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DESAFIOS DEL POSITIVISMO JURIDICO

1.- De que trata la lectura:


Que, es una crtica abierta al positivismo, sobre el razonamiento judicial, en
penunbras en donde el derecho no puede establecerse y es as, que aporta un
aporte metodolgico para solucionar dicho conflicto.
2. Cul es problema de raz o crisis del Positivismo?
La tesis de la Fuentes Sociales (tesis del positivismo metodolgico), pues el
contenido derecho solo puede ser descrito por el conjunto de acciones de los
miembros de la sociedad y no pueden ser materia de apreciacin o fuente: la
moralidad a los juicios evaluativos o valorativos.
3.- Cules son los sntomas de la crisis actual del positivismo
jurdico?
El positivismo jurdico no es capaz de explicar la presencia en el derecho, de los
llamados principios.
Los principios no tienen su origen en el hecho social (validez), no son
jurdicamente vlidos en razn de su fuente, sino por razn de su contenido
(valores).
Positivismo excluyente, diferencia entre derecho y moral en forma divisoria; en
el positivismo incluyente, diferencia el derecho en oportunidades accidentales
puede encontrarse con la moral.
4.- Cuales son las tensiones internas del derecho
Es el caso de las reglas que se aplican, sin razn de su fundamento y se aplican
sin discriminacin se abocan a cometer determinados excesos.
Es decir que las tensiones internas son por el carcter dual de las razones que
incorpora: razones autoritativas (razones basadas en los criterios autoritativos,
independientes del contenido, fijados en su sistema de fuentes) y valores
jurdicos (razones dependientes del contenido).
A) Normas, que de acuerdo a los criterios autoritativos fijados en el sistema
de fuentes, no seran identificables como derecho, resulten ser, no
obstante, aplicables debido a consideraciones valorativas.
El derecho abre la puerta a la utilizacin para la resolucin de conflictos
de criterios no fundados en sus sistema autoritativo de fuentes, si no en
consideraciones basadas en juicios de valor.
Hasta el propio legislador prev la remisin a criterios extrajurdicos:
como el principio de moralidad en la Ley de contrataciones del Estado.

El derecho requiere de aplicador no es una aplicacin mecnica de la


norma, antes al contrario se trata de que realice un juicio fundado en
consideraciones valorativas que le permita extender las razones
subyacentes la norma a otras situaciones.
B) Consideraciones basadas en juicios de valor lleven a inaplicar normas
que, en principio, de tener en cuenta slo los criterios autoritativos
fijados en el sistema de fuentes.
Los mecanismos para excepcionar reglas tanto permisivas como
prohibitivas: el abuso de derecho, fraude a la Ley o desviacin de poder
son claros ejemplos de instituciones que permitan dejar de lado reglas
permisivas. Siendo a Atienza y Ruiz Manero, estas tres figuras, que
conforman la categora general de los ilcitos atpicos, tiene los
siguientes elementos en comn:
a) Existencia prima facie, de una accin permitida por una regla;
b) La produccin de un dao como consecuencia, intencional o no, de
esa accin.
c) El carcter injustificado de ese dao a luz de consideraciones
basadas en juicios de valor.
d) La generacin, a partir de ese balance, de una nueva regla que limita
el alcance de la primera, al calificar como prohibidos
comportamientos, que de acuerdo con aquella, apareca como
permitidos.
5.- Cul es el cuestionamiento del mtodo jurdico al positivismo
jurdico?
Con respecto a la tesis de las fuentes del positivismo jurdico. No siempre la
identificacin del derecho es posible mediante criterios independientes del
contenido: en ocasiones, las consideraciones valorativas son decisivas de cara
a la identificacin de las normas son decisivas de cara a la identificacin de las
normas. Las respuestas que desde el positivismo jurdico se pueden dar para
salvar este obstculo son de lo ms variado, y pueden ser ordenadas de
acuerdo a con su grado de radicalidad. La respuesta ms extrema consiste en
presentar este fenmeno como defectos o imperfecciones de los sistemas
jurdicos reales, de los que poco o nada se puede decir, ya que, una vez que
hemos dado cabida a la moral, estos fenmenos se vuelven inabordables
desde categoras racionales. Un sistema jurdico es ms perfecto en la medida
en la que deja menos de estos resquicios abiertos a la arbitrariedad.
Un sistema que operar nica y exclusivamente mediante reglas de mandato
atrincheradas sera un sistema bastante ms racional que el que, en
determinadas circunstancias, habilita a sus operadores a identificar el derecho
aplicable de acuerdo con consideraciones valorativas.

El legislador utiliza conceptos como el de honor o trato inhumado o


degradante, correspondiendo al juzgado aplicarlas, de manera discrecionalidad
ponderativamente, conforme a las circunstancias del caso.
Otra respuesta diferente al papel que desempean las consideraciones
valorativas en la identificacin del derecho la encontramos en el positivismo
incluyente. Como sealaba al comienzo, de acuerdo con esa concepcin, la
identificacin de las normas de un sistema jurdico no se lleva a acabo
nicamente mediante criterios independientes del contenido: la determinacin
del derecho de una comunidad es una cuestin de hechos sociales complejos
que pueden remitir no slo al os criterios autoritativos fijados en su sistema de
fuentes, sino tambin a determinados estndares morales. Ahora bien a qu
clases de estndares morales se refieren los partidarios de esta concepcin?,
se trata de que el intrprete del derecho incorpore aquellas consideraciones
valorativas que, de acuerdo con un razonamiento moral independiente de las
convicciones morales dominantes, juzgue como ms adecuado? O, por el
contrario remite el derecho de algn criterio convencional de racionalidad que
impone lmites en el proceso deliberativo del intrprete?
La concepcin de RAZ, si los jueces tuvieran discrecionalidad para apartarse de
las fuentes prescritas en las circunstancias y en la direccin que estimen ms
acorde con la moral crtica, la idea de autoridad del derecho se desvanecera.
El derecho remitir a criterios convencionales de racionalidad que sealan
lmites en el proceso deliberativo del intrprete.
PROPUESTA MEDOTODOLOGIA ALTERNATIVA
Prescripciones contenidas en las formulaciones
principios y juicios de prevalencia entre principios.

de

las

reglas,

a) Las prescripciones contenidas en las formulaciones:


Trata de la derrotabilidad de las reglas, que se distinguen entre las
prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas y las
justificaciones subyacentes a las mismas.
La prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas suelen
poseer autonoma semntica respecto a de sus razones subyacentes,
que son las razones que le dan significado.
Las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas, stas
pretenden constituir razones protegidas, estas prescripciones estn
concebidas para excluir la deliberacin por parte de su destinatario
sobre las razones a favor o en contra de realizar la accin ordenada; en
principio, si se dan las condiciones establecidas en su condicin de
aplicacin, debe seguirse la consecuencia normativa prevista en la
formulacin.
b) Los Principios Jurdicos:

Los principios guardan relacin ms inmediata con los valores.


Los valores y los principios son dos caras de una misma moneda. Una
cara el valor mostrara la dimensin axiolgica, mientras que la
otra, los principios que exhibira la directiva. La afirmacin la
dignidad humana es un bien ltimo, expresara un valor; mientras que
se prohbe toda conducta atentatoria contra la dignidad humana,
recalcara la dimensin directiva contenida en dicho valor.
Diferencia entre principios y reglas (prescripciones contenidas
en las formulaciones de las reglas).
Las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas
se conciben como razones excluyentes de cara a las deliberacin
prctica de sus destinatarios, en cambio los principios constituira
meras razones de primer orden. En tanto que razones de primer
orden, los principios deben ser ponderados con cualquier otro
principio de concurrencia. El principio que tenga mayor peso en
relacin con cada caso ser el que determine la solucin del
conflicto.
c) Los juicios de prevalencia entre principios:
Entre los principios se realiza prioridades, es mejor decir ponderaciones.
Estos balances entre razones pueden ser introducidos por el legislador, o
ser el resultado de una prctica judicial reiterada de aplicacin del
derecho; pueden afectar a todo un sector o subsector del ordenamiento
jurdico, o simplemente a la regulacin de ciertos casos genricos
contemplados en las reglas; pueden estar expresamente formulados, o
lo que es ms frecuente hallarse implcitos en el derecho y aflorar slo
tras un razonamiento reconstructivo.
El ajuste entre la dimensin justificativa y la dimensin directiva del
derecho:
Las distinciones entre los tres elementos, prescripciones contenidas en las
formulaciones de las reglas, principios y juicios de prevalencia entre principios,
nos proporciona una buena base desde la que reconstruir la argumentacin
que los juristas llevan a cabo cuando se produce un desajuste entre la
dimensin directiva del derecho y la justificativa: entre aquello que se
nos ordena y la razn por la que se nos ordena y por ente , para reconstruir los
casos de los que he valido para ilustrar las tensiones internas al derecho
a) Conceptos valorativos:
El derecho y sus razones subyacentes, se dejan al aplicador para
determinacin si en un caso concreto le son o no de aplicacin de
tales valores o razones subyacentes.
El legislador emplea conceptos valorativos, en estos casos el
derecho renuncia a regular los casos mediante propiedades

descriptivas, e insta al juez a la determinacin de tales


propiedades.
El convencionalismo superficial, los criterios de correccin de
un concepto llegan hasta donde hay acuerdo explcito por parte
de la comunidad de referencia acerca del conjunto de sus
aplicaciones correctas.
El convencionalismo profundo, en un sentido puede existir
convenciones aunque haya controversia hacer de su contenido.
Inspirndose en el reconocimiento de los casos paradigmticos
por parte de la comunidad implica dominar una tcnica de uso,
pero que esto, a su vez, no requiere ms que un conocimiento
tcito de los criterios de correccin, no siendo el acuerdo
explcito en torno a las aplicaciones concretas lo que
define las prcticas como correctas, sino el trasfondo de
criterios compartidos. En todo caso, la objetividad de los
hechos de los que esta concepcin pretende dar cuenta se
apoya en un conjunto de creencias y actitudes
compartidas, de ah que la concepcin puede seguir siendo
considerada como convencionalista, aunque para este tipo de
convencionalismo los criterios de correccin de un
concepto no coincidan sin ms con lo que la comunidad
explcitamente sostiene al respecto.
Afrontar los conceptos valorativos desde los postulados del
convencionalismo profundo supone afirmar que aun cuando nos
encontremos en un caso situado en la zona de penumbra, tiene
sentido afirmar que el operador jurdico carece de
discrecionalidad, ya que ms all de los acuerdos
explcitos relativos a las aplicaciones concretas de un
concepto, subyacen los criterios tcitos de correccin de
los mismo. De ah que se oportuno aplicar los conceptos
valorativos una estrategia de tipo Rawlsiana, de acuerdo con el
cual estos conceptos precisan ser moldeados. Es as, que se
plantea hiptesis, se contrasta, se reformulan hiptesis, hasta
llegar a una respuesta, que no necesariamente sea correcta, pero
cuyo trasfondo es la de criterios compartidos, pues ello sucede
porqu estamos tratando con los lmites del derecho.
b) Experiencias recalcitrantes:
La experiencia recalcitrante se refiere que en algunos casos se produzca
un desajuste entre aquello que la formulacin normativa nos exige y lo
que la justificacin subyacente a la misma requiere. Este tipo de
experiencias son conocidas como experiencias recalcitrantes y trae su
causa en el carcter potencialmente infra y supra incluyente de las
formulaciones normativas.
Experiencias recalcitrantes debidas a infrainclusin:

El carcter infraincluyente de la prescripcin contenida en la


formulacin normativa en relacin con su justificacin subyacente,
en el sentido de que tal prescripcin no incorpora ciertos
supuestos a los que sera aplicable su justificacin.
La interpretacin extensiva constitua un claro ejemplo con el que
ilustra este supuesto ya que, de acuerdo con la dogmtica, en
estos caso la ley dice menos de lo que quiere y el aplicador del
derecho se ve forzado a extender la formulacin literal de
una norma, para adecuarla a su ratio. Recurriendo a las
nociones que acabo de introducir, podramos dar cuenta de la
interpretacin extensiva en trminos de respuesta del
aplicador del derecho a una experiencia recalcitrante
causada por el carcter infraincluyente de una formulacin
normativa: las prescripciones contenidas en las formulaciones
normativas no incorporan ciertos supuesto a los que, en cambio
su justificacin subyacente s sera aplicable.
La argumentacin diferenciada, para justificar experiencia
recalcitrante por infrainclusin, sera en tres niveles:
a) PRIMERO: Argumentos dirigidos a tratar de establecer cul es
el balance de razones que subyace a la norma cuyo
significado literal se pretende expandir.
b) SEGUNDO: Argumentos dirigidos a mostrar la grave omisin
que supondra, a la luz del balance de razones subyacente a la
norma, atender slo al tenor literal de la misma.
c) TERCERO: La conformidad de la nueva regla con el balance
de razones subyacente a la norma preexistente.
Experiencias recalcitrantes debidas a suprainclusin:
La prescripcin contenida en la formulacin normativa se
extralimita cuando comprende estados de cosas que no estn
cubiertos por la consecuencia representada en la justificacin de
la regla.
Atendiendo al significado de la formulacin normativa sera
posible subsumir los hechos del caso en la norma, la aplicacin
de la misma resulta inadecuada en atencin a su justificacin
subyacente: dicho en otros trminos, el significado de la
formulacin normativa comprende casos a los que no es de
aplicacin la justificacin subyacente a la norma.
Son casos que se encuentran fuera del alcance de la regla, es as,
que se buscar dar solucin mediante la interpretacin restrictiva.
Ejemplo la prohibicin de fumar en lugares pblicos, pero la
excepcin es el fumador en el laboratorio para realizar pruebas, es
excepcin a la regla. Otras excepciones a la regla podemos dar
cuenta de otros casos de inaplicacin de normas pertenecientes al
sistema, como las cusas de justificacin del derecho penal o la
objecin de conciencia.

Diferencia supra inclusin del alcance de las reglas y sus


excepciones que ellas mismas prescriben: Los problemas
relativos al alcance de las reglas, como los relativos a las
excepciones, pueden resolverse sin reabrir el balance de
razones subyacente. Recordemos que no necesitamos
volver a realizar un balance con todas las razones de
primer orden aplicables.
El juez tendr que desarrollar una argumentacin tendente a
mostrar cual es el balance de razones que subyace a la
formulacin normativa cuya aplicacin se pretende restringir.
Adems el juez deber proveer argumento que muestren el
grave error que supondra atender slo al significado de la
formulacin normativa, bien porque el caso de discusin
constituye una excepcin a la regla o bien porque est excluido de
su alcance. Si el caso est fuera del alcance de la regla, la
argumentacin tendr que mostrar que no son de aplicacin al
caso aquellas razones subyacentes a la regla cuyo peso es
decisivo para inclinar el balance.

Experiencias recalcitrantes debidas a la incoherencia


normativa de los juicios de prevalencia entre principios:
Se fundamenta esta experiencia, que el propio balance entre
razones subyacente a la noma del que estan mal
construidas.
Mientras que los dos primero supuestos lo que se pone en tela de
juicio es la aplicacin de un norma identificable como jurdica de
acuerdo con los criterios autoritativos del sistema de fuentes, en
el segundo lo que se cuestiona es su validez.
Derrotabilidad: en el problema o conflicto de formulaciones
normativas de las reglas y justificaciones subyacentes de las
mismas; se producen dos niveles de derrotabilidad:
a) Por un lado es posible que lo que se derrote sea la prescripcin
contenida en la formulacin normativa; esto es lo que sucede
en los casos fuera del alcance de la regla y en las excepciones
a la misma, a los que ya no es aplicable la prescripcin.
b) Por otro lado, tambin cabe que lo derrotado sea el
juicio de prevalencia entre razones subyacente a las
reglas. Cuando esto sucede, la regla fracasa como razn
protegida.
Que, entre las razones que subyace a la misma est mal
construido, no supone que son libres de crear derecho en este tipo
de situaciones, ni discrecionalidad cuando aprecien derrotabilidad

de las justificaciones subyacentes a las reglas, los jueces slo


puede refutar como invalido el compromiso entre
principios subyacente a una norma oponiendo la
prevalencia para el mismo caso genrico de otros
compromisos entre principios, que se hallan implcitos e
explcitos en otras partes del sistema.
c) El recurso a las convenciones y a la coherencia en la
identificacin del derecho:
El derecho y la dogmtica, tratan de dotar de mecanismo para dotar de
coherencia (valorativa o justificativa) al sistema jurdico. Se trata de
que se produzca un ajuste entre la dimensin directiva y la
justificativa del derecho: entre aquello que se nos ordena y las
razones por las que se nos ordena.
Es necesario evitar el formalismo extremo en la aplicacin del derecho,
que conducira a la incoherencia valorativa de las decisiones jurdicas.

Idea de coherencia
Coherencia, asume el reto de reconstruccin racional del derecho.
Las tensiones internas del derecho, son el problema que va llevar
en una actividad argumentativa para solucionarlo con el derecho
existente.
El derecho implcito que el intrprete hace surgir como
resultado de esta actividad es, hasta cierto punto una
pauta normativa nueva, y en ese sentido creada, que sin
embargo, se ajusta o resulta coherente con el resto de las
normas del material jurdico explcito.
Las normas de derecho implcito mantienen con los
enunciados de derecho explicito una relacin de ajuste que
impide considerarlas mero producto de la personalidad del
juez o de sus circunstancias de contexto. En resumen,
argumentar aqu supone mostrar la coherencia de la norma de
derecho implcito con el conjunto de normas y prcticas que
conforma el material jurdico subyacente: significa algo ms
que inferir lgico-deducativamente: incluye dar razones de
todo tipo en apoyo del material implcito que va a operar
como premisa, inferir a partir de l la norma nueva y mostrar que
tal norma es coherente con el resto del orden jurdico.
La teora de la coherencia demanda es que veamos que
principios subyacentes a la base normativa del derecho (la
constitucin, las leyes, los precedentes y las propias
prcticas
jurdicas)
inspiran
una
reconstruccin
significativa y coherente del derecho vigente.
Coherencia, se relaciona unidad del derecho desde su
dimensin valorativa (de justificacin) de la conducta, como

sabemos, desde este punto de vista el derecho es visto como un


conjunto ordenado de valores, bienes jurdicos o estados de cosas
que merecen ser protegidos. La idea de conjunto ordenado
sugiere la de unidad prctica. No todos los bienes y
valores estn situados en un mismo plano.
El derecho como gua de la conducta es unitario, en su dimensin
valorativa, debe ser unidad axiolgica, la conducta justificada por
el derecho implcito o menos cabe injustificadamente otros bienes
o juicios de prevalencia entre valores que el ordenamiento
pretende proteger.
El recurso a las convenciones interpretativas
Para descubrir el derecho implcito exige un proceso
deliberacin por parte del intrprete fundado en el
conjunto de normas y prcticas que conforman el material
jurdico subyacente.
Recurrir a ciertas convenciones interpretativas compartidas por la
comunidad jurdica. Convenciones de segundo nivel.