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ESCRITORIO MUCI-ABRAHAM & ASOCIADOS

PROCEDIMIENTOSYADMINISTRACINPBLICA

Algunasreflexionesentornoalprocedimientoadministrativovenezolanodeayery
dehoy,envistadelasenseanzasdeladoctrinayjurisprudenciacomparadas

JosAntonioMuciBorjas
Profesor de Derecho Administrativo en
laUniversidadCatlicaAndrsBello

Primero que nada, permtanme agradecer pblicamente la invitacin a


participar en este ciclo de conferencias, organizado por la Academia de Ciencias
Polticas y Sociales con el objeto de conmemorar el Centenario de la creacin de la
CtedradeDerechoAdministrativoenlaUniversidadvenezolana.
De acuerdo a la gentil invitacin que nos fuera cursada, el da de hoy nos
corresponde disertarsobreprocedimiento administrativo. Segnlos organizadores,
la idea es tratar de determinar en qu medida el procedimiento que sustancia la
Administracin Pblica nacional se ha visto influenciado por la doctrina y
jurisprudencia comparadas, y, para cumplir el cometido que nos ha sido confiado,
haremos aqu repaso de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, as
como de otras leyes especiales. Si el tiempo nos lo permite, tras una breve
introduccin al tema que nos ocupa, nuestra exposicin procurar dar respuesta a
las cinco interrogantes que de seguida les propongo o enuncio: Primero, qu se
entiende por procedimiento administrativo y cules son los objetivos que ste
persigue? Segundo, qu relacin media entre la funcin administrativa y el
procedimientoadministrativo?Tercero,aquobedeceeldiseooestructuradelos
procedimientos administrativos regulados por la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos? Cuarto, produce el procedimiento administrativo un acto, me
refieroaldefinitivo,quepuedallegaraadquirir,unavezfirme,lafuerzapropiade
la cosa juzgada (administrativa)? Y, quinto, cules son las caractersticas de las
medidasadministrativasdecarcterpreventivoocautelar?

Comencemosporqueeltiempoapremia.

I.Introduccin:
1.
Con ocasin de la promulgacin de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, el Individuo de Nmero de esta Corporacin, Toms Polanco

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Alcntara,destacabaen1983quecuandoeldoctorAntonioMolesCaubetlepropuso
la creacin de una ctedra especial de Procedimientos Administrativos, a ser
impartidaporelpropioPolanco,sellegalaconclusin(corran,segneldichode
Polanco Alcntara, los aos 19531954) que era prcticamente imposible dictar
esa Ctedra porque no haba materia sobre la cual trabajar1. Para ese entonces ya
haban transcurrido 50 aos desde que Juan Vicente Gmez haba decretado la
creacindelaCtedradeDerechoAdministrativo.Paraeseentonces,ydeesohace
poco ms de medio siglo, en nuestro pas el estudio y enseanza del Derecho
Administrativo an eran si se quiere primitivos, y las normas de procedimiento
aplicablesalaAdministracinPblicacasiquebrillabanporsuausencia.Essloa
finales de los aos 1950 cuando esta situacin comienza a cambiar por causa, en
criterio del propio Polanco Alcntara, de la creacin de la Comisin de
Administracin Pblica y de la elaboracin, por dicha Comisin, del primer
borradordelProyectodeLeydeProcedimientosAdministrativos2.
EnlosorgenesdelDerechoAdministrativo,yVenezuelanofuelaexcepcin,
tuvo plena vigencia el principio de la libertad procedimental o informalismo, en
virtud del cual las autoridades administrativas, para el cumplimiento de sus
cometidos, tramitaban los asuntos sometidos a su conocimiento de la forma o
maneraquetcnicamentelesparecamsconveniente.Esporello,precisamente,que
el Derecho Administrativo clsico se preocupa de manera preponderante por el
estudio del acto administrativo, como producto o resultado de la accin
administrativa,ydesdeaomenospreciaelprocesoseguidoporlaautoridadparala
creacindelacto.QuizspodamoshacernuestraslaspalabrasdeMerkl,quienensu
obra Teora General del Derecho Administrativo afirmaba: El Derecho
Administrativohasometidoasuregulacinconmayorantelacinlosfinesometas
que los caminos de la administracin. Y en la actualidad nos encontramos con
grandes dominios de la administracin, en los cuales el objeto se halla regulado
jurdicamente,peronoaslaformadelaadministracin3.
La situacin expuesta vara con el advenimiento del Estado Derecho
(Rechtstaat),yaqueseprocuravincularalaAdministracinalDerecho,tantoexterna
comointernamentey,consecuentemente,secomienzaaprocedimentalizarelobrar
administrativo.Atravsdelfenmenodeprocedimentalizacinalcualsehahecho
alusin,yelcontrol,porpartedeljuezcontenciosoadministrativo,delrespeto,por

POLANCO ALCNTARA, TOMS, El impacto de la Ley Orgnica de Procedimientos


Administrativos,enElProcedimientoAdministrativo,ArchivodeDerechoPblicoyCienciasdela
Administracin19801981,Vol.IV,InstitutodeDerechoPblico,FacultaddeCienciasJurdicasy
Polticas,UniversidadCentraldeVenezuela,Caracas,1983,p.42.
2 POLANCOALCNTARA,TOMS,op.cit.,p.43.
3
MERKL, ADOLFO, Teora General del Derecho Administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid,1935,p.282.
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parte de la Administracin Pblica, del procedimiento legalmente establecido, se


comienza,portratarsedeunmecanismodecontrolanticipado,apreveniroevitarla
adopcinoejecucindeactosadministrativoscontrariosaDerecho.
2.
Enotraslatitudesdelprocedimientoadministrativoslocomienzaahablarse
afinalesdelsigloXIX.Hastaeseentonceslostrmitespreviosalactoadministrativo
carecandeautonomapropia,devidaindependiente.Laprimeraenocuparsedela
regulacinodisciplina(parcial)delprocedimientoadministrativoeslaLeyespaola
del 19 de octubre de 1889, que tena por objeto establecer normas uniformes, de
obligatoria observancia por los ministerios que deseasen adoptar reglamentos
ministeriales que tuvieron por objeto disciplinar las prcticas y los asuntos de su
competencia4. Debieron transcurrir ms de treinta aos para que luego en Austria
fueran sancionadas, bajo el influjo de Merkl, las leyes austracas del ao 1925 (una
general sobre el procedimiento administrativo, una sobre el procedimiento
administrativo penal en realidad, sobre las contravenciones administrativas, una
sobreelprocedimientoadministrativodeejecucin,precedidaslastresporunaley
de introduccin a las leyes sobre el procedimiento administrativo), que luego
irradiaron su influencia hacia Checoeslovaquia, Polonia, Yugoeslavia y Hungra5.
LosProfesoresGiannini(Italia)yGarcadeEnterrayFernndez(Espaa)coinciden
en afirmar que la regulacin general del procedimiento administrativo slo
comienzaconlasleyesaustracasdeiniciosdelsigloXX.
En materia de procedimiento administrativo, en Venezuela hay un hito de
enormetrascendencia:LaLeyOrgnicadeProcedimientosAdministrativos6.Esesa
Ley Orgnica, en cuya elaboracin intervinieron, de una u otra manera, Antonio
Moles Caubet, Allan BrewerCaras, Orlando Tovar y Luis Enrique Faras Mata,
distinguidos Profesores de Derecho Administrativo y Constitucional en las
Universidades Central de Venezuela y Catlica Andrs Bello7, la que pone fin a la
anarqua en materia de procedimientos, producto de la inexistencia de una
regulacin general. Recordemos en propsito que la Corte Federal y de Casacin
habadejadosentadoque
cuando la ley crea formas especiales para el cumplimiento del Acto
Administrativo,quieredecirqueelactodebeestarrodeadodetodasaquellas
TEDESCHINI, FEDERICO, Procedimento Amministrativo, en Enciclopedia del Diritto, Volume
XXXV,A.GiuffrEditore,Milano,1986,p.873.
5
GIANNINI, MASSIMO SEVERO,IstituzionidiDirittoAmministrativo,Dott.A.GiuffrEditore,Milano,
1981,p.287.
6 GacetaOficialdelaRepblicaN2.818Extraordinario,del1dejuliode1981.
7 FARAS MATA, LUIS ENRIQUEyTOVAR, ORLANDO,ElprocesodeelaboracindelaLeyOrgnica
de Procedimientos Administrativos, en El Procedimiento Administrativo, Archivo de Derecho
Pblico y Ciencias de la Administracin 19801981, Vol. IV, Instituto de Derecho Pblico,
FacultaddeCienciasJurdicasyPolticas,UniversidadCentraldeVenezuela,Caracas,1983,pp.
289yss.
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garantasnecesariasparaquepuedaproducirsuefecto.Ms,esnecesarioque
la misma ley establezca de manera categrica, las formas en que ha de
cumplirse,ysloases,cuandoelactocumplidofueradeesasformalidades
legales llegar a estar viciado de nulidad Pero, cuando la ley no establece
esasformasespecialesparaelacto,sinoquenicamenteestablecelafacultad
decumplirelfuncionariotalocualacto,laformadeexpresindelavoluntad
de la administracin pblica, puede hacerse en las condiciones que juzgue ms
convenientes y racional el funcionario pblico, siempre que, esa forma de
expresin demuestre claramente la voluntad de la administracin Es
unnime la doctrina cuando seala que: Si la ley y la costumbre no
preceptan una forma determinada, la autoridad administrativa puede
servirsedecualquierformaadecuadaparalaordenconcreta(elsubrayado
esnuestro)8.
Ennuestropasladisciplinalegaldelprocedimientoadministrativoes,pues,
relativamentereciente.
Pero qu es exactamente el procedimiento administrativo o, dicho en otros
trminos, en qu consiste? Para qu sirve o, dicho en otras palabras, cul es su
finalidad o propsito? Para dar respuesta a esas preguntas quizs valga la pena
comenzarporrecordar,auncuandoseademanerasucinta,lateoradecreacindel
Derechoporcapas,gradosoestratos,enunciadaporHansKelsen.

II.Elprocedimientoadministrativo
A)Nocin
AfirmabaKelsenquetodalaactividadestatalconstituyeaunmismotiempo
creacin y aplicacin del Derecho; que para ser vlida, toda norma de Derecho debe
fundarse necesariamente en otra norma previa, porque esta ltima constituye el
fundamentodevalidezdelaprimera;y,portanto,queesarelacininternormativa
puede representarse, valindonos de referencias espaciales, como una relacin de
supraordenacinyalmismotiempodesubordinacin.Ascomolanormasupra
ordenada legitima la norma subordinada, porque la primera sirve de ttulo
habilitadordelasegunda,lanormasubordinadaconstituyerequisitodeeficaciade
la supraordenada. La unidad de todas las normas que integran un sistema,
agregabaKelsen,obedecealhechodequeelcontenidodeunanormalainferiorse
halla siempre determinado por una norma superior, en el entendido que este
8

Sentenciadefecha7dediciembrede1937,Memoria1938,pp.374375,tomadadeBREWERCARAS,
ALLAN RANDOLPH, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 193074 y Estudios de Derecho
Administrativo,TomoIII,LaActividadAdministrativa,VolumenI,Reglamentos,Procedimientoy
Actos Administrativos, Instituto de Derecho Pblico de la Universidad Central de Venezuela,
Caracas,1976,pp.139y140.

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regressus finaliza con la norma fundamental (Grundnorm), que constituye el


fundamentosupremodevalidezdetodoelordenamiento9.
Pero ms all del contenido de la norma inferior i.e., del objeto del acto
subordinado, la norma supraordenada tambin determina la forma, esto es, los
trmites o formalidades previos, en definitiva, las vas o cauces que han de ser
seguidos por la autoridad para la valida o regular creacin de la norma inferior.
SegnCarrdeMalberg10,Profesoruniversitarioentreotras,delaUniversidadde
Estrasburgo, oriundo de Alsacia, regin durante largo tiempo disputada por
Alemania y Francia, cuya vida, por tanto, discurri entre la cultura francesa y
alemana, todas las normas jurdicas se encuentran vinculadas entre s por una
autnticarelacindecausalidad,porcuantolanormacreadaenunocualquieradelos
grados de la escala se halla condicionada, tanto por lo que respecta a su emanacin o
trmites previos, como a su objeto o contenido mismo, por la norma legal que la
precediysirvedettuloocoberturalegal.EnlaaplicacindelDerechoporparte
deunaautoridadseencuentransiempreimplicadasdostiposdenormas,ambasde
carcter general: primero, las normas formales que crean el rgano estatal y
establecen elprocedimientoqueste debe seguir; y, segundo,las normas,deDerecho
sustancial o material, que determinan el contenido de los actos, sean stos legales,
administrativosojurisdiccionales11.
Endefinitivascuentas,yessteeldatoquedeseosubrayar,parecieraposible
afirmarqueelordenamientojurdicoestintegradoporunaestructuraescalonadade
manifestaciones jurdicas condicionantes y condicionadas i.e., una estructura
escalonada de actos legislativos, administrativos y judiciales, para cuya regular
emanacindebeseguirseuobservarseunatambinserieosecuenciaescalonadadevas
procesales que en cada caso relacionan una norma jurdica superior con la
correspondientenormajurdicainferiory,enelltimoextremo,unanormajurdica
con un acto de ejecucin del Derecho, que no admite ya una aplicacin posterior.
Desde este punto de vista, el procedimiento administrativo viene a ser uno de los
trmitesqueintegranesaserieescalonadadevasprocesales,establecidasparaasegurar,
en cada una las capas o estratos normativos, la regular creacin y aplicacin del
DerechoporelEstadoenlacapaoestratodequesetrate.Elprocedimientoforma
parte, pues, de un sistema, propio del Estado de Derecho, que cabra denominar
sistema ordenado de procedimientos sucesivos, porque en l todo tipo de
actividad desarrollada por el Poder Pblico se desarrolla de acuerdo a trmites o
secuencias de actos preordenados y complementarios, que permiten integrar esto
es,completarlaactividadestataldecreacinyaplicacindelDerecho.
KELSEN,HANS,TeoriaGeneraledelDirittoedelloStato,EtasLibri,Milano,1984,pp.125y126.
CARRDE MALBERG, RAYMOND,Lateoriagradualisticadeldiritto.Confrontoconleideeeleistituzioni
deldirittofrancese,Dott.A.GiuffrEditore,Milano,2003,p.7.
11 KELSEN,HANS,op.cit.,pp.125y126.
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Esaserieosecuenciaescalonadaesevidente,exempligratia,enlaexpropiacin
forzosa, institucin de Derecho Pblico prevista por el artculo 115 de la
Constitucin.Enlaexpropiacinporcausadeutilidadpblicaosocialintervieneen
unprimermomentoelPoderLegislativoparaestablecer,atravsdeltrmitepropio
para la formacin delas leyes, cules son los extremos administrativos y judiciales
que han de ser satisfechos para adquirir la propiedad bienes de cualquier clase
mediante el mecanismo expropiatorio. Luego el Poder Ejecutivo, obrando con base
enlaLey previasancionadaporlaAsamblea,sigueuntrmiteadministrativo,que
tieneporobjetoidentificarlosbienesquehandeseradquiridoscoactivamentepara
la obra, calificada de utilidad pblica o social, cuya ejecucin, segn el Ejecutivo,
resultanecesariaparaatenderelintersdelacolectividad.Finalmente,intervieneel
Poder Judicial para autorizar la ocupacin temporal o previa de los bienes
identificados en el Decreto de Expropiacin, declarar la licitud de la medida
administrativaquesirviparaidentificarlosbienesobjetodeexpropiacinylaobra
de utilidad pblica, as como determinar el quantum de la justa indemnizacin
adeudada al expropiado. Por la trascendencia de la medida estatal, ablativa por
naturaleza, en ella intervienen rganos de los tres Poderes clsicos (Legislativo,
EjecutivoyJudicial).

A ttulo de sntesis cabria afirmar que hoy por hoy constituye una regla
general de Derecho Administrativo que la actividad de las Administraciones
Pblicas ha de desarrollarse siempre mediante procedimientos administrativos.
Con razn ha sido dicho que en el Estado moderno toda administracin es
procedimientoadministrativoyquelosactosadministrativosnosonmsquemeros
productosdelprocedimientoadministrativojurdicamenteprevisto.
Dichocuantoantecede,debemosprecisarahoraqueelprocedimientoconsiste
enunapluralidadde actosenprincipio,deunmismorango,porquepertenecena
unamismacapa,gradooestratonormativo12vinculadosycoordinadosentres,en
funcin al fin perseguido, de tal modo que sin los actos anteriores, ninguno de los
actosposteriorestienevalidez,ysinlosactosposteriores,ningunodelosanteriores
tiene eficacia. Se trata, siempre, de un orden y de una forma de proceder
preestablecidosporlaLey.Laesenciadetodoprocedimientojurdicoradica,as,en
12

Enprincipiodecimossontodosdeunmismorangoporque,enoportunidades,lareglapresenta
excepciones.Essteelcaso,porejemplo,delasentenciajudicial,dictadaporeljuezdeDerecho
comnenelmarcodelprocedimientojudicialordinarioreguladoporelCdigodeProcedimiento
Civil, con el objeto de desaplicar una norma legal o reglamentaria inconstitucional. Esa decisin,
dictada con el objeto de desaplicar exemplia gratia una norma con rango y fuerza de Ley, no
tienerangoterciarioi.e.,nopuedetenerlo,porquenoesaplicacinindirectadelaConstituciny
directa de la Ley. Esa decisin judicial del juez ordinario, por el contrario, ostenta un rango o
jerarqua superior al de cualquier otra sentencia (norma terciaria) dictada con base en la ley
(normasecundaria),circunstanciaacreditadaporelhechodepoderprivardevigorofuerzaala
normadeleysancionadaporelParlamento.

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elnexorecprocodelegalidadeficaciaentrelosdiversosactos,concatenadosentres,
quelointegranocomponen.
LadisciplinadelprocedimientoadministrativoquelaAdministracinPblica
ha de observar cuando obra como autoridad i.e., cuando realiza o desarrolla
actividadestatalimperativadiopiealadistincinentreelDerechoadministrativo
formaloadjetivoyelmaterialosustantivo.
B) Los Objetivos del procedimiento administrativo y la Ley Orgnica de
ProcedimientosAdministrativos

El procedimiento administrativo, no hay duda, constituye presupuesto de


validez del acto administrativo definitivo y, por ello, cabe aseverar que uno de los
cometidos del procedimiento es asegurar la sumisin de la Administracin al
Derecho13. Es precisamente por ello que el artculo 19 (numeral 4) de la Ley
OrgnicadeProcedimientosAdministrativossancionaconlanulidadabsolutaalos
actos administrativos dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o
con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. No
olvidemos, adems, que el artculo 4 de la Ley Orgnica de la Administracin
PblicaestablecequelaAdministracindebeactuardeconformidadconelprincipio
de legalidad, en virtud del cual la asignacin, distribucin y ejercicio de sus
competencias se sujeta a lo establecido en la Constitucin, las leyes y los actos
administrativosdecarcternormativodictadosformalypreviamenteconformeala
ley,engarantayproteccindelaslibertadespblicas14.

Noobstantelo dicho, elprocedimientoadministrativo noes sloforma,noes,


dicho en otros trminos, una mera sucesin de trmites formales, desprovistos de
sentido. Constituye, por el contrario, una garanta, una herramienta al servicio del
anlisisreal,autnticooverdaderotantodelascircunstanciasdehechoydeDerecho,
quelaAdministracintienefrenteas,comodelasalternativasdesolucinposibles15.
El procedimiento administrativo y las normas formales que los disciplinan o
regulan procura satisfacer distintos objetivos o finalidades. Hagamos un breve
repasodecadaunodeellos.
1.Lagarantadelosderechosdelosparticulares:
Primero que nada, el procedimiento administrativo procura asegurar o
garantizar los derechos e intereses de los particulares, enfrentados a la
GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de Derecho Administrativo,
TomoII,terceraedicin,EditorialCivitas,S.A.,Madrid,1991,p.419.
14
GacetaOficialdelaRepblicaN5.890Extraordinaria,del31dejuliode2008.
15
BREWERCARAS, ALLAN RANDOLPH, Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas,
S.A., Madrid, 1990, p. 101; y, PONCE SOL, JULI, El Deber de Buena Administracin y Derecho al
ProcedimientoAdministrativoDebido(LasBasesConstitucionalesdelProcedimientoAdministrativo
ydelEjerciciodelaDiscrecionalidad),EditorialLexNova,Valladolid,2001,pp.264y265.
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Administracin, que pudieran llegar a sufrir los efectos, los rigores, de un acto
administrativo de gravamen. En propsito, tngase presente que de acuerdo al
artculo49delaConstitucinpolticade1999,lagarantadeldebidoprocesorigecon
todovigor,porqueentrandentrodesuradioombitodeaplicacin,entodaslas
actuaciones judiciales y administrativas, y que el artculo 25 eiusdem sanciona con la
nulidad absoluta e insanable a los actos dictados en ejercicio del Poder Pblico,
cuandostosviolenomenoscabenlosderechosgarantizadosporlaConstitucin.
Hablando de garantas tengamos presente en esta breve disertacin, por
razonesdetiempo,unasoladecisinjudicialtendrquebastarnoslodecididopor
la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo el 15 de Mayo de 1986, que se
ocupadelderechoaaudienciaprevia.AfirmabalaCorteque
el principio de or al interesado antes de decidir algo que lo va a afectar no es
solamenteunprincipiodejusticia,estambinunprincipiodeeficacia,porque
asegura un mejor conocimiento de los hechos, contribuye a mejorar la
administracinygarantizaunadecisinmsjusta.Estederechoaserodoesun
derecho transitivo que requiere alguien que quiera escuchar para poder ser real y
efectivo, y este deseo de escuchar supone de parte de la Administracin: la
consideracin expresa de los argumentos y cuestiones propuestas por el
interesado (artculo 62 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos), la obligacin de decidir expresamente las peticiones y la
obligacindefundamentarlasdecisiones(artculos9y18delaLeyOrgnica
de Procedimientos Administrativos), analizandolos aspectospropuestos por
lasparteseinclusoaqullosquesurjanconmotivodelasolicitud,peticino
recurso,aunquenohayansidoalegadosporlosinteresados(artculo89dela
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos). De lo antedicho resulta
evidente que la violacin de tales extremos y, por ende, del derecho a la defensa
configura en la actualidad, en el ordenamiento jurdico venezolano, uno de los
principales vicios del procedimiento administrativo y, por ende, del acto
administrativoqueenconsecuenciasedicte16.
Porloqueserefierealamisingarantistadelprocedimientoadministrativo,
permtasenos un ejemplo adicional, complementario, relacionado ahora con los
lapsosparalaproposicindelosrecursosadministrativosque,deacuerdoalartculo
85 de la Ley Orgnica de Procedimiento Administrativos, cabe proponer contra
cualquier acto administrativo de efectos particulares que ponga fin a un
procedimiento, imposibilite su continuacin, cause indefensin o prejuzgue como
definitivo, si el acto de que se trata lesiona los derechos subjetivos o intereses
legtimos,personalesydirectosdelrecurrente.
AsuntoPedroA.Morales,enRevistadeDerechoPbliconmero26,EditorialJurdicaVenezolana,
Caracas,1986,p.110.

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Son por todos conocidas las reglas, contenidas en los artculos 1 y 2 del
CdigoCivilvenezolano,atenordelascualeslaleyesobligatoriadesdelafechade
supublicacinenlaGacetaOficial(artculo1),ylaignoranciadelaleynoexcusa
desucumplimiento.Ahorabien,loqueenoportunidadesnosetienepresenteesque
en el marco del procedimiento administrativo venezolano esas normas no tienen
plenovigor.Paraconstatarlobastarevisarlodispuestoporlosartculos73y74dela
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, que establecen, respectivamente,
quedebenotificarsealosinteresadostodoactoadministrativodecarcterparticular
que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legtimos, personales y directos,
debiendocontenerlanotificacineltextointegrodelacto,eindicarsifuereelcaso,
los recursos que proceden con expresin de los trminos para ejercerlos y de los
rganosotribunalesanteloscualesdebaninterponerse,yquelasnotificacionesque
no llenen todas las menciones sealadas en el artculo anterior se considerarn
defectuosas y no producirn ningn efecto. De acuerdo a la Ley, es a partir del
momento en que se produce la regular notificacin de un acto que comienza a
correrellapsodecaducidadparasuimpugnacinensedeadministrativa.Cuandode
lo que se trata es de un acto administrativo de gravamen, la Ley Orgnica de
ProcedimientosAdministrativosnoasumequeelparticularconocenolohacecules
son, primero, los recursos que ste puede proponer contra la decisin, segundo, el
lapso para proponerlosy,tercero,laautoridadante lacualtalesrecursoshandeser
propuestos. La Ley decamos no parte de la premisa de acuerdo a la cual el
particularsiempreconocelaley.Porelcontrario,ordenaesasingularcomunicacin,
porelsinnmerodeleyes,reglamentosydemsnormasadministrativasnacionales,
estadales o municipales existentes, normas stas que, por lo dems, sufren
modificacionescasiadiario,yporlainevitableincertidumbreoinseguridadresultante
porloquealosprocedimientosyrecursosadministrativosserefiere,porunaparte;y
por la otra, por el propsito tutela o aseguramiento de derechos e intereses que
distingue a las normas de procedimiento. Son estas causas las que justifican este
rgimendeexcepcin,conformealcualseordenaesasingularmsquesingular,esa
ritual notificacin so pena, en caso de incumplimiento, de que el acto, gravosa
consecuencia,noproduzcaningnefecto.
En un mundo globalizado como el nuestro, de la sustanciacin del
procedimiento legalmente establecido, entendida como requisito para la adecuada
proteccinotuteladelosderechosygarantasdelparticular,tambinsehaocupado
el Derecho Internacional. En efecto, las normas que disciplinan las inversiones
internacionalesreconocenqueelinversionistatienederechoalaparticipacinenlos
trmitesqueguardenrelacinexempligratiaconlaelaboracindelas normasque
puedan afectarlo. Y, como contrapartida, el Estado, no puede ser de otra manera,

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debe tomar en cuenta las observaciones que los inversionistas puedan formular
cuandoparticipanentalesprocedimientos17.
En sntesis,cabe afirmar juntocon lamejordoctrinacomparadaque ...enla
dialctica libertadautoridad siempre es la primera la que tiene necesidad de ser
tutelada, y esta es la raz de las instituciones de la justicia administrativa y del
procedimientoadministrativo,entendidoscomoconjuntosdenormasqueestablecen
losmodosdeejerciciodelaspotestadespblicas18.
2. La adecuada satisfaccin de los intereses generales y la racionalidad
administrativa

Adiferenciadelprocesojudicial,elprocedimientoadministrativo,valelapena
insistirenlaidea,notienepornicoobjetolaproteccinogarantadelosderechose
intereses de las partes (en nuestro caso, de las Administraciones y particulares
enfrentados a la Administracin llamada a decidir). Y es que, en definitiva, por la
actuacin reflexiva que el trmite le impone a la Administracin, el procedimiento
administrativo constituye herramienta til para asegurar un comportamiento
administrativoformalysustancialmentejusto.
En el pasado hemos sostenido que sin descuidar el respeto a la legalidad
formal, en el Estado contemporneo la Administracin Pblica debe ajustar sus
actosaunalegalidadque,paradiferenciarladelaanterior,centradaenlasformas,
podramos denominar legalidad sustantiva19. Amn de formalmente correcta,
desde el punto de vista sustantivo la actividad de la Administracin debe ser
tambin idnea para tutelar, de manera satisfactoria o efectiva, los intereses
generalescuyatutelahasidoencomendadaaaqullaenvirtuddenormadeley.La
Administracin Pblica se halla en la obligacin de observar un comportamiento
que debe ser formalmente correcto, por una parte; y por la otra, tiene que ser
tambin sustancialmente justo. La juridicidad de la actuacin administrativa no
depende nica y exclusivamente de su apego a la letra de la ley lato et improprio
sensu.
Se afirma, con razn, que la idea de un EstadoReloj, en el cual lo nico
relevanteoimportanteeraqueelaparatoadministrativofuncionasemecnicamente

ORTINO, FEDERICO, From nondiscrimination to reasonableness: a paradigm shift in international


economiclaw?,Jean Monnet Working Paper 01/05, en www.jeanmonnetprogram.org.,pp.36yss.
18 GIANNINI,MASSIMOSEVERO,DirittoAmministrativo,Dott.A.GiuffrEditore,terzaedizione,Milano,
1993,p.537.
19 MUCI BORJAS, JOS ANTONIO, Los Poderes del Juez Administrativo. Tutela judicial efectiva y
controlintegraldelaactividadadministrativa,enRevistadelTribunalSupremodeJusticianmero
14, Caracas, 2008, pp. 89 y ss. Tambin GIACCHETTI, SALVATORE, Morte e Trasfigurazione del
Diritto Amministrativo, en Evoluzione della Giustizia Amministrativa. Integrazione Europea e
Prospettive di Riforma. Atti del Convengo, Lecce, 2122 novembre 1.997, Dott. A. Giuffr Editore,
Milano,1998;pp.145yss.
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o, para decirlo de otra manera, que se tomasen decisiones dentro de los lapsos
legalmenteestablecidos,yquedichasdecisionesestuviesenformalmenteapegadasa
laley,abrepasoaunanuevaymsmodernarepresentacindelEstado,quecabra
denominar EstadoEmpresa20. Conforme a esa nueva idea de EstadoEmpresa,
amndelalegalidadformal,elcostodelasdecisionesestatalesyelefectivologrode
las metas u objetivos trazados es tambin jurdicamente relevante. La doctrina
italiana sostiene con tino que no basta que la Administracin Pblica, cuya
actividad, por mandato del Artculo 97 de la Constitucin de la Repblica italiana,
debe respetar el principio de buon andamento (buen funcionamiento), cumpla u
observeelprincipiodelegalidaddesdeunpuntodevistameramenteformal21.Por
elcontrario,laAdministracindebesiempreprocurarquesusactuaciones,desdeun
punto funcional o, por as decirlo, sustancial, sean idneas para alcanzar
adecuadamentelosobjetivoslegalmenteprevistos.
LaAdministracindebeaunmismotiempocerciorarsequesudecisinseaen
un todo conforme a Derecho, y tambin asegurarse que se logre o alcance de
maneraeficienteelinterspblicoquelaleyleencomendaaqullaporconsiderarlo
dignodetutela22.Envirtuddeesadoblecondicinla AdministracinPblicadebe
garantizar,enelprocedimientoadministrativo,tantolalegalidadcomolaoportunidad
yconvenienciadelamedidaquesedicte.
Delosrganosadministrativosseespera,pues,unabuenaadministracin23.Y
esa buena administracin supone un equilibrio ptimo o ideal entre las distintas
exigencias que la Administracin Pblica ha de enfrentar al decidir. El
procedimientoadministrativosustanciadoporlaAdministracin,nohayduda,debe
procurar brindarle justa satisfaccin a los intereses generales en juego24. Siendo ese el
sino de la Administracin Pblica, y siendo la Administracin toda procedimiento, el
procedimiento administrativo en realidad busca asegurar ese es su propsito, su
finalidadquelascircunstanciasdehechoydeDerechoseandebidamentevaloradas
por la Administracin Pblica; que producto de una adecuada valoracin, toda
medida adoptada por la Administracin guarde relacin i.e., sea acorde con la
concretasituacindehecho;endefinitiva,quelamedidaqueseadopteseafuncional
o adecuada para la satisfaccin de los intereses que a la Administracin incumbe
tutelar.

GIACHETTI,SALVATORE,op.cit.,p.150.
El principio de buon andamento equivale, mutatis mutandis, a los principios de racionalidad y
eficacia que, de acuerdo al Derecho venezolano, informan y condicionan la actividad de la
Administracin.
22 SANDULLI,ALDOM.,IlProcedimentoAmministrativo,Dott.A.GiuffrEditore,Milano,1981,p.23.
23
ALONSO MAS, MARA JOS, La Solucin Justa en las Resoluciones Administrativas, Tirant Lo Blanch,
UniversitatdeValncia,Valencia(Espaa),1998,pp.390yss.
24 GARCADEENTERRA,EDUARDOyFERNNDEZ,TOMSRAMN,op.cit.,p.421.
20

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Dichodeotraforma,delprincipiogeneraldeproporcionalidadque,atravs
de diferentes manifestaciones, impone al Estado un ejercicio moderado de su
poder, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha derivado diferentes
principios jurdicos generales que resultan de la tradicin jurdica alemana y de la
lgica misma de la nocin de Estado de Derecho, entre los cuales destacan las
reglas de la adecuacin entre los medios y el fin, o la eleccin del medio ms
idneo o de la menor restriccin posible del bien o Derecho protegido por el
Ordenamiento,ofinalmentedelajustamedida;atravsdetodasestasexpresiones,
el principio de proporcionalidad representa una cierta concretizacin de la idea de
justicia,tantoenelejerciciodelosderechoscomoenlaimposicindedeberesyde
cargas,deequilibriodeinteresescontrapuestosenlalneadesumenorperjuicio
posible25.Conbaseentalesprincipios,deloquesetrataesdeasegurarlabondadde
la decisin definitiva; de procurar una decisin (definitiva) acertada, es decir, de
calidad; de asegurar, en definitiva, que el contenido o sustancia del acto definitivo
que se dicte sea racional, particularmente en aquellos casos en los que la
AdministracinPblicacuentaconpoderesdiscrecionales26,yaquecuandodeloquese
trata es de ejercer poderes de ese tipo, el procedimiento administrativo sirve,
precisamente, para garantizar el cumplimiento de esas reglas enunciadas por el
TribunalConstitucionalalemny,portanto,elrespetodelprincipioderacionalidad.
La Administracin Pblica, as lo dispone el artculo 141 de la Constitucin
venezolana,sehallaalserviciodelosciudadanos.Porello,suactividaddebeatender,
con objetividad, los intereses generales. A esto se agrega que la actividad
administrativa debe caracterizarse por su eficacia, esto es, por emplear los medios
idneos para la tutela del inters general, y por su eficiencia, o sea, por ponderar
adecuadamente los costos y las ventajas de sus decisiones27. Por el carcter
instrumentaldetodoprocedimientoadministrativo(principiodeinstrumentalidad
del procedimiento), el procedimiento seguido por la Administracin Pblica tiene
queprocurarqueladecisinfinallogretalesobjetivosdeformaomaneraoportuna.

LPEZ GONZLEZ, JOS IGNACIO, El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo,


EdicionesdelInstitutoGarcaOviedo,UniversidaddeSevilla,N52,Sevilla,1988,p.41.Tambin
MUCI BORJAS, JOS ANTONIO, El Derecho Administrativo Global y las limitaciones, de Derecho
interno,paralaejecucindelosfallosdecondenaalpagodesumasdedinerodictadoscontrala
Repblica.JuiciocrticosobrelosprivilegiosyprerrogativasprocesalesdelaNacinalaluzde
losTratadosBilateralesdeInversin(BITS),enRevistadelTribunalSupremodeJusticianmero27,
Caracas,2008,pp.47yss.
26 FARAS MATA, LUIS H., El Procedimiento Administrativo en Venezuela, en Derecho Pblico en
VenezuelayColombia,ArchivodeDerechoPblicoyCienciasdelaAdministracin,VolumenVII,
19841985, Instituto de Derecho Pblico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la
UniversidadCentraldeVenezuela,Caracas,1986,pp.290y291.
27 Artculo10delaLeyOrgnicadelaAdministracinPblica.
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ParafraseandoaSchmidtAssman,cabeafirmarqueelDerechoadministrativo
y,porlanaturalezadelascosas,losprocedimientosporldisciplinadoshade
satisfacerunadoblefinalidad:laordenacin,disciplinaylimitacindelpoder,altiempo
que la eficacia y efectividad de la accin administrativa28. Con razn la Sala 4. del
TribunalSupremoespaolhadeclaradoque
elprocedimientoadministrativotieneladoblefinalidaddeservirdegaranta
de los derechos individuales y de garanta de orden de la Administracin y de
justiciaensusresoluciones29.

III.Lafuncinadministrativayelprocedimientoadministrativo:
Ladoctrinacomparadahadejadosentadoquetodaactividadestatalsometida
atrmiteoprocedimientoprevioconstituyefuncin(funcinestatal).
As como el procedimiento legislativo constituye la forma (necesaria) de la
funcinlegislativa,yelprocesoeslaforma(necesaria)delafuncinjurisdiccional,
en palabras de Giannini el procedimiento administrativo constituye la forma de la
funcinadministrativa30.Laformadelafuncinadministrativaentendidaaqudesde
un puntodevistaestrictamenteobjetivo(fonctionobjet),porque identifica elproducto
y, por ende, el resultado mismo de la actividad administrativa31, abstraccin hecha
delasustancia,esenciaocarcterdelaactividadque,segnloscasos,puedeserde
tipo normativo, jurisdiccional o administrativo cuyo ejercicio da vida al acto
administrativo.
De lamismamanera quelafuncinlegislativaalude ala actividadcreadora
de leyes y la funcin jurisdiccional a la actividad productora de sentencias, la
funcin administrativa entendida a estos efectos, insistimos, como fonctionobjet
alude siempre a la actividad, sometida a procedimiento previo, creadora de actos
administrativos,seacualfuereelcontenidomaterialdetalesactosadministrativos.En
consecuencia, califica como procedimiento administrativo toda secuencia de actos,
ordenadosentres,quetengaporobjetolaproduccindeactosadministrativos:
Primero,normativos,comoeselcasodelosreglamentos,porqueenprincipio
contienen reglas generales, impersonales, objetivas, diseadas para incorporarse al
SCHMIDTASSMANN, EBERHARD,LaTeoraGeneraldelDerechoAdministrativocomoSistema,Instituto
Nacional de Administracin PblicaMarcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid
Barcelona,2003,p.26.
29 Sentenciadel14deabrilde1971,enAGNDEZFERNNDEZ,ANTONIO,LasAdministracionesPblicas
yelProcedimientoAdministrativoComn,EditorialComares,Granada,1999,p.384.
30 GIANNINI, MASSIMO SEVERO, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Dott. A. Giuffr Editore, terza
edizione,Milano,p.272.
31 DE BECHILLON, DENYS, Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de ltat, Ed.
Economica,Paris,1996,p.45.
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ordenamiento jurdico con nimo de permanencia y, por tanto, ver su aplicacin


repetidaeneltiempocadavezqueseverifiqueelsupuestodehechoprevistoporla
norma. En estos casos han de seguirse el procedimiento (normativo) de consulta
pblicaprevistoporelartculo139delaLeyOrgnicadelaAdministracinPblica32.
El procedimiento de consulta pblica contemplado por la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica, por cierto, se asemeja al previsto en Federal Administrative
ProcedureActestadounidenseylaLeydeProcedimientoAdministrativoespaola33.
Vale la pena destacar que la jurisprudencia ha determinado que este
procedimiento (normativo) ha de preceder incluso la aprobacin de ciertas normas
decarctercontractual(i.e.,denormasquenoconstanenunactoestatalunilateral).
Aludimos en concreto a los Convenios Cambiarios, contratos de Derecho Pblico
celebradosporlaRepblicayelBancoCentraldeVenezuela,objetodepublicacin
en la Gaceta Oficial de la Repblica, en los que, entre otras cosas, se establece la
paridad cambiaria oficial de la moneda de curso legal en el pas, para que surta
efectosfrenteatodalacolectividad34.
Segundo, jurisdiccionales, porque con ellos la Administracin dirime una
controversia entre partes. Es ste el caso, por ejemplo, de los actos dictados por la
Administracin cuando decide un recurso administrativo de reconsideracin o

GacetaOficialdelaRepblicaN5.890Extraordinaria,del31dejuliode2008.
En propsito, STRAUSS, PETER L., From Expertise to Politics: The Transformation of American
Rulemaking, Las Formas de la Actividad Administrativa, Segundas Jornadas Internacionales de
Derecho Administrativo Allan Randolph BrewerCaras, Fundacin de Estudios de Derecho
Administrativo, Caracas, 1996; en pp. 533; MUCI BORJAS, JOS ANTONIO, La Actividad
Normativa de laAdministracin Pblica, tambinen Las Formas de la Actividad Administrativa,
Segundas Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph BrewerCaras,
Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 1996; pp. 591 y ss.; y, GONZLEZ
PREZ, JESS, ComentariosalaLeydeProcedimientoAdministrativo,EditorialCivitas,S.A.,Madrid,
1991,pp.130yss.

32
33

34

EsprecisamenteestocuantosesostieneenelfallodictadoporlaSalaConstitucionaldelTribunal
Supremo deJusticia enfecha17deagosto de 2004(asunto Henry PereiraGorrin). Enefecto, tras
afirmarse que las circunstancias de hecho que dieron lugar al establecimiento del rgimen de
control de cambios exigan la urgente instrumentacin de medidas destinadas a paliar o
corregir dicha situacin en aras del inters general, la Sala sostuvo que de acuerdo con la
motivacin del Decreto [Ejecutivo] que limit la libre convertibilidad de la moneda nacional,
dichoDecreto,elConvenioCambiarion1,ascomolosDecretosnmeros2.302y2.303(sic.),
dictadosporelPresidentedelaRepblicaylasprovidenciaadministrativasnmeros001,002y
003dictadosporlaComisindeAdministracindeDivisas(CADIVI),norequerandelaconsulta
prevista en el artculo 136 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica [para la aprobacin de
normas],envirtuddelaexcepcincontempladaenelultimoacpitedelartculo137eiusdemy,en
consecuencia,supromulgacinnoinfringielderechoalaparticipacinenlosasuntospblicos
previstoenelartculo62delaConstitucin.

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jerrquico fundado en razones de legalidad35, as como de aquellos expedidos al


trmino de los procedimientos administrativos constitutivos seguidos por la
ComisionesTripartitasconbaseenlaLeycontralosDespidosInjustificados,hoyen
da derogada. En propsito, cabe citar la decisin dictada por la Sala Poltico
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el 10 de enero de 1980, en la que
luego de dejarse sentado que las Comisiones Tripartitas son rganos
administrativos, se precis que ...cuando la Administracin Pblica emite actos de
sustancia jurisdiccional, estos actos, no obstante su expresada sustancia, son actos
administrativos, debiendo ser tratados jurdicamente como tales, sin perjuicio de las
notas especficas que les correspondieren por su referido carcter jurisdiccional, y
que en tal virtud ...queda perfectamente establecido, y as tambin lo declara la
Sala,quepesealcontenidoosustanciajurisdiccionalqueindudablementerenenlas
decisionesdelasComisionesTripartitaslaborales,stasnopierdensucondicinde
actos administrativos y, en consecuencia, nada obsta al ejercicio del recurso
contenciosoadministrativo36. Cabe recordar aqu tambin al Profesor Lares
Martnez, quien enseaba que si bien es cierto que el acto jurisdiccional
ordinariamente emana de los tribunales, ya que estos son por excelencia los
rganos a los cuales confieren las leyes competencia para la decisin de las
situaciones conflictivas, no es menos cierto que por excepcin, las leyes
atribuyenalgunasveceslapotestadparaefectuartalesactosaalgunosrganosdel
PoderLegislativoodelEjecutivo37;o,
Tercero, administrativos stricto sensu. Es el caso, por ejemplo, de las
autorizacionesparalapromocinyfuncionamientodebancos,queincumbeexpedir
a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras conforme a lo
previsto por los artculos 7 y 10 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras38.Tambindelosactosatravsdeloscualessedeclaralaexpropiacin
forzosa de cualquier clase de bienes, de acuerdo a lo previsto en la Ley de
ExpropiacinporCausadeUtilidadPblicaoSocial39.Otrotantocabedecirdelacto
deadjudicacinydelulteriorcontratoatravsdelcualculminaelprocedimiento
paralaseleccindelcontratista,previstoenlaLeydeContratacionesPblicas40.

ESCOLA, HCTOR JORGE, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Ediciones Depalma,


BuenosAires,1981,p.251.
36 Revista de Derecho Pblico nmero 1, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1980, pp. 128 y ss.
Consltese tambin RONDN DE SANS, HILDEGARD; Los Actos CuasiJurisdiccionales, Ediciones
Centauro,Caracas,1.990,pp.3yss.
37 LARES MARTNEZ, ELOY, Manual de Derecho Administrativo, sexta edicin, Universidad Central de
Venezuela,Caracas,1986,p.128.
38 GacetaOficialdelaRepblicaN5.892Extraordinario,del31dejuliode2008.
39 GacetaOficialdelaRepblicaN37.475,del1dejuliode2002.
40 GacetaOficialdelaRepblicaN39.165del24deabrilde2009.
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IV. Los procedimientos administrativos regulados por la Ley Orgnica de


ProcedimientosAdministrativos:Elporqudesudiseooestructura
1.
El Derecho Administrativo, ya lo anotbamos antes, no puede concebirse
comounsistemasinotrafinalidadquegarantizarlaproteccindelindividuofrente
alEstado,porqueunavisin(parcial)comoesadejaradeladolaproblemticaque
encierran las relaciones multilaterales, caracterizadas por la existencia de
constelaciones de intereses heterogneos y aun contrapuestos entre los ciudadanos que
concurren ante la Administracin Pblica, constelaciones estas a las que ha de dar
una adecuada respuesta el Derecho Administrativo con el procesamiento y
ponderacin de todos los intereses en juego41. En casos como los indicados,
concurrenyentranenconflictoocolisinlaslibertadesdediversossujetos,titulares
de intereses distintos, sin que la Constitucin se haya decantado de una vez por
todasenfavordeunosinteresesolibertadesenperjuiciodeotros,esdecir,sinque
hayaestablecidoafavordequienhadejugarlapresuncinoprincipiofavorlibertate.
Porcausadeelloesquelafuncin[administrativa]sedesarrollaatravsdeun
procedimiento ordenado a poner en evidencia los intereses en juego42 y resolver los
conflictos que entre ellos puedan existir. Y es que lo que distingue y caracteriza al
procedimientoadministrativodelosrestantesprocedimientos,esqueconstituyeuna
secuencia ordenada de actos para la satisfaccin de una pluralidad de intereses,
privadosypblicos,enoportunidadesenconflicto43.
En general, el procedimiento administrativo es menos solemne, menos
riguroso,queelprocedimientojudicial.Msdctilyflexible,ypruebadeelloesque
en l no encontramos los rgidos lapsos preclusivos que caracterizan al
procedimientoqueconocenydecidenlosjueces.Veamos.
El procedimiento administrativo ordinario disciplinado por la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos, cuando ste se inicia a instancia de la
Administracin, a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legtimos,
personalesydirectospudierenresultarafectados,selesdebeparticipareliniciodel
trmite,demaneraquepuedanalegaryprobardentrodellapsodediezdashbiles.
Aslodisponeelartculo48eiusdem.Esebrevsimolapso,empero,contrastaconel
largo lapso de cuatro meses, prorrogable hasta por dos meses ms, para la
conclusindelprocedimiento,contempladoporelartculo60eiusdem.Aloyadicho
seagregaquedespusdelbrevelapsodediezdas,laLeynoprevactuacinalguna
ningunaacargodelparticular.Paraqueseselargolapsosinmayorregulacin,
almenosporloqueserefierealaparticipacindelinteresadoalcualselenotific
deliniciodeltrmite?

SCHMIDTASSMANN,EBERHARD,op.cit.,p.25.
GIANNINI,MASSIMOSEVERO,IstituzionidiDirittoAmministrativo,op.cit.,p.272.
43
GIANNINI,MASSIMOSEVERO,IstituzionidiDirittoAmministrativo,op.cit.,p.287.
41
42

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Lo primero que ha de subrayarse, ya lo hicimos antes, es que el lapso


contemplado por el artculo 48 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos no es un lapso preclusivo, y prueba de ello es que el artculo 62
eiusdem establece que el acto administrativo definitivo debe resolver todas las
cuestiones que hubieren sido planteadas por los interesados, tanto
inicialmentecomodurantelatramitacindelprocedimiento.Peroaloyadichose
agregaotrodatodignodemencin:Lasnormaslegalescitadasponenenevidencia
que el procedimiento administrativo ordinario, por su diseo o estructura, lo que
procura es incorporar desde un inicio el inters particular que la Administracin
entiende pudiera llegar a verse afectado con la decisin de fondo. Es ms, al
reconocerlealparticularelderechoaalegaryprobarapenasseiniciadeltrmite,ala
Administracinselebrindalaoportunidaddeidentificar,conbaseentalesalegatos
y medios de prueba, otros intereses, pblicos o privados, que debieran ser
debidamente considerados al momento de decidir. As las cosas, pareciera posible
afirmarjuntoconGianniniqueelprocedimientotieneunobjetomuchomsamplio
ycomplejoqueeldelprocesojudicial,porquedeloquesetrataesdeidentificarlos
distintos intereses, tanto pblicos como privados, las constelaciones de intereses
heterogneos de SchmidtAssman, que deben ser valorados o sopesados por la
Administracin a lo largo del iter del procedimiento44. En el marco de un
procedimiento administrativo de expropiacin, exempli gratia, la autoridad pblica
queseaprestaaadquirirbienesconelobjetodeconstruirunaautopistaocarretera,
amn de ponderar el inters (primario) por ella directamente tutelado a saber, el
servicio pblico de transporte terrestre, se halla en el deber de ponderar tambin
otros intereses (secundarios), tutelados por otras autoridades, como podran ser el
medioambienteolacultura,porqueeltrazadotcnicamentemsconvenienteyms
econmico obligara a deforestar parte de un parque nacional y a intervenir zonas
dondehansidohalladosrestosarqueolgicos.Esparalaidentificacin,valoraciny
justa composicin de esos intereses, todos pblicos en el ejemplo que antecede,
incorporados al expediente administrativo a travs de los informes previsto por el
artculo54delaLeyOrgnicadeProcedimientosAdministrativos,ytambindelos
interesesprivadosi.e.,departiculares,entremezcladosunosconotros,quesirveel
procedimientoadministrativoordinario.
RestaporsubrayarquocurrecuandolaAdministracin,llamadacomoest
elEstadotodoatutelarlosderechosfundamentales,seenfrentaaderechoshumanos
ofundamentalesdelparticular.ParafraseandoaGarcadeEnterra,porlaprimaca
deestosderechos,sehaproducido

44

GIANNINI,MASSIMOSEVERO,DirittoAmministrativo,op.cit.,p.120;y,ALONSOMAS,MARAJOS,La
Solucin Justa en las Resoluciones Administrativas, Tirant Lo Blanch, Universitat de Valncia,
Valencia(Espaa),1998,p.387;y,PONCESOL,JULI,op.cit.,pp.82y83.

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un cambio radical de situaciones en la relacin bsica del Derecho


Administrativo, la relacin entre Administracin y administrado. Toda la
tradicin era la de la superioridad de la Administracin por una razn
posicionalquederivabaenunasuertedesuperioridadcuantitativa,podemos
decir: la Administracin sera el titular de un inters general, el ciudadano
sera el titular de un inters particular. Lo general prima siempre sobre lo
particular y lo particular cede siempre ante lo general. Pero antes que
examinarlacalidaddelosinteresesolaextensingeneraloparticulardelque
el ciudadano intenta hacer valer habr que examinar su posicin jurdica
como titular de derechos fundamentales, porque si resulta que es titular de
derechosfundamentales,pormsqueconellosseintentenhacervalermeros
intereses particulares, la invocacin ritual del inters general contrario no
servir absolutamente para nada, pues stos debern ceder a la primaca de
aquellos. Ha concluido, pues, la invocacin ritual de los intereses generales
como sinnimo de superiores, tras de la cual, por cierto, suelen parapetarse
tantas veces las comodidades, sino los intereses menos respetables, de la
burocracia. Los derechos fundamentales, podemos decir para utilizar una
expresin que se hizo famosa en el constitucionalismo de Weimar, son
Diktaturfestige,resistentesaladictaduraoresistentesalEjecutivo.Estosedijo
en Weimar para indicar que ciertos derechos fundamentales resistan a los
poderesextraordinariosdelartculo48delPresidente,queeraunadictadura
constitucional,comoessabidoyelcamino,porcierto,quecondujoaHitleral
poder. Nada de esto existe en la Constitucin espaola, por cierto, pero
podemosdecirquelosderechosfundamentalessonresistentesabsolutamente
frente a la pretensin de superioridad posicional general que la
Administracintieneelhbitodeinvocar45.
2.
Otro tanto cabe decir mutatis mutandis del procedimiento administrativo
sumario, constitutivo o de primer grado al igual que el procedimiento ordinario,
disciplinado por los artculos 67, 68 y 69 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, que establecen que la Administracin puede seguir este trmite
abreviado,abreviadoporquedebeconcluiren30das,cuandoloestimeconveniente;
que una vez iniciado este trmite, la Administracin, tomando en consideracin la
complejidaddelasunto,podrdecidirquesesigaelprocedimientoordinario;yque
enesteprocedimiento,quesiempreseiniciadeoficio,essobrelaAdministracin
sobre quien recae la carga de la prueba (principio de la oficialidad de la prueba).
Slotresnormas,enlasquenisiquieraeltrmitedeaudienciapreviadelinteresado,

GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, Los ciudadanos y la Administracin: nuevas tendencias en


Derechoespaol,enRevistaEspaoladeDerechoAdministrativo,nmero59,Civitas,S.A.,Madrid,
1998,pp.325yss.

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que el Tribunal Supremo espaol ha erigido en principio general del Derecho46,


aparece regulado de manera expresa. El sencillo trmite est diseado para
adaptarsealascircunstanciasdelcaso.
3.
Anlogas reflexiones cabe realizar con respecto a los procedimientos de
revisin o de segundo grado a los que dan vida los recursos ordinarios de
reconsideracin,jerrquicoyjerrquicoimpropio,reguladosporlosartculos94,95
y96delaLeyOrgnicadeProcedimientosAdministrativos.Unadetenidalecturade
esos normas permite constatar, en efecto, que la Ley, ms all de los requisitos de
forma y de fondo del recurso (artculos 86 y 49 eiusdem), y de los lapsos con que
cuenta la Administracin para decidir (artculos 91 y 94 eiusdem y 21 de la Ley
Orgnica del TribunalSupremodeJusticia)nada dispone.Sinembargo,luceobvio
que a lo largo del lapso para decidir, de 15 90 das, segn el caso, pueden ser
promovidosyevacuadosnuevosmediosdeprueba,yformuladosnuevosalegatos,
mximesiunosyotroscontribuyenaasegurarlalegalidadformalysustancialdel
acto administrativo que decida el recurso. La Administracin, recordemos, est
obligada, porque as lo exige el artculo 62 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, a resolver las cuestiones surgidas tanto inicialmente como a lo
largodeltrmitetodaslascuestiones,sinexcepcin.
4.
Esa regulacin legal, por definicin simple o sencilla, menos formal ya lo
habamosdichoqueladelprocesojudicial,obedecealanecesidaddeasegurarun
procedimiento dctil o flexible, y, por tanto, idneo para atender, con la debida
celeridad, como manda el artculo 30 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, las muy heterogneas tareas encomendadas a la Administracin.
ComodecaMerkltiempoatrs,
laactividaddelEstadoquecobijamosbajoelnombredeadministracines
tanabigarrada,tandiversaporsuformaycontenido,mstodava,sehallaen
una contradiccin tan patente con el sentido usual de la palabra
administracinpinseseenlaguerracomoaccinadministrativaquelonico
comnaceptablenopuedeseralgopositivo,sinonegativo:elhechodenoser
legislacin y de no ser justicia La legislacin y la justicia son algo ms
unitario, muestran rasgos comunes ms fcilmente abarcables, son, por lo
mismo,msfcilesdedefinirsepositivamente47.

V. El procedimiento administrativo y la intangibilidad de su producto: La cosa


juzgadaadministrativa

AGNDEZFERNNDEZ,ANTONIO,op.cit.,p.384.
MERKL,ADOLFO,op.cit.,p.12.

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1.
De acuerdo a la ley, una vez firmes las decisiones administrativas creadoras
dederechosadquierenlafuerzadelacosajuzgada48.Establecenlosartculos82y19
(ordinal 2) de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos que los actos
administrativosquenooriginenderechossubjetivosointereseslegtimos,personales
ydirectosparaunparticular,podrnserrevocadosencualquiermomento,entodoo
en parte, por la misma autoridad que los dict, o por el respectivo superior
jerrquico49, y que son nulos de nulidad absoluta los actos que resuelvan un
caso precedentemente decidido con carcter definitivo y que haya creado derechos
particulares,salvoautorizacinexpresadelaley.LanulidadprevistaporlaLeyes
productooconsecuenciadelainfraccindelprincipiodeintangibilidaddelosderechos
creadosporelactoque,porsufirmeza,yanoadmiterevisin.Lanulidad,dichoen
otraspalabras,obedecealailicituddelobjetodelactosobrevenido.
Ese supuesto de nulidad absoluta no es ms que una consecuencia del
principio constitucional de seguridad jurdica, al cual en ms de una oportunidad
hemos calificado como el primero de todos los derechos, porque consiste en el
derecho al Derecho. En propsito, conviene tener presente que a la seguridad
jurdica,esdecir,alderechofundamentalalDerecho,lehareconocidorangoojerarqua
constitucional la Sala PolticoAdministrativa de la Corte Suprema de Justicia,
habidaconsideracinquelaseguridadjurdicaesunadelaspiezasclavesdelEstado
deDerecho50.
Enesteordendeideas,permtasenoscomenzarconlacitadeunfallojudicial
anterioralaLeyOrgnicadelProcedimientosAdministrativos,mediantesentencia
del24denoviembrede1953laCorteFederaldejsentadoqueconvenaalorden
sociallaestabilidaddelosactosdelaAdministracinPblica51.
Ms especficamente, por lo que se refiere a la revocacin de los actos
administrativosfirmes,laCorteSupremadeJusticiasostuvoque
ladoctrinaadministrativasostiene,unnimemente,quelaAdministracin
no puede volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando stos
hubieren establecido algn derecho a favor de particulares y ello porque la
Entreotras,vaselasentenciadictadaporlaCortePrimeradeloContenciosoAdministrativoel7
dediciembrede1982,enRevistadeDerechoPbliconmero13,eneromarzo1983,EditorialJurdica
Venezolana,Caracas,1983,pp.122y123.
49
VaselasentenciadictadaporlaSalaPolticoAdministrativadelaCorteSupremadeJusticiael
14 de mayo de 1985 (asunto Freddy Rojas Parra), en Revista de Derecho Pblico nmero 23, julio
septiembre1985,EditorialJurdicaVenezolana,Caracas,1985,pp.143yss.
50 Fallo de fecha 30 de octubre de 1997 (asunto Luis Enrique Pages). Vase PIELOW, JOHANN
CHRISTIAN, El principio de la confianza legtima (Vertrauenschutz) en el procedimiento y las
relaciones jurdicoadministrativas, en IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan
RandolphBrewerCaras,FundacindeEstudiosdeDerechoAdministrativo,1998,p.101.
51
BREWERCARAS, ALLAN RANDOLPH,JurisprudenciadelaCorteSupremadeJusticia193074yEstudios
deDerechoAdministrativo,op.cit.,pp.294y295.
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revocacin de los actos administrativos creadores de derechos subjetivos


pugnaraconlaintangibilidaddelassituacionesjurdicasindividuales52.

EnelfalloparcialmentetranscritosupralaCorteSupremadeJusticiainvoce
hizosuyoeldichodeFleiner,paraquien
losprincipiosquietanonmuovereydelabuenafe,tienenvalideztambin
para las autoridades administrativa.Ciertamente afirma, constituye una
amenaza constante para el particular que se revoque una disposicin que le
favorezca. Por consiguiente, el legislador tuvo que pensar seriamente en
limitar la facultad de revocar una disposicin, teniendo en cuenta aquellos
casos en que as lo exiga la seguridad jurdica. As, pues, el legislador ha
garantizado sobre todo la inmutabilidad de aquellas disposiciones que
originenderechosydeberes.
Lajurisprudenciahaaadido,conbaseenlasprevisionesdelaLeyOrgnica
de Procedimientos Administrativos, que pueden adquirir esa firmeza i.e., esa
intangibilidad por lo que a su contenido se refiere tanto los actos vlidos, como
aquellosque,poradolecerdedefectosdemenorentidad,slosehallanviciadosde
nulidadrelativa.Enefecto,segnnuestrajurisprudenciaelactoviciadodenulidad
relativa nicamente puede ser revocado si no hubiere creados derechos
subjetivos o intereses legtimos, personales y directos para un particular..., y no
hubierequedadofirme,porhabervencidoloslapsosparaimpugnarloyaseaen
vaadministrativaojudicial53.
2.
Las normas, de Derecho interno, citadas anteriormente deben ser
adminiculadas con otras, de Derecho Internacional (rectius, de Derecho
Administrativo Global), incluidas en Tratados Bilaterales de Inversin (BITS),
conforme a las cuales los derechos subjetivos o intereses legtimos derivados de
permisos, licencias o autorizaciones estatales54 i.e., de actos administrativos de
efectos particulares, forman parte del derecho de propiedad privada garantizada
por la Constitucin y tutelada o protegida por tales Tratados. En propsito, cabe
invocaraquelartculo1,literala),delTratado(BIT)VenezuelaReinodelosPases
Bajos, denunciado por el Ejecutivo Nacional tiempo atrs, que estableca
textualmentequeeltrminoinversionescomprendetodoslostiposdeactivosy,
SalaPolticoAdministrativa,sentenciadel14demayode1985(asuntoFreddyRojasParra),(supra,
notaapiedepginanmero49).
53 VaselaSentenciadictadaporlaSalaPolticoAdministrativadelaCorteSupremadeJusticiael
11 de agosto de 1993 (asunto Abelardo Valino Ontiveros), en Revista de Derecho Pblico nmero 55,
juliodiciembrede1993,EditorialJurdicaVenezolana,Caracas,1993,pp.237y238.
54 Enpropsito,GenerationUkraine,Inc.v.Ukraine,CaseNARB/00/9,September16th,2003,Paragraph
18.46 (The Tribunal is prepared to accept these Construction Permits as part of the Claimants
investmentthroughHeneratsiyainsofarastheyevidencelicensesandpermitspursuanttolawfor
thepurposesoftheBIT).
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de manera ms particular pero no exclusiva, los derechos otorgados bajo el derecho


pblico, incluyendo derechos para la prospeccin, exploracin, extraccin y
explotacinderecursosnaturales.Asmismo,cabeinvocarelartculo1,numeral
2, literal (e), del Tratado (BIT) VenezuelaCuba, conforme al cual constituyen
inversin las concesiones y otros derechos otorgados conforme al Derecho
Pblico.Finalmente,esasprevisionesdeDerechoAdministrativoGlobaldebenser
adminiculadas con el artculo 3, numeral 1, del DecretoLey de Promocin y
Proteccin de Inversiones, conforme al cual constituyen inversin protegida los
derechos obtenidos conforme al derecho pblico, incluyendo las concesiones de
exploracin, de extraccin o de explotacin de recursos naturales y las de
construccin, explotacin, conservacin y mantenimiento de obras pblicas
nacionales y para la prestacin de servicios pblicos nacionales, as como cualquier
otroderechoconferidoporley,opordecisinadministrativaadoptadaenconformidadcon
laley55.
EnidnticosentidocabeinvocaraDromi,paraquien
un derecho que integra la propiedad del administrado no puede quedar
sometido a la sola voluntad de la Administracin sin [la previa] calificacin de
utilidad pblica. Esta extensin del concepto constitucional de propiedad ha sido
formulada por la C.S.J.N. en el ao 1925, Bordieu vs. Municipalidad de la
Capital, Fallos165:307, y reiterado en elcasoEmpresadelos Ferrocarriles
de Entre Ros vs. La Nacin, Fallos 176:363, ao 1.936, al sealar que
comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de s
mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga valor
reconocidocomotalporlaley,seaqueseorigineenlasrelacionesdeDerecho
privado, sea que nazca de actos administrativos... integra el concepto
constitucionaldepropiedad56(elsubrayadoesnuestro).
Aslascosas,elactoatravsdelcualsedesconozcanlosderechoscreadosa
travs de un acto administrativo de efectos particulares firme constituye medida
expropiatoriay,comotal,paraservlidadebenecesariamenteveniracompaadade
justaindemnizacin.
3.
Lacosajuzgadaadministrativaconstituye,as,unlmitei.e.,unabarrera,de
Derecho interno y de Derecho Internacional, al poder legal con el que cuenta la
Administracin para revisar sus propios actos. Como afirmaba mutatis mutandis el
Tribunal de las Comunidades Europeas, al referirse al poder de la Administracin
para corregir errores materiales, el principio de intangibilidad del acto, una vez
GacetaOficialdelaRepblicaN5.390Extraordinario,defecha22deoctubrede1999.
DROMI, JOS ROBERTO, El Acto Administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local,
Madrid, 1985, p. 156. Tambin MUCI BORJAS, JOS ANTONIO, El Derecho Administrativo Global y los
TratadosBilateralesdeInversin(BITs),EditorialJurdicaVenezolana,Caracas,2007,pp.88yss.

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adoptado por la autoridad competente, constituye un factor esencial de seguridad


jurdica y de estabilidad de las situaciones jurdicas en el orden comunitario, tanto
para las instituciones comunitarias como para los sujetos de derecho que ven
afectadasusituacinjurdicaymaterialenunadecisindedichasinstituciones57.
Porello,agregaelTribunal,envirtuddelprincipiodeintangibilidadlaAdministracin
no puede de manera sobrevenida modificar la motivacin de una decisin
administrativa, esto es, el razonamiento que constituye el soporte necesario de la
parte dispositiva del acto58. Y por la naturaleza de las cosas, tampoco puede
modificar o alterar la parte dispositiva del acto administrativo, porque un cambio
comoeseafectaradirectamenteelalcancedelasobligacionesimpuestasalossujetos
deDerechooelcontenidodelosderechosqueelactolehubierayareconocidoalos
particulares.
4.
Lacosajuzgada,entendidacomoelprincipiogeneraldelDerechoconarreglo
alcualtodacontroversiadebenecesariamentetenerunfinal,nopuedeserajenaala
actividadadministrativa,envirtuddelacual,enejecucindelaley,secreannormas
concretasparauncasoindividual.
Silaseparacindel poderjurisdiccional del as denominado poderejecutivo
slo es posible, parafraseando a Kelsen, en medida relativamente limitada, porque
los dos tipos de actividades estatales habitualmente designadas con estos trminos
(jurisdiccional y ejecutiva) no son dos funciones esencialmente distintas59, cabra
sostener entonces i. que los actos estatales expedidos en ejercicio de funcin
jurisdiccionalyadministrativadesempeanmutatismutandisunmismorol,porque
al establecer, con carcter definitivo, la norma individual que ha de gobernar o
disciplinar el caso concreto sometido a la consideracin de la autoridad, cierran,
completanoclausuranelcircuitonormativoqueseiniciconelestablecimientodela
norma fundamental en ejercicio de la funcin constituyente60; y, adicionalmente, ii.
FallodelTribunaldePrimeraInstancia(SalaSegunda)delasComunidadesEuropeas,defecha27
defebrerode1992(asuntoBasfAgetal.v.ComisindelaComunidadEuropea).ConslteseMUOZ
MACHADO, SANTIAGO,Losprincipiosgeneralesdelprocedimientoadministrativocomunitarioy
la reforma de legislacin bsica espaola, Revista Espaola de Derecho Administrativo nmero 75,
EditorialCivitas,S.A.,1992,pp.329yss.
58 Lajurisprudenciavenezolanahadejadosentadoquelamotivacinsobrevenidaosuperviniente
le est vedada a la Administracin y, por tanto, determina la nulidad del acto. Entre otras
consltese la sentencia dictada por la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo el 14 de
diciembrede1989(asuntoAlbertoAguilar).
59 La funcin jurisdiccional es en realidad ejecutiva exactamente en la misma manera que la
funcinordinariamentedenominadadeesamanera;tambinlafuncinjurisdiccionalconsisteen
laejecucindenormasgenerales(KELSEN,HANS,TeoriaGeneraledelDirittoedelloStato,op.cit.,p.
278).
60 Sobre la funcin de clausura del ordenamiento consltese a BENVENUTO, FELICIANO, Giudicato
(DirittoAdministrativo),enEnciclopediadelDiritto,VolumeXVIII,GiuffrEditore,Milano,1969,
p.894.
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que por la naturaleza de las cosas, ambos tipos de actos pueden eventualmente
adquirir mutatis mutandis la condicin de cosa juzgada (judicial o administrativa,
segnloscasos).
5.
Enreemplazodeltrminocosajuzgadaadministrativa,acogidopornuestra
doctrina y jurisprudencia tradicional, en reciente decisin la Sala Poltico
AdministrativadelTribunalSupremodeJusticiaresolviempleareltrminocosa
decididaadministrativa61.ParalaSalaresultapreferiblehablardecosadecididida
administrativa en lugar de cosa juzgada administrativa. La Sala, en otras palabras,
volvi a defender la tesis, sostenida por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativoensentenciadel2deSeptiembrede1994,conformealacuallos
conceptosdecosajuzgadaycosadecididaadministrativanopuedenserempleados
comosinnimos...,destacando,parasubrayarladiferenciasexistentesentreambas
instituciones, que mientras la cosa juzgada judicial ... encuentra su fundamento
enelordinal8delartculo60delaConstitucin[de1961,vigenterationaetemporis],
normastaqueconsagraunprincipiogeneraldelderechoaplicablealassentencias
de todos los rdenes jurisdiccionales...62, la cosa juzgada administrativa tena, en
cambio, un fundamento de rango legal, slo legal, a saber, el artculo 19,
numeral2,delaLeyOrgnicadeProcedimientosAdministrativos.Enefecto,enel
fallo judicial de 1994 la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo, luego de
observarque...laestabilidadyfirmezadelosactosadministrativosnoimplicaque
stosseencuentrenamparadosporlacosajuzgadaadministrativa,expresinque
ha sido utilizada para denominar la definitividad y firmeza de los actos
administrativos,agregque...losactosadministrativosquehanadquiridofirmeza
y que son creadores de derechos particulares, se encuentran revestidos de la cosa
decidida administrativa, expresin postulada por Georges Vedel y aceptada en
nuestradoctrinaporAraujoJurez...siemprequedichosactosnoseaabsolutamente
nulosoquenoexistaunaautorizacinexpresaenlaleyquehabilitesurevocacin.
Dejando de lado la denominacin formal empleada por la Sala (cosa
decidida en lugar de cosa juzgada), interesa aqu subrayar un conjunto de
circunstancias:
Hoy en da tanto la cosa juzgada judicial como la cosa juzgada
administrativa,son,ambas,institucionesderangoconstitucional.Basterecordaren
propsito que en su encabezamiento el artculo 49 de la Constitucin de 1999
establecequelagarantadeldebidoprocesoabarcatodaslasactuacionesjudicialesy
administrativas, sin distinciones, y que de acuerdo al ordinal 7 del artculo 49
61

Entreotras,conslteselaSentencia1080del19dejuniode2007(asuntoHuaweiServicios,C.A.v.
FiscoNacional).
62
CasoAdministradoraGranjaRanchoLaCalifornia,C.A.,enJurisprudenciadelaCortePrimeradelo
ContenciosoAdministrativo, Repertorio Mensual de Jurisprudencia, Tomo 2, Ediciones Pierre
Tapia,Caracas,1994,p.98.

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constitucional, ninguna persona puede ser llevada a juicio por hechos o


circunstanciasquehubierensidojuzgadosanteriormente.Elretornoaunaposicin
jurisprudencialsuperada(superadaporqueelfundamentonormativodeladecisin
de1994cambi)es,sindudaalguna,criticable63.
As las cosas, al acto administrativo de efectos particulares de naturaleza,
esenciaocontenidojurisdiccional(supra,CaptuloIII),porquedeclara,enelmarcode
un procedimiento contradictorio, exempli gratia, que las conductas de una
determinada sociedad son en un todo conformes con la Ley para promover o
proteger la libre competencia, debe reconocrsele la condicin de cosa juzgada
administrativa, pues, de lo contrario, se tolerara una infraccin de la regla
constitucionalconformealacualnadiepuedesersometidoajuiciodosvecesporun
mismohecho.Almargendelcarcterjudicialdelrgano,unapersonanopuedeser
enjuiciadaosometidaainvestigacindosomsvecesporunmismoynicohecho
(principiononbisinidem).EsaprohibicinesclaraenelmbitodelDerechoPenaly
tambin del Derecho Administrativo sancionador, porque con independencia del
sentido que haya tenido el primer pronunciamiento y de la calificacin que de los
hechos pueda haberse hecho en el primer proceso, el efecto negativo de la cosa
juzgadaimpideunulteriorprocesoporlosmismoshechos64.
- Y qu decir de los actos administrativos de efectos particulares de
naturaleza,esenciaocontenidoadministrativoensentidoestricto,porcontraposicin
a aquellos, de crcter jurisdiccional a los cuales hicimos mencin en el prrafo que
antecede? Pues bien, en la medida en que hayan creado derechos subjetivos o
intereses legtimos y ostenten, adems, la condicin de firmes, esos actos de
carcter o esencia administrativa pinsese, por ejemplo, en el acto que tenga por
objetoaprobarunproyectoy,portanto,autorizarlaconstruccindeunaedificacin
ensuelourbano,nopuedenserrevocadosoretirados.Nopuedenserloporquelos
derechos e intereses que de ellos derivan constituyen propiedad o inversin
Y por causa de lo dicho, a diferencia de cuanto decidi la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativoen1994,oportunidadenlaque,conbaseenraz(constitucionalolegal)deunay
otrainstitucin,rechazabalosrecursosdeamparoconstitucionalpropuestosparahacervalerla
cosa juzgada administrativa, hoy por hoy, no debiera haber duda al respecto, el recurso de
amparo puede ser empleado para exigir el respeto de los derechos subjetivos reconocidos o
creados por un acto administrativo firme. A tenor del Artculo 49 de la Constitucin de 1961,
vigente rationae temporis, el recurso de amparo tena por objeto la proteccin, a travs de
procedimientobreveysumario,delosderechosygarantasconstitucionales.
64 CANO CAMPOS, TOMS,Nonbisinidem,prevalenciadelavapenalyteoradeconcursosenel
Derecho Administrativo sancionador, en Revista de Administracin Pblica, N 156 Septiembre
Diciembre 2001, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 200. Tambin los
fallosdictadosporlasSalasConstitucionalydeCasacinCivildelTribunalSupremodeJusticia
enfechas12dediciembrede2002(asuntoGiacomoLenRochelleetal.)8demarzode2006(caso
ElizabethCaridadTamayoVelsquez),respectivamente.
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garantizada por la Constitucin, los Tratados Bilaterales (BITs) y el DecretoLey


para la promociny proteccin deinversiones(segnelartculo3,numeral 1, del
DecretoLey, constituye inversin cualquier derecho conferido por decisin
administrativa). Dicho en otras palabras, por su naturaleza ablativa el acto
(sobrevenido) de retiro constituye una expropiacin o, en todo caso, una medida
equivalenteaunaexpropiacin,y,comotal,paraservlidodebe,primeroquenada,
fundarse en causa de utilidad pblica; debe, adems, ser adoptado conforme al
procedimiento legalmente establecido; y debe, finalmente, venir acompaado de
justa indemnizacin. En propsito, vale la pena invocar el artculo 11 del Decreto
Leyparalapromocinyproteccindeinversiones,queestableceque
No se decretarn ni ejecutarn confiscaciones, sino en los casos de excepcin
previstos por la Constitucin; y en cuanto a las inversiones e inversionistas
internacionales, por el derecho internacional. Slo se realizarn expropiaciones de
inversiones, o se aplicarn a stas medidas de efecto equivalente a una expropiacin,
por causa de utilidad pblica o de inters social, siguiendo el procedimiento
legalmenteestablecidoaestosefectos,demaneranodiscriminatoriaymedianteuna
indemnizacinpronta,justayadecuada.
La indemnizacin ser equivalente al justo precio que la inversin expropiada
tengainmediatamenteantesdelmomentoenquelaexpropiacinseaanunciada
por los mecanismos legales o hecha del conocimiento pblico, lo que suceda
antes.Laindemnizacin,queincluirelpagodeintereseshastaeldaefectivodel
pago, calculados sobre la base de criterios comerciales usuales, se abonar sin
demora.
Pargrafo nico: Las indemnizaciones a que haya lugar con motivo de
expropiaciones de inversiones internacionales sern abonadas en moneda
convertibleysernlibrementetransferiblesalexterior.
Por slo citar uno, en sentido anlogo cabe invocar tambin el artculo VII
(Expropiacin) del Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica de Venezuela y el
GobiernodeCanadparalapromocinylaproteccindeinversiones65,quecopiado
alaletraestablece:
(1) Las inversiones y ganancias de los inversores de una de las Partes
Contratantes no sern nacionalizadas, expropiadas o sujetas a medidas de
efecto equivalente a la nacionalizacin o a la expropiacin (en adelante
expropiacin)enelterritoriodelaotraParteContratante,exceptoparaun
fin pblico,conforme al debido proceso de ley, de manera no discriminatoria y
mediante una compensacin pronta, adecuada y efectiva. Esa compensacin se
basar en el valor genuino de la inversin o de las ganancias expropiadas
GacetaOficialdelaRepblicaN5.207Extraordinario,del20deenerode1998.

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inmediatamente antes de la expropiacin o al momento en que la


expropiacinpropuestasehagadelconocimientopblico,cualquieraquesea
anterior: ser pagadera desde la fecha de la expropiacin con intereses a la
tasacomercialnormal,serpagadasindemorayserefectivamenterealizable
ylibrementetransferible.
(2) El inversor afectado tendr el derecho, de acuerdo con la ley de la Parte
Contratantequerealizalaexpropiacin,arevisin,porunaautoridadjudicial
u otra autoridad independiente de esta Parte, de su caso y del avalo de su
inversin o sus ganancias de acuerdo con los principios establecidos en este
Artculo.
VII.Unabrevereflexinsobrelasmedidasadministrativasdecarcterpreventivo
ocautelar:
Mediante norma expresa, diversas leyes especiales habilitan a la
Administracin Pblica para decretar medidas administrativas en el marco de un
procedimiento administrativo, sea ste constitutivo (primer grado), o de revisin
(segundogrado).
Por lo que se refiere a los procedimientos administrativos de revisin o de
segundo grado, cabe citar, exempli gratia, el artculo 87 de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos, que autoriza a la Administracin para suspender
losefectosdeunactoadministrativoprevio.Lanormarezatextualmenteas:
La interposicin de cualquier recurso no suspender la ejecucin del acto
impugnado,salvoprevisinlegalencontrario.
Elrganoanteelcualserecurrapodr,deoficiooapeticindeparte,acordar
lasuspensindelosefectosdelactorecurridoenelcasodequesuejecucin
pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnacin se
fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el rgano
respectivo deber exigir la constitucin previa de la caucin que consideren
suficiente. El funcionario ser responsable por la insuficiencia de la caucin
aceptada.
En cuando a los procedimientos administrativos constitutivos o de primer
grado, cabra citar, por ejemplo, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la
LibreCompetencia66,cuyoartculo35textualmenteestablece:
Durantelasustanciacindelexpedienteyantesdequeseproduzcadecisin,
laSuperintendenciapodrdictarlasmedidaspreventivassiguientes:
1Lacesacindelapresuntaprcticaprohibida;y
GacetaOficialdelaRepblicaN34.880,del13deenerode1992.

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2Dictarmedidasparaevitarlosdaosquepuedacausarlasupuestaprctica
prohibida.
PargrafoPrimero:Silasmedidaspreventivashansidosolicitadasporparte
interesada, el Superintendente podr exigirle la constitucin de una caucin
paragarantizarloseventualesdaosyperjuiciosquesecausaren.
Pargrafo Segundo: En caso que las mencionadas medidas preventivas
pudieran causar grave perjuicio al presunto infractor, ste podr solicitar al
Superintendentelasuspensindesusefectos.Enestecaso,elSuperintendente
deber exigir la constitucin previa de caucin suficiente para garantizar la
medida.
El ejercicio de los poderes que la ley le reconoce a la Administracin se
encuentra condicionada a los dos requisitos de carcter concurrente que
condicionan la expedicin de medidas de esta naturaleza en el mbito procesal, a
saber, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, porque, primero que nada, la
autoridadadministrativadebeconstatarqueexistenrazonesseriasyatendiblesque
le permiten afirmar el suyo es slo un juicio de verosimilitud, una aseveracin de
carcterpreliminar,condicionadaporlasresultasdelainvestigacinanencurso
que el procedimiento en trmite puede llegar a concluir con un acto que declare la
ilicitud de la conducta objeto de la investigacin y ordene el cese de la prctica
prohibida;y,segundo,porquelaautoridaddebepersuadirsequelamedidaresulta
necesariaparaevitardaosmayores,daosquepudieranserirreparablesodedifcil
reparacinporelactoadministrativodeefectosparticularesdefinitivo67.
Comoquiera que las medidas cautelares tienen siempre por objeto crear una
disciplinaprovisionalnuncaunadefinitivadelarelacinentrelaspartes,yque
elprocedimientoadministrativo,comohemosafirmado,tieneporobjetopermitirla
Vale la pena observar que de acuerdo al encabezamiento del artculo 110 de la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, para la adopcin de una medida
(administrativa)preventivadebenconcurriri.lapresuncindebuenderechoofumusbonisiurisy
ii. peligro del dao o periculum in mora. Hasta aqu nada nuevo. La novedad se halla en la
definicinquelaLeyhacedeambosconceptos.SegnlaLey,lapresuncindebuenderechoo
fumusbonisiurisseoriginalacitaestextualenelderechodelpuebloalaconstruccin
delasociedadjustayamantedelapaz.Vistaesadefinicin,siemprehabr(podraserdeotro
modo?) presuncin de buen derecho, porque a la gente siempre la asiste el derecho a la
construccindeunasociedadjustayamantedelapaz.Porloquealpeligrodeldaoopericulum
inmoraserefiere,laLeydisponequeelmismovienedadoporelintersindividualocolectivo
para satisfacer las necesidades en la disposicin de bienes y servicios de calidad de manera
oportuna,especialmenteaqullosinherentesalderechoalavida,alasaludyalavivienda.La
definicin,nuevamente,parecieranotenersentido,porquesiemprehabrinters(podraserde
otro modo?) en satisfacer alguna necesidad individual o colectiva. La Ley pareciera dar por
sentado que los dos requisitos concurren siempre en cualquier asunto cuyo conocimiento
competaalaAdministracin.

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adecuada ponderacin y conciliacin de los intereses pblicos y privados en juego, las


medidas administrativas de naturaleza preventiva, por su carcter instrumental,
debenestardirigidassiempreaasegurarqueelprocedimientopuedacumplirese
rol.Elcarcterinstrumentaldelasmedidaspreventivassaltaalavistaalconsiderar,
exempligratia,elartculo127numeral10delCdigoOrgnicoTributarioenvigor68,
conforme al cual la Administracin, en el marco de un procedimiento de
fiscalizacin,puedeadoptarlasmedidasadministrativasnecesariasparaimpedir
ladestruccin,desaparicinoalteracindeladocumentacinqueseexijaconforme
las disposiciones de este Cdigo, incluidos los registrados en medios magnticos o
similares, as como de cualquier otro documento de prueba relevante para la
determinacin de la Administracin Tributaria, cuando se encuentre ste en poder
delcontribuyente,responsablesoterceros.
Perohayms:alejercerpoderescautelareslaAdministracinPblicasehalla
condicionadasiempreporlosprincipiosdeproporcionalidad69yfavorlibertatis.Las
medidas cautelares dictadas por la Administracin Pblica deben ser siempre es
intuitivo, de sentido comn proporcionales y razonables. A tales requisitos alude
expresamentelaLeydeTierrasyDesarrolloAgrario70,cuyoartculo85disponeque
en el marco de un procedimiento administrativo para el rescate de tierras la
Administracin debe slo adoptar medidas adecuadas y proporcionales al caso
concreto. Dicho de otro modo, las facultades, reconocidas a la Administracin
Pblica en virtud de norma de ley expresa, que autorizan la expedicin decisiones
cautelares o preventivas, sean stas nominadas o innominadas, deben ser ejercidas
con prudencia, y, por tanto, antes de adoptar una decisin de esta naturaleza la
Administracin se halla en el deber de ponderar adecuadamente las circunstancias
delcaso.
Las medidas desproporcionadas o irrazonables, ms que cautelares, tienen,
porexcesivas,uncarcterpunitivoencuantoalexceso71.Enconsecuencia,una
medidagratiaargendicuyosefectosseanirreversiblesoquenoseaaptaoidnea
para asegurar que el procedimiento pueda alcanzar su finalidad, no puede ser
catalogadacomocautelar.
GacetaOficialdelaRepblicaN37.305,del17deoctubrede2001.
Elartculo12 de laLey Orgnicade Procedimientos Administrativos disponeque aun cuando
unadisposicinlegaloreglamentariadejealgunamedidaoprovidenciaajuiciodelaautoridad
competente, dicha medida o providencia deber mantener la debida proporcionalidad y
adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trmites,
requisitosyformalidadesnecesariosparasuvalidezyeficacia.
70 GacetaOficialdelaRepblicaN5.771Extraordinario,del18demayode2005.
71 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 108/94, del 26 de noviembre, en REBOLLO PUIG,
MANUEL, Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo, en La Proteccin Jurdica
del Ciudadano (Procedimiento administrativo y garanta jurisdiccional), Estudios en Homenaje a Jess
GonzlezPrez,TomoI,EditorialCivitas,S.A.,Madrid,1993,p.670.
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Sentadas esas premisas, luce pertinente una muy breve reflexin sobre los
poderes cautelares que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de
Seguridad y Soberana Agroalimentaria le reconoce a la Administracin. En
concreto,sopesemosporuninstantelamedidacautelardei.comisoyii.ulterior
disposicindelamercancadecomisadaconfinessociales,exartculo147de
dicho DecretoLey, so pretexto de la violacin de la prohibicin de venta de dicha
mercanca por encima del precio mximo fijado o regulado por el Estado
venezolano72. Una medida administrativa como esa puede ser calificada de
preventiva o cautelar slo nominalmente, porque el decomiso y ulterior venta
de la mercanca, sin que particular al cual va dirigido el acto de gravamen tenga
derechoalproductodelaventa,luceexcesivoi.e.,desproporcionadooirrazonable.
Excesivo, decamos, porque ms all de las formas esa medida, dictada en
momentosenqueelprocedimientoseencuentraanpendientededecisin,ostenta
la cualidad o condicin de irreversible, y, por consiguiente, no puede ser
reconciliadaconlapresuncindeinocenciaconsagradaenelartculo49,ordinal2,de
laConstitucin de1999,atributo esencial delagarantadel debido proceso. Y sila
medida administrativa es reseada por los medios de comunicacin, a la violacin
del derecho a la presuncin de inocencia pudieran sumarse los daos causados al
derecho a la propia imagen y reputacin, reconocidos por el artculo 60
constitucional, de la persona, natural o moral, que hubiere sido sealada como
infractor73.
Excesivo, insistimos, porque una medida como la indicada luce como una
velada confiscacin, prohibida por el Texto Fundamental venezolano, pues a pesar
dequeelartculo171delDecretoLeyprevquecuandolaAdministracinhubiere
dispuesto de los bienes objeto de comiso, el propietario tendr derecho a ser
indemnizadosielactoconclusivo,elrecursoadministrativooelrecursoJudicialque
declare sin lugar el comiso de tales bienes, quedare definitivamente firme, resulta
obligado tener presente, mutatis mutandis, que la Sala PolticoAdministrativa de la
CorteSupremadeJusticia,ensentenciadel25demarzode1982,dejsentadoque
Asunto Excelsior Gama (consltese http://www.vtv.gov.ve/noticiasnacionales/9031). Segn el
Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios
(Indepabis),elproductodelaventadelamercancadecomisadamediantelamedidapreventiva
adoptada en momentos en los que el procedimiento apenas se iniciaba, sera entregada a las
ConsejosComunalesynoalaempresadesupermercadospropietariadelosbienes.
73 La norma constitucional dispone que toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor,
vidaprivada,intimidad,propiaimagen,confidencialidadyreputacin.Laleylimitarelusodela
informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos. Consltese GUYON, YVES, Les droits fondamentaux des
persones morales de droit priv en droit franais, publicado en La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos en su 50 aniversario, dirigida por BALADO, MANUEL y GARCA REGUERO,
ANTONIO,EditorialBosch,Barcelona,1998,p.451.
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habida consideracin de los graves o serios contratiempos que el particular ha de


enfrentar para cobrar rectius, para exigir el reintegro de las sumas de dinero
adeudadasporlaAdministracin,losdaosquepuedenderivarsedelpagodeuna
multa i.e.,de actoadministrativo sancionadorque an noera firma sondaos de
difcilreparacinporladefinitiva74.

Caracas,21demayode2009.

Consltese en Revista de Derecho Pblico nmero 10, abriljunio de 1982, Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas, 1982, pp. 170 y 171. Complementariamente, vase MUCI BORJAS, JOS
ANTONIO, El Derecho Administrativo Global y las limitaciones, de Derecho interno, para la
ejecucin de los fallos de condena al pago de sumas de dinero dictados contra la Repblica.
JuiciocrticosobrelosprivilegiosyprerrogativasprocesalesdelaNacinalaluzdelosTratados
BilateralesdeInversin(BITS),pp.47yss.

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