma la universalizacin. Las declaraciones, si bien tienen origen en un
pas, se aspira a que tengan un rango de carcter internacional, colocndolas bajo la esfera
de la O.N.U. esta fenmeno comenz despus de la Primera Guerra Mundial, especialmente
con el Tratado de Versalles, donde en el pacto de la Sociedad de las Naciones,los estados
miembros se esforzaran en asegurar u mantener condiciones de trabajo equitativas y
humanitarias para el varn, la mujer y el nio en sus respectivos territorios.
Luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, la Carta de la Naciones Unidas (1945)
seala la finalidad de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los derechos de los hombres y
mujeres, y de las naciones grandes y pequeas.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas (1948) enumera concretamente que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos; se consagra el derecho a la vida, libertad,
seguridad; se prohbe la esclavitud, derecho a la jurisdiccin, a impedir injerencias
arbitraria en la vida privada, familia, domicilio; derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia, de religin; derecho de reunirse y asociarse pacficamente, etc.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (adems de los tratados nombrados en el art. 75 inc.
22 de la CN) sealan la preocupacin de los organismos internacionales en proteger y
tutelar los derechos humanos.
Esta internacionalizacin se ha concretado en la reciente jurisprudencia de la Corte en los
casos Cafs La Virginia(94) y Giroldi(95), aplicando en el orden jco interno el orden
supraestatal, esto es, la jurisprudencia supranacional de la Corte de San Jos de Costa Rica,
la cual es obligatoria en el mbito interno.
Derechos subjetivos pblicos:
Mientras el derecho objetivo se expresa en cdigos y leyes, o tratados o convenciones
internacionales, el derecho subjetivo supone pretensiones o exigencias, obligaciones o
deberes, es decir, se alude a un conjunto de poderes si se trata del sujeto activo, o
deberes u obligaciones en lo referente al sujeto pasivo.

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Con respecto a su naturaleza, Windsheid sostena que el fundamento se hallaba en la


voluntad. Von Ihering deca que todo derecho subjetivo constitua un inters
jurdicamente protegido. Jellinek es en inters jurdicamente protegido, mediante el
reconocimiento de la voluntad individual.
El derecho subjetivo pblico es una concepcin que recrea estas teoras desde el punto de
vista estatal, la relacin jurdica se encuentra activa o pasivamente en el Estado.
Vanossi se inclina por una posicin ms radical, al sostener que en la actualidad, o hay
derechos o no los hay, concluyendo que habr derechos subjetivos cuando el derecho
objetivo partiendo de la aplicacin de la Constitucin y del ejercicio de las potestades de
los jueces, brinden instrumentos conducentes para conferir a los ms variados segmentos de
la libertad, los niveles de eficacia jca que en la acepcin ms estricta permita hablar de
derechos subjetivos.
2. Lmites a la potestad del Estado respecto de las personas. Principios de legalidad e
intimidad (art. 19).
El principio de legalidad:
Este principio ordena que tanto las personas como el Estado estn limitados y subordinados
a la ley, como expresin de la soberana popular. (ver tambin unidad 2).
Como los atentados al orden constitucional no nacen de los individuos, sino
fundamentalmente del P.E., hacia este rgano va dirigida especialmente la limitacin y el
principio de legalidad. Todos los poderes estatales, y con mayor razn el ejecutivo, deben
actuar dentro del mbito de sus competencias, conforme a la ley y al derecho.
El principio de intimidad:
El art. 19 en su parte pertinente dice:Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
La intimidad est determinada en las acciones privadas de los hombres y significa el
mbito personalsimo de la esfera reservada a toda persona, aunque ste sea un lugar
pblico o privado.(ver este tema especficamente en el punto 1 de la unidad XVIII).

3. Libertad poltica y libertad civil.


Seala Snchez Viamonte que a los derechos de la personalidad ms los derechos
patrimoniales, se los denomina libertad civil, porque se ha encontrado conveniente dividir a
la libertad en dos grandes secciones: una, formada con los derechos de los hombres, que
pertenecen a todos los habitantes, nacionales o extranjeros, y otra, con los derechos del
ciudadano. A la primera se la llama libertad civil y a la segunda, libertad poltica.
Derechos polticos:

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Son aquellos ejercidos por los nacionales o extranjeros que hubiesen adquirido la
ciudadana con la finalidad de participar, directa o indirectamente, en el cuerpo poltico del
Estado.
Constituye un deber para el estado preservar la pureza del voto, constituyendo el sufragio
en derecho electoral de primer orden, pues se trata de la expresin de la soberana popular.
Sostiene Quiroga Lavi que los derechos polticos se manifiestan como la exigencia de los
ciudadanos al Estado; de que se le facilite el ejercicio del sufragio; de figurar en los
padrones y de ser convocados a elecciones generales.
Derechos civiles:
Para Quiroga Lavi, derecho civil es la facultad de desenvolverse en las relaciones
privadas, sea que esa facultad se ejerza como arbitrio sobre la propia conducta del sujeto de
derecho, sea que se ejerza como correlato el cumplimiento de prestaciones debidas por
particulares. En general todas las personas quedan abarcadas por los derechos civiles ya que
comprenden las relaciones necesarias en el mbito patrimonial y familiar, abarcando la
realidad de toda la vida organizada.
Derechos cvicos:
Constituyen una modalidad de los derechos polticos, caracterizados porque los ciudadanos
participan directamente en la formacin del gobierno estatal. El derecho de los extranjeros a
no ser obligados a admitir la nacionalidad (art.20), el derecho de peticionar a las
autoridades (art.14), el derecho de iniciativa (art 39), el derecho de publicar las ideas por la
prensa sin censura previa (art14) y el derecho de realizar reuniones polticas(art33 y 38), se
cuentan entre los principales.
Derechos enumerados y no enumerados:
En los artculos 14, 20, 36, 37, 39, 40, 41, 42 y 43, la Constitucin enumera los derechos
que son gozados por las personas y los derechos no enumerados estn comprendidos por el
art 33 que dispone: las declaraciones, derechos y garantas que enumeran la Constitucin,
no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que
nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Esta clusula se introdujo en la reforma de 1860. su objeto es impedir que el gobierno sea
nacional o provincial pueda atribuirse facultades que la constitucin no las otorga, en
perjuicio de los derechos y libertades de las personas.
Un clsico derecho no enumerado lo constituye el de reunin, que se estudiara en la unidad
XVIII, punto 3.
Derechos individuales:
Se denomina tambin de la primera generacin, propio de la democracia clsica y por ende
del liberalismo. Son lasque se refieren a la conducta de la misma persona que los titulariza.
En la constitucin de 1853 se legislaron en los art. 14 y 20.
Derechos sociales:
Son los denominados de segunda generacin, producto de la democracia social, cuya
partida de nacimiento se encuentra en la Constitucin mexicana de1917 y de Weimar
de1919. entre nosotros, la Constitucin de Mendoza de 1916 inaugur el ciclo de
prestaciones a cargo del estado.

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Se consagraron constitucionalmente por primera vez en la Constitucin de 1949, mediante


los derechos del trabajador, derechos de familia y de la ancianidad (art 37). Luego, la
reforma del 1957 introdujo el art. 14 bis, que protege los derechos del trabajador, permite a
los gremios concertar convenio colectivos de trabajo, recurrir a la conciliacin y al arbitraje
y consagra el derecho de huelga, a la vez que otorga garantas gremiales a los
representantes sindicales.
Por ultimo el art 14 bis seala que el Estado otorgara los beneficios de la seguridad social y
de la proteccin de la familia.
4. Deberes Pblicos.
Fidelidad a la Nacin:
Cuando la infraccin llega al extremo de tomar las armas contra ella, la Constitucin tiene
su mecanismo de reaseguro al sealar en el art 119: la traicin contra la Nacin consistir
en tomar las armas contra ellas, o en unirse contra sus enemigos prestndoles ayuda y
socorro. El Congreso fijar por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasara
de la persona del delincuente ni la infamia del reo se transmitir a sus pariente de cualquier
grado.
Esta clusula tiene un origen histrico preferido al hecho de tomar las armas en contra de
Rosas, al producirse el episodio que termin en la batalla de Caseros donde intervinieron
fuerzas armadas extranjeras.
La ley especial al que se refiere el art 119 es la del Cdigo Penal que en su art 214
contempla la reclusin o prisin de 10 a 25 aos o reclusin o prisin perpetua, y en uno u
otro caso, inhabilitacin absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido
en otra disposicin, a toda persona que deba obediencia a la Nacin por razn de su empleo
o funcin pblica, que tomare las armas contra sta, si uniere a sus enemigos o le prestare
cualquier ayuda o socorro.
Las penas se aplican aun cuando los hechos previstos fueran cometidos contra una potencia
aliada de la Republica en guerra contra un enemigo comn.
Defensa de la Patria y de la Constitucin:
Se trata de una obligacin constitucional que se impone a los ciudadanos de realizar el
servicio militar. No obsta a que en la actualidad sea de carcter voluntario, pues el
Congreso puede nuevamente reimplantarlo.
El art. 21 dispone que todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la
Patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los
decretos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o
no este servicio por el trmino de diez aos, contados desde el da en que obtengan su carta
de ciudadana.56
Respeto al orden institucional y al sistema democrtico:
56

Se excepta del deber a los extranjeros. Alberdi fue el principal impulsor de la inmigracin y no quera que
a los extranjeros se les impusiera cargas u obligaciones, pues constitua un requisito demasiado severo a la
naturalizacin.

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El art. 36 dice:Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su


observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.
Estos actos sern insanablemente nulos.
Los autores sern pasibles de la sancin prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad
para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de
penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurpen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o la de las provincias, los que
respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern
imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en este artculo.
Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriera en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos.
El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin.
La clusula constitucional enuncia temas relacionados entre s:
a) la interrupcin del orden institucional por actos de fuerza se refiere al acceso o
conservacin del poder por actos incompatibles con la Constitucin y auque no se tratare de
actos de fuerza fsica o de carcter violento. El orden institucional es el que determina los
cargos gubernativos y la forma federal. El sistema democrtico comprende no slo aspectos
polticos sino una forma de vida basada en la tolerancia y en la dignidad del hombre.57
b) la usurpacin de funciones es la apropiacin de funciones pblicas, sean stas
nacionales, pvciales o municipales, las cuales deben estar referidas a las violaciones del
orden institucional y al sistema democrtico.
c) la insanabilidad de los actos: tiene una interpretacin amplia, consistente en que dichos
actos sern privados de toda validez con efecto retroactivo.
d) las penas para los autores son:
1- la sancin prevista por el art. 29;
2- la inhabilitacin a perpetuidad para ocupar cargos pblicos. Esta norma es operativa, lo
que no significa el derecho de impugnar el acto emanado de autoridad legislativa,
administrativa o electoral.
3- la exclusin de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas. La norma es
operativa y se extiende al mbito pvcial, es decir que un gobernador no podra otorgar el
indulto si el autor ha sido condenado por un juez pvcial.
e) el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza se ejerce no slo
contra los actos de fuerza, sino contra los que teniendo legitimidad de origen carecen de
legitimidad de ejercicio.
f) en cuanto a la llamada clusula tica de la Constitucin, sta hace referencia a quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, entiende
Armagnague que resulta una tautologa sealar el grave delito, pues el vocablo delito
57

As por ej. La prrroga del mandato del presidente no es un acto de fuerza, aunque s es violatorio del orden
institucional y el sistema democrtico.

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presupone un hecho grave. El art. 268 del Cdigo Penal dispone que la pena para este delito
es de reclusin o prisin de 2 a 6 aos e inhabilitacin absoluta de 3 a 10 aos.
g) por ltimo el art. 36 seala que el Congreso sancionar una ley de tica pblica para el
ejercicio de la funcin. Esta clusula necesita de una norma reglamentaria, que el Congreso
deber sancionar.
Prestaciones y cargas pblicas:
Las personas fsicas tienen, en algunas circunstancias, deberes personales con relacin al
Estado. El art. 17 dispone que ningn servicio personal es exigible sino en virtud de ley o
de sentencia fundada en ley.
Asimismo, todo ciudadano est obligado a ser presidente de mesa escrutadora de votos en
elecciones nacionales, pvciales o municipales, conforme a las normas del Cdigo electoral.
Tambin constituye una carga pblica ser funcionario censista.
Tambin los testigos en los procesos judiciales estn obligados a comparecer, declarar y
decir verdad, siempre que no tuvieren incapacidad de hecho para hacerlo (art. 194, CPC
Mza, y 427 del CPCCN)
Otro deber pblico lo constituye la emisin del voto, pues conforme al art. 37 es de carcter
obligatorio.

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UNIDAD XVII
1. Igualdad
Igualdad:
Kriele analiza la evolucin del pcpio de igualdad expresando que ste tuvo una proyeccin
de lo particular a lo general. Comenz a partir de los derechos de los estamentos hacia
todos los ciudadanos libres, luego hacia los derechos de todos los nacionales y finalmente a
los derechos humanos en general.
Se remonta a los antecedentes ingleses de la Carta Magna de 1215, donde los barones
arrancaron al monarca determinados derechos para sus estamentos, luego fue amplindose
el concepto para extenderse a los ciudadanos libres.
Este autor acota que si bien el derecho anglosajn cre la libertad para los libres, no tuvo
impulso hacia la igualdad. Slo con el agregado de la pretensin iusnaturalista pudo
llegarse a la abolicin de la esclavitud y la posibilidad de tendencias sociales en el Estado.
Por ltimo seala que la idea de igualdad difcilmente hubiera podido desarrollar su fuerza
impulsora si no hubiera hecho su entrada la Revolucin Francesa y la Declaracin de los
Derechos del Hombre. De lo contrario la igualdad se hubiera quedado en el mbito de lo
filosfico.
Cul es le relacin entre libertad e igualdad? son trminos contradictorios?
Burke sostiene que se oponen entre s, en su obra Reflexiones sobre la Revolucin
Francesa. Seala Kriele, a quien sigue Armagnague, que esta idea tuvo influencia en la
vida poltica y ha sido caracterstica de la posicin conservadora, pues todo paso en
direccin a la igualdad fue resistido con el argumento que menoscababa la libertad. Sin
embargo, basndose en las concepciones kantianas de que la libertad de cada uno ha de
coexistir con la libertad de las dems, all reside el pcpio de la identidad originaria entre
libertad e igualdad. Acota Kriele que la igualdad democrtica significa libertad para todos,
y no slo para algunos.
Bobbio seala que la nica forma de igualdad que no slo es compatible con la libertad tal
como e entendida por la doctrina liberal, sino que incluso es exigida por ella, es la igualdad
en la libertad: lo que significa que cada cual debe gozar de tanta libertad cuanto sea
compatible con la libertad ajena y puede hacer todo aquello que no dae la libertad de los
dems.
Igualdad jurdica, de hecho y de oportunidades:
1) cuando se habla de igualdad ante la ley se quiere expresar la idea de igualdad jurdica,
seala Bidart Campos, que comprende no slo a la consagrada por el derecho creado con
forma de ley, sino ante toda normacin jurdica: decreto, resolucin, sentencia o acto jco
privado fundado en ley.58
La igualdad jurdica o formal consagrada en el art. 16 de la CN tiende a efectivizar
constitucionalmente la igualdad ante la jurisdiccin, en el goce de derechos en la admisin
58

Esta clase de igualdad, jurisprudencialmente se reflej en el caso Oliva y en otros similares, al sealar la
Corte que la igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias.

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en los empleos pcos, en el pago de tributos, ante la administracin pca, en los servicios
pcos, la abolicin de la nobleza, de la esclavitud, de fueros personales y comisiones
especiales, etc.
Pero el pcpio de igualdad no es absoluto. As se admiten desigualdades en el
establecimiento de categoras en el goce de los derechos y en cumplimiento de
prestaciones, en las condiciones de capacidad o idoneidad para los empleos pcos. En el
establecimiento de fueros reales de causa, etc.
2) en cuanto a la igualdad de hecho o de trato, es aquella que prohbe todo tipo de
discriminacin por el sexo, religin, poltica, raza, economa, etc. Nuestra Constitucin
dispensa a los extranjeros una igualdad de trato con relacin a los dems habitantes, al
sealar que los extranjeros gozan el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles
del ciudadano...(art. 20). Con la reforma de 1994, el pcpio de la no discriminacin ha
sido expresamente reconocido en el art. 43, que expresa que podrn interponer esta accin
(de amparo) contra cualquier forma de discriminacin....Dicha reforma tambin incorpor
el inc. 23 al art. 75, que impone al Congreso legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato....en particular respecto
de los nios, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
Por ltimo, Snchez Viamonte, indica que a la igualdad de derecho hay que sumarle la de
hecho, para evitar que pueda ocurrir la paradoja de que los hombres sean iguales ante una
ley desigual.
3) tanto la igualdad de hecho, de trato y de oportunidades, suponen el avance
experimentado por la democracia social, ya que la igualdad jurdica es propia de la
democracia clsica. Ekmekdjian explica que igualdad de posibilidades significa que cada
hombre tiene derecho a ejercer sus aptitudes vitales en los mbitos social, cultural,
econmico, poltico, etc., sin que haya privilegios o apoyos que se le nieguen a otros
individuos. Esta idea supone, al decir de Bobbio, que exista una igualdad en el punto de
partida, as todos tienen similares posibilidades. Luego, el transcurso de la actividad
determinar la potencialidad, el esfuerzo de cada uno.
Es importante en materia de educacin el inc. 19 del art. 75 al obligar al Congreso a dictar
leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional....que
garanticen los principios de gratitud y equidad de la educacin pblica estatal...
Tambin se extiende esta igualdad al reparto y distribucin de la coparticipacin federal de
impuestos entre la Nacin, las pvcias y ciudad de Bs. As.(art. 75 inc. 2).
La igualdad como idea y como nata esencial de la forma republicana de gobierno:
a) la igualdad como idea: hace una referencia axiolgica, pues como seala Aftalin, el
problema consiste en determinar si el Congreso puede dictar vlidamente leyes que
establezcan la desigualdad. La igualdad ante la ley no es otra cosa que un caso de
razonabilidad de las leyes. Linares seala que la razonabilidad de las leyes es un conjunto
de pcpios al que deben ajustar su accionar, tanto el juez como el administrador y el
legislador, constituyendo el medio por el cual los tribunales pueden revisar le
constitucionalidad de muchas leyes a fin de que no invadan la esfera de libertad.

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Esa exigencia de razonabilidad puede manifestarse en dos aspectos: 1- la razonabilidad


ponderativa, mediante una relacin de antecedente a consecuente de la norma jca. 59; 2- en
relacin de antecedente a antecedente de las normas, estableciendo distinciones arbitrarias
entre casos sustancialmente idnticos.60 Entonces, para Linares, si contempladas esas
diferencias a la luz de la axiologa jca, justifican el trato desigual o aparecen como
arbitrariedades, para que el juez realice el acto de valoracin correspondiente.
2) la igualdad como nota esencial de la forma republicana de gobierno: es uno de los
fundamentos del orden constitucional. Supone en los funcionarios pcos la sencillez y
austeridad en le tarea de gobierno. Deber comprenderse que los honores que se dispensan
en una democracia es hacia las virtudes y no hacia los cargos. Nuestra Constitucin, al
prohibir los ttulos de nobleza y las prerrogativas de sangre o de nacimiento, ha establecido
los pcpios democrticos y republicanos que constituyen la esencia del orden institucional.
La igualdad as concebida constituye un pcpio destinado a evitar arbitrariedades del Estado
hacia las personas.
Privilegios y prerrogativas:
Si bien los ciudadanos no gozan de privilegios, stos son derechos especiales, al decir de
Quiroga Lavi, ejercidos por los titulares de rganos pcos, en razn del ejercicio de la
funcin. As el privilegio de los jueces de la Nacin por la compensacin de sus servicios,
la cual no puede ser disminuida de manera alguna.
Art. 110 CN: Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nacin
conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirn por sus servicios una
compensacin que determinar la ley, y que no podr ser disminuida un manera alguna,
mientras permaneciesen en sus funciones.
Las prerrogativas son aquellas concedidas por la Constitucin a los legisladores, no en su
carcter individual, sino destinada a preservar su independencia del cuerpo al que
pertenecen.
Para Bidart Campos la terminologa privilegios o inmunidades es tradicionalmente la
ms usada, aunque cree ms correcto el sustituto garantas de funcionamiento.son
garantas que se otorgan a un rgano de poder, tanto si las garantas cubren al rganoinstitucin como si protegen a los rganos-individuos, porque en ambos casos tienden a
resguardar al congreso y a sus cmaras, que actan a travs de las personas que son sus
miembros. Si estn dadas para el buen funcionamiento del rgano y no para privilegio o
beneficio personal de quienes lo forman, dice el autor que debe interpretrselas en el
sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas.
Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos:
a) colectivos: ataen al cuerpo o cmara en conjunto y como rgano-institucin para
facilitar el ejercicio de su funcin. Entre ellos Bidart Campos incluye: 1-el juzgamiento por
cada Cmara de la validez de eleccin-derecho-ttulo de sus miembros; 2-la competencia
de cada cmara para hacer su reglamento; 3-el poder disciplinario de cada cmara sobre sus
propios miembros y aun sobre terceros extraos; 4-el derecho de cada cmara de hacer
59

As, segn Linares, sera irrazonable una multa astronmica a una leve infraccin.
Una ley que excluyese a los rubios de ciertos derechos que se conceden a los morochos en igualdad de
circunstancias.
60

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comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; 5-se incluye tambin como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores.
b) personales: se refieren a la situacin o actuacin individual de cada hombre que es
miembro del cuerpo o cmara, pero no en proteccin a su persona, sino a la funcin que
comparte integrndolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia. Entre ellos
cita: 1-la inmunidad de opinin y expresin; 2-la inmunidad de arresto; 3-el desafuero; 4-la
dieta.
Art. 68 CN:Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, un molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su
mandato de legislador.
Art. 69 CN:Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese,
puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn
crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que dar cuenta a la
Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.
Con respecto al desafuero, est contemplado en el art. 70 CN, que habilita un
procedimiento de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su
competencia en el proceso penal: cuando se forme querella por escrito ante las justicias
ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinando el mrito del sumario en juicio
pblico, podr cada Cmara, con des tercios de votos, suspender en sus funciones al
acusado y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.
2. Realizacin constitucional del principio de igualdad.
Igualdad ante la ley y la jurisdiccin:
El art. 16 de la CN, ala sealar que la Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento, no hay en elle fueros personales ni ttulos de nobleza, consagra la
igualdad formal, prohibiendo toda discriminacin en razn del nacimiento, raza, sexo,
religin o cualquier otra circunstancia personal o social.
La Corte tiene dicho en reiteradas ocasiones que la ley debe ser igual, en igualdad de
circunstancias.
En cuanto a la igualdad ante la jurisdiccin el art. 16 prescribe que no hay en la constituy
fueros personales. stos eran privilegios que se concedan a ciertas personas para ser
juzgados mediante una jurisdiccin especial compuesta por sus pares. Tuvieron su origen
en la Edad Media y eran concedidos a los militares, eclesisticos y universitarios.
En nuestro pas, el fuero eclesistico se encontr cercenado a partir de 1813, cuando la
Asamblea de aquel ao suprimi el tribunal de inquisicin. El fuero universitario casi no
tuvo aplicacin, en cambio el militar dio lugar a controversias.
En 1893, con motivo de las revoluciones para que el pueblo votara, con motivo del
enjuiciamiento al coronel Mariano Espina por un consejo de guerra, fue condenado a
pena de muerte. Aristbulo del Valle, defensor de Espina, plante la competencia de la
justicia federal, la que fue acogida, aunque la causa apelada lleg a la Corte y sta por
mayora, declar la incompetencia de la justicia federal para entender en la materia. Seal
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el alto tribunal que era competente la justicia militar para entender en los delitos que los
militares cometan, pues el delito pcpal era el militar, y el secundario, la rebelin. Dijo que
si bien se haban abolido los fueros personales, no ha arrebatado a los tribunales militares
la facultad necesaria de conocer y juzgar todas las infracciones de las leyes que rigen el
Ejrcito y a la Armada de la Nacin.
En el caso Mrtola (1926) se dedujo la inconstitucionalidad del fuero militar, al ser ste
procesado por la justicia militar por infracciones a la disciplina castrense. Llegado el caso a
la Corte, sta seal que el Congreso tiene la facultad de establecer las normas y sanciones
que sean necesarias para inculcar y mantener el orden y la disciplina en dichas fuerzas.
Esta jurisprudencia de la Corte expresaba que ningn militar tiene, en razn de su estado, el
fuero de ser juzgado por la justicia militar en procesos civiles por delitos que no suponen
infraccin a las ordenanzas militares. Sin embargo, a partir del ltimo proceso de ipso
(1976-1983), se ampli considerablemente la jurisdiccin militar.
El gobierno constitucional surgido en 1983 reform, mediante la ley 23.049, el Cdigo de
Justicia Militar, a lo que se debe agregar la jurisprudencia de la Corte a partir de 1984; la
validez de las leyes sobre tribteles militares, son revisables judicialmente, porque no se
trata de tribunales judiciales.
Igualdad civil:
En el goce de los derechos:
La igualdad de derechos supone, segn Bobbio, la igualdad de todos los derechos
fundamentales enumerados en una Constitucin, de los que deben gozar todos sin
exclusiones de ninguna ndole. Nuestra constitucin, en el mbito de lo particular, consigna
una norma, el art. 14 bis, que seala que el trabajo en sus diversas formas gozar de la
proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador...igual remuneracin por igual
tarea. El sentido de la norma, expresa Bidart Campos, es la equiparacin de hombres y
mujeres.
La Corte tiene dicho que es legtimo disponer diferentes remuneraciones segn los
convenios y actividades, al igual que no viola la garanta de la igualdad, la existencia de
regmenes indemnizatorios diferentes, segn las distintas actividades.
En la admisin en empleos pblicos:
El art. 16 dispone que todos los habitantes del pas son admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad.
En primer lugar, la norma confiere a los habitantes (no slo a los argentinos nativos o por
opcin) la posibilidad de ingresar en los empleos pcos, sin otra condicin que la idoneidad.
Por idoneidad debe entenderse la aptitud que una persona tiene para desempearse en un
empleo. En segundo lugar, para los empleos pcos es necesario la reglamentacin para su
ingreso, y en tal sentido as los disponen las leyes que se refieren a la funcin pca.
En cuanto a los cargos electivos que dispone la Constitucin, esto es, legisladores,
presidente y vice de la Nacin, son susceptibles de reglamentacin?
Armagnague entiende que no; se requiere los requisitos de acceso, pero nadie podra
establecer otros requisitos que los establecidos constitucionalmente o legalmente como
acontece con la ley 23.298, la cual expresa que no podrn ser candidatos a cargos pcos
electivos, los excluidos del padrn electoral como consecuencia de disposiciones legales
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vigentes (los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, por el trmino
de la condena).
Igualdad en el pago de impuestos:
El art. 16 seala quela igualdad es la base del impuesto.
La norma obliga al legislador a que aplique la igualdad como la base del impuesto, aunque
corresponde que imponga a las personas que tienen mayor capacidad econmica, un trato
diferente que a las personas con menor capacidad contributiva. Se aplica el pcpio de
quienes tienen ms debes tributar ms, que constituye el fundamento de la progresividad
del tributo.
La corte ha sealado en este punto que la igualdad establecida por la Constitucin como
base del impuesto, no impide la formacin de categoras con tasas diversas, regidas por el
pcpio que establece que a igual capacidad tributaria respecto de la misma especie de
riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los
contribuyentes. En la clasificacin por categoras la Corte ha tenido presente el pcpio de
uniformidad a fin de distribuir con justicia la carga. Significa que la misma tasa ser
igualmente aplicable a todos en un distrito determinado.
En el impuesto por contribucin territorial, la Corte ha sealado la constitucionalidad de un
impuesto aplicado con escala progresiva sobre el valor de la propiedad. En los impuestos a
la produccin, la Corte declar la inconstitucionalidad de una ley de la pcvia de Mendoza
que otorgaba privilegios a personas e instituciones privadas. En las tasas municipales por
alumbrado, barrido y limpieza, la Corte consider que no afectaba la igualdad, la aplicacin
de tasas diferentes para casos de negocios y casas de familias.
Igualdad en las cargas pblicas:
La ltima parte del art. 16 seala quela igualdad es la base... de las cargas pblicas.
La carga pca constituye un deber de toda persona de carcter pco. en pcpio, las cargas pcas
no son susceptibles de retribucin, aunque se puede otorgar viticos moderados a fin de
compensar el tiempo dispuesto por la persona.
Tratamiento especial de los pueblos indgenas (art. 75, inc. 17)
La reforma de 1994 incorpor al art. 75 el inciso 17, a fin de reparar uno de los agravios a
los derechos humanos que se produjeron en la Argentina y en toda Amrica Latina: el
genocidio de los indgenas.
En inc. 17 del art. 75 dispone que Corresponde al Congreso...reconocer la preexistencia
tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural;
reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni
susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a
sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.
Segn Bidart Campos, el nuevo inc. 17 se hace cargo del derecho a la diferencia, que es
una expresin del derecho a la identidad personal y que se relaciona ntimamente con l.
Afirma que esta nueva clusula para nada rie ni pugna con la abolicin y prohibicin de
223

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las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el viejo art. 16. ac no se otorgan
privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa expresin del pluralismo
democrtico y del mencionado derecho a la diferencia.
Contina, afirmando que no es difcil radicar en el inc. 17 un ncleo normativo operativo;
por un lado, el reconocimiento de la preexistencia de pueblos indgenas y de la personera
jurdica de sus comunidades surge directa y automticamente de la clusula constitucional,
por lo que su aplicabilidad no demanda ley alguna. De igual modo- y por otro lado- la
posesin y propiedad comunitarias de tierras posee un contenido esencial mnimo, que en lo
necesario, implica que para su efectividad no obstan las normas sobre el derecho de
propiedad que resulten opuestas u omisivas, tanto en el Cdigo Civil cuanto en otros
mbitos legales y aun administrativos.
Estas nociones que se hacen aplicables a todo el inciso, conducen a recordar, explica Bidart
Campos, que las facultades para reglamentarlo son concurrentes entre el estado federal y las
pvcias, lo que facilita distintas regulaciones que se hacen adaptables a la idiosincrasia
especial de las comunidades indgenas segn el lugar donde estn asentadas.
Concluye que el inc. 17 permite aseverar que, explcitamente, ahora la constitucin se hace
cargo de los derechos de las minoras, novedad inusitada respecto del texto constitucional
histrico y originario.
Tratamiento especial para extranjeros (arts. 20, 21, 25).
Ver unidad 6, punto 1, en lo que respecta a los extranjeros y a la poltica inmigratoria.
3. Diferencias aceptadas.
a) Fueros reales o de causa:
Admitidos constitucionalmente, se refieren al derecho que tiene todo grupo o asociacin a
ejercer facultades disciplinarias sobre sus miembros. Es el caso de los colegios de
profesionales (abogados, mdicos, farmacuticos) que para garantizar la disciplina y el
orden de sus asociados, tienen tribunales para tales fines. Lo mismo acontece con los
tribunales de disciplina de las fuerzas armadas, cuya escala jerrquica termina en el
presidente de la Nacin.
Los fueros reales estn otorgados por la naturaleza de la actividad que realizan los grupos
mencionados, en tanto y en cuanto no se cometiera un delito comn (que ser juzgado por
los tribunales ordinarios), sino de contravenciones que afectan el mbito disciplinario de
dichos grupos. La anttesis la constituyen los fueros personales vistos en el punto 2.
b) Condiciones de capacidad e idoneidad:
La Corte ha sealado que no es la nivelacin absoluta de los hombres lo que se ha
proclamado, sino su igualdad relativa, propiciada por una legislacin tendiente a la
proteccin, en lo posible, de las desigualdades naturales.
Si bien se consagra la igualdad, esta pcpio no se ve vulnerado en razn de las calidades
psquicas o naturales que las personas puedan presentar. De all que se admita estas
diferencias basadas en las condiciones de capacidad e idoneidad.
c) Categoras en el goce de los derechos y en el cumplimiento de las prestaciones:

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en algunas oportunidades la aplicacin de la mera igualdad ante la ley, puede incurrir en


irrazonabilidad, pues un trato similar a distintas personas, puede ocasionar situaciones de
injusticia real. Es el supuesto de que los cdigos procesales del trabajo o leyes laborales,
por ej., establecen desigualdades al solo efecto de subsanar otras desigualdades. En tal
sentido, es el caso del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establece que el hecho
de la prestacin de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo
que por las circunstancias, las relaciones o las causas que lo motiven se demostrase lo
contrario.
Esta presuncin operar igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para
caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de
empresario a quien presta el servicio.
Lo mismo ocurre con la inversin de la carga de la prueba en un juicio laboral, donde
incumbe al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador, cuando el
obrero reclame el cumplimiento de prestaciones legales, o bien cuando exista obligacin de
llevar libros, registros o planillas especiales y a requerimiento judicial no se los exhibiere o
aqullos no revistieren las condiciones legales, o cuando se cuestionare el monto de
retribuciones ( art. 55 del Cdigo Procesal Laboral de Mendoza).
La ley consagra una desigualdad jca a favor del trabajador a fin de compensar otra
desigualdad econmica del empleador. Si se aplicare tan slo una igualdad formal, ambas
partes estaran en un mismo pie de igualdad, ms sta sera irrazonable, pues existira una
desigualdad sustancial en el trato.
Esta es la concepcin social del Estado, quien debe promover las condiciones idneas para
que la igualdad sea real, efectiva, removiendo los obstculos que impidan gozarla en
plenitud.

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UNIDAD 18
1. DERECHOS INDIVIDUALES: Derechos ms conexos con la
persona individual; a)derechos personalsimos; b)derecho a
la discrecin: inviolabilidad de la correspondencia y los
papeles privados; c)Libertad de locomocin.

Derechos individuales. Derechos ms conexos con la


persona humana:

La Declaracin de Virginia de 1776 seala que todos los hombres son,


por naturaleza, igualmente libres e independientes y tienen ciertos
derechos inherentes, de los que no pueden privar o desposeer...a
saber..., el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y
poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad
Por su parte la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano establece que los hombres nacen libres e iguales en
derechos y que la distinciones no pueden estar fundadas sino sobre la
utilidad comn y los derechos naturales e imprescriptibles del hombre
deben ser conservados pues constituyen el fin de la asociacin poltica
y son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin.61
Se trata de los derechos ms conexos con la persona individual, pues se
refieren a la ms directa expresin del ejercicio de la libertad y
comprenden el derecho a tener una ideologa, a profesar la fe, a
comunicarse sin restricciones, en definitiva, a no ser limitado en el
desenvolvimiento del espritu.
Su regulacin responde a una exigencia de nuestro tiempo, pues se
produce una paradoja: a mayor civilizacin, menor intimidad, conforme
al avance cientfico y tecnolgico de los medios de comunicacin.
Hay dos invasores: uno, el propio estado; el otro los particulares
agrupados en verdaderos factores de poder por su podero econmicofinanciero.
a) Derechos personalsimos:
Son aquellos que constituyen el goce y el ejercicio de nuestra esfera de
libertad, representados por la dignidad, el honor, la vida, la intimidad,
61

Han sido reproducidas con ligeras variaciones por la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948,
la Declaracin de Bogot del mismo ao. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de
Costa Rica de 1969, etc.

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etc, careciendo en principio de contenido econmico, aunque su


trasgresin puede originar derecho al resarcimiento.
Hay categoras de derechos personalsimos: a)los derechos
primordiales de las personas fsicas (derecho a la vida, a la integridad
fsica, a la intimidad, y a la propia imagen) b) las libertades civiles
(libertad en la esfera domstica, es decir el derecho de mantener libre
de injerencias el domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles
privados) (Carbonnier)
b) Derecho a la discrecin
1) Intimidad:
Segn Santos Cifuentes el derecho a la intimidad es un derecho
personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de
otras turbaciones a su vida privada, el cual est limitado por las
necesidades sociales y los intereses pblicos.62
Encuentra su consagracin constitucional en lo dispuesto por el art.19,
primera parte: Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados A su vez el art.112 del Pacto de San Jos de Costa Rica
tutela la intimidad con el siguiente texto: Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en la de su
familia
Nos dice Bidart Campos que la libertad de intimidad presupone la
tutela jurdica de la vida privada.
Adems agrega el autor que la intimidad o la privacidad incluyen en su
mbito a las conductas autorreferentes, es decir, las que slo se
refieren y ataen al propio sujeto autor, sin proyecciones o incidencias
dainas de modo directo para terceros
La proteccin de la intimidad est relacionada adems, con otro valor,
de trascendencia en un pas democrtico: la libertad de informacin.
La jurisprudencia de la Corte, hasta 1983, entenda por acciones
privadas como aquellas recluidas nicamente en la Interioridad. Se
abandona esa tesitura con el fallo Ponzetti de Balbn c. Ed Atlntida
en el cual el alto tribunal dijo que en rigor, el derecho a la privacidad
comprende no slo a la esfera domstica, el crculo familiar y de
amistad sino otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las
62

Es el derecho que tiene una persona comn de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean
explotados para fines comerciales con el uso de su nombre o por la publicacin de su retrato o carrera, en la
pantalla de los cines, en la prensa, en peridicos, en boletines, a menos que se obtenga para ello previamente
su consentimiento (Bratton)

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personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede


inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su
actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello, y slo por ley podr justificarse la
intromisin
El fallo tambin seal que las personas pblicas tambin tienen
privacidad, esfera que no puede ser invadida. Sin embargo hay que
tener en cuenta que es diferente el caso de aquella persona pblica que
si ha tolerado o bien consentido la publicidad, despus no podr invocar
violacin a la intimidad
Rivera sostiene que se produce dicha violacin de la intimidad de la
persona pblica cuando el investigador, el periodista buscan y
divulgan detalles no vinculados al hecho que da lugar a la investigacin.
2) Inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados
Constituye una derivacin del principio de la intimidad la inviolabilidad
de la correspondencia epistolar y los papeles privados..
El artculo 18 protege este derecho al preceptuar que el domicilio es
inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles
privados
Segn Zarini, en el domicilio se desenvuelve con toda plenitud la vida
privada del hombre que, en tanto no afecte al orden y la moral pblica
ni perjudique a terceros, est slo reservada a Dios y exenta de la
autoridad de los magistrados.
El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance ms amplio
que el domicilio regulado por el Cdigo Civil. Ampara el recinto o la
vivienda del hombre, donde se desenvuelve su vida privada, sea mvil o
inmvil, de uso permanente o transitorio.
Pero esa proteccin no puede ser absoluta y convertir al domicilio en
lugar que asegure la impunidad de delitos o contravenciones. La ley
pues, debe determinar en qu casos y con qu requisitos puede
procederse al allanamiento del domicilio.
Con respecto a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los
papeles privados, es una garanta que protege la intimidad o reserva
del individuo, manteniendo el secreto de toda expresin privada de
ideas y de sentimientos. Es una forma de tutela de la libertad personal.
Quedan amparadas as las cartas, las historias clnicas de pacientes, los
legajos profesionales, las comunicaciones por telfono o por
radiotelegrafa y cualquier otro medio que se utilice para la expresin
de la libertad de intimidad.

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Aqu tambin se trata de un derecho que el individuo ejerce con


amplitud, por lo que el CP prev la pena aplicable en el caso de
violacin de secretos.
Tampoco esta inviolabilidad es absoluta, las leyes pueden reglamentarla
razonablemente, conforme con las exigencias de bienestar general y del
resguardo del orden pblico, amenazados por delitos, faltas, etc. El
mismo 18. expresa que una ley determinar en qu casos y con qu
justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin
El art.23 de la ley 11.723 prohibe la publicacin de cartas sin
consentimiento de su autor.
La tutela concreta al derecho a la intimidad est legislada en el
art.1071 bis del Cdigo Civil, que dice: El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo
correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho
no fuere delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar
equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems
podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la
sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese
procedente para una adecuada reparacin
3) Libertad de locomocin:
El derecho de locomocin se halla previsto en el art.14 que en su parte
pertinente dispones que todos los habitantes de la Nacin gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio,
a saber: (...) de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino
Encuentra correlacin con lo preceptuado por el prembulo cuando
asegura los beneficios de la libertad para todos os hombres del mundo
que quieran habitar el suelo argentino.
Tiene estrecha vinculacin con el art.25 que seala que el gobierno
federal no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la
entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por
objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y ensear las
ciencias y las artes.
Esta norma debe ser interpretada en forma amplia, en el sentido de que
todo habitante tiene el derecho a transitar y salir del pas, slo que en
este caso puede limitarse por orden judicial, para el supuesto que
estuvieren en la orden del da con la captura recomendad.

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El pacto internacional de Derechos Civiles y polticos en su art.12


dispone el derecho a circular y a escoger libremente la residencia,
como asimismo la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Racial, la cual seala el derecho a
circular y elegir residencia como el derecho a salir y regresar al pas.
Este derecho puede eventualmente ser limitado durante el Estado de
Sitio.
La entrada al pas: (Bidart Campos)
El derecho de entrar es, como todos, relativo y por ende, sujeto a
reglamentacin.
El titular de ese derecho puede ser: a) un nacional o ciudadano; b) un
extranjero; c)quien ya es habitante y despus de haber salido pretende
entrar nuevamente; d) quien nunca ha sido habitante y pretende entrar;
e) quien pretende entrar sin intencin de residir.
Cualquiera sea el titular o sujeto activo del derecho a entrar, debe
cumplir la reglamentacin razonable establecida para controlar el
acceso y la admisin de personas.
La permanencia:
El derecho de permanecer apunta a una residencia ms o menos
estable que puede configurarse a mero ttulo de turista, o residente
transitorio, cuanto a ttulo de residente permanente.
El trnsito:
La permanencia confiere el derecho de trnsito, que presupone el de
cambiar de residencia o domicilio dentro del pas y el de circular.
La salida del pas:
El derecho a salir del territorio abarca el de hacerlo con intencin
definitiva, o solamente transitoria63
Zarini nos dice que es el derecho de todo individuo de domiciliarse o
radicarse donde quiera, cambiar su domicilio, trasladarse, circular de
un lugar a otro y salir del pas, esta libertad de locomocin o trnsito
est vinculada con la libertad fsica o corporal. Como todo derecho
puede ser razonablemente reglamentado.

63

a) es vlida la reglamentacin razonable que impone requisitos para controlar o autorizar la salida, b) el
derecho de salir no pueden gravarse con sumas que por su monto alteran a desnaturalizan tal derecho; las
tasas que se imponen a la obtencin de pasaportes deben ser moderadas, c) la salida compulsiva o expulsin
no puede fundarse en la extranjera.

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El derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio patrio


se confiere a todos los habitantes. Pero el Estado est facultado para
reglar, controlar y condicionar la entrada y la admisin de extranjeros y
aun de expulsarlos, siempre que en este ltimo caso se observen los
recaudos del debido proceso
Por otra parte la libertad de locomocin y de domicilio estn
relacionadas con la extradicin. Segn sta, queda librada a las leyes y
al criterio de un pas asilante, la decisin sobre la extradicin que otro
pas pueda requerir a un Estado que ampara personas, cubrindolas
con la inmunidad de su jurisdiccin
En el orden internacional, la extradicin es objeto de tratados entre
distintos Estados, y su fundamento radica en el inters comn a todos
ellos, de que los delincuentes
sean juzgados por el pas a cuya
jurisdiccin competa conocer de hechos delictuosos, respetando los
derechos y garantas del imputado

2. LIBERTAD DE LAS MANIFESTACIONES DE LA PERSONA


HUMANA: a) libertad de expresin. Libertad de Prensa; b)
libertad religiosa: creencia, expresin y culto; c) derecho a
la informacin. Concepto. Caracteres. Fuentes: arts 14, 32 y
75 inc.22. La real malicia. Titulares. tica Periodstica.
Secreto de las fuentes de informacin. Art.43, Internet.
Regulacin

Libertad de expresin: (Armagnague-Bidart Campos)

La libertad de expresin comprende la libre difusin de los


pensamientos, las ideas y creencias mediante la palabra oral y escrita o
cualquier otro medio de reproduccin.

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Presenta una estrecha relacin con la formacin de la opinin pblica,


de all su amplitud y diversidad, ya que alcanza a las opiniones
polticas, econmicas, sociales, educacionales, etc.
Si bien la libertad de expresin puede constituir un fin en s misma, por
lo general es utilizada para el ejercicio de otras libertades, tales como
las polticas educacionales, o bien con las de comercio e industria por
medio de las ediciones de libros, exhibicin de obras teatrales,
cinematogrficas, televisivas, etc.
La Declaracin Americana de los Derechos y deberes del Hombre,
seala que toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin,
de opinin, y de expresin y de difusin del pensamiento por cualquier
medio (art.4)
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos prescribe que
todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin;
este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el
de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin
limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
La Convencin del Pacto de San Jos de Costa Rica expresa: Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir
informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin
La libertad de expresin es el derecho a hacer pblico, a transmitir, a
difundir, y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, crticas,
imgenes, creencias, etc, a travs de cualquier medio: Oralmente;
mediante smbolos y gestos; en forma escrita; a travs de la radio, el
cine, el teatro, la televisin, etctera.
En el texto histrico de la Constitucin no encontramos expresamente
ninguna norma que cubra a la libertad de expresin en todas sus
formas, dice Bidart Campos que respecto a la expresin a travs de los
medios que no son prensa hay una carencia histrica de norma, una
laguna en el orden normativo.
Haciendo jugar por analoga la norma sobre libertad de prensa y
acudiendo a los principios sobre libertad podemos sin duda arribar a la
conclusin de que nuestra constitucin protege la libertad de expresin
en todas sus formas.
Despus de la reforma constitucional de 1994 el texto ofrece otros
parmetros adicionales para el analogado con la prensa escrita. As, las
alusiones del art.75 a la investigacin y al desarrollo cientfico y
tecnolgico, su difusin y aprovechamiento (inc.19 prrafo primero); a
la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las

232

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obras del autor, el patrimonio artstico y los espacios culturales y


audiovisuales (inc.19 prrafo 4) y al derecho a una educacin
intercultural para los pueblos indgenas (inc.17)

Libertad de prensa:
Una derivacin de la libertad de expresin constituye la libertad de
prensa, por la especificidad del medio empleado para divulgar las ideas.
La Declaracin de Virginia de 1776 es una de las primeras en asegurar
la libertad de prensa y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano tambin la consagr.
En nuestro derecho patrio fue una de las primeras libertades en
asegurarse. En 1811 se public un reglamento sobre la libertad de
imprenta que derogaba la censura previa, con excepcin de la materia
religiosa. Fue legislado por el Estatuto de 1815, por le Reglamento
provisorio de 1817 y por las Constituciones de 1819 y 1826.
La CN de 1853, en el art.14 consagr entre otros derechos, el de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa64
La censura previa significa el control, el examen o permiso a que se
sola someter cualquier texto con anterioridad a su comunicacin al
pblico. Tiene carcter preventivo y su objeto es acallar las crticas a
las diversas manifestaciones del poder temporal o religioso.
El Pacto de San Jos de Costa Rica slo establece el criterio de las
responsabilidades ulteriores al sealar que el ejercicio del derecho
previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley, y ser necesarias para asegurar a)el respeto a los
derechos o a la reputacin de los dems; o b) la proteccin de la
seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica.

64

Zarini aclara que la eliminacin de la censura previacomprende tambin la abolicin de toda accin u
omisin que restrinja arbitrariamente la libertad de prensa, como ser trabas para la instalacin o
funcionamiento de imprentas, distribucin discriminatoria de avisos oficiales, monopolio estatal de los
medios de difusin, persecucin de periodistas, dificultades para llegar a las fuentes de informacin,
obstculos en la circulacin de publicaciones, etc.
La clusula protege la libertad de expresin en TODAS sus formas. Sin embargo, buena parte de la doctrina
sostiene que la prohibicin de la censura previa no se aplica a otros medios de expresin, susceptibles de
control preventivo razonable (por ej la televisin) Pero esta opinin doctrinaria se refuta cuando se interpreta
de conformidad con el PSJDCR el cual prohibe la censura previa en forma amplia; con la sola salvedad de los
espectculos pblicos analizada anteriormente.

233

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Esta Convencin slo impone la censura previa a los espectculos


pblicos con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y la adolescencia
El Pacto prohibe toda propaganda a favor de la guerra, y toda apologa
del odio nacional, racial o religioso que incitaren a la violencia contra
cualquier persona o grupos de personas, por ningn motivo, inclusive
los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
A la libertad de prensa se le reconoce la mxima jerarqua
constitucional como valor preeminente de nuestro orden democrtico.
Respecto al derecho de rplica, no supone un desconocimiento a la
libertad de prensa. Consiste dicho derecho de rplica en la potestad
que tiene cualquier persona de exigir a cualquier medio de difusin que
publicare una informacin inexacta errnea o difamatoria a que la
rectifique en iguales condiciones.
El Pacto de SJSCR ha legislado el derecho de rectificacin o respuesta
sealando que toda persona afectada por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin
legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene
derecho a efectuar por ese mismo rgano de difusin su rectificacin en
las condiciones que establezca la ley
Recordemos que dicho derecho fue considerado vlido por la Corte en
el caso Ekmekdjian c. Sofovich el 7/7/1992
Otra norma constitucional involucrada con la libertad de prensa, es el
art.32 que dispone: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan
la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal
Esta disposicin se refiere a si la Nacin o las provincias tienen
potestad para legislar sobre los delitos cometidos por abuso de la
prensa. En el caso Batalla la Corte estim que la legislacin en
materia de delitos por la prensa debe ser dictada por el Congreso.
Armagnague entiende que es competencia provincial legislar sobre los
abusos de la libertad de prensa, no slo por el origen histrico de la
norma sino que el delito debe ser tipificado por las legislaturas
provinciales pues es el medio social quien impone la represin delictiva
(conf. Joaqun V. Gonzlez, Bielsa, y Linares Quintana)
Zarini por su parte considera que la primera parte del 32 debe
interpretarse de la siguiente manera: el Congreso federal tiene
competencia para dictar la ley de prensa para todo el pas, a condicin
de que lo haga con razonabilidad, sin restricciones arbitrarias.
Recuerda el autor que en la actualidad la CSJN ha resuelto en el caso
Ramos que el art.32 de na CN no le impide al Congreso legislar sobre
la actividad de la prensa, pero le veda sancionar leyes restrictivas para
el derecho de prensa.

234

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Esta libertad no lleva insita la subsiguiente impunidad de quien utiliza


la prensa como medio para cometer delitos
El Congreso federal tiene competencia exclusiva para legislar dentro
del Cdigo Penal los delitos comunes, entre ellos los cometidos por
medio de la prensa (art.75 inc.12)
La segunda parte del art.32 se refiere a la jurisdiccin para conocer en
las causas para dichos delitos. Al respecto debe hacerse la siguiente
distincin: a) corresponde a los tribunales provinciales conocer en el
delito comn cometido por la prensa, si aqul no ataca ningn bien
jurdico de naturaleza federal, y b) deben conocer en el caso los
tribunales federales, si el delito lesiona un bien jurdico de esencia
federal.65
Libertad religiosa: creencia, expresin y culto.
1) Libertad de creencias (o de conciencia):
Se protege constitucionalmente la libertad de creencias, cuyo mbito es
el orden religioso o no. Las creencias son las convicciones que tanto
religiosas como no religiosas, que argentinos y extranjeros tienen sobre
la posicin del hombre en el mundo y su relacin con Dios.
Tampoco ninguna persona est obligada a declarar sobre sus ideas
religiosas o sus creencias.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
seala que toda persona tiene el derecho de profesar libremente una
creencia religiosa y de manifestarla en pblico y en privado (art.3)
En trminos similares se pronuncian la Declaracin Universal de DDHH
, la Convencin Americana sobre DD HH, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y culturales, etc.

2) Libertad de cultos:
Segn Bidart Campos cuando la libertad de conciencia se traslada al
fuero externo, se convierte en libertad de culto.
Alberdi sostena la necesidad de reconocer esta libertad como medio de
fomentar la inmigracin.

65

Helio Zarini Constitucin Argentina Comentada y Concordada Pgs. 137, 138, 139

235

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Otras normas relacionadas con esta libertad son las correspondiente al


art.19 (intimidad) y las vinculadas con el ejercicio de actividades
religiosas, tales como la reunin (art.33), de asociacin (art.14), etc.
Las limitaciones de esta libertad, son slo las prescritas por la ley, y que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud, o la
moral pblicas o los derechos o libertades de los dems, dice la
Convencin Americana sobre DDHH (art.12.3)
Ekmekdjian nos dice que el concepto ms preciso de libertad religiosa
est dado por la declaracin Dignitatis Humanae del Concilio
Vaticano II; que la ha definido como la facultad de estar inmune de
coercin, tanto por parte de personas particulares como de grupos
sociales y de cualquier potestad humana, de manera tal que, en materia
religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le
impida que acte conforme a ella en privado o en pblico, solo o
asociado con otros dentro de los lmites debidos
La libertad religiosa comprende dos aspectos: la libertad de conciencia
y la libertad de cultos.
La de conciencia en materia religiosa, est consagrada en el primer
prrafo del artculo 19 de la CN. En este sentido todo hombre puede
adorar al Ser Supremo en la forma en que su conciencia se lo indique, o
bien no profesar creencia religiosa alguna.
No se puede reprochar ni castigar la creencia religiosa, aun cuando
sta sea perniciosa para el inters pblico, contraria a la moral o
incluso abyecta, en tanto dicha creencia no salga del mbito privado del
individuo.
El culto religioso es el conjunto de actos y ceremonias exteriores, de
manifestaciones rituales, en suma, propios de una creencia religiosa.
A diferencia de la libertad de conciencia, el ejercicio de la libertad de
cultos, al igual que los restantes derechos individuales, s est sujeto a
las leyes que lo reglamentan.66
En las ltimas dcadas se han venido planteando conflictos, provocados
por grupos religiosos que piden amparo judicial contra actos del
Estado, alegando que stos lesionan la libertad religiosa de sus
miembros.
Segn Ekmekdjian las objeciones morales o religiosas no aparecen,
como circunstancias distintas, que justifiquen un trato distinto, no
discriminatorio ni estigmatizante. Cuando a algunos se les puede exigir
66

Un ejemplo claro sera el siguiente: Cualquier persona podra creer en una divinidad cruel, cuyo culto
exigiera Vg., sacrificios humanos, Nadie podra molestarla por ello. Pero esa persona no podr, brindarle a esa
divinidad el culto usual, porque el homicidio ritual no puede excusar la responsabilidad penal del homicida,
so pretexto de la finalidad de aqul.

236

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el sacrificio de su vida, no es justo ni legtimo que otros puedan ser


exceptuados de l.
Estas exigencias no afectan la libertad de conciencia religiosa, ya que
debe diferenciarse el culto religioso de aquella.
En la causa Portillo la CSJN dej sin efecto la condena a un ciudadano
que se negaba a prestar el servicio militar, invocando sus convicciones
catlicas. El tribunal establece que la objecin seria de conciencia es
una excepcin al servicio de armas, pero el objetor debe cumplir su
servicio militar en actividades auxiliares, aunque no portando armas.
El autor est en desacuerdo con el fallo ya que confunde libertad de
conciencia religiosa con libertad de cultos. Si bien no se puede
restringir la libertad de conciencia religiosa, s se puede reglamentar el
derecho a practicar un culto religioso, cuando esa prctica lesiona la
mora, el orden pblico o los derechos de terceros. (art.19 CN)

Derecho a la informacin. Concepto. Caracteres. Fuentes:


arts.14, 32 y 75 inc.22:

El conjunto de derechos y libertades relacionados con la comunicacin


de ideas y de las noticias ha tenido y tiene diversas denominaciones en
la doctrina. Ekmekdjian prefiere agruparlos bajo el rtulo comn de
derechos a la informacin, abarcando en l todo el haz de derechos y
libertades que se dirigen a la expresin pblica y a la comunicacin
pblica de las ideas y de las noticias
Da al concepto de derecho a la informacin el carcter de gnero.
Este se divide en derecho a informar y derecho a informarse Estas dos
especies se subdividen a su vez, en expresin pblica de ideas y
transmisin pblica de noticias.
En los Estados no democrticos el derecho a la informacin es mnimo o
no existe. En los Estados democrticos en cambio, es uno de los pilares
del sistema constitucional.
Podemos distinguirlos segn que el titular de ellos tenga una actitud
activa o pasiva frente a la comunicacin de ideas o de hechos.
En el primer caso estamos ante el derecho a informar, es decir, a
comunicar a los dems individuos el contenido de las ideas, opiniones o
noticias que estn en posesin del comunicador.
Este derecho tiene trascendencia social porque contribuye a la
formacin de la opinin pblica.
Es as como el art.14 de la CN prohibe la censura previa de la expresin
pblica de ideas.
El derecho a ser informado en cambio es pasivo y supone la obligacin
correlativa de la publicidad de todos los actos de gobierno. El derecho

237

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de expresar pblicamente opiniones o difundir noticias tiene lmites.


Uno de ellos, es el derecho del pblico a no ser engaado u ofendido en
sus ideas o creencias fundamentales.
En tercer lugar ubica el autor el derecho a protegerse y a cuestionar y
discutir pblicamente la informacin recibida. Conforme a l todo
ciudadano tiene derecho a ser protegido de las comunicaciones que
reciba, portadora de ideas, noticias y tambin tiene derecho a
confrontarlas y cuestionarlas, dentro de ciertas reglas. Es lo que se
conoce como derecho de rplica.
El derecho a la informacin debe ceder ante las categoras de derechos
superiores a l. No se puede invocar el derecho a expresar
pblicamente las ideas si con l se lesiona la dignidad, la vida, la
intimidad.
Pero tal represin no puede ser previa a la comisin del acto ilcito sino
a posteriori
Art.32:
El congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdiccin federal
Obsrvese que lo que prohibe es restringir, y que lo que protege es la
libertad
de
imprenta.
Una interpretacin sumamente rgida entiende que con sta norma la
CN le impide al congreso legislar sobre prensa, porque entiende que
toda ley, por ser tal, siempre restringe, o sea angosta la libertad.
Otra interpretacin considera que lo prohibido es slo la restriccin
pero no la reglamentacin legal razonable; asimismo no identifica
prensa con imprenta.
En la segunda parte del 32 se estipula que tampoco el congreso
establecer sobre la libertad de imprenta la jurisdiccin federal.
Literalmente, significa que la legislacin sobre imprenta no ser
aplicada por tribunales federales. Con relacin a los delitos cometidos
por la prensa, se dice que su juzgamiento no pertenece a la jurisdiccin
de los tribunales federales.67
La real malicia:
En el derecho judicial de la CSJN se ha infiltrado la tesis emergente de
la Corte de Estados Unidos en el caso New York c/Sullivan, de 1964,
en el sentido de que quienes reclaman
penal o civilmente por
supuestos daos inferidos en su perjuicio a travs de la prensa han de
67

Ver anlisis del art. 32 de Zarini y Armagnague en el apartado Libertad de prensa

238

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acreditar que la publicacin o la crnica fue realizada con real


malicia, es decir, con conocimiento de su falsedad o con desinters
temerario por averiguar si la informacin era o no falsa. Pero ha de
tenerse en cuenta que esta doctrina fue reducida slo a los casos en
que la alegada falsedad difamatoria afectaba a un funcionario pblico o
a una personalidad pblica, o a un particular involucrado en una
cuestin de trascendencia institucional.
Es innegable la fuerte incidencia constitucional de esta teora en
relacin con la libertad de expresin. En realidad, se trata de una
inversin en la carga de la prueba, porque es el afectado quien debe
acreditar que el acusado obr con real malicia.
De todos modos, la aceptacin de la doctrina mencionada slo debera
funcionar despus de un antecedente: con carcter previo a aplicarla, el
tribunal debe averiguar lo que la Corte seal en el caso Campillay a
efectos de excusar la responsabilidad del periodista o del medio de
comunicacin a) que se haya citado concretamente la fuente policial del
informe o la noticia; b) o bien que se haya usado un tiempo de verbo
potencial; c) que no se haya dado el nombre de la persona a la que el
informe o la noticia hicieron referencia. Si no se cumpli alguno de
estos requisitos, entrara a funcionar la aplicacin de la doctrina de la
real malicia para que el presunto afectado tuviera que probar que
quien difundi el informe o la noticia saba de su falsedad, o que actu
con despreocupacin temeraria acerca de su falsedad o verdad; rendida
esta prueba el periodista o el medio de comunicacin queda incurso en
responsabilidad penal o civil.
Cabe entender que con la sentencia del 12 de noviembre de 1996 en el
caso Morales Sol Joaqun, suscripta por los nueve jueces de la Corte,
el tribunal ha acogido las pautas vertebrales de la doctrina de la real
malicia, al dejar sin efecto la condena penal que en segunda instancia
haba sido impuesta por el delito de injurias; es interesante destacar
que no se trataba de noticias, informes o notas periodsticas, sino de
una narracin que Morales Sol haba incluido en un libro de su
autora.
El secreto de las fuentes de informacin:
La reforma constitucional de 1994 incorpor en la frase final del tercer
prrafo del nuevo artculo 43, la consagracin del secreto de las fuentes
de informacin periodstica. En efecto, al referirse a la garanta del
hbeas data se establece que con el ejercicio de esta garanta no
podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.

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El comunicador social tiene derecho a mantener en reserva el origen, la


persona, la fuente en suma, que le ha suministrado cada noticia.
En estos casos, los conflictos se plantean generalmente cuando-al
acceder a la informacin-el periodista ha tomado conocimiento de algn
delito cometido por la persona que le brind esa informacin o del cual
esa persona ha sido testigo.
En tales circunstancias, cuando la noticia se hace pblica, suele
suceder que algn juez exija al periodista en cuestin que revela la
identidad de su informante, a fin de someter a ste a proceso penal o
bien para citarlo como testigo en l.
Se presenta entonces un conflicto entre dos principios de garanta
relevante.
Segn uno de ellos, nadie puede encubrir la comisin de un delito con
su silencio.
En contraposicin con ste, la prensa necesita de fuentes para obtener
la informacin que ofrece a la opinin pblica. Es lgico suponer que si
un periodista estuviera obligado a informar quin o quienes revelaron
las noticias, los informantes se retraeran inmediatamente ante el
peligro de una posible vindicta, pblica o privada.
En el conflicto entre estos dos principios parece evidente que el
derecho a la confidencialidad de la fuente de informacin debe
prevalecer.
Es preferible que-quiz en algn caso-un delito quede impune, si para
acreditar su comisin fuera necesario que el periodista perdiera su
fuente de informacin, por retraccin de los informantes.
La Repblica necesita que exista opinin pblica para que sta pueda
juzgar a sus representantes y castigarlos o premiarlos mediante el voto.
Sin una prensa libre, fuera del control de Estado en cualquiera de sus
formas, no existe opinin pblica, y por tanto, los ciudadanos no pueden
premiar o castigar a sus representantes, sencillamente porque no
conocen sus acciones.

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3. DERECHOS CVICOS (derechos pblicos subjetivos):


a)derecho de reunin; b) derecho de asociacin; c) derecho
de peticin

Derecho de reunin: (Armagnague-Bidart Campos)

Si bien no est expresamente reconocido constitucionalmente, surge


implcitamente del art.33, que dispone: Las declaraciones, derechos y
garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen
del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno
Desde luego que el derecho est limitado por las leyes que reglamentan
su ejercicio, conforme lo dispone el art.14.
Tambin est correlacionado con el art.22, que seala como ilegtimo el
ejercicio de este derecho al tipificar como delito de sedicin, toda
reunin de personas que se atribuya derechos del pueblo.
La declaracin americana de los Derechos y Deberes del Hombre
expresa que toda persona tiene el derecho de reunirse pacficamente
con otras, en manifestacin pblica o en asamblea transitoria, en
relacin con sus intereses comunes de cualquier ndole (art.21) En
similares trminos lo sealan la Declaracin Universal de DDHH, la
Convencin Americana sobre DDHH, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Internacional sobre
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial.
La doctrina ha clasificado las reuniones en pblicas o privadas.

241

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Las reuniones pblicas pueden realizarse en: a) lugares pblicos


abiertos (calles, plazas, etc) o b) lugares pblicos cerrados (estadios,
cines, iglesias, etc) Para Bidart Campos una reunin reviste el carcter
de pblico cuando est abierta indiscriminadamente al pblico
Las reuniones privadas tienen lugar usualmente en lugares privados,
aunque eventualmente pueden realizarse en lugares pblicos, como una
confitera segn acota Bidart Campos. Agrega el autor que una reunin
es privada cuando el acceso a ella carece de tal apertura
incondicionada
El derecho de reunin presenta diversos matices.
En cuanto al sujeto activo a) La persona o la asociacin patrocinantes
de la reunin tienen un derecho individual a organizarla y realizarla; b)
las personas tienen un derecho propio colectivamente ejercido, de
participar en ella; c) el aspecto negativo consiste en el derecho de no
ser obligado a asistir.
El sujeto pasivo del derecho de reunin es fundamentalmente el estado,
pero tambin los particulares, en cuanto han de abstenerse de impedir
o alterar la reunin, o de interferir en ella obstaculizndola.
No existe, derecho alguno a pretender que persona o entidad
determinadas tengan la obligacin de proporcionar el lugar para la
realizacin de la reunin, salvo el estado que, excepto causa razonable
no puede negarse a habilitar algn lugar o espacio de uso pblico
adecuado para el acto cuya realizacin se gestiona.
La reglamentacin del derecho de reunin:
Una interpretacin muy difundida sostiene que la reglamentacin del
derecho de reunin no puede ser dispuesta para todo el pas por ley del
congreso, en virtud de que esa reglamentacin atae al llamado poder
de polica, que es propio de las provincias cuando se dirige a tutelar la
seguridad y el orden.
Duda Bidart que esta interpretacin sea la correcta, pues el derecho de
reunin es uno de los que, conforme al art.14, estn sujetos a la ley que
reglamenta su ejercicio. Y esa ley, como principio es de competencia del
congreso, con alcance territorial para todo el pas.
Las restricciones durante el Estado de Sitio:
Durante el estado de sitio, el derecho de reunin es uno de los que
suele restringirse con mayor rigor. Pero aclara el autor que slo pueden
prohibirse razonablemente las reuniones cuya realizacin comprometa
la situacin de emergencia, pero no las que carecen de toda relacin
con ella.

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Derecho de asociacin: (Armagnague-Bidart Campos)


El art.14 en su parte pertinente, enumera el derecho de asociarse con
fines tiles.
El PSJCR consagra en el artculo 16 este derecho sealando que todas
las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquier otra ndole.
Ese mismo pacto establece que slo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad
democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del
orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los
derechos y libertades de los dems (art.16.2)
An puede esta libertad ser susceptible de privacin del ejercicio del
derecho de asociacin a los miembros de las fuerzas armadas y de la
polica (art.16.3)
Este derecho a decir de Bidart Campos ofrece dos aspectos:
a) En cuanto derecho individual, implica reconocer a las personas
fsicas la libertad de: a) formar una asociacin; a) ingresar a
una asociacin ya existente a) no ingresar a una asociacin
determinada, o no ingresar a ninguna; a) dejar de
pertenecer a una asociacin de la que se es socio. Hay un
aspecto positivo en los subincisos a) y a) que es la libertad de
asociarse, y un aspecto negativo en los subincisos a) y a)
que es la libertad de no asociarse.
b) En cuanto derecho de la asociacin, implica reconocerle a
sta un status jurdico y una zona de libertad jurdicamente
relevante en la que no se produzcan interferencias arbitrarias
del Estado.
La reforma constitucional de 1994:
Se ha aadido a la norma del art.14 sobre el derecho de asociarse, y a
la del art.14 bis sobre la organizacin sindical libre y democrtica, otra
serie de referencias asociativas. As:
a) El art.38 reconoce los partidos polticos.
b) El art.42 establece que las autoridades proveern a la
constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios.
c) El art.43 dice que entre quienes pueden interponer el amparo se
hallan las asociaciones que propendan a los fines que all se
protegen.

243

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d) El art.75 inc.17 obliga al congreso a reconocer directa y


automticamente la personera jurdica de las comunidades de
los pueblos aborgenes argentinos.
El derecho de no asociarse:
La faz negativa del derecho de libre asociacin importa el derecho de
no asociarse. En nuestro derecho constitucional, ninguna forma de
asociacin coactiva es constitucional. Como principio, el ingreso a una
asociacin debe ser voluntario, no pudiendo compelerse a nadie a
incorporar a una asociacin determinada, o a una cualquiera entre las
varias existentes, sean de derecho privado o de derecho pblico.
a) La CSJN en el caso Outon Carlos J. y otros de 1967 asever
que la agremiacin coactiva no puede cohonestarse con
supuestas razones de inters sindical y bien comn. Para ello
tuvo en cuenta que la ley 14.455, sobre asociaciones
sindicales, consagr el derecho de afiliarse, de no afiliarse y
desafiliarse.
b) En el caso Ferrari, Alejandro. C/ Estado Nacional, de 1986, la
Corte sostuvo la Constitucionalidad de la ley que en la Ciudad
de Buenos Aires estableci la colegiacin obligatoria de los
abogados, estimando que el Colegio Pblico de Abogados, no
es una asociacin que se integre con la adhesin libre y
espontnea de cada componente, sino una entidad destinada a
cumplir fines pblicos derivados del Estado, en el caso el
gobierno de la matrcula y el rgimen disciplinario de los
abogados como auxiliares de la justicia

El derecho de peticin:(Armagnague-Bidart Campos)

El artculo 14 establece el derecho de peticionar ante las autoridades.


El origen de esta clusula es la Peticin de Derechos dirigida al rey
Carlos I de Inglaterra en 1628, a fin de reclamar de la corona distintas
prerrogativas. Asimismo fue reconocido en el Bill of Rights de 1689.
En nuestro derecho adems del art.14, el art.22 lo prohibe cuando los
peticionantes se atribuyen los derechos del pueblo y peticionaran a su
nombre.
Quiroga Lavi seala que la peticin debe tener respuesta por parte de
la autoridad, aunque ella sea denegatoria. En caso de silencio, contina
el autor, cabe el amparo por mora de la administracin.
La Corte ha sealado que la simple denuncia de hechos, sin usar
lenguaje ofensivo. Que sealen presuntas irregularidades de la
administracin, constituye el derecho de peticionar.

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Luego de la reforma de 1994, este derecho est correlacionado con el


de iniciativa popular consagrado por el art.39.
La peticin o solicitud es un derecho que pertenece, como sujeto activo
a los hombres y a las asociaciones. Los hombres lo pueden ejercer
individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el Estado a
travs de sus rganos.
La peticin procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o
hasta absurdo. La peticin no significa derecho alguno a obtener lo
peticionado.
Entiende Bidart Campos (a diferencia de alguna doctrina) que el
derecho de peticin obliga al rgano requerido a responder, lo que no
significa que deba necesariamente hacer lugar a lo pedido

4. LOS DERECHOS INDIVIDUALES


CONSTITUCIN DE MENDOZA

CVICOS

EN

LA

Los derechos individuales y cvicos en la Constitucin de


Mendoza:

El art. 6 de la Constitucin de Mendoza dispone que es inviolable en


el territorio de la Provincia, el derecho que todo hombre tiene de rendir
culto a Dios o profesar cualquier religin, libre y pblicamente, segn
los dictados de su conciencia, sin otras restricciones que las que
prescriben la moral y el orden pblico (LIBERTAD DE CULTOS)
El art.8 seala que todos los habitantes de la provincia, son por su
naturaleza, libres e independientes y tienen derecho perfecto de
defender su vida, libertad, reputacin, seguridad y propiedad y de ser
protegidos en estos goces. Nadie puede ser privado de ello, sino por va
de penalidad con arreglo a la ley anterior al hecho del proceso y previa
sentencia legal de juez competente (LIBERTADES CIVILES)

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El art.9 expresa que: el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio


de sus representantes y autoridades establecidas con arreglo a esta
CN (SISTEMA REPRESENTATIVO)
El art. 10 prescribe que todos los habitantes de la Provincia tienen el
derecho de reunirse para tratar asuntos pblicos o privados, con tal
que no turben el orden pblico; as como el de peticionar individual o
colectivamente, ante todas y cada una de las autoridades, sea para
solicitar gracia o justicia, sea para instruir a sus representantes o pata
pedir la reparacin de agravios, pero ninguna reunin podr atribuirse
la representacin ni los derechos del pueblo
El derecho de peticin no podr ejercerse coactivamente por ninguna
clase de fuerza armada, ni individualmente por los que formen parte de
ella, sino con arreglo a las leyes.
Cualquier disposicin adoptada por las autoridades, en presencia de
fuerza armada o de una reunin sediciosa que se atribuya los derechos
del pueblo en nula y jams podr tener efecto (DERECHO DE
REUNIN- DERECHO DE PETICIN-SEDICIN)
El art.11 precepta que queda asegurado a todos los habitantes de la
provincia el derecho de emitir libremente sus ideas y opiniones, de
palabra o por escrito, valindose de la imprenta u otro procedimiento
semejante, sin otra responsabilidad que la que resulte del abuso que
pueda hacerse de este derecho, por delito o contravencin, y ninguna
ley ni disposicin se dictarn estableciendo a su respecto medidas
preventivas, o restringindolo o limitndolo en manera alguna.
Tampoco podr dictarse ley ni disposicin que exija en el director o
editor otras condiciones que el pleno goce de su capacidad civil.
En los juicios que diere lugar el ejercicio de la libertad de prensa, se
admitir como descargo la prueba de los hechos denunciados, siempre
que se trate de la conducta oficial de los funcionarios o empleados
pblicos, y en general en caso de calumnia.
A los tribunales ordinarios les corresponder exclusivamente entender
en esta clase de juicios (LIBERTAD DE PRENSA-PROHIBICIN DE
CENSURA PREVIA-COMPETENCIA JUDICIAL)
El art.15 ordena que la correspondencia epistolar, telegrfica, o por
otro medio de comunicacin anlogo, es inviolable y no puede ser
ocupada o intervenida sino por autoridad judicial competente y en los
casos
designados
por
las
leyes(INVIOLABILIDAD
DE
LA
CORRESPONDENCIA EPISTOLAR)
El art.34 expresa que ningn habitante de la Provincia estar obligado
a hacer lo que la ley no panda ni ser privado de lo que ella no prohibe

246

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Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan a


la moral y al orden pblico, ni perjudiquen a terceros, estn exentas de
la autoridad de los magistrados(LIBERTAD CIVIL-PRIVACIDAD)
En trminos generales, se observa un carcter reglamentarista de los
derechos individuales y cvicos en la Constitucin Mendocina; ello se
advierte, a modo de ejemplo en lo dispuesto por el art.11 de la libertad
de expresin y de prensa, aunque es de destacar el carcter liberal y
republicano de sus disposiciones.(Armagnague)

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UNIDAD XX
1.GARANTAS DE LA LIBERTAD PERSONAL: diversas
acepciones del trmino garanta. Clasificacin.
La libertad necesita de una proteccin prctica y cuando sta es
llevada al mximo de su eficacia recibe el nombre de garanta. La
constitucin obliga en forma directa a los poderes pblicos estatales a
respetar los derechos fundamentales de los habitantes.
Diversas acepciones del trmino garanta: segn Linares
1- Acepcin estrictsima, la cual comprende solamente los
procedimientos o procesos jurisdiccionales de carcter sumario
(plazos breves y trmites sencillos), cuya nica finalidad es el
inmediato restablecimiento del derecho vulnerado o evitar su
violacin frente a una amenaza seria e inminente, comprendiendo el
habeas corpus, el amparo y el derecho de no declarar contra s
mismo.
2- Acepcin estricta, que comprende a la anterior, como
adems a todos los procedimientos judiciales tuitivos de la libertad
jurdica, tales como la demanda y excepcin de inconstitucionalidad.
3- Acepcin amplia, que comprende las denominadas garantas
polticas como la divisin de poderes, la elegibilidad de los
magistrados.
4- Acepcin amplsima, que abarca todas las instituciones
liberales, incluso la constitucin escrita y su declaracin de derechos
Cesar E Romero resume tres categoras de garantas:
1- las generales que se refieren a las seguridades o sanciones
relativas a los derechos naturales de la persona humana
2- las institucionales, que consisten en formas tcnicas,
mecnicas o modos de organizacin poltica que se consideran ms
adecuadas para promover aquella proteccin
3- las garantas especiales contra el poder no slo poltico en
sus diversas manifestaciones (Judicial, Administrador, y Legislativo)
sino de los poderes de hecho ( colectivos e individuales)
4- Las garantas que nos dedicaremos en este captulo estn
referidas a la seguridad individual y las garantas jurisdiccionales,
tales como el amparo, el amparo colectivo , el habeas data y el
habeas corpus.
2.SEGURIDAD INDIVIDUAL:
brinda la constitucin

art

18.

Protecciones

que

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a) Relativa a la privacin de la libertad corporal


1) Presuncin de inocencia: toda persona goza de un estado
jurdico de inocencia, el cual debe ser perforado por el titular de la
accin pblica: el ministerio fiscal
2) Declaracin contra uno mismo: en uno de sus primeros
fallos, la Corte hizo lugar al pedido de nulidad en el caso Mendoza
ya que ste haba sido obligado a
prestar declaracin bajo
juramento. El alto tribunal dijo que era contrario al art 18 que dice
nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. Mas
recientemente la Corte ha dicho que si de las preguntas formuladas
en juicio puede derivar responsabilidad personal para el testigo, ha
de entenderse que declara en causa propia y por lo tanto no le es
exigible la verdad de los hechos sobre los que versa el
interrogatorio
3) ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. (ver habeas corpus)
b)Relativa a la imposicin de penas
el art 18 dispone que quedan abolidos para siempre...toda
especie de tormentos y los azotes . las crceles de la Nacin sern
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a
mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez
que la autorice
La constitucin responde a las modernas teoras que tienden a la
readaptacin social del condenado y no haber en la pena una venganza
social. La Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, expresa en su art 1 A los efectos de la
presente Convencin, se entender por el trmino tortura todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves , ya sean fsicos o mentales .
c)Relativa al proceso
a) Juicio previo : requiere el art 18 ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo , estas garantas en
materia criminal consisten en la observancia de las formas
sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa , prueba y

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sentencia dictadas por los jueces naturales del reo. Cuando falta
alguno de estos elementos esenciales, no hay juicio
b) Fundado en ley anterior al hecho del proceso: la
constitucin prohibe en forma expresa las condenas fundadas en
leyes ex post facto, salvo cuando dichas leyes posteriores fueren ms
benignas y favorecieren al procesado o condenado. Vemos el caso
Mouviel, donde la Corte declar la inconstitucional el edicto del jefe
de polica, por ser un mero acto administrativo y no una ley previa.
c) ni juzgado por comisiones especiales: estos son tribunales
creados con posterioridad al hecho de la causa o jueces designados
expresamente para que intervengan en un determinado asunto o
para juzgar a una persona determinada. Se consagra el principio de
igualdad ante la jurisdiccin.
d) El Juez natural : el art 18 dispone o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Segn Bidart
Campos es el tribunal judicial cuya creacin, jurisdiccin y
competencia provienen de una ley anterior al hecho del proceso. Es
el rgano creado por la ley conforme a la competencia que la
constitucin le ha otorgado al Congreso
En el caso Videla , el ex presidente del proceso militar dedujo
recurso extraordinario contra la sentencia de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal, que haba asumido el conocimiento del
proceso instruido por el Consejo Superior de la FFAA. En sus
fundamentos, pidi Videla inconstitucionalidad del art 10 de la ley
23.049 ya que sta al autorizar a la Cmara a tomar el proceso, haba
sacado a los procesados militares de la garanta del juez natural. La
Corte consider que los militares podan invocar como jueces militares
a los tribunales militares para los delitos con competencia castrense.
Asimismo dijo la Corte que la Cmara Federal no haba sido creada por
razones polticas ni aplic leyes especiales, sino que la organizacin de
ella, slo se limitaba a delitos que all se investigaban, ejerciendo la
jurisdiccin penal en el marco de la constitucin. (ver ampliacin)
e) es inviolable la defensa en juicio de la persona y sus
derechos art 18.sostiene Bidart Campos que tiene que darse al
justiciable suficiente oportunidad que requiere tener conocimiento
de cada una de las etapas del proceso, de ofrecer y producir pruebas
de ser indagado, es decir ejercer en plenitud el derecho de defensa.
Una de sus derivaciones la constituye la reformatio in pejus, es
decir que no se puede agravar la situacin procesal del imputado
ante la deduccin de un recurso, al que tiene jerarqua
constitucional segn lo resuelto por la Corte en el caso Basseler.
Otra de las importantes derivaciones, la constituye la invalidez de la

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prueba a los que se llega o accede el tribunal para condenar. Esta es


la doctrina conocida como los frutos del rbol prohibido. Ello
supone la nulidad de lo actuado cuando se introduce una prueba en
el proceso, violando las garantas constitucionales.
4) Inviolabilidad del domicilio y los papeles privados
El art 18 dice el domicilio es inviolable, como tambin la
correspondencia epistolar y los papeles privados
La inviolabilidad del domicilio es una derivacin lgica de
proteccin a la persona ya que sin esta garanta sera ilusoria la
libertad, complementndose con la inviolabilidad de la correspondencia
y papeles privados. Solo el allanamiento puede ser autorizado por el
juez competente, no bastando el consentimiento del imputado ni sus
familiares, pues se presume que es bajo coaccin. En la
correspondencia epistolar, el secuestro slo puede ser autorizado
judicialmente y en lo que respecta a las cartas privadas su contenido
slo puede ser ledo por el juez.
5)Relativa a la ejecucin de la pena punto II de ste
captulo
6)Prohibicin de la pena de muerte por causas polticas
Quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas
polticas art 18. El pacto de San Jos de Costa Rica prohibe establecer
la pena de muerte (Art 4)
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (juez
natural)
VIDELA S/ CAUSA INSTRUIDA EN CUMPLIMIENTO DEL
DECRETO 158/83 - (27/12/1984
La lnea argumental desarrollada en los referidos recursos se
sustenta bsicamente en que, al producirse los hechos que motivaron
este proceso, se encontraba vigente el art. 122, inc. 1 de la ley 14.029,
el cual dispone que compete al Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas el juzgamiento en instancia nica de los oficiales superiores o
sus equivalentes. Sostienen los apelantes que, en la medida en que el
art. 10 de la ley 23.049 autoriza que la Cmara asuma el proceso,
transforma a sta en una comisin especial y sustrae a los procesados
de sus jueces naturales, vulnerando as la garanta establecida por el

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art. 18 de la Constitucin Nacional.


Se apunta, en tal sentido, que, si bien la Cmara Federal exista como
tribunal antes de producirse los referidos hechos, su integracin fue
resuelta con posterioridad y se afirma que la justicia militar, reconocida
como fuero real o de causa, constituye un sistema judicial federal
independiente
El agravio concerniente a la pretendida violacin de la garanta
de los jueces naturales ofrece dos aspectos.
Uno de ellos se vincula con lo preceptuado en la segunda parte de la
clusula del art. 18 de la Constitucin, o sea que la impugnacin
consiste en sostener que la intervencin de los tribunales federales en
el proceso importara sacar al imputado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa.
El segundo aspecto del agravio se refiere a la primera parte de la
mencionada clusula del art. 18 de la ley fundamental que prohibe el
juzgamiento por comisiones especiales, carcter que el apelante asigna
al tribunal a quo
La estructura del razonamiento que subyace en esta doctrina
constitucional fue expresada por el Procurador General Sebastin Soler,
en el conocido caso de Fallos, 234:482. All afirm el magistrado que:
"...La declaracin de que ningn habitante de la Nacin puede ser
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa
presupone que esos jueces siguen conservando la jurisdiccin en cuya
virtud estaban llamados a conocer de una determinada causa, porque
claro est que la sustraccin de un caso particular a la jurisdiccin de
jueces que siguen teniendo el poder de juzgar en otros casos similares
implican la negacin de esa justicia imparcial e igual para todos que la
Constitucin garantiza. Ahora bien, si esos jueces han dejado de serlo, o
su jurisdiccin ha sido restringida por obra de la ley, entonces no puede
afirmarse que sigan teniendo poder para juzgar las causas de que se
trata, por donde resulte evidente que cuando otros tribunales
permanentes asumen el poder jurisdiccional que a ellos corresponda
no les quitan o sacan algo que siguiera estando dentro de sus
atribuciones. Por esta misma razn tampoco se sustrae un procesado a
su juez natural cuando, a raz de la renuncia, jubilacin o muerte de un
magistrado, otro nuevo asume la funcin que a l corresponda y
contina conociendo de la causa iniciada con anterioridad...".
"Lo inadmisible, lo que la Constitucin repudia es el intento de privar a
un juez de su jurisdiccin en un caso concreto y determinado para
conferrsela a otro juez que no la tiene, en forma tal que por esta va
indirecta se llegue a constituir una verdadera comisin especial
disimulada bajo la calidad de juez permanente investido por ese

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magistrado de ocasin".
Es evidente que los Altos Tribunales Federales investidos para el
conocimiento apelado -o eventualmente originario- de las causas
comprendidas en el art. 10 de la ley 23.049 no pueden considerarse
como instituciones jurisdiccionales adventicias, ajenas a los rganos
permanentes del Poder Judicial y establecidas para casos concretos,
cuya vida termine con el cumplimiento de su cometido.
Doble Instancia en Materia Penal

Giroldi, Horacio 1995.


Hechos: el Tribunal federal conden a Horacio D, Giroldi y a Ral B.
Hatchondo, a la pena de 1 mes de prisin de cumplimiento en suspenso
como coautores de tentativa del delito de robo simple A la Defensora
Oficial interpuso recurso de casacin, el que fue concedido La apelante
en aquella instancia, fund sus agravios en la violacin a las garantas
del debido proceso y la defensa en juicio (artculo 18, Constitucin
Nacional) en que habra incurrido el Tribunal Oral en lo Criminal, al no
observar las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa y sentencia, lesionando, adems, las disposiciones
concernientes a la asistencia y representacin del imputado (artculo
167, incisos 2 y 3, Cdigo Procesal Penal de la Nacin), defectos que,
a su criterio, conllevan la nulidad de la sentencia y que consider
enmarcados dentro de las previsiones de los dos incisos del artculo 456
del Cdigo adjetivo
Subsidiariamente, plante la inconstitucionalidad de 2 del
artculo 459,norma procesal ya que, a su criterio, el lmite que
establece lesiona el principio de igualdad ante la ley (artculo 16,
Constitucin Nacional), argumentando a este respecto que un
condenado a 7 meses de prisin por un delito correccional puede
recurrir en casacin, en tanto que a otro condenado a igual pena por un
tribunal en lo criminal, le est vedado acceder a aquella va recursiva.
Sostuvo, por ltimo, que el lmite del artculo 459, inc. 2 del Cd.
adjetivo, restringe la plena vigencia de las normas constitucionales que
hacen a la garanta del debido proceso y a la defensa en juicio (artculo
18, Constitucin Nacional), al impedir la Cmara Nacional de Casacin
Penal examinar cuestiones que afectan derechos de raigambre

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constitucional por razones de monto de penas, mxime cuando el


artculo 8, inc. 2, apartculo h) del Pacto de San Jos de Costa Rica,
garantiza a todo imputado el derecho de recurrir ampliamente el fallo
ante
un
tribunal
superior.
lo expuesto determina que la forma ms adecuada para asegurar la
garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8, inc. 2,
apartculo h), es declarar la invalidez constitucional de la limitacin
establecida en el artculo 459, inciso 2 del Cd. Procesal Penal de la
Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra
las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del monto de la
pena.
la ya recordada "jerarqua constitucional" de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad
expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (artculo
75, inc. 22, prr. 2, esto es, tal como la Convencin citada
efectivamente rige en el mbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin.
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la
interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana
para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y
aplicacin de la Convencin Americana (confr. artculo 75, Constitucin
Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y 2, Ley 23054).
12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de uno
de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su
jurisdiccin- aplicar los tratados internacionales a que el pas est
vinculado en los trminos anteriormente expuestos, ya que lo contrario
podra implicar responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad
internacional.
3.TUTELA JUDICIAL
DERECHOS HUMANOS:

SUMARIA

EFECTIVA

DE

LOS

Amparo (art 43 CN y 16986)


Todas las declaraciones constitucionales son intiles si no existen
remedios jurdicos procesales que aseguren su funcionamiento real. En
los derechos y garantas constitucionales tiene gran trascendencia el
instituto amparo, que representa uno de los medios procesales que
aseguren su funcionamiento real. El amparo en nuestro pas ha tenido

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una creacin jurisprudencial . En 1957 en el casi Siri, la Corte


resolvi por primera vez un amparo, expresando que las garantas
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas constitucionalmente, con independencia de las leyes
reglamentarias que slo establecen en que casos y con qu justificativos
se podr proceder al allanamiento y ocupacin citando a Joaqun V
Gonzlez.
En el caso Kot resuelto un ao ms tarde, se ampli la
posibilidad de proteger los derechos constitucionales por actos de
particulares y no solo los provocados por el Estado, al decir que nada
hay , ni en la letra ni en el espritu de la constitucin que permita
afirmar que la proteccin de los llamados derechos humanos est
circunscripta a los ataques que provengan de la autoridad
Sera una ley de facto, la 16.986 sancionada en la poca de
Ongana , la que estableci el amparo. Sin embargo, el amparo
necesitaba una consagracin constitucional como remedio tutelar
bsico de los derechos y garantas. As el art 43, introducido por la
reforma de 1994, seala toda persona puede interponer accin
expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantas reconocidos por esta constitucin, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
se funde el acto u omisin lesiva.
En primer lugar la norma constitucional corrigi la ley 16.986
(solo mencionaba a los actos u omisiones lesivas de autoridades
pblicas) y adems modifica sustancialmente la dinmica del amparo,
porque al hablarse de una va expedita y rpida se est lanzando el
concepto del plazo fijado judicialmente y por ley. En tercer lugar los
jueces tienen abiertas las puertas para declarar inconstitucional aquella
norma que sirva de sustento a cualquier acto u omisin que sea lesivo
de algn derecho y procede el amparo como medio de proteccin de
los derechos de incidencia colectiva.
El amparo siempre constituye un remedio excepcional, es decir
que se puede utilizar en aquellos casos en los que no se haya previsto
otro remedio procesal.
1- Accin expedita y rpida: por expedita se deba entender
que la accin se halla abierta, sin obstculos procesales a la vista.
Por rpida, que debe tramitarse en tiempo til, sin dilaciones.

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2- Siempre que no exista otro medio judicial ms idneo: si en


la legislacin existiere otro remedio judicial, ms til para la
proteccin del derecho, la accin de amparo no procede
3- Contra todo acto u omisin de autoridades pblicas y
privadas: se consagra la teora de Bidart Campos quien dice que los
jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes por
omisin, del legislador, imponindole al legislador que realice los
actos tiles tendientes a la reglamentacin legal en un plazo
determinado, en la medida que se originaren daos concretos, reales
y actuales al damnificado.
4- Que en forma actual o inminente lesione, restrinja
altere o amenace: por lesin, Quiroga Lavi entiende cuando un
derecho no pudiere cumplir con severa limitacin a la libertad
humana. Por restriccin dice el convencional que es la reduccin o
disminucin de la posibilidad del ejercicio del derecho. Por
alteracin es una modificacin o variacin en la propia naturaleza
del derecho. Por amenazar,entiende, que en razn del carcter
amplio que tiene la proteccin contra actos lesivos de futuridad
inminente.
5- Con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta: si no aflora
manifiesta la arbitrariedad o ilegitimidad, si el derecho no es lquido
y cierto, si requiere mayor consistencia ( en su evidencia) nicos
supuestos en que se podr exigir que esas delicadas situaciones
recorran otros continentes procedimentales.
6- Derechos y garantas reconocidos por esta constitucin, un
tratado o una ley, constituye la proteccin integral, completa de los
derechos humanos, tiene como caracterstica su universalidad (para
todos) y las garantas (medios para garantizar su efectividad)
7- Declaracin de inconstitucionalidad de la norma: la ley
16.986 la prohiba expresamente ( art 2 inc d) resultando ahora
inconstitucional. Segn Quiroga Lavi aun la inconstitucionalidad
puede declararse de oficio.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(Amparo)
Siri, Angel (1957)
Hechos: La polica de la provincia de Buenos Aires haba
clausurado el diario "Mercedes" que se publicaba en la ciudad del
mismo nombre del peridico.

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La clausura fue llevada a cabo sin aclarar razones del por qu de


la misma.
Como consecuencia, Angel Siri invocando su calidad de director y
administrador del peridico se present ante la justicia alegando la
violacin de su derecho a la libertad de imprenta y de trabajo
consagrado por la Constitucin Nacional en los artculos 14, 17 y 18.
Angel Siri se present ante el juez solicitando que requiriera a la
polica un informe sobre quin haba ordenado la clausura y los motivos
de la misma. Requerido dicho informe por el juez, el comisario inform
que la orden haba sido emitida por la "Direccin de Seguridad de la
Policia" y que el motivo lo desconoca. Ante la falta de especificacin
sobre los motivos de la clausura del diario, el juez requiri informes del
Jefe de Polica de la Provincia de Buenos Aires, de la Comisin
Investigadora Nacional y del Ministerio de Gobierno de dicha provincia,
todos los cuales manifestaron ignorar las causas de la clausura y la
autoridad que la dispuso.
El juez, interpretando el pedido de Siri como un recurso de
Habeas Corpus no hizo lugar al mismo en razn de que no se haba
violado la libertad fsica de nadie.
Hasta ese momento el nico recurso invocado por la gente era el
de Habeas Corpus mediante el cual se protega la libertad fsica o
corporal de la personas.
Tras apelar la decisin del juez, la Cmara de Apelaciones en lo
Penal de Mercedes confirm la sentencia.
Como consecuencia el afectado dedujo un recurso extraordinario
dejando en claro que no haba interpuesto un recurso de Habeas
Corpus sino que se trataba de una peticin a las autoridades por la
violacin de garantas constitucionales.
La Corte revoc la sentencia de la cmara de apelaciones
ordenando a la autoridad policial a "cesar con la restriccin impuesta"
(o sea con la clausura) exponiendo los siguientes motivos:
- Las garantas constitucionales invocadas por el afectado se
hallan restringidas sin orden de autoridad competente ni causa
justificada. Estos motivos bastan para que sean restablecidas
integramente por los jueces.

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- "Las garantas individuales existen y protegen a los individuos


por el slo hecho de estar consagradas en la Constitucin".
Kot, Samuel S.R.L. (1958)
Hechos:La firma Samuel Kot S.R.L., propietaria de una fbrica
textil ubicada en el partido de San Martn, provincia de Buenos Aires,
sufri una huelga tras un conflicto con su personal.
La huelga primeramente fue declarada ilegal por la "Delegacin
San Martn del Departamento Provincial del Trabajo"; por esta razn
Kot orden a sus obreros retornar al trabajo dentro de las 24 horas.
Esto trajo aparejados muchos despidos.
Un mes y medio ms tarde, el presidente del Departamento
Provincial del Trabajo declar nula la resolucin de la Delegacin San
Martn e intim a la empresa a reincorporar a los obreros que haba
despedido.
Tras la negacin de la empresa, los obreros despedidos ocuparon
la fbrica paralizndola totalmente.
Acto seguido, Juan Kot (gerente de la empresa) formul una
denuncia por usurpacin pidiendo la desocupacin de la fbrica.
Dos das despus el juez resovi el sobreseimiento definitivo en la
causa y no hacer lugar al pedido de desocupacin alegando que se
trataba de un conflicto gremial en el que los obreros no intentaban
ocupar la fbrica para ejercer sobre ella un derecho de propiedad.
Apelada esta resolucin, la Cmara de Apelaciones en lo Penal de
la Plata confirm el sobreseimiento definitivo. Contra esta sentencia, el
interesado dedujo recurso extraordinario pero la Corte lo declar
improcedente.
Kot, al darse cuenta que su denuncia por usurpacin no le daba
resultados favorables, inici otra causa paralelamente. Antes de
dictarse la sentencia de la cmara de apelaciones -que confirmara el
sobreseimiento definitivo-, se present ante la misma deduciendo
recurso de amparo para obtener la desocupacin de la fbrica.
Para invocar el recurso mencionado, Kot se bas en lo resuelto
por la Corte en el caso Siri; en la libertad de trabajo; en el derecho a la

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propiedad; y en el derecho a la libre actividad, todos estos mencionados


por la Constitucin Nacional.
La cmara de apelaciones desech el recurso planteado
interpretando que se trataba de un recurso de Habeas Corpus. (ver
caso Siri)
Contra esta
extraordinario.

sentencia,

el

interesado

interpuso

recurso

Resolucin: La Corte en esta ltima causa fall a favor de Kot


haciendo lugar al recurso de amparo luego de revocar la sentencia de la
cmara de apelaciones.
En consecuencia, la Corte, orden que se entregara al Sr. Kot el
establecimiento textil libre de todo ocupante. Los fundamentos
utilizados para dicha resolucin fueron:
- En primer lugar la cmara de apelaciones se confunde al
considerar el recurso invocado por el afectado como un recurso de
Habeas Corpus. El interesado interpuso una accin de amparo
invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo; de la
propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garanta distinta a
la que protege la libertad corporal (habeas corpus). La Corte declar
as en la sentencia basndose en lo resuelto en el caso Siri.
Si bien es verdad que en ambos casos es diferente el sujeto de
quien proviene la restriccin, no es esto esencial a los fines de la
proteccin de la Constitucin.
El art. 33 de la Constitucin al hacer mencin de los derechos y
garantas implcitos no excluye restricciones emanadas de particulares.
- Si no se hiciera lugar al recurso de amparo se estara
sometiendo al afectado a recurrir a una defensa lenta y costosa a travs
de los procedimientos ordinarios. Esto perjudicara en mucho ms al
interesado dado que lo ocupado por los obreros no es un inmueble
improductivo, sino una fbrica en funcionamiento, privada de producir.
- En cuanto al fondo del asunto, es notoria la restriccin ilegtima
por parte de los obreros, ya que ninguna ley de nuestro ordenamiento
jurdico reconoce a los obreros ni a cualquier otro sector del pueblo
argentino -exceptuando por legtima defensa o estado de necesidad- la
facultad de recurrir por s mismos a actos para defender lo que estimen
su derecho.
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An en la hiptesis de que los obreros tuvieran toda la razn, la


ocupacin de la fbrica por aqullos es ilegtima.
derechos de incidencia colectiva
El art 43 en el segundo prrafo dispone podrn interponer esta
accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente a la competencia, al usuario y al
consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los
requisitos y formas de su organizacin.
En nuestro pas han existido varios precedentes con respecto a los
derechos de incidencia colectiva. Uno de ellos fue el promovido por
Alberto Katn contra el Gobierno nacional por amparo ante el juez
Garzn Funes en 1982 a fin de evitar la matanza de casi 50 mil
pinginos, sin estudios previos por parte del Estado nacional.
Otros casos fueron el de la laguna de Llancanelo en la provincia
de Mendoza, y Ekemkdjian c/Sofovich.
La tutela se extiende en esta norma a los casos de discriminacin
(establecidos en el art 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica) a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor.
La clusula protege a los derechos de incidencia colectiva,
derechos que son identificables con una cierta comunidad de intereses
grupales y que repercuten o inciden colectivamente.
La legitimacin para actuar en estos supuestos la tienen : A) el
afectado, se debe entender todo titular molestado, aquejado por la
accin u omisin, no se requiere de un derecho subjetivo. b) el
defensor del pueblo , debemos correlacionarlo con el art 86 que
establece que su misin es la defensa y proteccin de los derechos
humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados por la
Constitucin y las leyes ante hechos, actos u omisiones de la
administracin y el control del ejercicio de las funciones administrativas
pblicas;
C)las asociaciones
que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley.
Habeas Data
El art 43 tercer prrafo seala toda persona podr interponer
esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de
su finalidad que consten en registros o bancos de datos pblicos o los
privados destinados a proveer informes y en el caso de falsedad o
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discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad


o actualizacin de informacin periodstica
El avance tecnolgico actual permite almacenar datos en espacios
considerablemente reducidos y lo que es ms grave, acceder a ellos y
sistematizarlos en breve tiempo. La actualidad del problema ha hecho
que pocas constituciones aborden el tema.
El art 43 parr 3 consagra la proteccin de datos no slo a las
personas fsicas sino tambin
las jurdicas, pues al referirse a
personas no hace distincin alguna.
En segundo lugar, la proteccin a las personas fsicas tiene una
estrecha vinculacin con la esfera privada del individuo que incide en el
denominado derecho a la intimidad, se han ido ampliando las
fronteras de este derecho que busca o persigue la autodeterminacin
o libertad informativa, es el control que a cada uno de nosotros nos
corresponde sobre la informacin que nos concierne personalmente ,
sea intima o no, para preservar de este modo y en ltimo extremo, la
propia identidad, nuestra dignidad y libertad.
En tercer lugar, la proteccin constitucional argentina es amplia,
ya que ella otorga accin de amparo, lo que incluye la supresin,
rectificacin, confidencialidad o actualizacin de datos. En sntesis, el
art 43 3parr incluye el reconocimiento del derecho de las personas a
acceder a los datos que sobre ellos se tengan, as como tambin a su
legalidad y veracidad.
En cuanto a los derechos de defensa hay tres mecanismos:
a.- derecho de acceso, que es la atribucin que tiene la persona
de pedir y obtener del titular del registro informes sobre los datos
personales que existan en torno de l
b- derecho de rectificacin o impugnacin, pues en la medida en
que los datos personales resulten inexactos o incompletos, pueden ser
rectificados por el interesado en el registro respectivo.
c- Derecho de cancelacin, que constituye la potestad de
exigir al responsable del banco de datos la cancelacin de sus datos
personales almacenados en forma falsa o discriminatoria, como
asimismo los datos excedentes que nunca debieron ser registrados.
En cuanto a los registros o bancos de datos pblicos, est
constituido por el conjunto organizado de datos de carcter personal
que sean objeto de un tratamiento automatizado siendo indiferente la
forma o modalidad de su creacin, almacenamiento, organizacin y
acceso.
El secreto de las fuentes de informacin periodstica fue
introducida a fin de preservar la libertad de informacin y de prensa.

261

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Comprende al derecho del periodista a mantener en reserva el origen o


la persona que le ha proporcionado la informacin.
Habeas corpus ( art 43 y ley 23.098)
Esta institucin fundamental ha tenido su origen en la Carta
Magna de 1215 nadie podr ser arrestado, aprisionado ni desposedo
de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus
pares, segn las leyes del reino. Pero debi ser reglamentado con
mayor profundidad, a tal efecto el Habeas Copus Act de 1679 donde
nadie poda estar detenido ms de 24 hs. Sin ser llevado a un juez que
decidiera sobre su situacin. Adems se prohibi el non bis in idem,
encarcelara una persona dos veces por un solo hecho, como adems
trasladar a un detenido fuera de su jurisdiccin, sancionndose a los
funcionarios que faltasen a sus deberes.
En los EEUU la constitucin prescribe que el habeas corpus no
podr suspenderse a excepcin que la seguridad pblica lo requiera, en
caso de invasin o rebelin.
En nuestro pas, en 1863 se dict la ley reglamentaria del habeas
corpus ( ley 48) aunque la jurisprudencia en los primeros tiempos
interpretaba que slo proceda el habeas corpus cuando la persona
privada de su libertad, estuviera efectivamente privada de su libertad.
Esta jurisprudencia cambi en el caso Masis y Gassol donde la Corte
declar la procedencia del remedio, ante la sola amenaza que pesaba
sobre ellos y que haban sido puestos a disposicin de la Direccin
General de Inmigracin para ser expulsados del pas por haberse
introducido subrepticiamente en el pas.
Se completa el art 43 con la proteccin a la libertad fsica de la
persona, mediante la constitucionalizacin del habas corpus. Cuando
el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad fsica o en caso de agravamiento ilegtimo o condiciones de
detencin o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de
habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en
su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del
estado de sitio.
El procedimiento del habeas corpus establece una va sumarsima
para hacer cesar una ilegal detencin (habas corpus reparador) para
prevenir a quin se crea amenazado de padecer una aprehensin de esa
naturaleza ( habeas corpus preventivo) para corregir el agravamiento
de las condiciones de detencin ( habeas corpues correctivo) o para
tutelar a quienes padecen de una desaparicin forzada.

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Dicha accin protege contra cualquier acto u omisin de


autoridades pblicas o de particulares, contrarios a la constitucin y a
las leyes que garantizan los derechos individuales. La accin puede ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera a su favor entendindose
en forma amplia, a los familiares, amigos, el defensor del pueblo, el
ministerio pblico, etc.
El juez debe resolver de inmediato aun durante la vigencia del
estado de sitio, pudiendo ste controlar la legitimidad de la declaracin
de estado de sitio como asimismo la correlacin entre la orden de
privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin de
estado de sitio, consagrando lo que haba sealado la Corte en el caso
Timmerman, la relacin razonable con la causa que motiv la
declaracin.
4.REGIMEN EN LA PROVINCIA DE MENDOZA. Seguridad
individual. Tutela ( arts 474 a 483Codigo Procesal Penal y
decreto ley 2589/75)
Habeas corpus.
El art 474 del CPP de Mza le otorga a toda persona detenida,
incomunicada o que considerare inminente su detencin arbitraria, el
derecho de interponer hbeas corpus, con la finalidad de que cese la
restriccin o amenaza. Asimismo puede interponer, sin necesidad de
poder alguno, cualquier persona por el afectado.
El art 475 establece la competencia para conocer del juez,
sealando la norma que puede ser interpuesto el habeas corpus ante
cualquier juez letrado, sin distincin de fueros o instancias, del lugar en
que se haya efectuado o est por efectuarse la detencin. Cuando se
ignore o se dude del juez puede interponerse ante cualquier juez
letrado provincial.
El art 476 expresa el contenido de la peticin la cual puede ser
verbal, escrita o telegrfica, con los datos imprescindibles, aunque se
desconociera el lugar en que se haga efectiva la detencin.
El art 477 se refiere a las diligencias judiciales, en el cual el
magistrado debe inmediatamente librar oficio en el trmino de una hora
contada desde su presentacin, a la autoridad que haya ordenado su
detencin o incomunicacin, para que en el trmino de horas que el
juez disponga ( no pudiendo exceder de 12 horas) presente el detenido
e informe: 1) si se ha dictado orden de detencin, con indicacin
precisa del lugar , da y hora de la aprehensin, o de la incomunicacin
o de la referida orden; 29 que motivos legales le asisten; 3) si ha obrado

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por orden escrita de autoridad competente, la cual deber


acompaarse; 4) si el detenido hubiese sido puesto a disposicin de otra
autoridad ( art 478)
El art 479 dispone que dentro de las 48 hs a contar de la
presentacin del recurso, el juez debe dictar resolucin disponiendo, si
la orden de privacin de libertad hubiere sido ordenada por autoridad
incompetente, o la incomunicacin hubiere excedido el trmino
constitucional, la inmediata libertad del detenido.
El art 482 hace referencia a que la resolucin ser apelable con
efecto devolutivo, dentro de 24 horas de su notificacin, cuando no se
hiciere lugar a lo peticionado.
Amparo
El decreto ley 2589/75 legisla sobre el amparo en el territorio de
la provincia de Mendoza.
El art 1 establece el mbito de la accin, la cual puede deducirse
contra todo hecho, accin u omisin de rganos o agentes de la
Administracin provincial o municipal o de personas inminente y con
ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja
o cualquier modo impidiere el normal ejercicio de los derechos expresa
o implcitamente reconocidos por las constituciones nacional o
provincial, con exclusin de la libertad fsica.
El art 2 ampla el mbito al sealar que tambin el amparo ser
procedente, contra la omisin del Poder Ejecutivo provincial, en
reglamentar las leyes, en el plazo que stas fijaren. Tambin ser
procedente el amparo cuando el hecho acto u omisin arbitrario e ilegal
encuentre sustento en una norma notoriamente contraria a las
constituciones
nacional
y
provincial,
pudiendo
declarar
la
inconstitucionalidad de la ley, decreto, reglamento, ordenanza que
sirviere de fundamento ( art 5)
El art 4 consagra las vas administrativas o judiciales previstas
como vas normales para la impugnacin del acto se hubieren agotado,
para recin interponer el amparo.
El art 6 declara que el amparo no ser procedente cuando el acto
impugnado emanare del Poder Judicial, en ejercicio de la funcin
jurisdiccional y cuando la intervencin judicial comprometiera directa o
indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin
de un servicio pblico esencial.
La accin de amparo puede ser deducida por toda persona fsica o
jurdica, por s o por intermedio de representantes legales, a la vez que

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sea titular o titulares del derecho constitucional afectado (art. 7) siendo


el juez competente los jueces letrados, correccionales y de instruccin
con competencia en el lugar en que el hecho, acto u omisin impugnado
se haya ejecutado o deba ejecutarse ( art 9).
El plazo para articular el amparo es de 10 das corridos ( art 16) a
partir que el afectado tom conocimiento del hecho, acto u omisin ( art
13)
Los requisitos son los que debe contener toda demanda, con la
individualizacin del autor del hecho, acto u omisin ( art 17)
debindose acompaar toda la prueba instrumental que haga a su
derecho ( art 18).
Substanciada la prueba, evacuado el informe o vencido el plazo
para contestar la demanda, el juez dictar sentencia dentro del 5 da,
admitiendo o denegando el amparo ( art 25) . Si se concediera el
amparo, el juez, mediante mandamiento, resolver la determinacin
precisa de lo que debe o no hacerse o de lo que deba darse; el plazo
para su cumplimiento o el plazo que debe producirse la reglamentacin
de la ley o norma general ( art 26).
Contra la sentencia y medidas de no innovar, procede el recurso
de apelacin que ser concedido al solo efecto devolutivo, cuyo plazo
ser de 48 hs. De notificadas las resoluciones ( art31) conociendo la
cmara correspondiente al fuero a quo de la misma jurisdiccin en
turno ( art 32) corrindose traslado por 3 das al apelado ( art 33)
debiendo la cmara resolver dentro del 5 da de estar la causa en su
estado. ( art 34)

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UNIDAD XXI
1.LIMITES DE LOS DERECHO.:
derechos. Clases de limitaciones.

la

relatividad

de

los

La Constitucin de raigambre liberal, no poda consagrar


derechos absolutos. Esto surge de lo dispuesto en el art 4 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que sostena
que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a
otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene
otros lmites que aquellos que aseguran a los otros miembros de la
sociedad, el goce de esos mismos derechos; esos lmites no pueden ser
determinados ms que por ley.
El art 14 de nuestra Constitucin tambin seala la relatividad de
los derechos al decir todos los habitantes de la Nacin gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio,
a saber.
Los tratados internacionales tambin lo indican como la
Declaracin Universal de Derechos Humanos. Igualmente lo declara la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Tambin la Corte en innumerables fallos ha resuelto que en el
ordenamiento jurdico vigente no existen derechos absolutos, es decir
insusceptibles de adecuada y prudente reglamentacin (fallos 257275)
Clases de limitaciones
Pueden ser de orden constitucional o bien limitaciones de orden
legal.
Las de orden constitucional, siguiendo a Joaqun V Gonzlez,
pueden ser generales o especiales:
- Limitaciones constitucionales generales son: a) la dispuesta
por el art 19, las acciones privadas estn limitadas por el orden y la
moral pblicos y el derecho de terceros; b) el art 16 la admisin a los
empleos est limitada por la idoneidad; c) el art 17 est limitado por
sentencia justa, por utilidad pblica, por contribuciones legalmente
establecidas; d) el art 22 en cuanto el pueblo no puede deliberar ni
gobernar por s y directamente; e) el art 23 en cuanto a ser
cambiado de residencia, sin forma de proceso y la misma suspensin
de la garanta constitucionales con las restricciones que se expresan.
- Las limitaciones constitucionales especiales son las que se
refieren a la edad y condiciones de capacidad de las personas en

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general, o de los ciudadanos para ejercer el derecho de eleccin o


para ser elegidos o nombrados para las funciones de gobierno.
- Las limitaciones de orden legal, son las que tienen origen en
el art 14 que seala que el goce de los derechos debe ser conforme
a las leyes que reglamentes su ejercicio invistiendo al Congreso con
la potestad de dictar todas las restricciones que nacen de la misma
naturaleza de la sociedad.
2.LIMITACIONES NORMALES Y PERMANENTES:ART 14
La reglamentacin de los derechos art 28
Debe responder esencialmente a dos principios fundantes: a) a la
libertad b) la razonabilidad, ello est impuesto por los art 19 y 28
respectivamente; que le imponen al Congreso la sancin de una ley, por
una parte y que ella sea razonable por la otra.
En cuanto a la potestad de reglamentar derecho, Grondona (h)
expresa que la Corte ha tenido dos etapas diferenciadas a lo largo de su
historia en relacin al control de constitucionalidad de la facultad
reglamentaria.
En la primera etapa hay una Corte decidida a ejercer un control
estricto sobre toda ley o decreto que limite cualquiera de los derechos
constitucionales.
Durante la segunda etapa, situacin que hasta hoy se prolonga, la
Corte ha renunciado a un control riguroso de la reglamentacin de los
derechos constitucionales ms relacionados con la actividad econmica
de las personas.
En la primera etapa adelant un concepto de reglamentacin
limitado se advierte en los fallos Nougus Hileret. En ambos fallos ,
la Corte , segn el autor impidi que la reglamentacin de los derechos
constitucionales fuera utilizada por el gobierno como un arma de
concentracin de poder en las decisiones econmicas.
En la segunda etapa no va a existir este control estricto que la
Corte haca del Congreso y esto se advirti en una interpretacin
permisiva en el caso Ercolano c/ Lanteri de Renshaw en el cual la
Corte convalid el control del precio de los alquileres, aunque luego en
los casos Horta y Mango prohibi la aplicacin del precio mximo
de los alquileres a los contratos en curso de ejecucin, pero all en ms,
la Corte autoriz la suspensin de los desalojos, el control de los
precios y la prrroga de los plazos, etc.

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Inalterabilidad art 28
El poder del Congreso no es absoluto, porque puede limitar el uso
de los derechos, pero sin desconocerlos ni alterarlos en su esencia. El
art 28 dispone los principios, garantas y derechos reconocidos en los
anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. La reglamentacin de los derechos del art 14
est sujeta a la limitacin de la inalterabilidad de la sustancia de esos
derechos art 28.
Principio de razonabilidad
El art 28 al establecer el principio de razonabilidad constituye
una base para la interpretacin de las leyes que consagran el ejercicio
de los derechos.
Seala Padilla que los derechos se limitan como nica manera de
poder vivir en sociedad y las restricciones que se dispongan en cuanto a
su goce , no deben exceder de lo indispensable para ese fin, esto es,
hacer compatible la libertad de cada uno con la de los dems. Mientras
se atienda a este criterio, la limitacin es justa y por ende razonable
en cuanto se lo deje a un lado, surge el elemento de la irrazonabilidad.
Tambin la Corte se ha asociado a este criterio de
razonabilidad, al sealar que las leyes son susceptibles de
cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea
cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya
realizacin procuran, o cuando consagran una manifiesta iniquidad
Padilla concluye que si bien el rgano judicial no es de su
incumbencia juzgar acerca de la conveniencia, oportunidad, acierto o
eficacia de la ley y de los medios que ella arbitra para lograr sus fines,
al Poder Judicial slo le es permitido examinar si los medios elegidos
por el Congreso son o no proporcionales a los fines que se propuso
alcanzar.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(Razonabilidad)
Cine Callao. 1960
La ley 14.226, declara obligatoria la inclusin de espectculo de
variedades en los programas de las salas cinematogrficas de todo el
territorio de la Nacin.
El recurrente impugna la constitucionalidad de la ley, sosteniendo
que la misma vulnera las garantas que la Carta Fundamental acuerda a
la libertad de comercio y al derecho de propiedad. El sistema estatuido
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le ocasiona agravios considerables en cuanto le impone una


especialidad comercial a la que no est dedicado y le exige cuantiosas
inversiones destinadas a adecuar la sala a espectculos cuyo
ofrecimiento no es propio de su actividad empresaria. Se ve obligado
adems a realizar los gastos que supone la contratacin de artistas, y
todo ello se ve agravado por la circunstancia de que no le es dable
recuperar tales inversiones por la prohibicin, emergente de una
resolucin ministerial, de trasladar el costo del nmero vivo al precio
de las entradas
La ley regula una actividad empresaria y se refleja por tanto
sobre la libertad de trabajo. Bueno es aqu recordar palabras de
Alberdi: "No hay ms que un sistema de reglamentar la libertad; y es el
de que la libertad de unos no perjudique la libertad de los otros; salir de
ah no es reglamentar la libertad de trabajo, es oprimirla".
El recurso extraordinario es procedente por haberse tachado la
ley 14.226 por contraria a los arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional
y haber sido la decisin apelada favorable a aqulla
Esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta
concepcin del poder de polica expuesta en antiguos pronunciamientos
para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el siglo pasado por
la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos ("Barvier
v. Connolly", 113 US 27), declar que dentro de los objetos propios de
aquel poder ha de estimarse comprendida -- junto a la seguridad, la
moralidad y la salubridad pblica-- la defensa y promocin de los
intereses econmicos de la colectividad
Dentro de esa especie del poder de polica ha de considerarse
legtimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales
encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma
permanente o transitoria, los graves daos econmicos y sociales
susceptibles de ser originados por la desocupacin en mediana o gran
escala.
El objeto cardinal y especfico de la ley cuestionada, en mrito a
su naturaleza y a los propsitos que le dan contenido, lejos de consistir
en el provecho de un grupo de personas obtenido merced al sacrificio
patrimonial de otro grupo, reviste carcter inequvocamente pblico o
general. De modo que, acreditado que en este aspecto bsico, la ley
14.226 no transgrede los principios que rigen el legtimo ejercicio del
poder de polica, a esta Corte slo le est permitido analizar la
razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea el grado
de adecuacin existente entre las obligaciones que la ley impone y los
fines cuya realizacin procura y ello, cualquiera sea el juicio sobre el

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mrito intrnseco o el valor artstico, permanente o actual de la


actividad tutelada
Finalmente, esta Corte ha admitido reiteradamente el principio de
la presuncin de la constitucionalidad de las leyes, lo que,
naturalmente, supone la de su razonabilidad, a lo menos cuando juegan
elementos de hecho como los que aqu se debaten .Corresponda al
impugnante, pues, evidenciar de modo concreto y categrico la
irrazonabilidad de la ley 14.226 en su relacin con las modalidades del
caso; y, de conformidad con las consideraciones que anteceden, es
obvio que no ha dado cumplimiento a ese deber procesal.
Poder de polica; caracteres constitucionales y lmites
En la concepcin liberal, el poder de polica estatal era la
atribucin de establecer limitaciones y restricciones a los derechos
individuales, con el objeto de proteger la seguridad, salubridad y
moralidad pblicas, contra los peligros que pudieran acecharla.
El estado que en general deba abstenerse, solamente intervena
a fin de tutelar la libertad y la seguridad y slo para cumplir con tales
objetivos poda utilizar su carcter coaccionador.
En el Estado de Bienestar, que coincide con el advenimiento del
constitucionalismo social, los bienes jurdicos que el Estado tutela por
medio de limitaciones a los derechos individuales, no se restringen sino
que se ensanchan.
Los caracteres constitucionales del poder de polica son: 1- ley
del Congreso; 2- debe ser establecido en beneficio del bienestar
general; 3- debe regularse el ejercicio de los derechos individuales en
forma razonable; 4- es indelegable; 5- corresponde a las provincias, por
tratarse de poderes no delegados por ellas al Gobierno federal ( art
121). En cuanto a los lmites que pueden sufrir los derechos
individuales en atencin al inters general, esa restriccin no debe
importar privarles de contenido o aniquilarlos, aun durante las
emergencias.
Criterio estrecho y criterio amplio
El estrecho est vinculado a la concepcin liberal, en esta tesis,
los derechos individuales slo pueden sufrir restricciones a fin de
preservar solamente la seguridad, salubridad y moralidad pblicas. Es
el criterio europeo.
El criterio amplio, las limitaciones a los derechos individuales, no
se restringen slo a la moralidad, salubridad y seguridad sino que se

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amplan. Es el criterio norteamericano y que aparee en nuestro derecho


en 1922 con el caso Ercolano. Las restricciones pueden ser con
motivo de la defensa del usuario y del consumidor; por la preservacin
del ambiente; econmicas.
4. LIMITACIONES NORMALES Y TRANSITORIAS: las
emergencias constitucionales. Clases.
Seala Vanossi que estas limitaciones pueden surgir a partir de
las emergencias constitucionales, las que se hallan fundadas en el
estado de necesidad. La prctica ofrece distintas clases de
emergencias: polticas, econmicas, sociales, etc.
La emergencia constitucional prevista expresamente es la del
estado de sitio ( art 23). La Constitucin prohibe expresamente la
concesin de facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo ( art 29) as
como tambin que el presidente pueda asumir funciones judiciales ( art
109) ni aun durante el estado de sitio.
Declaracin del estado de emergencia: facultades privativas
de los poderes polticos.
La emergencia es un hecho , un accidente que sobreviene y en el
Derecho pblico , un estado caracterizado por la excepcionalidad, por
una transitoriedad fundamental. Ya el Cdigo Civil prevea las
emergencias en los art 513 y 514.
Los requisitos de la emergencia, la doctrina ha sistematizado la
jurisprudencia de la Corte, la cual comienza con el caso Ercolano,
amplindose en el caso Avico c/ de La Pesa consagrando el criterio
amplio de la emergencia por razones econmicas, las que son creadas
sin vulnerar derechos y garantas constitucionales, sostuvo la Corte.
En general, dichos requisitos son los siguientes: 1) que la
emergencia sea declarada por el Congreso, es decir no por el poder
Ejecutivo; 2) que tenga como finalidad el bienestar general; 3) que sea
transitoria; 4) que exista razonabilidad entre el medio empleado y el fin
perseguido; 5) que se preserven los derechos y garantas
constitucionales.
La emergencia debe tener su origen en la Constitucin que la
delimita y toda ampliacin que se realice ms all del orden
constitucional, se transforma en arbitrariedad.

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Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin


( emergencia)
Ercolano c/Lanteri de Renshaw
Contexto:
trnsito
del
constitucionalismo
clsico
al
constitucionalismo social( el Estado amplia sus funciones, criterio
americano de poder de polica)
Plataforma fctica: el actor pretenda consignar los alquileres
por dos aos, calculados segn la ley 1157, la misma prohiba cobrar
por dos aos contados de su promulgacin, por la locacin de casas,
piezas y departamentos, destinados a habitacin, comercio o industria,
un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de
1920. En el mismo se impugna la constitucionalidad del art 1 de dicha
ley, sostenindose a tal efecto que la reglamentacin del precio de la
locacin es incompatible con el derecho de usar y disponer de la
propiedad, con el principio de inviolabilidad de la misma y con el
principio de alterar garantas fundamentales conl eyes reglamentarias,
consignadas en los art. 14, 17 y 28 CN.
La opinin mayoritaria dice: hay restricciones a la propiedad y
a las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en
principio, sino en su extensin. Tales son las que proponen asegurar el
orden , la salud y la moralidad colectivas.
Las limitaciones que tienen por objeto proteger los intereses
econmicos no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen porque
podra contrariar los principios de libertad econmica y de
individualismo profesados por nuestra Constitucin.
La `proteccin de intereses econmicos constituye para el Estado
una obligacin de carcter primario y tan ineludible como lo es la
defensa de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de
la situacin excepcional.
La concurrencia de un inters pblico intenso y monoplico,
plantea un conflicto entre el derecho del particular que pretende usar
libremente su propiedad y el inters de evitar graves males que podra
acarrear a la sociedad el abuso de esa libertad.
La reglamentacin del precio del alquiler es impedir que el uso
legtimo de la propiedad se convierta en un abuso prejudicial en alto
grado, merced a la circunstancia que transitoriamente han suprimido
de hecho a la libertad de contratar para una de las partes.

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No es del resorte del poder judicial decidir del acierto de los otros
poderes pblicos en eleccin del medio empleado para conjurar una
situacin crtica, ni de las consecuencias de orden econmico que
pueden derivar de la aplicacin e la ley.
Le incumbe al poder judicial nicamente pronunciarse acerca de
los poderes constitucionales del congreso para establecer la restriccin
al derechos de usar y disponer de la propiedad que encierra la ley
impugnada, teniendo en cuenta la naturaleza, las causas determinantes
y la extensin de la medida restrictiva .
Reconocer en principio el poder de limitar el derecho del
propietario en las circunstancias excepcionales expresadas, no importa
admitir que ese poder sea omnmodo.
se declara que el artculo primero de la ley 11157 de la manera
que ha sido aplicado en la sentencia es repugnante a lo dispuesto en los
art 14, 17 y 28 CN y en consecuencia se confirma dicha sentencia
Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningn otro
derecho reconocido por la constitucin tiene carcter absoluto. La
reglamentacin o limitacin de los derechos individuales es una
necesidad derivada de la convivencia social
Avico, Oscar Agustn c/ De la Pesa, Sal
Avico demanda a Pesa por consignacin de dos semestres de
intereses computados al 6 % anual desde el 3 de Abril de 1932 hasta el
3 de Abril de 1933, de acuerdo con la ley 11.741, a cuyos beneficios se
acoge, tanto respecto al monto de los intereses cuanto a la prrroga
para
el
pago
de
stos
y
del
capital.
El demandado reconoce que se neg a recibir esos intereses que no son
los convenidos con el mutuario en la escritura de prstamo hipotecario,
sino los del 9 % anual pagaderos por semestre anticipado, as como a
aceptar la prrroga del plazo de tres aos para el pago del capital. Dice
que los derechos emergentes del contrato han ingresado a su
patrimonio: que las leyes nuevas deben respetar esos derechos
adquiridos. Las que no los respetan entrando a regir en el pasado son
leyes retroactivas y nulas, porque violan el patrimonio de los
particulares, ya que el derecho adquirido en virtud del contrato es una
propiedad, cuya inviolabilidad garantiza el art. 17 de la Constitucin
Nacional.
En conclusin podemos afirmar que la gravedad y extensin de la
crisis econmica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas
sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin
legtimo, como lo es el inters pblico comprometido en esta grave

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emergencia; y que los medios empleados la moratoria para el pago del


capital por tres aos, y de los intereses por seis meses vencidos as
como el mximo de seis por ciento en la tasa del inters, son justos y
razonables, como reglamentacin o regulacin de los derechos
contractuales.
4. ESTADO DE SITIO ART 23
El art 23 dice En caso de conmocin interior o de ataque
exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las
autoridades creadas por ella, se declarar el estado de sitio en la
provincia o territorio en donde exista perturbacin del orden quedando
suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta
suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por s ni
aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas
a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no
prefiriesen salir del territorio argentino
Concepto
En 1893, el senador nacional Leandro Alem fue arrestado por el
Poder Ejecutivo por el delito de rebelin, durante el estado de sitio. La
Corte interpretando la Constitucin sent los principios: 1) el estado de
sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitucin, se declara para
defenderla; 2) toda medida que directa o indirectamente afecte la
existencia de los poderes pblicos, adoptada en virtud de las facultades
que el estado de sitio confiere, sera contraria a la esencia de aquella
institucin y violatoria del espritu del art 23.
Origen
Proviene de la ley francesa de 1791, que distingua tres
hiptesis68. Seala Snchez Viamonte que dicho estado de sitio no se
trataba de una institucin aplicable a la vida civil de la sociedad, sino
que era una ley tpicamente marcial, exclua a toda la poblacin que no
revistiera esos caracteres blicos. El estado de sitio solo corresponda a
los casos de guerra, fuese, exterior, civil o interna.. Esta norma haca
alusin en sus art 6 y 10 a la Constitucin, dndole al estado de sitio el
carcter de excepcin con respecto a la vigencia de aquella.
Finalidad
El prembulo cuando seala proveer a la defensa comn est
aludiendo al ataque exterior y a la conmocin interior. Tiene como
68

plaza de guerra y puestos militares en tiempo de paz/ plaza de guerra y puestos militares en tiempo de
guerra/ plaza de guerra y puestos militares en estado de sitio.

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finalidad dos objetivos: por el primero se trata de impedir el peligro


(interno o externo) que perturba a la Constitucin y por el segundo
restablecer el orden alterado. Snchez Viamonte descarta que existan
dos clases de estado de sitio (preventivo y represivo). No puede ser
preventivo pues tanto la conmocin interior como el ataque exterior se
tienen que haber producido, siendo en ambos casos de carcter grave..
En todo caso, dice, el estado de sitio es teraputico o curativo, est
previsto para terminar con el desorden y la perturbacin, tratndose de
una medida constitucional y no penal, concluye el citado autor.
Casos
El art 23 establece dos casos que pueden constituir los motivos
generadores del estado de sitio: a) ataque exterior b) conmocin
interior.
Snchez Viamonte, expresa que ataque exterior significa una
agresin desde el exterior que penetra en el interior del pas, una
accin blica desde afuera hacia adentro. Entiende que no basta la
mera declaracin de guerra para el dictado del estado de sitio, sino que
a ese estado de guerra hay que agregarle el ataque exterior.
En cuento a la conmocin interior, entiende por tal, el tumulto,
levantamiento, desorden, etc., no bastando la mera conmocin de los
espritus, una circunstancia de orden social o colectivo, una
disconformidad con el gobierno o inclusive desrdenes que pueden ser
sofocados por la accin policial ordinaria. Debe traducirse en hechos
materiales susceptibles de ser calificados de levantamiento o
sublevacin.
En ambos casos, debe reunir el requisito de la gravedad, el
peligro cierto y concreto que afecte la estabilidad institucional de los
poderes pblicos.
La legitimacin del estado de sitio por conmocin interior ha sido
y ser siempre un expediente utilizado por los gobernantes en su propio
beneficio y en perjuicio del inters general de la sociedad.
Competencia
La atribucin de declarar el estado de sitio es excluyente del
gobierno federal o es concurrente con los gobiernos provinciales?
Quienes sostienen que el gobierno federal es el competente y con
exclusividad ejerce tal atribucin, sostienen que : 1) el art 23 est
legislado dentro de las declaraciones , derechos y garantas cuya tutela
es encargada por la ley fundamental la Nacin; 2) que el art 23 se
refiere al peligro de esta Constitucin y de las autoridades creadas por
ella

275

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Quienes sostienen la otra tesis expresan: que las provincias


ejercen todo el poder no delegado a la Nacin; que el art 126 ( de las
facultades prohibidas a las provincias) no resulta que se privaren
expresamente de la atribucin de dictar el estado de sitio; que la
constitucin de Mendoza, elaborada por Alberdi, se reconoca
expresamente a la provincia la potestad de declarar el estado de sitio
( art 19 inc18)
Este tema genero la polmica entre Sarmiento y Rawson. El
primero, siendo gobernador de San Juan en 1863, declar el estado de
sitio, generando la reaccin de Rawson, a la sazn ministro del Interior,
quien envi una circular a todos los gobernadores advirtindoles que
deban abstenerse de tomar dichas medidas por tratarse de una
atribucin federal. La razn le asista a Rawson por los claros trminos
del art 23 que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de
las autoridades creadas por ella.
Extensin territorial
El art 23 expresa se declarar en estado de sitio la provincia o
territorio en donde exista la perturbacin del orden , quedando
suspensas all las garantas constitucionales
La intencin del constituyente fue evitar que el estado de sitio se
declare para toda la Repblica. Lo dispuesto se apoya tambin por el
art 75 inc 29 declara en estado de sitio uno o varios puntos de la
Nacin. Tambin el art 99 inc 16; el art 61.
Sin embargo, desde hace aproximadamente 4 dcadas el gobierno
nacional ha recurrido al abuso de poder , declarando el estado de sitio
en todo el territorio nacional.
Duracin. Cesacin.
El art 23 no menciona ningn trmino. Al contrario el art 99 inc
19 en caso de ataque exterior, le obliga al Poder Ejecutivo a declararlo
con acuerdo del Senado y por un trmino limitado
Si el ataque exterior es ms grave que una conmocin interior y
tiene un trmino limitado, se impone cuando el Congreso declara el
estado de sitio por conmocin interior la fijacin de un plazo cierto.. si
excepcionalmente el estado de sitio por conmocin interior fuese
declarado por el poder Ejecutivo ( estando en receso el Congreso)
tambin se debe sealar el trmino de extincin, ms an con la
incorporacin de los tratados internacionales.
Desde luego que si declarado el estado de sitio y establecido que
fuera un trmino, si cesaran las causas con anterioridad, se debe
proceder a su levantamiento.

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La ley reglamentaria del estado de sitio an no se ha dictado


desde 1853/60.
Atento a que los tratados internacionales incorporados forman
parte de la Constitucin, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos expresa que en caso de guerra, de peligro pblico o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado
parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin,
suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin
( art 27, inc 1)
Efectos
El art 23 dispone quedando suspensas all las garantas
constitucionales. Joaqun V Gonzlez sostiene que comprende todas las
garantas que ella acuerda a los derechos civiles y polticos de los
habitantes, as los que se refieren a la persona misma como los que
tienen relacin con las cosas que le pertenecen y en cuanto es
necesario para contribuir a repeler el ataque exterior o sofocar la
conmocin interior, el domicilio , la correspondencia y los papeles
privados, pueden ser allanados u ocupados sin orden de juez ni
requisito legal alguno; la propiedad material, el uso y goce de la
libertad de traslacin, de reunin, de asociacin, de llevar armas, de
publicar las ideas sin censura previa, todos esos derechos pueden ser
impedidos por la autoridad, segn su propio criterio, el cual se entiende
ajustado a la necesidad pblica de la defensa o del restablecimiento de
la paz, con algunas limitaciones...
1) solo aquellas garantas a los derechos civiles y polticos de
las personas, cuanto concurran a repeler el ataque o suprimir la
conmocin interna
2) Solo las garantas individuales o a su ejercicio colectivo y no
a los privilegios ni a la existencia de los poderes pblicos que tienen
su origen directo en la constitucin .
Si bien la tesis de JV Gonzlez es la predominante en la
jurisprudencia actual, seguimos las ideas de Snchez Viamonte, quien
refuta la teora anterior: sostiene que los derechos quedan a salvo de
toda suspensin durante el estado de sitio. El art 23 no se refiere a los
derechos. Habla de garantas. La libertad subsiste ntegramente, no
suprime ni restringe ninguno de los derechos individuales que la
integran. La nica novedad que introduce es un aumento de facultades
presidenciales, cuyo ejercicio, es cierto, comporta un impedimento
momentneo y leve de la actividad individual...si la Constitucin
hubiese querido que la consecuencia jurdica del estado de sitio fuese la

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supresin o la restriccin de la libertad, lo dira expresamente


declarando en suspenso los derechos que la integran...
Los derechos de reunin y de prensa no aparecen afectados en
ninguna forma por el estado de sitio. No son garantas. Tampoco forman
parte de la seguridad. El aumento de facultades al presidente, slo se
refiere a las personas materialmente consideradas: arresto o traslado...,
el derecho de reunin no se halla declarado expresamente en la
Constitucin por el art 32, que establece imperativamente: el
Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta
Compartimos la tesis de Snchez Viamonte pues , el estado de
sitio no crea poderes al Estado y sostener que la restriccin a los
derechos que pudieren tener vinculacin directa o indirecta con las
causas que motivaron la declaracin del estado de sitio, son una
herramienta de gobiernos que, sin causa justificada, pretenden
desconocer los derechos establecidos constitucionalmente. Reiteramos:
los derechos no se suspenden. La constitucin no habla de derechos,
sino de garantas, conforme a que toda interpretacin sobre las
facultades de los poderes pblicos, debe ser la interpretacin
restrictiva.
Facultades del presidente
Art 23 in fine pero durante esta suspensin no podr el
presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Por su
parte el art 99 inc 19 dispone Declara (el presidente) en estado de sitio
uno o varios puntos de la Nacin en caso de ataque exterior y por un
trmino limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmocin
interior, slo tiene esa facultad cuando el Congreso est en receso,
porque es atribucin que corresponde a ese cuerpo. El presidente la
ejerce con las limitaciones previstas en el art 23.
Snchez Viamonte manifiesta que el estado de sitio no consiste
sino en el aumento excepcional de las facultades presidenciales, que no
consisten nada ms que en las atribuciones de arrestar o trasladar
personas, pero slo puede ejercer esta prerrogativa condicionalmente:
si estas personas no prefiriesen salir del territorio argentino.
El presidente tiene otra valla infranqueble constituida por el art
109 en ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas.
Es decir, que la facultad de arresto queda anulada de inmediato si
estas personas prefiriesen salir del territorio argentino.

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La Corte ha sostenido que la facultad de arresto es privativa del


rgano ejecutivo y por ende no son justiciables. Asi sostuvo en los casos
Yrigoyen, trossi Zamorano.
En el caso Timmerman la Corte dijo el examen de
razonabilidad puede abarcar un doble aspecto: a) la relacin entre la
garanta afectada y el estado de conmocin interior y b) la verificacin
de si el acto de autoridad guarda adecuada proporcin con los fines
perseguidos mediante la declaracin de estado de sitio.
En el caso Granada si bien la Corte se pronunci por un control
de razonabilidad, dijo empero, es de advertir que la jurisprudencia de
la Corte que admite el control de razonabilidad de las medidas de
arresto fundadas en el estado de sitio lo hace a ttulo excepcional y
limitada a los supuestos de arbitrariedad en el ejercicio de las
facultades pertinentes
Opcin de las personas
El presidente puede arrestar o trasladar pero en la medida en que
estas no prefiriesen salir del territorio argentino.
Seala Ekmekdjian que la opcin para salir del pas debe hacerse
efectiva en forma inmediata y toda prolongacin ms all del tiempo
necesario para tramitar la salida convierte al arresto en una pena, lo
que viola la prohibicin del art 23.
En la actualidad, la ley de habeas corpus ( 23.098) expresa que
cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la
declaracin prevista en el art 23 de la Constitucin , el procedimiento
de habeas corpus podr tender a comprobar en el caso concreto...4) el
efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la ltima parte del
art 23.
Facultades judiciales durante la suspensin de las
garantas.
a) Control de legitimidad: el art 4 ley 23.098 dispone que
cuando sea limitada la libertad de una persona, el procedimiento de
habeas corpus podr comprobar 1) la legitimidad del estado de sitio.
Ello no significa que los jueces puedan examinar la oportunidad o
la eficiencia de la medida, pero s si el estado de sitio ha sido declarado
por los rganos competentes para ello, el plazo, mbito de aplicacin de
l, etc.
En el caso Granada se dijo no cabe entender que haya sido la
intencin del legislador apartarse de reiterada jurisprudencia del
tribunal que ha reconocido como facultades privativas de los poderes
Legislativo y Ejecutivo las referentes a apreciar las circunstancias de

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hecho que tornan aconsejable la adopcin de tal recurso, por lo cual la


decisin de dichos poderes que instaura el estado de sitio no resulta
revisable por los jueces
b) El pedido de habeas corpus durante el estado de sitio: el art
43 obliga al juez a actuar de inmediato, aun durante la vigencia del
estado de sitio.
c) Control sobre la razonabilidad de las restricciones a los
derechos durante el estado de sitio: en el caso Bertotto de 1931 la
Corte dijo que el Estado de sitio suspenda todos los derechos
constitucionales. A fin de 1950 en el caso Sofia la Corte sostuvo
que las medidas slo podan dejarse sin efecto cuando fueren
irrazonables es decir cuando impliquen medios que no guarden
relacin con los fines. En el caso Crnica entendi que las
medidas que se tomaran en razn del estado de sitio deba limitarse
razonablemente en el tiempo.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(razonabilidad del estado de sitio)
Sofa Antonio y Baquero Fluvio R. Ao: 1959
Hechos: el Jefe de la Polica Federal no autoriz a la Liga
Argentina por los Derechos del Hombre a realizar un acto pblico
destinado a analizar la situacin en el Paraguay, en relacin a la
vigencia de los derechos del hombre.
Esta resolucin fue revocada por el tribunal a quo (puesto que se
estaba violando el derecho de reunin, pero la duda estaba en si se
poda o no suspender esta garanta constitucional durante el estado de
sitio, porque si bien el art. 23 de la CN. dice que durante el estado de
sitio quedan suspendidas las garantas constitucionales, haba que ver
si el derecho de reunin estaba all implcito).
Contra esta sentencia de la Cmara, el recurrente afirma que es
contraria al art. 23 de la CN pues el derecho de reunin es una garanta
constitucional prohibida durante el estado de sitio, pues puede impedir
el restablecimiento del orden general.
As se hace lugar al recurso extraordinario, puesto que lo que est
siendo cuestionado es una clusula constitucional. Otro fundamento del
recurrente es que la resolucin administrativa que est en
cuestionamiento fue dictada en uso de las facultades que derivan del
estado de sitio.
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Corte: sostiene que:


- La garanta que se invoca est en suspenso como consecuencia
de la ley 17.785 (ley de e. de sitio).
- Que las medidas tomadas por el P.E. para efectivizar el estado de
sitio son privativas de l, y en principio no estn sujetas a revisin
judicial (garantizando as la divisin de poderes y evitando la
transferencia de funciones). Dice en principio porque hay algunas
excepciones (por ejemplo, cuando hay clara irrazonabilidad en la
prohibicin).
- Que con el art. 23 se ha querido neutralizar, no sobre los
factores iniciales de la conmocin, sino tambin los factores
sobresalientes y agravantes.
- Que la ley 17,785 no tiene alcance limitado, posee amplitud, es
de alcance gral. y para todos los habitantes del pas. Carece de
cualquier tipo de limitacin deliberada y cierta, es por eso que de
ninguna manera puede ser puesto en duda su carcter general.
- Que habindose realizado una reunin pblica en un lugar
cntrico y de libre acceso al pblico, organizado por una entidad
presumiblemente izquierdista, no parece irrazonable la prohibicin
dispuesta y por lo tanto no configura uno de los supuestos
excepcionales que autorizan la revisin judicial de la medida.
- Que en general, son las reuniones pblicas las causantes ms
comunes, durante el estado de sitio, de perturbacin del orden, y es
este derecho uno de los ms ajustados, durante dicho estado
(justamente por esta razn: porque perturba el orden y la tranquilidad
pblica).
Fallo: se revoca la sentencia apelada en cuanto ha sido materia
de recurso extraordinario
5. OTRAS LIMITACIONES
CONSTITUCIN:

NO

PREVISTAS

EN

LA

Ley marcial
Supone el sometimiento de civiles a la legislacin y jurisdiccin
militar.

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En nuestra historia existen numerosos precedentes de esta figura,


que aunque no prevista en el texto constitucional, fue utilizada para
consolidar gobiernos que hicieron de la arbitrariedad y el despotismo
su religin.
Fue en 1930 cado el gobierno constitucional de Yrigoyen, el
gobierno de facto de Uriburu implant la ley marcial a todo individuo
que sea sorprendido in fraganti delito contra la seguridad o en los
bienes de los habitantes o que atente contra los servicios de la
seguridad pblica, ser pasado por las armas sin forma alguna de
proceso.
Tambin fue implantado en la revolucin de 1943. En la
constitucin de 1949 fue expresamente contemplada, tambin el estado
de prevencin y alarma.
En 1956 la ley marcial fue impuesta por el gobierno
revolucionario, reapareciendo en 1960, Con la ley 18232 y en 1976, que
duro el tiempo del gobierno militar.
Considera un sector de la doctrina como argumentos:
a) Que la ley marcial estara comprendida dentro de los
poderes constitucionales de la guerra; b) que en el supuesto de
guerra, el derecho internacional adquiere supremaca sobre la
constitucin, la cual suspender la vigencia en cuanto colisionara
con aqul; c) que la doctrina y jurisprudencia norteamericana la
admiten y nuestra constitucin al ser antecedente de aquella, debe
admitirla.
b) La doctrina mayoritaria est en desacuerdo con la tesis
anterior. Sanchez Viamonte diferenciando el estado de sitio de la ley
marcial, dice que el primero es constitucional, la segunda la
identifica con la revolucin misma, concluyendo el autor que slo la
constitucin prev el estado de sitio para la emergencia ms grave
que la ley marcial, que es el ataque exterior.
Bidart Campos se asocia a esta tesis al decir la ley marcial no
aparece dentro de la constitucin formal siendo inconstitucional pues
la Constitucin no la ha previsto ni para el caso de guerra ni para el
caso de conmocin interna.
Movilizacin de particulares. Estado de asamblea
el anterior art 67 inc 24, hoy derogado por la reforma de 1994
estableca como facultad del Congreso autorizar la reunin de milicias
de todas las provincias o parte de ellas, cuando lo exija la ejecucin de
las leyes de la Nacin y sea necesario contener las insurrecciones o
repeler las invasiones

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Esto ha dado lugar a que un sector de la doctrina la denomine


reunin de milicias como estado de asamblea tambin movilizacin
de particulares.
La actualizacin del entonces art 67 por la reforma de 1994 ha
hecho desaparecer todo inters sobre una institucin anacrnica.
Suspencin del habeas corpus
Nuestra constitucin adopt el sistema francs de estado de sitio
siguiendo la ley de 1791. En cambio el sistema anglosajn que carece
de esta institucin del estado de sitio, tiene , en cambio una similar la
suspencin de habeas corpus. Ocurrida una emergencia en los EEUU,
siguiendo la tradicin inglesa, se suspende el habeas corpus.
Facultades extraordinarias
El art 29 dispone el Congreso no puede conceder al Ejecutivo
nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de
provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni
otorgarles sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable,
y sujetarn a los que formulen, consientan o firmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria
La delegacin indebida debe ser: a) facultades extraordinarias, se
debe interpretar como otorgar prerrogativas fuera de lo comn; b)
suma de poder pblico, consisten en otorgar a un rgano de la trada, la
totalidad de las atribuciones pertenecientes a los otros dos; c)
sumisiones o supremacas, tanto del Congreso o legislatura provinciales
al Ejecutivo nacional o gobernadores de provincia, el sometimiento de
unas personas a otras o el otorgamiento de preferencias a una o varias
personas, en perjuicio de las que no acceden al grado supremo.
Esta norma est correlacionada con el art 1 que dispone nuestra
forma de gobierno y el art 36.

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