San Antonio de los Altos 14/05/2015

Universidad Bicentenaria de Aragua.

Vicerrectorado Acadmico.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas.
Ncleo San Antonio.
Escuela de Derecho.
Ctedra de Romano IV.
Profesor Flix Perdomo.

GARANAS DE LOS CONTRATOS

Integrantes:
Oscar A. Gamboa C. V-20.748.741
Whitney X. Peraza R. V-17.743.360
LAS GARANTAS DE LOS CONTRATOS

CONCEPTO DE GARANTA

Segn Prez Rojas.

Son seguridades reales o personales que otorga el deudor o un
tercero al acreedor a objeto de garantizar o asegurar el cumplimiento de una
obligacin. El cumplimiento de la obligacin se asegura mediante la sujecin
de un objeto determinado a la accin directa del acreedor (garanta real), o
bien mediante una persona distinta del deudor (garanta personal) que
responde de la deuda con su propio patrimonio.
Segn Aguilar Gorrondona.
Esas garantas pueden consistir en obtener la ventaja de que
respondan de la obligacin no slo el deudor, sino tambin otras personas,
con lo cual aumenta el nmero de patrimonios afectados al cumplimiento de
la obligacin; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crdito
un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del
deudor o de un tercero), que al darle el derecho de preferencia y de
persecucin, lo aseguren contra el riesgo de tener que concurrir con otros
acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenacin no pueda

ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. En el primer caso
se habla de garantas personales y en el segundo de garantas reales.
Segn Juan Iglesias.
El cumplimiento de la obligacin puede asegurarse sujetando la cosa
de propiedad a la accin directa del acreedor (obligatio rei, res obligata), o
bien haciendo que otra persona responda de la deuda con el propio crdito
(obligatio personae). Con referencia a uno y otro caso Se habla
respectivamente de garantas reales y garantas personales.

GARANTAS PERSONALES

Qu puede hacer el acreedor cuando su deudor incumple pero esa

obligacin que el deudor incumple est garantizada con una garanta
personal? La respuesta es igual en el derecho moderno.
Puede exigir la obligacin a travs del ejercicio de una ACCIN
PERSONAL contra el GARANTE. Esa es la idea de la existencia de una
garanta personal, porque hay garanta personal cuando una persona distinta
del deudor coloca su propio crdito como garanta para el acreedor del
cumplimiento de la obligacin.
Pero para llegar a la fianza moderna se necesitaron muchos siglos.
Realmente fianza en el sentido de la fianza en el que est en nuestro Cdigo
Civil, viene a estar delineado en tiempo Justinianeo, de tal manera que
tenemos por lo menos unos 10 siglos con otro tipo de garanta.

SPONSIO.

Garanta personal que consiste en una promesa solemne y ritual, es

decir van ligados a la sponsio. Promesa de consecuencias sacrales en caso
del incumplimiento. Esquema de pregunta y respuesta, en forma oral pero
que sigue siendo un esquema contractual oferta, aceptacin de la oferta.
Como tiene un verbo ritual era solo usado por ciudadanos romanos.
La sponsio es de carcter solemne, slo lo podan usar los ciudadanos
romanos y slo se podan garantizar obligaciones nacidas verbis.
Slo puede garantizar obligaciones nacidas verbis, y eso nos dice
Gayo en el siglo III. Pero al hablar de lo que pudiera ser el concepto de
obligacin se dijo que en un comienzo solamente haba obligados (obligati) y
no verdaderamente un concepto de obligacin, y uno de los ejemplos que
pusimos era la sponsio, entonces porque: ah el sponsor no era un garante
que se aada a una obligacin nacida verbis, es que el era el verdadero
obligado.
Con nuestra mentalidad moderna diramos: es un garante de una
obligacin nacida re, como era el mutuo de semillas. Entonces, en un
comienzo realmente el sponsor es el verdadero obligado desde el punto de
vista jurdico, pero ven que en la vida econmica est realmente obligndose
porque hay otro que tiene el debitum de devolver las semillas que le
prestaron, pero que no est como obligado ese mutuario dentro del derecho;
el nico que aparece como obligado es el sponsor.
De tal manera que: parece que la funcin econmica de la sponsio
hubiera sido desde el comienzo el servir de GARANTIA, en cuanto
econmicamente tenemos que l sponsor se obligaba porque otro que no
estaba ligado deba dar algo: las semillas que le haba prestado.

Junto a la sponsio se encuentra muy antigua la fideipromissio.

FIDEIPROMISSIO.

Es tambin una promesa, luego seguir el mismo esquema verbal:

pregunta-respuesta. Ya no usar el verbo spondeo, ya no usa el verbo ritualsacral, sino un verbo ritual en cuanto hace parte de la formalidad pero es el
fideipromitere. Est basada en la fides. Puede ser utilizada por otras
personas diferentes a los romanos. Solo puede garantizar obligaciones
nacidas verbis.
La raz: fidei-promissio, esa promesa, el valor y la validez de la
promesa no estn basadas nicamente en esa cuestin religioso, que se
basaba la sponsio propia de los quirites, sino en la FIDES, por eso dice:
fideipromite, que es como si dijera: prometes por tu fe lo mismo?, fe en el
sentido romano, no en el nuestro de creer lo que no vemos porque Dios no lo
ha revelado, sino de lealtad, arraigo a los compromisos.
Puede ser usada por otras personas diferentes de los ciudadanos
romanos, especialmente por los latinos y los peregrinos.
Sigue siendo, con ese esquema tan solemne, figura tan antigua, slo
puede garantizar tambin obligaciones nacidas verbis. Claro que cuando
decimos nosotros: solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis, pues
nuestros ojos aqu en los comienzos del siglo XXI decimos: huy!, que

poquitas, porque realmente nosotros no conocemos maneras de obligarnos

verbis prcticamente ninguna, hay otros: reales, consensuales, distintas
maneras de obligarnos. A nosotros nos queda reducido muchsimo el campo,
pero recuerden que para ellos la manera ms comn de obligarse era la
stipulatio, quiz era el 80% en cuanto a fuentes de obligaciones.
Ej. Como slo pueden garantizar obligaciones nacidas verbis, de
manera que por ejemplo si alguien hurtaba a otro algo, su obligacin de
pagar la pena no poda ser garantizada ni por sponsio, ni por fideipromissio.
Ej. El mutuo, que nace re, tampoco poda ser garantizado por una de estas
dos figuras.
Y ya vimos como la calidad del sponsor en un comienzo no era, en el
plano puramente terico-jurdico, la de un garante, era verdaderamente el
obligado. Despus tenemos ya que son garantas, su obligacin en ese
sentido es accesoria.
Pero en esto no encuentran ustedes que diga que hay un deudor
principal, en el sentido en el que nosotros lo entendemos, porque: el
acreedor poda demandar primero a los fiadores y a uno cualquiera por el
todo.
De manera que a la hora de la exigencia segua la misma estructura
que la solidaridad. No son solidarias, no nacen como solidarias, se les
diferencia en la forma incluso de surgir, pero a la hora de incumplir el
tratamiento es el de las obligaciones solidarias. No surgen igual.
Normalmente en Roma las garantas personales son ms importantes
que las reales y normalmente no se pide un garante personal o se ofrece un
garante personal, sino varios garantes personales. Por eso leen ustedes en
la fuente: los co-fideiussores, los co-fideipromissores, varios, por aquellas

consecuencias tan graves del incumplimiento que lleva a la manus iniectio en

la poca primitiva, que lleva pues despus a la actio iudicati cuando es
embargo general de bienes y en el procedimiento arcaico hasta la muerte.
Entonces son como crculos de amistad que finalmente van como
absorbiendo las consecuencias y la posibilidad de llegar hasta esos extremos
para nosotros como tan angustiosos y tan terribles.
Decamos que a la hora del incumplimiento el acreedor puede ir contra
cualquiera de ellos y por el todo, en un comienzo, es difcil ver entonces en
ese plano la accesoriedad.
Entonces, se presentan y se aceptan o se exigen y se presentan
varios garantes por medio de la sponsio o varios garantes por medio de la
fideipromissio.
No tienen ellos una accin de reembolso automtica, en estas
primeras pocas de que estamos hablando, por lo menos hasta la mitad del
siglo III, ni entre ellos, ni contra el deudor, es decir: somos los tres o las tres
garantes, tuve que pagar el todo, antes de mediados del siglo tercero, no
tengo una accin para exigirle a ella que me colabore ni para exigirla al
deudor por el cual la he pagado.no hay una accin automtica. Estos
mecanismos no son extraos, los recuerdan tambin de la solidaridad.
Pero a la hora de surgir, no surge igual una obligacin solidaria de
esta garanta que se piensa como obligacin accesoria, aunque en su
desarrollo este tan prxima a la solidaridad. Por ejemplo, una gran diferencia:
no se requiere unidad de acto. En la obligacin solidaria estn presentes los
varios deudores para este caso que seria de solidaridad pasiva y el
acreedor pregunta y ellos responden en el mismo acto, y por lo tanto se
produce la solidaridad. Aqu puede ser en actos distintos. Incluso cuando ya
tenemos las tres posibilidades puede ser con verbos distintos.

Y algo que es comn a la solidaridad: unos pueden ser con plazo y

condicin, y otros pura y simplemente, pero eso tambin es comn a la
solidaridad. Y otra pequea: Pueden ser en actos distintos. Si se hace en
actos distintos se podra correr el riesgo de la extincin de la obligacin por
novacin, porque si el acreedor celebr la estipulacin con este garante y
ms tarde o en otro da con ella, parecera que se nov la obligacin, que no
tendra dos cofiadores, dos cogerentes, sino que tendra una nueva
obligacin con otra persona. Para esto adaptaban el idioma, que lo hacemos
tanto los abogados a todas horas, es adaptar el idioma para evitar una
consecuencia. Entonces, el codeudor solidario prometa lo mismo, el mismo
objeto, porque tena que haber un idem rei, pero en el codeudor solidario no
podramos pensar que hay una novacin porque hay unidad del acto.
Aqu para evitar el peligro, no prometa lo mismo: los mismos 100, los
mismos 20 sestercios, el mismo esclavo, sino lo mismo que l debe, es decir,
el crdito como entidad abstracta. Entonces, se entenda que no haba una
identidad del objeto, no se produca novacin. Entonces, claro que no se
produce novacin, es prcticamente igual en sus consecuencias a la
situacin de los codeudores solidarios pero en la formacin no es igual, en la
forma de surgir.
Este rgimen que se ve tan rgido, seguramente fue necesario para ir
como enderezando el crdito. As como una planta necesita tantos cuidados,
cuidados que a veces parecen extremos para que vaya creciendo, el crdito
que ha sido desde antiguo tan importante en las sociedades, pues haba que
cuidarlo y en ese momento reforzando la posicin del acreedor. Entonces,
obviamente la posicin del acreedor estaba muy fuerte, pero llega un
momento en que si se excede, se aprieta tanto, que entonces se estrangula
el crdito, por lo tanto tuvo que flexibilizarse. Y corrobora esto que la
flexibilizacin vino a presentarse ms o menos a mediados del siglo III,

seguramente cuando Roma empieza a expandirse despus de su triunfo

sobre Cartago. Entonces, la situacin econmica tiene que haber cambiado
un poco, entonces ya eshuy, si seguimos favoreciendo tanto a los
acreedores, el crdito va a fenecer por falta de oxigeno; entonces: se
flexibiliza un poco la situacin de los cogarantes por la sponsio y de los
cogarantes por la fideipromissio.

FIDEIUSSIO,

Pero seguramente el crdito ahora se estaba resintiendo de tantos

beneficios beneficios en nuestro lenguaje, no en el romano porque era
realmente beneficio, de tanta flexibilizacin que se haba dado a la
posicin de los garantes. Y surge entonces una tercera garanta que viene a
tener prcticamente esas caractersticas que estas tuvieron en su comienzo,
vino a ser muy rgida con los garantes:
Basada tambin en la fides, por lo tanto era posible que la utilizara
cualquiera: para ciudadanos romanos, para peregrinos y obviamente
despus recuerdan que eso de la ciudadana se va ampliando hasta cuando
todos los habitantes libres del Imperio tiene la calidad de ciudadanos.
Pero nace esa garanta con las caractersticas que la acercan tanto a
la solidaridad, como cuando originalmente estaban las primeras. Esta vuelta
al pasado y su aceptacin se explica en razn de una ventaja:
con ella se podan garantizar cualquier clase de obligaciones,
hubieran nacido re, verbis, literis, consensos.

Y no permanece con la rigidez con que ha nacido, ya es otro contexto,

de pronto ya no tan formal, la jurisprudencia ya muy importante, los cambios
tienden a ser hechos por la labor jurisprudencial y por los emperadores.
Ven ustedes, que en cambio aqu estos () debieron ser motivos
prcticamente de orden pblico, de razn pblica, de subsistencia del Estado
cuando se necesitaron con relacin a ellas: ley Apuleya, ley Furia, ley
Cicereya, ley Publilia y ley Cornelio. Cinco leyes y las leyes no venan sino
cuando haba situaciones que necesitaban puntualizarse porque traan de lo
contrario problemas pblicos.
Pero ya la fideiussio es modificada tambin por obra la jurisprudencia
y por algunas constituciones imperiales, que de todas maneras siguen
mostrando tambin la importancia que el crdito tiene para toda una
comunidad.

La fideiussio en poca justinianea va a ser ya la fianza moderna. En la

poca justinianea, siglo VI, ya est perfectamente delimitada su estructura,
pero pasa a travs de la historia, los cdigos del XIX. Todava est en los
cdigos, aunque la vida econmica la ha dejado arrinconada.
Y la tenemos ya delineada especialmente en razn de que se han concedido
tres beneficios:

BENEFICIO DE DIVISIN:
Ya haba sido puesto como una caracterstica que se haba
logrado por las leyes que hemos nombrado de la sponsio y la
fideipromissio.

Fue introducido al parecer a instancias de la jurisprudencia por

un rescripto de Adriano, es decir, muy prximo quiz al nacimiento de
la misma figura. Adriano estableci que:
el acreedor debera demandar solamente por su parte a cada uno de
los cogarantes, ahora fideiussores.
Si el acreedor le va a exigir ms de la parte que le corresponde,
el deudor* tendr la EXCEPCIN correspondiente, y si prospera la
excepcin el acreedor perder el proceso. Si ocurre esto, es lgico
que el acreedor se preocupe por hacer en condiciones la reclamacin
y tambin le sirve actuar mediante una frmula con prescriptio para
referirse solamente a lo que debe ese fiador.

BENEFICIO DE CESIN DE ACCIONES:

Va siendo contemplado en la jurisprudencia y reconocido en
rescriptos

imperiales.

Me demandas, yo te pago la cuota que me corresponde o yo te pago

el todo si ya yo soy solo la fiadora, la garante, pero tu acreedor me
cedes la accin que tenas contra el deudor principal o contra los
compaeros en la garanta por la parte que les corresponde, beneficio
de cesin de acciones, como hay ahora una subrogacin automtica.
Ah es donde est el punto que muchos confunden a la hora del
examen y dicen: ah, es que en la poca justinianea en la obligacin
solidaria ya el acreedor no puede reclamarle a uno solo de los
deudores el todo, habra acabado con la solidaridad. El problema es a
los cogarantes pero es porque los cogarantes aunque en la poca
clsica se parecen tanto a los solidarios, no son exactamente iguales

a los codeudores solidarios de la obligacin solidaria que estudiamos

antes.

BENEFICIO DE ORDEN O EXCUSIN:

Es el beneficio que ya la diseara como la fianza moderna.
Significa que ya, a partir de la concesin del beneficio de excusin por
Justiniano,
el acreedor est obligado a demandar primero al deudor
garantizado y luego al fiador, que ahora s el garante se llama fiador.
Primero al deudor principal, sino obtiene el pago del deudor
principal por ejemplo, entonces podra proceder contra el garante, o si
es insolvente el deudor principal o si no se presenta el deudor principal
y el fiador no colabora, porque ahora es ms amplio el procedimiento.
Entonces, ya sabemos que no solo es accesoria porque accede
a la obligacin de alguien, sino que es subsidiaria.
Ya tenemos entonces: beneficio de divisin, de cesin de
acciones y de excusin, luego estamos en una fianza prcticamente
igual a la que trae el Cdigo Civil.

REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

Refuerzo, con este nombre se designan una serie de institutos que

servan para ejercer una coaccin sobre el deudor a fin de forzarlo al
cumplimiento de la obligacin (no intervienen terceros):

a) CONSTITUTUM DEBITI PROPII:

Es la promesa hecha por el deudor de pagar en el plazo fijado lo
debido por una obligacin civil anterior. Esta promesa agrava la situacin del
deudor con una nueva accin porque el acreedor en caso de incumplimiento
de la primera obligacin dispone de dos acciones para reclamar al deudor. La
primaria, derivada de las acciones civiles, es una accin civil, la secundaria,
derivada del Constitutum, es una accin pretoria in factum llamada Actio de
Pecunia Constituta. La Actio de Pecunia Constituta es ms ventajosa para el
acreedor ya que el deudor, en caso de sentencia condenatoria, deba de
pagar adems de la suma que deba por la obligacin civil la mitad ms en
concepto de pena.
b) CLAUSULA PENAL:
Presupone la existencia de una obligacin anterior y se realiza
mediante un contrato verbal de stipulatio entre el acreedor y el deudor por el
cual el deudor se obliga a pagar al acreedor una suma determinada a ttulo
de pena en caso de que no cumpla la obligacin anterior.
La obligacin segunda, derivada de la clusula, tiene carcter
accesorio. Su eficacia y validez est condicionada al incumplimiento de la
obligacin principal. Si cumple la principal se extingue la segunda.
La clusula penal es un medio coactivo porque la suma que se
establece como pena es superior a lo que en verdad vale.
c) ARRAS (viene del derecho griego):
Se aplicaba al contrato de compra-venta. Consiste en la suma de
dinero que, sin constituir el total del precio, entregaba el comprador al vender
en el momento de celebrarse el contrato. Estas arras, que se aade al

contrato de compra-venta, son de tres clases segn su funcin, determinada

por la voluntad de las partes:
Confirmatorios, actan como seal o prueba de la celebracin del contrato.
Penales, actan como garanta del cumplimiento de las prestaciones
por las partes. Si el comprador incumple el contrato perda la suma delegada
como arras pudiendo el vendedor reclamarle judicialmente el cumplimiento
de su obligacin. Si incumple el vendedor su obligacin, no entrega la cosa,
entonces debe devolver al comprador el doble de la suma, que le haba
entregado el comprador, de las arras. Y el comprador poda reclamar el
cumplimiento de la obligacin judicialmente penitencial, actan como medio
lcito para desligarse del contrato con el sistema indicado de prdida o
devolucin doblada. Cualquiera de las dos partes puede retirarse, se pueden
desligar del contrato suponiendo o bien la prdida de las arras (si se retira el
comprador) o la devolucin doblada (si re retira el vendedor).

GARANTIAS REALES

Fundamentalmente las garantas reales son la fiducia, real solemne, y

la prenda. Ahora me van a decir:y la hipoteca, no se me olvido. Pero es que
para los romanos la hipoteca es simplemente el nombre que le daban los
griegos a la prenda, solo al final van a haber algunas diferencias, digamos
que se asimilan a lo nuestro, nosotros decimos: hipoteca sobre bienes
inmueble, prenda sobre muebles, no, all la diferencia es simplemente el
desplazamiento:
-

hay

prenda

cuando

hay

desplazamiento

- se va quedando el nombre de hipoteca cuando no hay desplazamiento.

FIDUCIA

La fiducia es un contrato por el cual se trasmite la propiedad a un

acreedor como garanta de una deuda. Es solemne y se trasmite la
propiedad a travs de una mancipatio o de una in iure cessio.
Podemos decir que la fiducia es un contrato, claro que este concepto
es muy debatible porque algunos dicen que pueden ser un contrato o puede
ser un procedimiento por el cual hacen surgir relaciones obligatorias,
entonces se los plante de las dos formas y ustedes deciden por cual
asumirlo. Nosotros decimos que no es contrato porque Gayo no lo menciona
entre los contratos que se sealaban como verbis, literis, etc. es por eso que
decimos que puede ser un procedimiento por el cual se hacen surgir
relaciones obligatorias.
En el caso de que el acreedor no devuelva la cosa al deudor tan pronto sea
cumplida la obligacin, el deudor tiene la ACTIO FIDUCIA a travs de la cual:
- pide al acreedor que le devuelva la cosa que le haba dado a travs de la
mancipatio o la in iure cessio, o
- puede pedir que se le indemnice si este acreedor ha enajenado la cosa a
otra persona.
El acreedor va a estar obligado tan pronto es cumplida la obligacin a
devolverle la cosa que le haba dado el deudor. En el caso de que el
acreedor habiendo el otro cumplido la obligacin, no le devuelva la cosa, este
deudor ejerce la actio fiducia a travs de la cual le pide al acreedor que le
devuelva la cosa. Como este acreedor tena el derecho de propiedad, puede

hasta enajenarla, si la enajena a un tercero, a travs de la actio fiducia puede

pedirle a ese acreedor que lo indemnice por la actuacin que haba asumido
como propietario de la cosa.
La fiducia como contrato, tenemos contrato desde dos puntos de vista:
desde el punto de vista del deudor y desde el punto de vista del acreedor.
Desde el punto de vista del acreedor decimos que es ms favorable
porque este acreedor se protege su derecho real, al hacerse a travs de una
mancipatio propietario de la cosa y al hacerse propietario tiene todos los
derechos inherentes a la misma, es decir que puede hasta enajenar.
Desde el punto de vista del deudor parece ser que no era tan
favorable, porque este deudor en el momento en que mancipaba la cosa a
este acreedor perda su derecho de crdito, se agotaba totalmente en la
primera operacin porque el primer objeto no lo poda mancipar en favor de
otro acreedor.
En el momento en que emancipa la cosa a este acreedor, ya no
puede mancipar a otro tercero tambin como garanta de la obligacin, sino
que en ese momento se agota su derecho de crdito. Adems, si de la cosa
se podan percibir algunos frutos, este deudor no tena derecho a esos
frutos.
La actio fiducia contraria: El acreedor poda pedir al deudor que
pagar por los daos que haba causado mientras tena en propiedad la
cosa: le dao el terreno, la vaca se comi algunos cultivos que tena y por
eso tena que responderle.

EVOLUCIN

La fiducia desaparece en la poca posclsica. En la poca posclsica

cuando se sentencia como contrato real la prenda, empieza a desaparecer la
fiducia, como que se incorpora el concepto que traamos de la fiducia a lo
que fue la prenda.
La fiducia desaparece en la poca postclsica, Justiniano la toma en
su poca como el pignus, y desaparece tambin cuando desaparece la
mancipatio y la in iure cessio
Realmente

la

fiducia

va

olvidando

por

estos

inconvenientes:

- Por el hecho de que la mancipatio y la in iure cessio empiezan a caer en

desuso.
- Han surgido en virtud de la proteccin por acciones pretorias la prenda con
desplazamiento y la prenda sin desplazamiento que tienen ventajas para el
crdito como institucin, para el deudor y el garante.
- La misma dificultad de establecer muy claramente la estructura, de mirar de
pronto algo contrario a muchos principios romanos, que es casi una
propiedad ad tempus que existira en la fiducia que es realmente muy
extraa, hacen que se pierde en la compilacin justinianea, hay mucha
desconfianza, se pierde ya en la compilacin justinianea.
Cuando aparece la prenda resulta ser ms favorable al deudor porque
ya no se transfiere la propiedad, sino que la simple posesin y sigue en
cabeza del deudor la propiedad, lo que traa ventajas para el deudor porque
el acreedor ya no iba a poder enajenar la cosa.

PIGNUS

Negocio de garanta sancionado solo con acciones pretoras: el pignus.

Entonces, la palabra va a designar el derecho real de prenda con
todas las caractersticas de un derecho real, en este caso obviamente
entonces el derecho real que corresponde al acreedor garantizado.
En la fiducia el acreedor garantizado era propietario del objeto, porque
se le haba trasmitido solemnemente, sea por la mancipatio, sea por la in iure
cessio.
En la prenda, el acreedor no va a ser el propietario, pero va a tener el
derecho real de prenda. Lo estamos viendo en el tema de las garantas, de
tal manera que estamos pues en las obligaciones, negocios jurdicos de
garanta, por lo tanto es un negocio jurdico accesorio, es un pacto accesorio,
un negocio jurdico de garanta.
Mediante

esa

garanta,

mediante

ese

negocio

jurdico,

el deudor o un tercero, el deudor pignorante o tercero pignorante,

entrega al acreedor un objeto en garanta del cumplimiento de una
obligacin.
en prenda se puede dar prcticamente todo lo que est en el patrimonio,
De tal manera que se pueden dar en prenda:
- COSAS CORPORALES y

COSAS INCORPORALES, que son los

derechos.
- Incluso se puede dar en prenda el derecho de prenda, es decir, habla de la
fuente de SUBPIGNUS. El acreedor que tiene a su favor un derecho de
prenda, puede dar en prenda ese derecho de prenda y entonces se habla de
subpignus.

En comparacin con la fiducia, aqu tampoco puede el acreedor

prendario proceder a la venta sin autorizacin. De hecho, doctrina unnime o
por lo menos altamente mayoritaria dice que en un comienzo el contenido de
la garanta del acreedor prendario es simplemente la coaccin que ejerce el
tener la cosa. Esa cosa era del deudor, era del constituyente, el hecho de
que yo la tenga como acreedor lo coacciona a cumplir la obligacin para
obtener la devolucin del objeto, pero este es todo el contenido del derecho
de garanta frente al deudor. Frente al deudor ese es el contenido del
derecho de garanta: yo no lo puedo vender, pero obviamente se entiende
que si l est privado de ese objeto, tendr inters mayor en cumplir la
obligacin.
Qu pasa si desaparece el objeto?
Termina la prenda. Esa prenda ha terminado por desaparicin fsica del
objeto dado en prenda.

PACTO DE DISTRAHENDO PIGNORIS

Tambin llamado pacto de vendiendo. Mediante ese pacto el acreedor

estaba autorizado para vender la prenda si el deudor no cumpla la
obligacin; es decir, en caso de incumplimiento del deudor, si se ha
celebrado ese pacto, el acreedor puede vender la prenda y obviamente
pagarse la obligacin y estar obligado a devolver solamente el superfluo. Es
la misma explicacin que se hizo con relacin a la fiducia.
Esto era muy importante para el acreedor, funcionaba muy bien en la
prctica, por lo tanto fue hacindose costumbre arraigada el hecho de pactar,

de convenir, de ese pacto para que el acreedor estuviera autorizado para

vender.
De tal manera que,
andando el tiempo, esta autorizacin para vender se consider un
elemento natural del negocio de la prenda, y para que no se entendiera
incorporado en el negocio, era necesario que las partes hicieran un pacto de
non distrayendo, es decir, lo eliminaran expresamente, sino se consideraba
incorporado porque era un elemento natural.
PIGNUS CONVENTIO (convenio de prenda), lo que los griegos llamaron
hipoteca)
Como la prenda sin desplazamiento significa que ya el deudor constituyente
puede seguir con la posesin de la cosa.
la prenda es indivisible.
Entonces, si hubiera varios acreedores con una misma prenda, con
una misma hipoteca, tendran que actuar de consuno porque la prenda es
indivisible.
Tampoco el deudor puede pretender que si pag 20 y la prenda la
haba dado por 40, le devuelvan la mitad de la prenda, as fuera posible
fsicamente: di en prenda cuatro ovejas, pague 20, deme 2, no puede: la
prenda es indivisible como prenda.
Pero no este caso, son hipotecas distintas, son prendas distintas, quin
tendra el derecho de vender?
El derecho de la venta lo tendra el acreedor de primer orden.

Porque ahora, si sobre el mismo objeto se pueden constituir varias prendas,

es necesario saber primer grado, segundo grado, tercer grado, cuarto grado,
etc.
El tiempo es lo primero: primero en el tiempo, mejor en el derecho.
la hipoteca que tenga un privilegio se antepone a aquellas que estn solo
escalonadas en razn del tiempo. Cuando es privilegio estamos hablando de
prenda sin desplazamiento.
Una hipoteca que tiene privilegio en esa poca imperial, siglo III d.C., es
sobre todo las del fisco. Hipotecas privilegiadas son:
1. Las hipotecas a favor del fisco, que adems eran hipotecas generales,
legales, tcitas y privilegiadas. Todos los bienes del contribuyente estn en
calidad de prenda por sus deudas con el fisco, sean por tributos (impuestos),
sea por contrataciones pblicas. Son tcitas y son privilegiadas, total que se
anteponen a otros.
2. La de la mujer sobre los bienes del marido para la restitucin de la dote.

3. Una muy comn en esa poca, la llamada del acreedor refaccionario, o

sea, aquel que presta dinero para que se refaccione, se arregle una casa, se
arregle un edificio, sobre el mismo edificio.
Las hipotecas privilegiadas, o mejor dicho, el criterio del privilegio se
sobrepone al del tiempo.
Pero las hipotecas documentales, aquellas que constan en documento, no se
anteponen a las del privilegio. Son las que se hacen en documento ante
magistrado o en documento privado firmado por 10 testigos.

ACCIN PIGNORATICIA IN PERSONAM

Qu accin puede utilizar un deudor para que el acreedor le restituya

el fundo que haba constituido como prenda para garantizar una obligacin
luego de haberla pagado?
El acreedor tiene el objeto en prenda, el deudor constituyente reclama
el objeto, no es lgico que utilice una accin real, sino que utiliza es la accin
pignoraticia in personam, que tiene una frmula in factum porque la prenda
es un negocio pretorio.
La accin pignoraticia in personam que es una accin in factum porque la
prenda es un negocio pretorio.
- Un deudor no ha pagado la deuda. El acreedor por el derecho estaba
autorizado, segn la poca, para vender el fundo y as lo hace (lo vende en
500 y la deuda era de 400), pero no da al deudor constituyente de la prenda
el superfluo. Qu accin puede utilizar el deudor para pedir los 100
(superfluo)?. Utilizar la misma accin pignoraticia in personam, solo que
ahora no va a pedir la devolucin de la prenda porque esta fue debidamente
vendida, sino que va a pedir la devolucin del superfluo.

ACCIN PIGNORATICIA IN REM O ACCIN SERVIANA O ACCIN

HIPOTECARIA

- Se ha constituido una hipoteca, es decir, prenda sin desplazamiento

(pignus conventio), por lo que el acreedor garantizado no tena el objeto en
su poder porque era una prenda sin desplazamiento, y al vencimiento del
trmino la obligacin no es cumplida. Necesitara para empezar un juicio de

venta, para empezar el procedimiento correspondiente: la venta, etc. para

eso utiliza la accin serviana, llamada tambin hipotecaria, llamada
anteriormente cuasiserviana y pignoraticia in rem.