Revista Actualidad Laboral Abril 2014

REVISTA JURDICA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
LABORAL, SINDICAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL
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la revista en su formato electrnico texto
inicial y actualizaciones semanales
Director: Efrn Borrajo Dacruz

Abril de 2014
Nmero 4
EN ESTE NMERO DESTACAMOS:

Carta de la Direccin.
Estudios:
Concepto de profesin habitual a efectos de

la declaracin de incapacidad permanente, con especial
aplicacin al empleo juvenil.
Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada:
alcance de la doctrina constitucional y bases para una
revisin crtica. Anlisis de la STC 173/2013.
Glosa
Judicial: Accidente de trabajo. Recargo de

prestaciones sociales (Comentario a la STSJ Castilla-La
Mancha de 9 de enero de 2014).
Ejemplares: Tasas judiciales. Comit
Intercentros y Expediente de Regulacin de Empleo
(STS, 4, de 25 de noviembre de 2013).
Monografas
de Jurisprudencia: Gua de recursos de

casacin para unificacin de doctrina (Anexo abril a junio,
y mes de julio 2013).
3652K23562
Sentencias
DIRECTOR
Efrn Borrajo Dacruz. Catedrtico emrito de Derecho del Trabajo. UCM. Abogado. Graduado Social.
COMIT DE REDACCIN (CREAL)

Icar Alzaga Ruiz (Profesora Titular de Derecho del Trabajo. UNED). ngel Blasco Pellicer (Catedrtico-Director del
Departamento de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Milagros Calvo Ibarlucea (Magistrada del TS. Sala
de lo Social). Vicente Conde Martn de Hijas [Magistrado del TS (3). Ex Magistrado del TC]. Aurelio Desdentado
Bonete (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Elena Desdentado Daroca (Profesora Doctora de Derecho del Trabajo.
Universidad de Castilla-La Mancha). Francisco J. Grate Castro (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad
de Santiago de Compostela). Joaqun Garca Murcia (Catedrtico de Derecho del Trabajo. UCM). M. Luz Garca
Paredes (Magistrada del TSJ Madrid. Sala de lo Social). Luis Gil Surez (Magistrado, j., del TS. Ex Presidente de la
Sala de lo Social). Manuel Iglesias Cabero (Magistrado emrito del TS. Sala de lo Social). Jos M. Marn Correa
(Magistrado emrito del TS. Sala de lo Social). Antonio Martn Valverde (Catedrtico de Universidad y Magistrado
emrito del TS. Sala de lo Social). Jess Martnez Girn (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de
A Corua). Juan M. Ramrez Martnez (Catedrtico emrito de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia).
Ivn A. Rodrguez Cardo (Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de Oviedo). Toms Sala Franco
(Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia). Jos Vida Soria (Catedrtico emrito de Derecho del
Trabajo. Universidad de Granada). Secretara: Gema Meneses Cuevas.
CONSEJO ASESOR
Antonio Angulo Martn (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andaluca, Granada). Alberto Arufe Varela
(Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de A Corua). Benjamn Blasco Segura (Presidente del TSJ
Aragn). Vctor Cubero Romeo (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Navarra). Ignacio Garca-Perrote Escartn
(Catedrtico de Derecho del Trabajo. UNED. Abogado). Jos M Goerlich Peset (Catedrtico de Derecho del Trabajo.
Universidad de Valencia). Ernesto Hernn Garca (Abogado. Colegio de Abogados de Madrid) Miguel A. Luelmo
Milln (Magistrado de la Sala de lo Social del TS). Alfredo Montoya Melgar (Catedrtico emrito de Derecho del
Trabajo. UCM). Jos M Ordeig Fos (Ex Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Valencia). M. Carlos Palomeque
Lpez (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Universidad de Salamanca). Antonio Pedrajas Quiles (Abogado. Colegio
de Abogados de Madrid). Francisco Prez de los Cobos Orihuel (Catedrtico de Derecho del Trabajo. UCM.
Magistrado del TC). Antonio Reinoso y Reino (Presidente de la Sala de lo Social del TSJ Andaluca, Sevilla). Salvador
del Rey Guanter (Catedrtico de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho de Esade. Abogado). Bartolom Ros
Salmern (Magistrado emrito del TS. Sala de lo Social). Santiago Romero de Bustillo (Ex Presidente de la Sala de
lo Social del TSJ Andaluca. Sevilla). M Luisa Segoviano Astaburuaga (Magistrada del TS. Sala de lo Social). Jess
Souto Prieto (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Alejandro Surez Fernndez (Profesor Titular de Derecho del
Trabajo. UNED). M Rosa Virols Piol (Magistrada del TS. Sala de lo Social).
CONSEJEROS FUNDADORES
Rafael Martnez Emperador (Magistrado del TS. Sala de lo Social). Blas Oliet Gil (Magistrado del TCT).
DATOS DE CONTACTO
actualidadlaboral@laley.wke.es
http://actualidadlaboral.laley.es
Sumario
Carta de la Direccin ............................................................................................
391
Estudios
Concepto de profesin habitual a efectos de la declaracin de incapacidad

permanente, con especial aplicacin al empleo juvenil, por Jos
Fernando Lousada Arochena ......................................................................
El permiso de lactancia tras las ltimas reformas, por Raquel Poquet Catal ...
Derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar e indemnizacin de
los daos causados por su no disfrute: algunos puntos de inters, por
Lourdes Mella Mndez ...............................................................................
396
417
435
Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada: alcance de la doctrina

constitucional y bases para una revisin crtica (Anlisis de la STC
173/2013), por Antonio Martn Valverde .................................................
448
Glosa Judicial. Accidente de trabajo. Recargo de prestaciones sociales, por

Efrn Borrajo Dacruz ..................................................................................
453
Glosa Judicial. Convenio colectivo que remite a otro convenio colectivo en

materia salarial. Acta en sentido positivo y negativo, por Jos Mara Marn
Correa .........................................................................................................
458
Sentencias Ejemplares
Segundo periodo de prueba eficaz ............................................................
462
Derecho de residencia de los familiares: requisito de dependencia econmica ...........................................................................................................
464
Trabajadores computables para formar rganos de representacin .........
465
Tasas judiciales. Comit Intercentros y Expediente de Regulacin de Empleo
467
Despido colectivo: despido colectivo de facto ..........................................
470
Trabajo a tiempo completo y cambio a trabajo a tiempo parcial: efectos.

Premio de permanencia y jubilacin parcial ..............................................
473
Administracin Pblica: amortizacin de puestos de trabajo. No es necesario acudir a los arts. 51 y 52 del ET. Indemnizacin ..............................
475
Excedencia por cuidado de hijo: reingreso e inexistencia de vacante .......
477
381
Sumario
Jubilacin parcial: vas de acceso. Peculiaridades del sector empresarial pblico. Trabajadores de FEVE que se integraron en ADIF y en RENFE ........
480
Despido tcito. Subrogacin empresarial. El acuerdo de homologacin de

condiciones de trabajo en las empresas integradas no puede modificar el
convenio colectivo aplicable ......................................................................
482
Comits de seguridad y salud laboral: unificacin comn para los distintos

centros. Principio de respeto a los propios actos: alcance .......................
484
Libertad sindical: lesin por negativa injusta a tener un delegado sindical

ms. Indemnizacin: criterio de cuantificacin .........................................
487
Trabajos benvolos no laborales: familiar que sustituye ocasionalmente al

autnomo titular del negocio .....................................................................
489
Huelga: fijacin de servicios mnimos y autoridad administrativa competente
491
Resea de Sentencias ...........................................................................................
494
Monografas de Jurisprudencia
Gua de recursos de casacin para la unificacin de doctrina (Anexo abril a
junio y Julio 2013), por Mara Luz Garca Paredes .....................................
505
Actualidad Bibliogrfica .......................................................................................
517
Actualidad Normativa ...........................................................................................
519
382

ndice de
Jurisprudencia
Sentencias con texto completo
@ Texto completo de la sentencia en internet http://actualidadlaboral.laley.es
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA

113. DEPENDENCIA ECONMICA DE LOS FAMILIARES DE UN CIUDADANO DE LA
UNIN. Se presume que los familiares de un ciudadano de la UE estn a su cargo,
aunque residan en otro pas, cuando este les enva regularmente dinero. Los Estados
Miembros no pueden exigir requisitos adicionales, como la demostracin de que esos
familiares han solicitado ayudas de subsistencia en su pas de origen.
TJUE S 16 de enero de 2014.......................................................................................
465
@ 126. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisin derivado

de una condena penal no puede ser considerado como residencia legal a los efectos
del cumplimiento de requisitos establecidos por la legislacin de extranjera.
TJUE S 16 de enero de 2014.......................................................................................
494
@ 127. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisin derivado

de una condena penal no puede ser considerado como residencia legal a los efectos
del cumplimiento de requisitos establecidos por la legislacin de extranjera.
TJUE S 16 de enero de 2014.......................................................................................
494
114. RGANOS DE REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES. El Derecho de la

UE prohbe excluir grupos de trabajadores en el cmputo para determinar si deben o
no existir rganos de representacin en la empresa o el centro de trabajo. En caso
de que la norma nacional proceda a tal exclusin, los lmites en el efecto directo de
las directivas no permitiran corregir la situacin jurdica en el marco de empresas
privadas, pero los perjudicados podran obtener una reparacin econmica por el
dao.
TJUE S 15 de enero de 2014.......................................................................................
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
125. HUELGA: SERVICIOS MNIMOS: fijacin en sede administrativa.- Cuestin de
inconstitucionalidad sobre precepto de una Ley de la Regin de Murcia que atribuye
al director gerente del Servicio Murciano de Salud la fijacin de servicios mnimos en
caso de huelga.- El director gerente de un servicio de salud no es autoridad
gubernativa a los efectos del art. 10 del D.L. de Relaciones de Trabajo.- Procede la
383
466
ndice de Jurisprudencia
declaracin de nulidad del precepto en cuestin aun cuando haya sido derogado por
ley de la Regin de Murcia posterior a los hechos.- Reitera doctrina.
TC S 58/2013, 11 de marzo de 2013.........................................................................
493
TRIBUNAL SUPREMO
112. PERIODO DE PRUEBA. Es eficaz el fijado en un segundo contrato entre las partes
que ya mantuvieron una relacin laboral anterior para la misma actividad, siempre que
no haya sido superada la duracin mxima fijada legalmente para dicho periodo.
TS 4. S 20 de enero de 2014.....................................................................................
463
@ 128. PENSIONES DE INVALIDEZ: DAS CUOTA. Dado que los das de cotizacin por
pagas extraordinarias no son eficaces para calcular la base reguladora de la jubilacin
tampoco lo son para la base reguladora de la invalidez. Efectos de la L 40/2007.
TS 4. S 26 de noviembre de 2013.............................................................................
494
115. TASAS JUDICIALES (L. 10/2012). El TS no entra a decidir sobre la suficiencia

de las satisfechas por el recurrente. EXTINCIONES DE CONTRATOS COLECTIVAS
POR CAUSAS OBJETIVAS. Nulidad de las acordadas despus de celebrar consultas
con el COMIT INTERCENTROS en un supuesto en que el convenio colectivo aplicable
no preve la existencia de tal Comit.
469
116. DESPIDO COLECTIVO DE HECHO: El despido colectivo no solo existe cuando

se han seguido los trmites formales sino tambin cuando se omiten. Esto es, el
despido es colectivo aunque no se manifieste como tal, siendo un despido colectivo
de hecho cuando se adoptan medidas individuales que superan los umbrales
legalmente establecido. DESPIDO COLECTIVO NULO. La sentencia que declara la
nulidad de la decisin colectiva est sujetndose a las previsiones del art. 124.9 LRJS
en donde no hay pronunciamiento de condena. Supuesto anterior al RDL 11/2013.
SUPERACIN DE LOS UMBRALES. CMPUTO DE DESPIDOS DISCIPLINARIOS
IMPROCEDENTES Y EXTINCIONES OBJETIVAS TRANSACCIONADAS: En orden al
cmputo de las extinciones contractuales que pueden llevar a la consideracin de
despido colectivo, se deben computar los despidos disciplinarios con reconocimiento
de improcedencia aunque sea en transaccin judicial o extrajudicial, como los
objetivos en que se firman finiquitos aceptando la extincin, en tanto que no son
extinciones al margen de la intervencin del empleador. Supuesto bajo la vigencia del
RDL 3/2012).
472
117. PREMIO DE ANTIGEDAD DEL CONVENIO COLECTIVO. El trabajador que ha

venido prestando sus servicios a tiempo completo y que en el momento de devengar
el premio lo hace con reduccin de jornada tiene derecho al premio en su importe
total.
384
475
@ 129. RECURSO DE CASACIN PARA UNIFICACIN DE DOCTRINA. DELIMITACIN

DEL REQUISITO DE CONTRADICCIN. Litigndose la existencia de contrato de
trabajo, en una sentencia se afirma que los pretendidos trabajadores asuman el
impago de los honorarios por parte de sus clientes y en otra no consta tal asuncin.
495
@ 130. EXTINCIN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EMPRESA CON

MENOS DE 25 TRABAJADORES. La empresa puede limitar la indemnizacin que pone
a disposicin del trabajador al 60% de la correspondiente, dejando el resto a cargo
del Fondo de Garanta Salarial.
TS 4. S 8 de noviembre de 2013................................................................................
495
@ 131. ACUMULACIN DE ACCIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. Pueden

ser acumuladas las acciones para el reintegro de gastos efectuados en prestaciones
a trabajadores de la misma empresa, por ser comn la causa de la reclamacin, que
es la situacin de descubierto de la empresa en su cotizacin a la Seguridad Social.
TS 4. S 5 de noviembre de 2013................................................................................
495
@ 132. EMBARAZO DE LA TRABAJADORA QUE DETERMINA LA NULIDAD DE SU

DESPIDO. Cese por fin de contrato aparentemente por obra o servicio determinado.
Cesin ilegal de trabajadores.
TS 4. S 31 de octubre de 2013..................................................................................
496
@ 133. FONDO DE GARANTA SALARIAL. RESPONSABILIDAD. No debe estimarse:

Indemnizacin por extincin de contrato temporal establecida en Convenio Colectivo.
TS 4. S 16 de octubre de 2013..................................................................................
496
@ 134. AUSENCIAS AL TRABAJO: fechas determinantes para apreciar que hay

ABSENTISMO LABORAL. Despido nulo por aplicar a la trabajadora un porcentaje de
absentismo individual aprobado con posterioridad a las fechas de las ausencias
justificadas. IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA: El RDL 3/2012 no tiene efectos
retroactivos en esta materia.
TS 4. S 16 de octubre de 2013..................................................................................
497
118. ADMINISTRACIN PBLICA: AMORTIZACIN DE PUESTOS DE TRABAJO. NO

ES NECESARIO ACUDIR A LOS ARTS. 51 Y 52 DEL ET. INDEMNIZACIN.
TS 4. S 14 de octubre de 2013..................................................................................
476
@ 135. EMPRESA DECLARADA EN CONCURSO Y EJECUCIN DE SENTENCIA.

Competencia del orden social en la jurisdiccin. Ejecucin de un aval prestado para
recurrir.
TS 4. S 14 de octubre de 2013..................................................................................
385
497
@ 136. RECURSO DE SUPLICACIN. IMPROCEDENCIA. La cuanta litigiosa es inferior

al mnimo y la afectacin general, aunque es afirmada por la sentencia del Juzgado,
es negada por el Tribunal Supremo, en actuacin de oficio.
TS 4. S 4 de octubre de 2013....................................................................................
498
@ 137. DESPIDO. Indemnizacin. Salario regulador. Se incluye el importe de la prima

de un seguro de vida abonada por la empresa.
TS 4. S 2 de octubre de 2013....................................................................................
498
119. PROCESO DE DESPIDO. EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO. RESPUESTA

EMPRESARIAL DE INEXISTENCIA DE VACANTE. EFECTOS SOBRE LA VA PROCESAL
PARA IMPUGNAR LA MISMA: El excedente por cuidado de hijo tiene derecho, no
expectante, a la reserva del puesto de trabajo que, en caso de que se produzca el
reingreso durante el primer ao, lo ser en el mismo puesto de trabajo, o, si es
posterior y dentro del plazo de tres aos, ser en otro del mismo grupo profesional
o categora equivalente, no constituyendo despido la respuesta empresarial de no
reincorporacin por no existir vacante correspondiente al no ser sta una
manifestacin empresarial de voluntad extintiva del vnculo.
TS 4. S 23 de septiembre de 2013.............................................................................
479
121. DESPIDO TCITO. Subrogacin empresarial. Un acuerdo alcanzado en el

proceso de mediacin carece de eficacia para modificar los mbitos de un convenio
colectivo en vigor.
TS 4. S 29 de julio de 2013........................................................................................
483
122. CONFLICTO COLECTIVO. Es el cauce procesal adecuado cuando la pretensin

consiste en que se declare la existencia de la obligacin legal de constituir Comits
de Seguridad y Salud Laboral en los centros de trabajo que cuenten con 50 o ms
trabajadores. COMITS DE SEGURIDAD Y SALUD. Para sustituir a esos Comits de
centro por un Comit nico de Salud Laboral es preciso un convenio colectivo de
eficacia general. PRINCIPIO DE RESPETO A LOS ACTOS PROPIOS. Lo cumple un
Sindicato que no suscribi el pacto mediante el que se acord aquella sustitucin de
los Comits y ahora impugna dicha sustitucin.
TS 4. S 25 de julio de 2013........................................................................................
486
AUDIENCIA NACIONAL
@ 138. DESPIDO COLECTIVO. EFICACIA DEL ACUERDO EN EL PERIODO DE
CONSULTA FRENTE A LA AUTORIDAD LABORAL. El acuerdo en el periodo de
consultas presupone la existencia de la causa que justifica el despido. La autoridad
laboral no puede someter a crtica la concurrencia de la causa de despido.
AN Sala de lo Social S 28 de octubre de 2013............................................................
386
498
@ 139. DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Discriminacin. No se aprecia respecto de

un sindicato, que no firm el convenio, y al que no se le facilita la informacin de la
Comisin de Traslados. Sancin al sindicato demandante por temeridad.
499
@ 140. IMPUGNACIN DE CONVENIO COLECTIVO. Es nulo el convenio negociado por

un delegado de personal para toda la empresa que cuenta con varios centros de
trabajo.
499
@ 141. SUSPENSIN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO. Comisin

negociadora en el perodo de consultas. Vlida composicin por un solo comit de
empresa sin protesta de los sindicatos.
500
@ 142. COMISIN NEGOCIADORA DE CONVENIO COLECTIVO. LITISCONSORCIO

PASIVO NECESARIO. Cuando se impugna la composicin de la comisin negociadora
del convenio colectivo, debe dirigirse la demanda contra todos sus componentes.
AN Sala de lo Social S 16 de septiembre de 2013......................................................
500
120. TRABAJADORES DE FEVE QUE SE INTEGRARON EN ADIF Y EN RENFE. No estn

obligadas estas dos empresas, como regla general, a conceder ese derecho a los
trabajadores, salvo en supuestos excepcionales.
AN Sala de lo Social S 11 de septiembre de 2013......................................................
482
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Aragn
@ 143. TUTELA DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Ejercicio de la accin cuando
en la fecha de presentacin de la demanda la relacin laboral entre las partes ya haba
finalizado. El procedimiento a seguir no es el ordinario, sino el de tutela de derechos
fundamentales.
TSJ Aragn Sala de lo Social S 1 de julio de 2013.......................................................
501
Catalua
@ 144. RELACIN LABORAL DE FACTO: efectos. CONTRATAS. SALARIOS. La
existencia de relacin laboral entre el trabajador y la empresa principal puede
considerarse acreditada sin la existencia de contrato y ello determina que la deuda
salarial deba ser asumida de forma solidaria entre las empresas principal y
subcontratada.
TSJ Catalua Sala de lo Social S 25 de junio de 2013..................................................
387
501
@ 145. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. ALCANCE DEL INFORME MDICO

A EFECTOS REVISORIOS. La revisin de la IPA por mejora no procede al no apreciarse
mejora mdica en comparacin con las patologas que dieron lugar a la incapacidad
permanente total.
TSJ Catalua Sala de lo Social S 5 de junio de 2013....................................................
501
Comunidad Valenciana
123. DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Es vulnerado cuando se niega, injustamente,
el derecho a tener un segundo delegando sindical con las garantas y prerrogativas
previstas en la LOLS. CRITERIOS PARA AJUSTAR EL IMPORTE DE LA
INDEMNIZACIN DEBIDA: La fecha inicial del perjuicio es la de constitucin de la
seccin sindical con un solo delegado. No cabe duplicar la indemnizacin por la falta
de un Delegado y por el perjuicio de no contar con su actuacin como tal.
TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Social S 22 de julio de 2013............................
489
Extremadura
@ 146. DESPIDO DISCIPLINARIO Y BUENA FE CONTRACTUAL: procede el despido
cuando el trabajador transgrede con su comportamiento la buena fe que preside dicho
contrato bilateral, de una manera grave y desde luego culpable, aunque lo fuera por
negligencia y con independencia de las derivaciones econmicas tanto para la
empresa (dao) como, en su caso, para el trabajador (lucro cesante).
TSJ Extremadura Sala de lo Social S 9 de enero de 2014............................................
502
Galicia
@ 147. DESEMPLEO DE TRABAJADOR DEL MAR. Cmputo de servicios prestados a
una empresa espaola en un buque abanderado en Marruecos.
TSJ Galicia Sala de lo Social S 11 de marzo de 2013...................................................
502
@ 148. RECARGO INDEMNIZATORIO POR OMISIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Aplicacin a accidente sobrevenido cuando la mquina en que se produjo careca
defensas y de distintivo CE, y no se haba proporcionado al trabajador formacin
preventiva.
TSJ Galicia Sala de lo Social S 8 de marzo de 2013.....................................................
503
@ 149. DESLEALTAD EN EL TRABAJO. APODERAMIENTO Y LLEVADA A SU DOMICILIO

DE UNA CONSOLA ELECTRNICA OLVIDADA POR UN CLIENTE. Es justa causa de
despido, aunque a requerimientos de la empresa sea restituido el bien sustraido,
reclamado por el cliente. DESPIDO PROCEDENTE. Revocacin de MULTA POR
TEMERIDAD PROCESAL.
TSJ Galicia Sala de lo Social S 7 de marzo de 2013.....................................................
388
503
Madrid
@ 150. DESPIDO VERBAL. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponde al demandante la carga
de probar el despido verbal. INTERROGATORIO DE LA DEMANDADA. La ausencia
de la empresa no supone automticamente tener por confesa a la misma.
TSJ Madrid Sala de lo Social S 17 de abril de 2013.....................................................
504
Regin de Murcia
124. SERVICIOS PRESTADOS EN NEGOCIO DE UNA FAMILIAR A QUIEN SE
SUSTITUYE DURANTE SU ASISTENCIA A UNA CONSULTA MDICA. Se trata de una
actividad por benevolencia que no da lugar a un CONTRATO DE TRABAJO.
TSJ Regin de Murcia Sala de lo Social S 15 de julio de 2013.....................................
389
490
Carta de la Direccin
1. El V Seminario Xacobeo Laboral
En los trminos previstos se ha desarrollado el Programa que tras
numerosas consultas y sugerencias, el equipo de ACTUALIDAD LABORAL (direccin y colaboradores) haba fijado, meses antes, para el
V Seminario Xacobeo Laboral. La temtica plural se recogi bajo la
rbrica de Las controversias vivas del nuevo Derecho del Trabajo.
A lo largo de los das 27, 28 y 29 de marzo pasado. 135 partcipes
activos (Magistrados de lo Social, profesores universitarios y expertos
en recursos humanos) han desarrollado dos Ponencias generales y
cuatro Seminarios alternativos entre si, lo que permiti exponer los
trminos de cada problema e indagar con profundidad en las respuestas que estn obteniendo, principalmente en sede judicial.
Los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unin Europea,
del Tribunal Constitucional de Espaa, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y
de los Tribunales Superiores de Justicia han brindado una ocasin de
estudio que ha sido felizmente aprovechada por los correspondientes
ponentes, coponentes, comunicantes y dems especialistas en dichas
posiciones. Acaso un libro, en fecha prxima, recoja y presente el
contenido del Seminario. Hasta entonces, y siempre, a todos los partcipes, mi reconocimiento en cuanto director tcnico del mismo.
Deuda que se ampla con todas las entidades colaboradoras [en especial, FREMAP, AMAT y El Corte Ingls (Departamento de Personal)].
Y, siempre, a las entidades patrocinadoras por la confianza depositada
en todos nosotros; a saber; Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)
y Concello de Santiago de Compostela.
2. Contenido del nuevo nmero de AL
Sin prdida del ritmo de aparicin, pese a la carga excepcional de
trabajo que supusieron los actos antedichos, ACTUALIDAD LABORAL
aparece en fecha: primero en su versin digital, y ahora en su versin
formato papel. Los ESTUDIOS que recoge y presenta son los siguientes: Concepto de profesin habitual a efectos de la declaracin de
incapacidad permanente, con especial aplicacin al empleo juvenil,
por el que LOUSADA AROCHENA, que nos sigue honrando con sus magistrales colaboraciones, perfila el concepto tcnico-jurdico de pro-
391
fesin habitual como elemento esencial para la calificacin de los grados de incapacidad
permanente, a la vez que pone de manifiesto que la definicin legal deja al descubierto innmeros problemas que ha de salvar la jurisprudencia y que l detalla con precisin y talento
positivo. A su lado, la profesora valenciana POQUET CATAL se ocupa del Permiso de lactancia tras
las ltimas reformas, articulando la doctrina correspondiente a cada punto tratado en el marco
legal evolutivo, que incluye como norma reformadora de cierre a la L 3/2012, de 6 de julio, de
Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El tema crtico de la titularidad del
derecho al disfrute del permiso por lactancia nuclea el debate.
La profesora compostelana MELLA MNDEZ profundiza en uno de los temas capitales del nuevo
Derecho del Trabajo; y fija los Derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar e indemnizacin de los daos causados por su no disfrute, al atender a las caractersticas del renovado
proceso especial para el ejercicio de dichos derechos. En fin, MARTN VALVERDE incide en un tema
que est omnipresente en el orden garantista de la familia, al atender a la situacin problemtica en que se encuentra la trabajadora embarazada que es vctima de un despido por decisin
empresarial y que sera calificado como improcedente. Un nuevo anlisis de la STC 173/2013,
de 10 de octubre, se suma al ya publicado por AL (ver, nm. 1/2014). La necesidad de la
reiteracin del tema tambin se acredita por la presencia en este mismo nm. 4/2014 de la STS
(4), de 31 de octubre de 2013, que concluye reforzando la tesis del despido nulo cualquiera
que sea el grado de conocimiento que la empresa pueda tener del estado de la trabajadora
despedida.
3. En GLOSA JUDICIAL por mi parte se subraya una fuerte propensin a reclamar el recargo
de prestaciones sociales por infraccin de la normativa de prevencin de riesgos laborales,
siempre que se califica como accidente de trabajo el siniestro sufrido por el trabajador. La posible
imprecisin de las reglas a cumplir en la materia genera una alternativa entre proteccin integral
del accidentado y consideracin realista de las posibilidades de la accin preventiva de la empresa [ver al efecto STSJ Galicia, Social, de 8 de marzo de 2013 (en este nmero, Resea de
Sentencias)]. MARN CORREA glosa, por su parte, una nueva manifestacin de como en materia de
convenios colectivos de trabajo se respeta el principio de sumisin a los propios actos, de modo
que si un convenio colectivo remite a otro tendr que aceptar las mejoras salariales, pero
tambin las minoraciones, que obren en dicho convenio colectivo.
4. En SENTENCIAS EJEMPLARES trece nuevas resoluciones judiciales dan contenido a esta
Seccin; entre ellas, las siguientes:
- Posibilidad de un segundo perodo de prueba cuando el trabajador contrata una segunda
relacin laboral para la misma actividad (STS, 4, de 20 de enero de 2014).
- Consideracin del requisito de dependencia econmica para que se pueda hacer efectivo
el derecho de residencia de los familiares (STJUE, de 16 de enero de 2014).
- El Derecho de la UE es riguroso en cuanto al cmputo del nmero de trabajadores que se
habr de tener en cuenta para constituir rganos de representacin del personal. Y con tal
motivo fija en sus justos trminos los lmites que hay que respetar en cada Estado-miembro,
en el efecto directo de las Directivas segn se trate o no de corregir la situacin jurdica en
el marco de empresas privadas (STJUE, de 15 de enero de 2014).
392
- El establecimiento y exigencia de tasas judiciales (segn L 10/2012, de 20 de noviembre)

aparece al hilo del estudio la conexin entre Comit intercentros y Expedientes de Regulacin
de Empleo (STS, 4, de 25 de noviembre de 2013, votada en Sala General).
- El despido colectivo tambin puede existir cuando se hayan omitido los trmites formales
establecidos al efecto, con lo que se configura un despido colectivo de hecho; tal sucede cuando
se adoptan medidas individuales que superan los umbrales numricos legalmente establecidos.
Hay, al efecto, una rica casustica (STS, 4, de 25 de noviembre de 2013).
- La transformacin del contrato de trabajo a tiempo completo en uno a tiempo parcial no
puede perjudicar el mantenimiento y en su caso el disfrute del premio de permanencia en el
trabajo (antigedad) (STS, 4, de 19 de noviembre de 2013).
- La excedencia por cuidado de hijo y la negativa a la reincorporacin por parte de la
empresa alegando inexistencia de vacante merece y obtiene un tratamiento diferenciado frente
a la situacin de excedencia voluntaria sin ms, situacin en la que cabe una disposicin sobre
la misma por decisin empresarial (STS, 4, de 23 de septiembre de 2013).
- Los trabajos que puede prestar un familiar de un trabajador autnomo para sustituir ocasionalmente al titular no constituye trabajo por cuenta ajena propiamente dicha (STSJ Murcia,
Social, de 15 de julio de 2013).
5. RESEA DE SENTENCIAS ampla el cuadro jurisprudencial anterior con otras resoluciones
de especial inters; entre ellas, las siguientes:
- El tiempo en prisin a resultas de una condena penal no puede ser considerado residencia
legal para ciertas situaciones sometidas a la legislacin de extranjera [STJUE (dos sentencias),
de 16 de enero de 2014].
- La formalizacin del Recurso de suplicacin sigue generando problemas en cuanto a si se
cumplen o no en el supuesto los requisitos que exige tal remedio procesal (STS, 4, de 4 de
octubre de 2013; a ver conjuntamente con STS, 4, de 15 de octubre de 2013, en esta misma
Seccin).
- El mbito temporal del RDL 3/2012 marca un hito en cuanto a las fechas a considerar para
apreciar si hay absentismo laboral; y, en razn del juicio que se emita, cuales son los efectos
derivados de las ausencias al trabajo (STS, 4, de 16 de octubre de 2013).
- El Fondo de Garanta Salarial (FOGASA) no est obligado a responder de los descubiertos
que puedan derivar de pactos entre las partes (STS, 4, de 16 de octubre de 2013).
- El contrato temporal en fraude de ley conduce a declarar que el trmino extintivo invocado
por la empresa constituye despido; y si este afecta a una trabajadora embarazada, hay que
declarar su nulidad (STS, 4, de 31 de octubre de 2013).
- La acumulacin de acciones en materia de Seguridad Social est proscrita en trminos
generales, pero cabe la excepcin si es comn la causa de dichas reclamaciones (STS, 4, de 5
de noviembre de 2013).
393
- La L 40/2007 ha venido a precisar y limitar el alcance de los efectos de los das-cuota en

el clculo de la base reguladora de las pensiones de jubilacin y de invalidez (STS, 4, de 26 de
noviembre de 2013).
- El sindicato que no ha concurrido a la firma del convenio colectivo no puede pleitear en
razn de una presunta lesin de su derecho de libertad sindical, so pena de que su actuacin
procesal sea declarada temeraria (SAN, Social, de 18 de octubre de 2013).
- El despido colectivo que ha cerrado sin acuerdo final el obligado perodo de consultas
permite que la Autoridad Laboral no dicte resolucin identificando a los trabajadores afectados
(SAN, Social, de 28 de octubre de 2013).
- Los lmites en la utilizacin por parte del sindicato en el uso del correo electrnico de la
empresa da contenido a la SAN, Social, de 13 de noviembre de 2013, que cumple, por tanto,
una notable funcin didctica al estar fundamentadas en distintas sentencias casacionales que,
a su vez, estn apoyadas en doctrina constitucional.
- La relacin laboral puede existir de hecho con los efectos consiguientes en caso de contratas y responsabilidad solidaria entre las empresas implicadas (STSJ Catalua, Social, de 25 de
junio de 2013).
- Se califica como deslealtad en el trabajo la apropiacin por el trabajador de un bien
olvidado por un cliente; y la restitucin exigida por la empresa no subsana la gravedad de tal
accin, por lo que el despido ser declarado procedente (STSJ.Galicia, Social, de 7 de marzo de
2013).
- La incomparecencia de la empresa en un juicio por despido no implica automticamente
tenerla por confesa (STSJ Madrid, Social, de 17 de abril de 2013).
6. MONOGRAFA DE JURISPRUDENCIA presenta una amplia Gua de Recursos de Casacin
para la Unificacin de Doctrina, con referencia a las sentencias recadas entre abril y junio (en
Anexo) as como las propias del mes de julio. La antologista GARCA PAREDES logra un panorama
muy rico en temas y matices, que resulta fcilmente accesible por obra del ordenado ndice de
materias que lo acompaa.
7. ACTUALIDAD BIBLIOGRFICA se ocupa del libro de los profesores DELGADO FERNNDEZ y
ORTEGA PREZ sobre un tema tan candente como es el de Polticas activas de empleo. El grave
problema social se mira desde una experiencia autonmica concreta, en el caso Andaluca. Es
una aportacin de un amplio nmero de investigadores. De ah su inters real.
8. ACTUALIDAD NORMATIVA, bajo el ttulo de Ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por reestructuracin de su empresa, compendia el RD 908/2013, de 22 de noviembre.
Entre los puntos destacados se hace mencin a que el requisito que se exige para ser beneficiario
de una antigedad mnima de dos aos al servicio de la empresa o grupo de empresas, privilegia
a los trabajadores a tiempo parcial y a los fijos discontinuos pues se computa el tiempo transcurrido desde la fecha de ingreso hasta la fecha de cese, sin atender a las limitaciones de la
realidad de su prestacin. Muy pronto se recoger en la seccin la sntesis de las dos ltimas
disposiciones laborales que han aparecido en el BOE; a saber: RDL 3/2014, de 28 de febrero,
de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratacin indefinida; y, tambin la L
394
1/2014, de 28 de febrero, sobre proteccin de trabajadores a tiempo parcial y otras medidas

urgentes.
9. En fin, entre las actualizaciones que irn completando el acervo jurisprudencial de AL, se
hace presente que en prximas fechas se recoger el contenido del Auto del TC sobre la constitucionalidad de dos aspectos de la reforma laboral que estn incluidos en el RDL 3/2012, de
10 de febrero, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; as como la cuestin
de inconstitucionalidad que ha promovido el TSJ del Pas Vasco en cuanto al perodo de prueba en el contrato de apoyo a los emprendedores (Auto de 21 de enero de 2014, Sala de lo
Social de dicho Tribunal).
Con el saludo cordial de siempre,
Efrn Borrajo
Director de A.L.
395
Estudios
Concepto de profesin habitual a efectos de la
declaracin de incapacidad permanente, con
especial aplicacin al empleo juvenil
Jos Fernando Lousada Arochena
Magistrado especialista del Orden Social. Tribunal Superior de Justicia de Galicia
Estudios
La profesin
habitual es un
elemento esencial
para la calificacin
de los grados de
incapacidad
permanente total o
parcial. Sin
embargo, su
definicin legal
apenas aborda los
problemas que se
plantean. Esas
carencias se han
cubierto con una
jurisprudencia muy
razonable a cuyo
anlisis se dedica la
mayor parte del
estudio-. Hay, con
todo, importantes
disfunciones
aplicativas en
especial en relacin
con el empleo
juvenil, y todava
ms en un entorno
de elevado
desempleo
SUMARIO
I.
LA TRASCENDENCIA DE LA PROFESIN HABITUAL EN EL RGIMEN JURDICO DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE.
II. EL CONCEPTO DE PROFESIN A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE

INCAPACIDAD PERMANENTE.
1. La remisin a los conceptos de la legislacin laboral.
2. La remisin a la clasificacin nacional de ocupaciones.
3. La construccin de un concepto especfico de profesin.
4. Posicionamientos jurisprudenciales acerca de la determinacin de la
incapacidad permanente.
5. En especial, la problemtica de la segunda actividad.
6. Recapitulacin y conclusiones en la defensa de los posicionamientos
jurisprudenciales.
III. UNA PROBLEMTICA COMPLEMENTARIA: EL RGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIN HABITUAL.
1. Antes de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.
2. Despus de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.
IV. LOS PARMETROS TEMPORALES UTILIZADOS PARA VERIFICAR LA HABITUALIDAD.
1. Supuesto de accidente, sea o no de trabajo.
2. Supuesto de enfermedad, sea comn o profesional.
V. LA PROFESIN HABITUAL DE ALCALDE O CONCEJAL A LOS EFECTOS DE
LA DECLARACIN DE INCAPACIDAD PERMANENTE Y DEL RGIMEN DE
INCOMPATIBILIDADES.
VI. ALGUNAS VALORACIONES CRTICAS SOBRE EL RGIMEN LEGAL, Y, EN
PARTICULAR, EN RELACIN CON SU APLICACIN AL EMPLEO JUVENIL.
396
I. LA TRASCENDENCIA DE LA PROFESIN HABITUAL EN EL RGIMEN JURDICO DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE

La profesin habitual es un elemento esencial para la calificacin de los grados de incapacidad permanente total o parcial, que lo son, precisamente, para la profesin habitual entendida
esta, segn el art. 137.2 de la LGSS, en caso de accidente, sea o no de trabajo, (como) la
desempeada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, mientras que, en caso de
enfermedad comn o profesional, (es) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el perodo de tiempo, anterior a la iniciacin de la incapacidad, que reglamentariamente se determine (segn el art. 11.2 de la OM de 15-4-1969, los 12 meses antes
de la IT de la cual deriva la IP).
Tan esencial a los efectos de la calificacin de los grados de incapacidad permanente total
o parcial es la profesin habitual que las dolencias de una persona la pueden incapacitar en
grado total para una profesin, en grado parcial para otra y no incapacitarla para una tercera.
Incluso en los inusuales casos en los que se consigue objetivar la incidencia incapacitante de
unas dolencias el caso ms tpico es la valoracin de los defectos de visin utilizando las tablas
de WIECKER, esa pretendida objetividad puede variar segn cul sea la profesin habitual de
ah que, siguiendo con el ejemplo de los defectos de visin, si esa profesin exige perfecta visin
binocular, ello obligara a flexibilizar las tablas de WIECKER.
Con carcter previo a analizar esas normas, es necesario precisar que la L 24/1997, de 15
de julio, de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de Seguridad Social, dio una redaccin
diferente al art. 137 de la LGSS, segn la cual respecto al ap. 2 que ahora nos interesa la
calificacin de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinar en funcin del
porcentaje de reduccin de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca,
agregando que, a efectos de la determinacin del grado de la incapacidad, se tendr en cuenta
la incidencia de la reduccin de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesin que
ejerca el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Pero la vigencia del nuevo art. 137
de la LGSS incluyendo la de su ap. 2 qued deferida a la aprobacin de un reglamento que
ni se aprob en el plazo establecido ni parece que vaya a aprobarse en un corto o medio plazo
corriendo el riesgo de convertirse en una ley fantasma, es decir, en una ley aparentemente
vigente pero que nunca entrar en vigor. Aunque esa falta de vigencia nos conduce a no utilizar
la nueva redaccin legal como la base de nuestra exposicin, tampoco la podemos desconocer
porque como se ver ha sido usada en algunas ocasiones para intentar resolver algunos
problemas interpretativos.
397
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
No se agota ah la trascendencia del concepto pues es asimismo determinante, ya reconocida

la prestacin de incapacidad permanente total para una profesin habitual, para verificar si una
eventual nueva ocupacin es la misma o distinta profesin habitual a efectos de compatibilidad.
Al respecto, se establece que, en caso de incapacidad permanente total para la profesin que
ejerca el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, la pensin
vitalicia correspondiente ser compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la
misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas
que dieron lugar a la incapacidad permanente total art. 141.1 de la LGSS.
Concepto de profesin habitual a efectos de la declaracin de incapacidad permanente, ...
II. EL CONCEPTO DE PROFESIN A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INCAPACIDAD

PERMANENTE
Cules son las profesiones a considerar y cmo se concretan sus tareas fundamentales?
Aqu surge el gran problema que el art. 137.2 de la LGSS no resuelve, pues, aunque aparentemente se dirige a definir lo que es la profesin habitual, solo define lo que es habitual, pero
no lo que es profesin, acaso al entender que ese concepto es obvio o que ya est resuelto
en otro orden normativo que, sin embargo, no se nos dice cul es. Tal laguna ha generado
opiniones diversas que, o bien han buscado el concepto en otros rdenes normativos, y singularmente en la legislacin laboral, aunque no faltan otras propuestas muy sugerentes, o bien
han construido un concepto especfico a los efectos de incapacidad permanente.
1. La remisin a los conceptos de la legislacin laboral
La bsqueda del concepto de profesin habitual a los efectos de determinacin de la incapacidad permanente en otros rdenes normativos se ha dirigido intuitivamente hacia la legislacin laboral y, en concreto, al art. 22 del ET, sobre sistema de clasificacin profesional, que,
mediante la negociacin colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecer por medio de grupos profesionales, definido como
el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la
prestacin, y podr incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.
A partir de la existencia de un sistema de clasificacin profesional establecido en la negociacin colectiva o en el acuerdo colectivo, por acuerdo entre el trabajador y el empresario se
asignar al trabajador un grupo profesional y se establecer como contenido de la prestacin
laboral objeto del contrato de trabajo la realizacin de todas las funciones correspondientes al
grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Se admite, adems, un posible
pacto de polivalencia funcional, o realizacin de funciones propias de ms de un grupo profesional, en cuyo caso la equiparacin se realizar en virtud de las funciones que se desempeen
durante mayor tiempo siguiendo un criterio de prevalencia.
Estudios
Tomando en consideracin la redaccin actual del art. 22 del ET que se ha reproducido,

o sus redacciones anteriores el art. 22 ha sido reformado en 1994 y en 2012, se ha equiparado profesin con categora profesional o con grupo profesional. La equiparacin de la
profesin con la categora profesional ha sido la ms utilizada tradicionalmente, y se apoyaba
en los sistemas de clasificacin profesional de reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales de la poca pre-democrtica, que, al ser normas emanadas del Poder Pblico, tendan a
una homogenizacin que facilitaba acudir a ellas a los efectos de determinar el contenido general
a valorar en la calificacin de la invalidez.
Ms modernamente, la equiparacin ha tendido a ser con el grupo profesional. De un lado,
porque las reformas del art. 22 del ET acaecidas en 1994 y en 2012 han ido progresivamente
desplazando el protagonismo desde la categora hacia el grupo, al extremo de que en la redaccin vigente del art. 22 ya no se alude a la categora profesional aunque dudamos desaparezca
de la negociacin colectiva (1). Y de otro lado, porque la redaccin que la L 24/1997, de 15
(1)
Porque, aunque el art. 22 del ET no contempla las categoras profesionales, y el art. 39 del ET en consonancia las elimina como
lmites para la movilidad funcional, a nuestro juicio nada les impide a los negociadores colectivos establecerlas a otros efectos
398
de julio, ha dado al art. 137 de la LGSS que, recordemos, no ha entrado en vigor al no existir
desarrollo reglamentario contempla la profesin que ejerca el interesado o el grupo profesional en que aquella estaba encuadrada.
En todo caso, la remisin al concepto de la legislacin laboral presenta importantes inconvenientes. En primer lugar, porque en el art. 22 del ET no se define la profesin, sino que se
establece la adscripcin del trabajador a travs del contrato de trabajo a un sistema de clasificacin profesional que antes contemplaba categoras y grupos profesionales, y ahora contempla
solo grupos profesionales, sin que en estos claramente se acoja como antes tampoco la idea
de profesin, pues, en cuanto se definen en relacin a tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador, solamente las especialidades profesionales remiten con certeza a la idea de profesin.
En segundo lugar, porque a estos inconvenientes tericos se unen otros inconvenientes
prcticos de no menor trascendencia al acudir a los sistemas laborales de clasificacin profesional. A veces no es aplicable ningn convenio colectivo o no siempre es claro el convenio
colectivo aplicable, lo que generara problemas atpicos en un juicio de invalidez. Incluso cuando
se conozca el convenio colectivo aplicable, la definicin de los grupos profesionales suele ser
muy amplia a veces excesivamente amplia dificultando, e incluso imposibilitando, el acceso a
la prestacin (2), aparte que unos mismos requerimientos profesionales se pueden encuadrar
en distintas categoras o grupos profesionales segn el convenio colectivo (3).
En tercer lugar, porque a los problemas tericos y prcticos que conlleva el acudir a los
sistemas laborales de clasificacin profesional a los efectos de determinar si hay incapacidad
permanente y, en su caso, su grado, se une otro hndicap adicional a los efectos de determinar,
una vez declarada la incapacidad permanente total, cules sean las profesiones no afectadas de
incompatibilidad, pues, dada la amplitud con la que habitualmente se definen los grupos profesionales en la negociacin colectiva, se corre el riesgo de limitar en exceso el derecho al trabajo
de la persona invlida, impidiendo sino cercenando una deseable reincorporacin al mundo
laboral para facilitar la integracin de discapaces.
(2)
(3)
por ejemplo, los organizativos o los retributivos siempre que sean inocuas a los efectos de la movilidad funcional. Una opinin
que se ratifica al extremo de ser una interpretacin autntica cuando, en el art. 40.3 bis del ET, en la redaccin dada por la L
3/2011, de 6 de julio, se alude a las categoras profesionales a los efectos de los derechos de los trabajadores vctimas de
terrorismo. Ms ampliamente, me remito al libro que escrib con Jaime CABEZA PEREIRO, Derecho del Trabajo y crisis econmica
(Premio Rafael Martnez Emperador 2012), CGPJ, Madrid, 2013, pgs. 134 y 135.
Vanse, en este sentido, las crticas de Albert SORIGUERA SERRA, que las ejemplifica con el Convenio de Industrias Qumicas cuyo
Grupo Profesional 3 recoge tareas tan distintas como albailera, electricidad, carpintera, archivo, registro clculo facturacin,
etc., en que parece claro que cada actividad que recoge es una profesin distinta, pues el albail en principio tiene una aptitud,
cualificacin y titulacin distinta que el electricista. En este caso concreto parece correcto decir que cada una de estas actividades
distintas es una profesin habitual distinta, pero en otros casos no ser as, pues podr contener categoras profesionales diferentes, o distintas funciones o especialidades profesionales. En definitiva, que las partes legitimadas para acordar Convenios
Colectivos, en cada grupo pueden poner poco menos lo que les d la gana, Profesin habitual, distinta, equivalente, o segunda
e invalidez permanente total: el hombre-orquesta o el Santo Grial?, Aranzadi Social, nm. 2, 2010, BIB 2010/662.
Generando desigualdades difciles de justificar en la medida en que la profesin de un trabajador podra estar encuadrada en una
u otra categora profesional o en uno u otro grupo profesional segn el convenio colectivo aplicable, y los contenidos de esas
categoras o grupos podran determinar soluciones diferentes en cuanto a su declaracin como capaz, invlido parcial o invlido
total. Se ha dicho, en este sentido, que acudir a las categoras y grupos profesionales tena sentido en el rgimen laboral franquista
en la medida en que, al establecerse en normas heternomas las reglamentaciones de trabajo y las ordenanzas laborales, exista
una cierta unidad de criterios, pero no vale para un sistema democrtico de relaciones laborales. Vase esta atinada crtica en
Sentencias del TSJ/Cantabria y del TSJ/Castilla y Len cuyo ponente es Rafael Antonio LPEZ PARADA.
399
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
En cuarto lugar, porque cuando se trata de trabajadores autnomos no hay ningn sistema
de clasificacin profesional al cual remitirse, lo cual conduce a la aparicin de profesiones
realmente curiosas, por ms que los operadores/as jurdicos ya nos hayamos acostumbrados
a su existencia, como es el caso del autnomo/a bar, que se multiplica segn el negocio
restaurante, tienda, kiosco, comercio al por menor, abarca a veces varios negocios como
bar/restaurante, o bar/tienda, e incluso con alusiones geogrficas como es el caso del autnomo bar/tienda en rural, sin que sea siempre fcil determinar, a partir de esas profesiones, cules sean sus tareas fundamentales, o identificar en donde estn las diferencias.
Y, en quinto lugar, porque en determinadas ocasiones la afiliacin al Sistema de la Seguridad
Social no se justifica desde una perspectiva profesional, sino en virtud de una asimilacin normativa, en cuyo caso no es fcil determinar de qu profesin estamos hablando. El caso ms
tpico es el de los miembros de las Corporaciones Locales y los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Histricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares
Baleares que desempeen sus cargos con dedicacin exclusiva o parcial, en los trminos establecidos en el art. 97.2.j) de la LGSS y en los arts. 74 y 75 de la L 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Rgimen Local.
Una solucin a algunos de los anteriores problemas a los tres primeros, los dos ltimos se
mantendran, sera que convencionalmente se incluyan las profesiones dentro del sistema
clasificatorio, y ello con independencia de que el mismo se conforme por grupos, categoras,
o grupos a su vez compuestos por categoras (4). Pero, siendo una solucin tericamente
impecable, me parece utpica, tanto porque es labor imposible convencer a todos los negociadores colectivos de que lo hagan y en un sistema democrtico de relaciones laborales nunca
se les podra imponer, como porque y esto es si cabe es an ms impeditivo no es funcin
de la negociacin colectiva concretar normas de proteccin social.
2. La remisin a la clasificacin nacional de ocupaciones
Despus de constatar las dificultades de acudir a la legislacin laboral, alguna autorizada
doctrina judicial (5) propone acudir a la Clasificacin Nacional de Ocupaciones, la vigente de
2011 (CNO-11) aprobada por RD 1591/2010, de 26 de noviembre. Tampoco se descarta la
utilizacin de la Clasificacin Nacional de Actividades Econmicas, la vigente de 2009
(CNAE-09), aprobada por RD 475/2007, de 13 de abril. En apoyo de esta solucin se cita la
Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, que obliga a incluir las referencias CNO respecto a la ocupacin del trabajador y CNAE respecto a la actividad de la empresa en los
partes de accidente de trabajo.
Estudios
Presenta esta solucin importantes ventajas prcticas. En primer lugar, la CNO-11, que supone la adaptacin nacional de la Clasificacin Internacional Uniforme de Ocupaciones de 2008
(CIUO-08), se caracteriza por una tendencia a la exhaustividad sin referirse solamente a los
trabajadores por cuenta ajena. En segundo lugar, la CNO-11 es una garanta de actualizacin,
suponiendo en concreto la revisin de la anterior CNO-94, a su vez adaptacin nacional de la
CIUO-88. Y, en tercer lugar, se acompaa de unas Notas Explicativas que mantiene constantemente actualizadas el Instituto Nacional de Estadstica, donde se especifican los contenidos
generales de todas las ocupaciones contempladas en la CNO-11.
(4)
(5)
La defiende Gemma FABREGAT MONFORT en La profesin habitual como determinante de la incapacidad permanente total, Aranzadi
Social, nm. 7, 2005, BIB 2005/1340.
Que se concreta en numerosas sentencias muy razonadas del TSJ/Cantabria y del TSJ/Castilla y Len cuyo ponente es Rafael
Antonio LPEZ PARADA. Por todas, vase la STSJ/Castilla y Len de 10-1-2007, comentada por Pilar RIVAS VALLEJO, La profesin
habitual a efectos de incapacidad permanente, un concepto al margen de la realidad del mercado de trabajo, Aranzadi Social,
nm. 17, 2007, BIB 2007/665.
400
Sin embargo, esta solucin tambin tiene inconvenientes. El ms importante es que, segn
el art. 2 del RD 1591/2010, la CNO-11 es un sistema de codificacin que tiene por objeto el
tratamiento de la informacin sobre ocupaciones de manera uniforme a efectos estadsticos.
O sea, la CNO-11 no se construye sobre aspectos relevantes a efectos de invalidez. Por ejemplo,
el epgrafe pescadores de aguas costeras y aguas dulces incluye ocupaciones con requerimientos fsicos y psquicos tan diversos como son patrones de pesca de litoral, pescadores
de bajura, costa o litoral, mariscadores recolectores, recolectores pescadores de
mejillones, recolectores de percebes, o pescadores de agua dulce.
Adems, el art. 22 del ET admite la posibilidad de los pactos de polivalencia funcional, o
realizacin de funciones propias de ms de un grupo profesional, con lo cual, si esto es as en
relacin con los grupos profesionales, tambin lo puede ser en relacin con las ocupaciones
de las clasificaciones oficiales. Es decir, las funciones asignadas a un trabajador no tienen por
qu remitirse a una sola de las ocupaciones de la clasificacin oficial, y, aunque la clasificacin
se puede hacer sobre un criterio de prevalencia que es el que, a sus efectos, se establece en
el propio art. 22 del ET, precisamente las funciones no prevalentes pueden ser decisivas a los
efectos de incapacidad permanente.
3. La construccin de un concepto especfico de profesin
Una explicacin al hecho de que el art. 137.2 de la LGSS no defina el concepto de profesin,
ni se remita a otro orden normativo, es porque lo entiende obvio y, a la vez, especfico de la
regulacin de la prestacin de incapacidad permanente. Si aceptamos esas premisas, el contenido ms obvio que se nos puede ocurrir de una profesin dentro del contexto de una prestacin
de incapacidad permanente nos conduce necesariamente a aquello en lo que se est trabajando,
pues sin necesidad de mucha complicacin argumental si algo justifica una incapacidad permanente incluso desde la ptica de quien sea del todo lego en Derecho es la imposibilidad
de trabajar en aquello en lo que se est trabajando.
Trabajar en aquello en lo que se est trabajando admite dos significados diferentes. Uno es
el real, es decir las concretas funciones rutinarias asignadas a un trabajador. Pero esto plantea
varios problemas. Obliga a elaborar, para cada puesto de trabajo, un profesiograma con su
denominacin, descripcin profesional, tcnica y orgnica, y caractersticas especiales. Genera
situaciones de aparente desigualdad entre trabajadores que, aunque con distintas funciones
rutinarias, ostentan la misma categora y grupo profesional. Y tropieza con el fin de la prestacin
de incapacidad permanente, que no es compensar por la prdida del puesto de trabajo, sino
por la disminucin de la capacidad para el desempeo de una profesin.
Otro significado diferente y, a nuestro juicio, ms correcto de aquello en lo que se est
trabajando es el significado potencial, es decir, atender a las funciones que el trabajador puede
401
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Que el concepto de profesin habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS sea especfico
de la regulacin de la prestacin de incapacidad permanente, no quiere sin embargo decir que,
a la hora de determinar las tareas fundamentales de aquello en lo que se est trabajando, el
rgano judicial no pueda acudir a las categoras o los grupos profesionales, a las clasificaciones
oficiales de ocupaciones o actividades econmicas, o a otros conceptos utilizados en otros
rdenes normativos diferentes a la legislacin sobre la Seguridad Social. Lo que quiere decir es
que, sin perjuicio de utilizar eses conceptos en la labor aplicativa, la profesin habitual a los
efectos del art. 137 de la LGSS no se identifica con ninguno de ellos.
asumir dentro de sus competencias profesionales y estara obligado a asumir si la empresa se

lo ordena, las cuales no suelen ser correlativas con las concretas funciones rutinarias que se le
hayan asignado porque los contenidos de las profesiones suelen ser ms amplios que los de
los puestos de trabajo, y porque entre las tareas de un trabajo puede haber algunas bien
asumidas voluntariamente por el trabajador o bien permitidas benvolamente por la empresa
que no se corresponden con el contenido de la profesin habitual.
Si acogemos el significado potencial de aquello en lo que se est trabajando, o, dicho en
unos trminos ms jurdicos, si atendemos a las posibilidades de movilidad funcional ordinaria
segn el art. 39 del ET, se desvanecen los inconvenientes antes expuestos del significado real
de aquello en lo que se est trabajando, pues la confeccin de un profesiograma no es tan
necesario aunque pueda ser conveniente, la posibilidad de desigualdades injustas se torna
en imposible de apreciar, y, lo que es ms relevante, el trabajador puede acceder a una prestacin de incapacidad permanente considerando aquello a lo que la empresa le puede obligar
contractualmente atendiendo a las tareas propias de su profesin.
No se trata y conviene tenerlo en cuenta de que, al utilizar la posibilidad de movilidad
funcional ordinaria definida en el art. 39 del ET, hagamos un viaje de vuelta al art. 22 del ET en
la medida en que el art. 39 del ET, al permitir la movilidad funcional ordinaria aparte otros
lmites derivados de la dignidad del trabajador y las titulaciones profesionales y acadmicas del
trabajador dentro de los grupos profesionales e incluso en los inferiores desde la reforma de
2012, nos acaba remitiendo al art. 22 del ET con sus inconvenientes no contempla la profesin, hay dificultades aplicativas, restringe la compatibilidad, no contempla a los autnomos,
ni las asimilaciones legales.
De lo que se trata cuando se atiende al concepto potencial y a la movilidad funcional ordinaria
es de que, a los efectos de la valoracin de la incapacidad permanente de un trabajador, se
consideren aquellas otras tareas diferentes a las suyas ordinarias y ms exigentes fsica o psquicamente que le puede imponer el empresario en aplicacin de la movilidad funcional
ordinaria. Por lo tanto, esa matizacin no justifica que, si las tareas distintas a las suyas rutinarias
son menos exigentes, la valoracin de la incapacidad deba hacerse sobre la categora profesional
o sobre el grupo profesional, pues el empresario, dicho como norma general, no est obligado
a recolocar al trabajador en esas tareas menos exigentes.
Estudios
Si bien existen excepciones a esa norma general en la normativa sobre prevencin de riesgos
laborales o sobre integracin laboral de personas discapaces, o en determinadas profesiones
con segunda actividad, cuando se obliga a las empresas a acomodar el trabajo o a recolocar al
trabajador vase, como ejemplo ms destacado, el art. 25.1 de la LPRL, e incluso si lo asume
benvolamente el empresario, considerarlos para reducir las posibilidades de acceso a una
incapacidad permanente es tanto como vaciar la finalidad tuitiva que esas normas tienen, lo que
es si cabe an ms rechazable cuando esas normas tutelan derechos fundamentales por ejemplo, de las personas discapaces.
El sentido tuitivo del trabajador que rezuma el concepto asumido de profesin a los efectos
del art. 137 de la LGSS determina que, en el supuesto de que las concretas funciones rutinarias
asignadas a un trabajador excedan de los contenidos propios de su profesin, bien porque as
se ha pactado en el contrato de trabajo polivalencia funcional o bien porque las asume voluntariamente el trabajador en beneficio de la empresa, y consistan en tareas ms requirentes
fsica o psquicamente que las propias de su profesin habitual a diferencia de los casos tratados
402
en el prrafo anterior donde se trataba de tareas menos requirentes, debamos atender, por
excepcin, a las concretas funciones rutinarias asignadas al trabajador.
Recapitulando, el concepto de profesin habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS es un
concepto autnomo distinto a categoras y grupos profesionales, a clasificaciones oficiales, o a
otros conceptos utilizados en rdenes normativos diferentes al de la Seguridad Social, y que,
sin perjuicio de utilizar algunos de esos conceptos para llenarlo en algn caso concreto, se
acomoda a las peculiaridades de una relacin como la laboral caracterizada por la desigualdad
de las partes y se identifica, con carcter general, con las tareas exigibles en caso de aplicacin
de la movilidad funcional ordinaria, con la excepcin de si son ms exigentes fsica o psquicamente las concretas tareas rutinarias del puesto de trabajo (6).
4. Posicionamientos jurisprudenciales acerca de la determinacin de la incapacidad permanente
Pueden entenderse estas decisiones judiciales como una evolucin desde el ms estricto
puesto de trabajo hacia la ms amplia categora profesional (7). Aunque tambin pueden entenderse, no tanto como una ampliacin conscientemente asumida del concepto terico de
profesin, sino como una solucin prctica que permita llenar el contenido funcional del puesto
de trabajo con las detalladas y tendencialmente uniformes descripciones de las tareas de las
categoras profesionales contenidas en la entonces todava vigente normativa sectorial heternoma. Una solucin prctica que empieza a perder utilidad cuando la normativa sectorial
heternoma progresivamente se sustituye por unos convenios colectivos autnomos caracterizados por su dispersin en diferentes mbitos de negociacin y no solo sectorial estatal,
(6)
(7)
As las cosas, y con la precisin de que no es sumatorio de dos trminos iguales, pues las peculiaridades de la relacin laboral
conducen, con carcter general, al significado potencial de la profesin habitual y a las posibilidades de movilidad funcional
ordinaria, y solo excepcionalmente se utilizar, en beneficio del trabajador, el puesto de trabajo si supera las tareas propias de la
profesin habitual, aceptamos la conclusin, formulada en trminos de frmula matemtica, de Albert SORIGUERA SERRA expuesta
en la obra antes citada segn la cual Profesin habitual = Puesto de trabajo + Movilidad funcional.
En este sentido, vase Remedios ROQUETA BUJ, La incapacidad permanente, CES, Madrid, 2000, pg. 35, y Juan Carlos LVAREZ
CORTS / Nieves RICO BUENO, La profesin habitual de alcalde a efectos de determinar la pensin de incapacidad permanente total,
Revista Temas Laborales, nm. 117, 2012, pgs. 214 y 215.
403
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
La simplicidad de la equiparacin entre profesin y concretas funciones rutinarias asignadas

al trabajador probablemente explica que las primeras resoluciones judiciales sobre la materia
emanadas del Tribunal Central de Trabajo hayan optado, precisamente, por definir la profesin
como el conjunto de cometidos del puesto de trabajo desempeado por el trabajador SSTCT
de 5 y 24-5-1975, entre otras muchas. Muy pronto, el Tribunal Central de Trabajo comenz
a utilizar las detalladas y tendencialmente uniformes descripciones de las tareas de las categoras
profesionales contenidas en las entonces todava vigentes reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales de la poca pre-democrtica, en una doctrina judicial que se considera
imperante hasta la STS 15/1989, de 17 de enero. Por ejemplo, la STCT de 20-9-1982 como
las SSTCT de 1-3-1977, de 15-4-1977, o de 6-2-1986, entre otras muchas considera las tareas
que para su oficio fijan las reglamentaciones o convenios. Un ejemplo de tal posicionamiento
judicial en la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo encontramos en su Sentencia de
14-4-1987, donde se acude, para conceder una incapacidad permanente en el grado de total
para la profesin habitual de oficial primera albail de la construccin, a la descripcin de las
tareas que, respecto a esa categora profesional, se contenan en la Ordenanza Laboral de la
Construccin, aprobada por la Orden de 28 de agosto de 1970.
de ah las no siempre detalladas y menos an tendencialmente uniformes definiciones de las

categoras profesionales en las regulaciones contenidas en los convenios colectivos. Si esto as
lo entendemos, no se habra producido una fluctuacin jurisprudencial tan profunda como la
que a veces se ha afirmado, sino que, simplemente, se ha utilizado una solucin prctica sin
pretender cambiar la teora, y, si esta hiptesis es cierta, asimismo se entiende que, periclitada
la normativa sectorial heternoma y dada la escasa utilidad de la normativa autnoma, la doctrina
judicial comience a acudir a otra solucin diferente.
As las cosas, la citada STS 15/1989 afirma que la profesin habitual no es esencialmente
coincidente con la labor especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino
aquella que el trabajador est cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o
pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las
exigencias de titulacin acadmica o de pertenencia a un grupo profesional art. 39 del ET.
Por estos razonamientos, se concede una incapacidad permanente total a un oficial 1 fundidor
de profesin metalrgico cuya funcin era manejar cuadros elctricos apretando botones y
ayudar a subir aditivos para hacer moldes.
Hay quien ha interpretado que la STS 15/1989 supone una ampliacin de la doctrina judicial
previa que remita a la categora profesional, pues, a travs del art. 39 del ET, entrara el ms
amplio concepto de grupo profesional (8). Pero, a nuestro juicio, no es eso lo que dice la STS
15/1989, sino que, al afirmar que la profesin habitual no es esencialmente coincidente con
la labor especifica que se realice en un determinado puesto de trabajo, est admitiendo que
existe una importante coincidencia, aunque no total, con el puesto de trabajo, y esa ausencia
de coincidencia se cubre con la movilidad funcional. O sea, se acoge en sustancia que Profesin
habitual = Puesto de trabajo + Movilidad funcional.
Sin embargo, la (a nuestro juicio equivocada) idea de que la STS 15/1989 supuso una ampliacin respecto a la equiparacin entre profesin y categora profesional, unido a la redaccin
dada al art. 137 de la LGSS por la L 24/1997, de 15 de julio, de Consolidacin y Racionalizacin
del Sistema de Seguridad Social, dio pie a alguna doctrina judicial a utilizar el grupo profesional.
Pero las SSTS de 12-2-2003 (RCUD 861/2002), y de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004), han
rechazado esa interpretacin extensiva y, en consecuencia, han rechazado la aplicacin de esa
redaccin del art. 137 de la LGSS, recordando que, como no se ha dictado el exigido desarrollo
reglamentario, esa redaccin no est en vigor.
Estudios
Detengmonos en el anlisis de las sentencias dictadas en unificacin de doctrina. La STS

de 12-2-2003 (RCUD 861/2002) considera que un conductor, que lo era de camiones, a quien
se le retira el permiso de conducir de las clases C y D, se encuentra incapacitado para su
profesin aunque no se le haya retirado el permiso de conducir de la clase B, porque esa
privacin supone para un profesional cualificado para conducir vehculos de gran tonelaje y
dedicado habitualmente a ello, la imposibilidad de llevar a cabo las tareas ms importantes o
fundamentales de dicha profesin, restando solo capacidad para trabajos que, desde ese prisma
profesional, habran de calificarse como de menores o residuales.
(8)
Vase Remedios ROQUETA BUJ, La incapacidad, obra citada, pg. 35. Tambin Juan Carlos LVAREZ CORTS / Nieves RICO BUENO,
para quienes se trata de una Sentencia desde luego muy desafortunada, ya que sobredimensiona el concepto de profesin
habitual porque para la calificacin de la incapacidad permanente exige que no solo sean tenidas en cuenta las funciones correspondientes a la categora profesional del presunto incapaz, sino tambin aquellas que le sean exigibles dentro de la movilidad
funcional ordinaria (art. 39 ET), La profesin, obra citada, pg. 215.
404
Y la STS de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004) argumenta lo siguiente: El concepto del grupo

se halla en el artculo 22.2 del ET y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social
(segn el cual) el grupo puede incluir diversas categoras y distintas funciones. En definitiva el
grupo puede incluir diversas profesiones. Distincin que se hace patente en el Convenio de
Industrias Qumicas, aplicable al trabajador en el supuesto que hoy resolvemos. En el grupo
profesional 3, en el que estaba encuadrado el trabajador, como operario de fbrica, se incluyen
tareas tan distantes como las propias de albailera, electricidad, carpintera, archivo, registro
clculo facturacin, operadora de tlex, conductores o grabacin en maquinas de recogida de
datos, o mecanografa. Estimar que el concepto de profesin habitual equivale a grupo profesional, a los efectos de la declaracin de incapacidad, conducira al absurdo de denegar la
prestacin a quin no quedando capacitado para una tarea propia de profesin que requiere
una formacin especfica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonmicas
de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formacin profesional necesaria. Tesis que hemos de rechazar, sin que ello quiera decir que efectuemos una
identificacin entre profesin habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de
trabajo. Se le reconoce as una incapacidad total.
Nos conduce todo ello a la necesidad de una lectura conjunta de las SSTS 15/1989, de 17
de enero, de 12-2-2003 (RCUD 861/2002), y de 28-2-2005 (RCUD 1591/2004), que sera
como sigue: se estar a las concretas funciones rutinarias asignadas al trabajador sin que se
puedan tomar en consideracin otras que no sean tareas fundamentales STS de 12-2-2003
(RCUD 861/2002), y sin que se puedan tomar en consideracin otras con menos o distintos
requerimientos an incluidas dentro de su grupo profesional STS de 28-2-2005 (RCUD
1591/2004), pero s otras con ms requerimientos que le puedan ser exigidas al trabajador
dentro del juego de la movilidad funcional ordinaria STS 15/1989, de 17 de enero.
5. En especial, la problemtica de la segunda actividad
Ms inters presenta al entrar en el fondo la STS de 23-2-2006 (RCUD 5135/2004), que,

en relacin con un polica municipal que, tras sufrir un accidente de trfico no laboral con
secuelas sobre la columna cervical y lumbar, fue destinado al depsito municipal de vehculos,
rechaza la tesis de la sentencia recurrida de que las tareas a tener en cuenta eran las sedentarias
de su actividad en el depsito municipal de vehculos, argumentando en contra que las funciones a valorar eran todas las que objetivamente integran la profesin y no las tareas concretas
que el operario realizase antes o despus del accidente, sin que deba olvidarse el alcance que,
segn los casos, pueda tener el ius variandi empresarial.
No se han separado de este criterio decisorio las siguientes SSTS de 10-6-2008 (RCUD
256/2007) y de 25-3-2009 (RCUD 3402/2007), que, sobre hechos muy semejantes en la
405
ACTUALIDAD LABORAL
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Los supuestos de segunda actividad, tan frecuente en algunas profesiones como policas o
bomberos, han sido un excelente banco de pruebas para perfilar el concepto jurisprudencial de
profesin habitual a los efectos del art. 137 de la LGSS. Arranca la saga jurisprudencial con la
STS de 27-4-2005 (RCUD 998/2004), que no entra en el fondo al no existir contradiccin, pues
en la sentencia recurrida no se reconoce la situacin de segunda actividad de un bombero vasco,
mientras en la de contraste s. Pero an as se afirma que la legislacin autonmica en el caso
la vasca sobre proteccin civil no puede afectar a lo que es el concepto de profesin habitual
a los efectos de la legislacin estatal de Seguridad Social.
primera un polica municipal y en la segunda una polica municipal que, tras sufrir sendos accidentes laborales, padecen limitaciones para actividades fsicas que determinan su destino a
labores administrativas, y pretensiones idnticas reclaman una incapacidad permanente parcial, revocan las sentencias desestimatorias recurridas porque proyectan la valoracin sobre
la segunda actividad, argumento que el TS rechaza ordenando la devolucin de las actuaciones
al TSJ para nueva valoracin considerando todas las funciones de la profesin.
Con posterioridad, nos encontramos con la STS de 10-10-2011 (RCUD 4611/2010) (9),
sobre un bombero cataln a quien el INSS le revisa la incapacidad permanente total que se le
reconoci para esa profesin habitual, una vez fue trasladado a segunda actividad sedentaria,
lo que el JS rechaz y el TSJ admiti, de ah que el TS revoca la STSJ y confirma la SJS no se
devolvieron las actuaciones, concluyendo al efecto que a la hora de determinar la merma de
rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atencin al conjunto de actividades que integran esa profesin habitual, no solo a las que se puedan desempear como
segunda actividad, sobre todo cuando persiste la misma patologa.
Pero el inters doctrinal de esta STS de 10-10-2011 no se encuentra en esa solucin por
lo dems previsible a la vista de los anteriores precedentes judiciales, sino en que, despus
de recordar los anteriores precedentes judiciales SSTS de 12-2-2003, de 28-2-2005, de
27-4-2005, de 23-2-2006, de 10-6-2008 y de 25-3-2009, todas ellas citadas a lo largo de
nuestro estudio, y an la cita se pudo remontar a la anterior STS 15/1989, de 17 de enero, que,
precisamente, aparece citada en la mayora de esos anteriores precedentes judiciales, los resume, en lo relativo a qu se entiende por profesin a los efectos de invalidez, en los siguientes
aspectos:
- El sistema de calificacin de la incapacidad an vigente (disp. trans. 5 bis de la LGSS en
relacin con el art. 137 de la misma Ley) tiene carcter profesional, con las excepciones de las
lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisin del
nmero 3 del artculo 137 a un porcentaje de incapacidad no enva a una valoracin fisiolgica
por baremo, sino a una estimacin aproximada en trminos de apreciacin sensible de la repercusin de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesin habitual.
Estudios
- La profesin habitual no se define en funcin del concreto puesto de trabajo que se

desempeaba, ni en atencin a la delimitacin formal del grupo profesional, sino en atencin
al mbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse
dentro de la movilidad funcional (destquese, dentro de esta afirmacin jurisprudencial, la
doble referencia a los que hemos denominado significado real y significado potencial del mbito
de las funciones de la profesin habitual).
- Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificacin de la
incapacidad deban depender de las que, en funcin del estado del trabajador, puedan haberse
adoptado en la relacin de empleo: el sistema de calificacin es independiente de las incidencias
que puedan producirse en esa relacin, como claramente lo demuestra el que, en las normas
de distribucin competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y
en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculacin de los rganos de calificacin
por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relacin de empleo.
(9)
Su doctrina ha sido reiterada para supuestos idnticos en las SSTS de 3-5-2012 (RCUD 1809/2011), de 7-6-2012 (RCUD
1939/2011), de 2-7-2012 (RCUD 3256/2011), de 4-7-2012 (RCUD 1923/2011), de 10-7-2012 (RCUD 3907/2011), de
24-7-2012 (RCUD 3240/2011), de 16-10-2012 (RCUD 2900/2011), y de 4-12-2012 (RCUD 258/2012).
406
- A efectos de la calificacin de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas

las funciones que integran objetivamente la profesin (aqu lo ms destacable es la referencia
a todas las funciones).
6. Recapitulacin y conclusiones en la defensa de los posicionamientos jurisprudenciales
Cuando se define el concepto de profesin utilizado en el art. 137.2 de la LGSS, caben
dos grandes opciones interpretativas: o bien buscar el concepto en otros rdenes normativos,
o bien construir un concepto especfico a los efectos de incapacidad permanente. Solucin esta
ltima que es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues no acude a los conceptos de categora profesional, grupo profesional, u otros utilizados en la legislacin laboral,
ni tampoco a los utilizados en otros rdenes normativos. Una opcin interpretativa que acomoda
el concepto de profesin a las especialidades propias del contexto normativo en el cual se
desenvuelve la determinacin y calificacin de una invalidez, evitando los inconvenientes y las
situaciones de friccin que generan las opciones interpretativas que acuden a otros rdenes
normativos diferentes.
Desde esta perspectiva, el concepto autnomo manejado por la jurisprudencia se ha construido claramente desde la STS 15/1989, de 17 de enero, pero incluso anteriormente
considerando aquello en lo que se est trabajando el contenido objetivo de la profesin habitual con una tendencia ms que evidente a darle un significado potencial antes que real, una
solucin que como hemos razonado en las pginas precedentes nos parece, adems de lo
ms prctico, lo ms correcto y ajustado a Derecho.
As las cosas, y aunque algunas opiniones doctrinales han visto vaivenes y cambios de criterio, estamos, a nuestro juicio, ante una corriente jurisprudencial muy poco fluctuante que se
ha construido alrededor de un concepto autnomo de profesin habitual a los efectos de la
incapacidad permanente del art. 137 de la LGSS vinculado a un contenido objetivo que el trabajador puede asumir dentro de sus capacidades y que el empresario le puede exigir a travs
de una movilidad funcional ordinaria.
La delimitacin del concepto de profesin habitual no solo es trascendente a los efectos de

valorar la existencia de incapacidad permanente y, en ese caso, en qu grado, pues tambin lo
es, ya reconocida la prestacin de incapacidad permanente total para una profesin habitual,
para verificar si una eventual nueva ocupacin es la misma o distinta profesin habitual a efectos
de compatibilidad de prestacin y trabajo, cuestin a la cual se refiere el art. 141, apartado 1,
de la LGSS, que ha sido objeto de reciente modificacin a travs de la L. 27/2001, de 1 de
agosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del Sistema de Seguridad Social, lo
cual nos lleva a examinar la situacin antes y despus.
1. Antes de la Ley 27/2011, de 1 de agosto
Antes de la L. 27/2011, de 1 de agosto, el art. 141, ap. 1, de la LGSS, estableca que, en
caso de incapacidad permanente total para la profesin habitual, la pensin vitalicia correspondiente ser compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o
407
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
III. UNA PROBLEMTICA COMPLEMENTARIA: EL RGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LA

INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIN HABITUAL
en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente.

En su desarrollo, el art. 24 de la OM de 15-4-1969 se limitaba a reiterar la compatibilidad entre
la pensin vitalicia y el trabajo en la misma empresa o en otra distinta y a permitir una reduccin
salarial cuando la invalidez del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carcter general,
para desempear el nuevo puesto de trabajo.
Si bien se mira, no se contemplaba la situacin de un trabajador que, declarado invlido para
su profesin habitual, contina trabajando en esa misma profesin. La STS de 18-1-2002 (RCUD
2479/2001) achaca la imprevisin, no tanto a una laguna, como a la imprevisibilidad objetiva
de esa situacin. Y la resuelve razonando que la pensin de invalidez tiene una funcin de
sustitucin de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesin
habitual. De ah su incompatibilidad con el desempeo retribuido (se supone con esfuerzo
desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma
profesin habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez.
Estudios
El siguiente eslabn judicial en la aplicacin de la incompatibilidad aparece en la STS de

28-1-2002 (RCUD 1651/2001) segn la cual el criterio que debe seguirse para reconocer la
compatibilidad entre un trabajo y la percepcin de una pensin de incapacidad permanente
total ... (es) que se trate de una profesin diferente a aquella respecto de la que la incapacidad
fue declarada ... (de modo que si) el demandante desarrolla ahora una profesin y tareas diversas
a aquella para la que fue declarado en situacin de incapacidad permanente total, resulta innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaracin tambin lo
inhabilitaban para la realizacin de las tareas bsicas de la nueva profesin.
Por ello, es compatible la prestacin de incapacidad permanente total para la profesin
habitual de coordinador de servicios tcnicos en un centro comercial con el trabajo como dependiente en ese mismo centro comercial STS de 28-1-2002, coordinador de pista de Iberia /
ebanista autnomo STS de 28.7.2003 (RCUD 3669/2002), albail encargado / azulejista
autnomo STS de 2.3.2004 (RCUD 1175/2003) engrasador en empresa de actividad pesquera / ayudante albail STS de 15.10.2004 (RCUD 5809/2003), pen / dependiente STS
de 29.10.2004 (RCUD 5644/2003), pen especialista siderometalrgico / oficial 1 y 2 encofrador y carpintero en la construccin STS de 19.11.2004 (RCUD 1133/2004), minero
de interior / camillero STS de 26.11.2004 (RCUD 4266/2003), autnomo / agrario STS de
27-1-2005 (RCUD 981/2004), oficial segunda mano de obra en SEAT / oficial segunda fabricacin con distintas funciones en SEAT STS de 19-4-2005 (RCUD 841/2004), transportista
repartidor autnomo / gestiones administrativas del mismo negocio autnomo STS de
20-9-2005 (RCUD 3115/2004), cocinera / limpiadora y auxiliar de limpieza STS de
10-10-2005 (RCUD 3111/2004), pen electricista / chfer STS de 20-3-2006 (RCUD
3550/2004), contramaestre en las faenas de pesca / pen arrastrador en la lonja de pescado
STS de1 7-5-2006 (RCUD 1571/2005), mozo de almacn / carpintero ebanista STS de
6-2-2007 (RCUD 4854/2005), o albail / instalador elctrico autnomo STS de 13-6-2007
(RCUD 1416/2006), apareciendo en primer lugar la profesin habitual determinante de la
declaracin de incapacidad permanente total y en segundo lugar el trabajo realizado con posterioridad a esa declaracin aunque el orden podra ser el contrario pues ello no alterara el
resultado.
Las ltimas sentencias de la saga jurisprudencial contienen un resumen de doctrina, que
poco a poco se ha enriquecido argumentalmente, en los siguientes trminos: 1. La incapacidad
408
permanente total tiene un carcter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su

propio concepto en los artculos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social. 2. La
compatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene establecida en el artculo 141.1
de la misma Ley, si bien con sujecin a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia acerca
de la concreta cuestin litigiosa, es claro que no puede dar lugar a la negacin del derecho legal
del beneficiario. 3. La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal
sigue siendo el artculo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, cuya vigencia no
ha sido afectada por el Real Decreto de 21 de junio de 1995, que precisamente autoriza en los
supuestos de que se trata a reducir de mutuo acuerdo el salario hasta un mximo del 50% del
importe de la pensin si se produjera una reduccin de la capacidad laboral en el nuevo puesto
de trabajo asignado. 4. No es posible someter a nuevo anlisis de calificacin cada desempeo
profesional ulterior a la declaracin de la incapacidad permanente total para una determinada
profesin porque tal actuacin no slo carecera de soporte normativo alguno, sino que sera
contraria a los preceptos recin mencionados. 5. Cuestin distinta a la que constituye el objeto
aqu litigioso pudiera ser la ineptitud psicofsica para el desempeo de otra profesin distinta de
aquella a que se refiere la declaracin de incapacidad total y por las mismas deficiencias que la
determinaron, en virtud de lo dispuesto en las normas sobre prevencin de riesgos laborales,
mediante aplicacin de las mismas y con efecto no dirigido a la privacin o suspensin del
derecho a percibir pensin de incapacidad permanente total.
No solo es especialmente acertada la interpretacin judicial atendiendo a los razonamientos
en los cuales se fundamenta, tambin se compadece con el espritu tuitivo del concepto autnomo de profesin habitual que la propia jurisprudencia ha construido a los efectos del art. 137
de la LGSS. All lo decisivo era atender a aquello en lo que se est trabajando en un sentido
potencial antes que real con la finalidad de evitar que, ante una eventual movilidad funcional
ordinaria ordenada por el empresario, el trabajador pueda verse obligado a trabajar en algo que,
incluido dentro de las tareas fundamentales de su profesin habitual, est imposibilitado total
o parcialmente para asumir. Y aqu asimismo es decisivo atender a aquello en lo que se trabajaba
pero en un sentido ms real distinta profesin habitual con alguna que otra alusin en las
decisiones judiciales a las distintas funciones, de nuevo con una finalidad tuitiva que, desde
esta perspectiva, se proyecta en facilitacin y fomento de la reincorporacin del trabajador
invlido a la vida laboral.
Tras la L. 27/2011, de 1 de agosto, el art. 141 de la LGSS establece que, en caso de

incapacidad permanente total para la profesin que ejerca el interesado o del grupo profesional
en que aquella estaba encuadrada, la pensin vitalicia correspondiente ser compatible con el
salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando
las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total. O
sea, se elimina la habilitacin reglamentaria, y se aade o del grupo profesional en que aquella
estaba encuadrada, y siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron
lugar a la incapacidad permanente total.
No es la norma un dechado de claridad. De entrada, no existe a lo menos de momento
una incapacidad permanente total para el grupo profesional. Tampoco es claro su sentido. Ahora
bien, si consideramos el criterio de las funciones a que se alude en su ltimo inciso y si atendemos, segn la Exposicin de Motivos, a su finalidad clarificadora en relacin con colectivos
409
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
2. Despus de la Ley 27/2011, de 1 de agosto
donde hay funciones de segunda actividad, como los bomberos o los policas, se concluye que
lo pretendido es permitir la compatibilidad de la prestacin con la segunda actividad (10), sin
que, a nuestro juicio, se altere en absoluto la correcta interpretacin judicial previa analizada
en pginas anteriores-, antes al contrario creemos que se ratifica.
IV. LOS PARMETROS TEMPORALES UTILIZADOS PARA VERIFICAR LA HABITUALIDAD
Cules son los parmetros temporales para verificar la habitualidad? A diferencia de la
cuestin de cules son las profesiones a considerar y cmo se concretan sus tareas fundamentales, en relacin a la cual callaba el art. 137.2 de la LGSS, la cuestin de cules son los
parmetros temporales para verificar la habitualidad aparece expresamente resuelta en al art.
137.2 de la LGSS y en su desarrollo reglamentario a travs del art. 11.2 de la OM de 15-4-1969.
Desde luego, hay mayor seguridad jurdica. Pero esas referencias temporales, distintas segn
la contingencia, presenten marcadas rigideces aplicativas, en particular con relacin a las reglas
establecidas en el supuesto de enfermedad, sea comn o profesional.
1. Supuesto de accidente, sea o no de trabajo
Segn el art. 137.2 de la LGSS, en caso de accidente, sea o no de trabajo se considera
profesin habitual la desempeada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, definicin reiterada en el art. 11.2 de la OM de 15-4-1969, sobre prestaciones por invalidez. A la
vista de esta norma, la STS de 31-5-1996 (RCUD 2759/1995), ha concluido que los trminos
literales de este precepto estn confiriendo a las labores que se desarrollan al ocurrir el
accidente y con las que se obtiene el medio de vida fundamental, el carcter de profesin
habitual, aunque con anterioridad o posterioridad al accidente, el trabajador accidentado haya
desempeado otro tipo de trabajos.
Estudios
Tanto esa STS 31-5-1996 (RCUD 2759/1995), autntico leading-case, como las posteriores que han reiterado su doctrina, a saber la STS de 9-2-2000 (RCUD 1545/1999), la STS
de 23-11-2000 (RCUD 3533/1999), y la STS de 8-6-2005 (RCUD 1678), responden a supuestos con unos patrones fcticos muy similares: el trabajador sufre un accidente mientras
desempeaba una profesin determinada, y, superada la incapacidad temporal consecutiva al
(10) La redaccin del art. 141 de la LGSS procedente de la reciente L. 27/2011, de 1 de agosto, encuentra su origen en una Enmienda
del Grupo Parlamentario de Convergncia i Uni en el Senado que se califica como una mejora tcnica justificada en que se
clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensin a la que se tenga derecho por la declaracin de incapacidad total en la
profesin habitual con la realizacin de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venan realizando, tanto en la
misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecidas y reguladas funciones de segunda
actividad, como pueden ser los bomberos y policas. Pero, como se ha destacado en los primeros comentarios de la L. 27/2011,
de 1 de agosto, pese a la claridad del propsito perseguido lo que queda para el futuro es la simple literalidad del texto de la
norma, es decir, que desde la entrada en vigor de esta modificacin en los casos de incapacidad permanente total para la profesin
habitual que ejerca el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, la pensin vitalicia correspondiente
ser compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las
funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total, sin que en el precepto se contemple que
esta posibilidad vena referida solo para aquellos colectivos que pueden asumir funciones llamadas de segunda actividad dentro
de su misma categora profesional, Ana LVAREZ MORENO, Las prestaciones por incapacidad permanente y gran invalidez, en el
libro colectivo coordinado por Ignacio GARCA-PERROTE ESCARTN / Jess Ramn MERCADER UGUINA, La Reforma de la Seguridad Social
2011, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2012, pg. 98.
410
accidente, vuelve a trabajar en profesin diferente, tramitndose entonces el expediente administrativo de declaracin de incapacidad permanente derivada del primigenio accidente. La
respuesta ofrecida es atender a la profesin desempeada al tiempo del accidente (11).
2. Supuesto de enfermedad, sea comn o profesional
Segn el art. 137.2 de la LGSS, en caso de enfermedad comn o profesional se considera
profesin habitual aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el
perodo de tiempo, anterior a la iniciacin de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Por su lado, el art. 11.2 de la OM de 15-4-1969, sobre prestaciones por invalidez,
concreta ese periodo de tiempo durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese
iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. De no existir previa
incapacidad temporal, parece lgico atender a los doce meses anteriores a la solicitud administrativa de la incapacidad permanente.
Tal exigencia se dirige a impedir la manipulacin de la profesin habitual a los efectos de
obtener con ms facilidad una incapacidad permanente por ejemplo, procurando un contrato
de trabajo instrumental o dndose de alta ficticia como trabajador autnomo en una profesin
de mayores exigencias fsicas o psquicas inmediatamente antes de solicitar una incapacidad
permanente por enfermedad comn o profesional. La circunstancia de que el accidente, sea
o no de trabajo, es siempre inesperado, y, en consecuencia, no se presta a una manipulacin
semejante, es lo que determina, a nuestro juicio, los regmenes diferentes entre el accidente,
sea o no de trabajo, y la enfermedad, sea comn o profesional.
La STS de 7-2-2002 (RCUD 1595/2001), es la iniciadora de esta lnea flexibilizadora. Se

trataba de una trabajadora que, durante ms de 25 aos trabaj como dependienta cuenta ajena,
y 4 meses como administrativa autnoma tras percibir prestaciones de desempleo. Para preferir
la profesin inicial, se hace un parntesis del desempleo, argumentando que los doce meses
de la profesin nueva que la convierten en profesin habitual a los efectos de la declaracin de
incapacidad permanente total no deben incluir en un supuesto como el aqu enjuiciado de
(11) La STS de 31-5-1996 se refera a un trabajador que, en el momento del accidente no laboral (1986), se dedicaba a tareas de
esmerilado y chorreado de piezas de acero, procediendo a su rebarbado para su depsito en cajas, y, en el momento de solicitar
la invalidez (1993), trabajaba como especialista en virtud de contratos para minusvlidos y alguno en centro especial de empleo.
La STS de 9-2-2000 se refera a un trabajador que, en el momento del accidente no laboral (1986) era pen especialista, y, en el
momento de iniciarse la incapacidad temporal que condujo a la declaracin invalidez (1996), era camarero. La STS de 23-11-2000
se refiere a un trabajador que, en el momento del accidente de trabajo, era guarda de seguridad, aunque sus funciones eran de
vigilante jurado como guarda, custodia y transporte de valores, y, en el momento de solicitar la invalidez, trabajaba en empresa
que no era de seguridad (no recojo las fechas porque no se precisan bien). Y la STS de 8-6-2005 se refera a un trabajador que,
en el momento del accidente de trabajo (1988) era pen electricista, reconocindosele una incapacidad permanente parcial para
esa profesin habitual (1990), y, desde la profesin de camarero autnomo, se le reconoci (1999) una incapacidad permanente
parcial para esta ltima profesin que solicita que sea declarada total para aquella primera profesin.
411
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Ahora bien, determinadas situaciones que, en una aplicacin literal de la norma reglamentaria, deberan conducir a considerar como habitual la profesin ejercida durante los doce meses
anteriores a la incapacidad temporal o a la solicitud de las prestaciones de incapacidad permanente, escapan, sin embargo, de los fines de proteccin de la norma reglamentaria, de ah que,
utilizando el criterio finalista, nada debera impedir atender a profesiones anteriores cuando las
circunstancias fcticas concurrentes permitan descartar radicalmente la existencia de manipulacin en el cambio de profesin. Y as lo entiende nuestra doctrina judicial que ha flexibilizado
la exigencia en algunos supuestos, segn pasaremos de seguido a analizar.
transicin de trabajo por cuenta ajena a trabajo autnomo, el tiempo de intervalo de desempleo,
durante el cual no ha ejercitado en realidad profesin alguna.
Ms alcance ostenta la STS de 9-12-2002 (RCUD 1197/2002), que, despus de distinguir
entre profesin habitual y profesin residual, concluye que profesin habitual a efectos de
calificacin de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa (aqu por casi 22 aos),
aunque en un ltimo estadio, breve por s mismo y ms si se contrapone al muy prolongado
anterior, se haya accedido a otra ms liviana. De manera similar, la STS de 26-9-2007 (RCUD
4277/2005), considera como profesin habitual la de conductor-perceptor ejercida durante
algo ms de 10 aos, frente a las de expendedor y lavacoches que ejerci despus de una cada
y por acuerdo con la empresa, al calificar estas de profesiones residuales.
Bajo el paraguas doctrinal de las anteriores resoluciones, la STSJ/Castilla y Len de
10-1-2007, permitira considerar la profesin anterior a la ltima ejercida si concurrieran 4
circunstancias que se exponen de modo sucinto (12): 1) Que el abandono de la profesin
anterior sea involuntario y sin causa justificada. 2) Que los periodos de incapacidad temporal y
de desempleo se consideren como parntesis. 3) Que el periodo de dedicacin a la ltima
profesin sea breve, aunque supere los doce meses. 4) Que el perodo de dedicacin efectiva
a la anterior profesin sea significativamente superior a la dedicacin efectiva a la ltima profesin (en todo caso sin computar incapacidad o desempleo) (13).
Otro supuesto donde el criterio de calificar como profesin habitual la ejercida en los doce
meses anteriores a la incapacidad temporal o a la solicitud de las prestaciones de incapacidad
permanente, puede generar claras situaciones de iniquidad es la enfermedad profesional de
larga latencia causada durante el ejercicio de una determinada profesin peligrosa, peligrosa o
txica, que se abandona por otra menos requirente fsica o psquicamente y durante cuyo ejercicio aquella se manifiesta. Probablemente lo ms justo, adems de lo ms lgico pues la
enfermedad se caus a causa de la profesin anterior, sea acudir a esa profesin por aplicacin
del criterio fijado para accidentes en art. 137.2 de la LGSS (14).
V. LA PROFESIN HABITUAL DE ALCALDE O CONCEJAL A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN
DE INCAPACIDAD PERMANENTE Y DEL RGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES
Estudios
Comoquiera que los miembros de las Corporaciones Locales y los miembros de las Juntas
Generales de los Territorios Histricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares
Baleares que desempeen sus cargos con dedicacin exclusiva o parcial, se encuentran afiliados, en los trminos establecidos en el art. 97.2.j) de la LGSS y en los arts. 74 y 75 de la L.
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local, al Rgimen General de la
(12) Utilizamos una afirmacin condicional porque la sentencia, a pesar del importante esfuerzo doctrinal desarrollado, alcanza la
conclusin de que, en el caso que enjuicia, se estar a la ltima profesin anterior a la incapacidad. Se trataba de una trabajadora
que, como auxiliar administrativa, trabaj 534 das antes de la baja mdica, mientras el tiempo de dedicacin a dependienta alcanz
1.254 das, aunque en dos regmenes distintos, en el Rgimen General, y en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos.
(13) Ms ampliamente, vase la propia sentencia cuyo Ponente es Rafael Antonio LPEZ PARADA, y el comentario que le hace Pilar
RIVAS VALLEJO, La profesin, obra citada.
(14) En este sentido, la STSJ/Andaluca - Sevilla de 5-5-1997, en una reclamacin de incapacidad permanente total para realizar
funciones de operario en la fabricacin de materiales de construccin, promovida por quien, en el momento de la reclamacin,
trabajaba como taxista, concluye, en atencin a que la incapacidad la caus el contacto con el amianto, lo cual supone un proceso
lento que aparece con el paso del tiempo, que es profesin habitual a los efectos de la calificacin la que produjo la enfermedad
aunque su aparicin inhabilitante se produjera con posterioridad. Comentada por Jos LUJN ALCARAZ, quien emparenta esta
decisin con la doctrina contenida en la STS de 31-5-1996 (RCUD 2759/1995), sentada como se ha analizado en el texto
principal respecto a los supuestos de accidente, Profesin habitual a efectos de la calificacin de la incapacidad permanente
total, Aranzadi Social, Volumen IV, 1997, BIB 1997\1260.
412
Seguridad Social, es perfectamente factible que puedan ser declarados incapaces en relacin
con esa concreta profesin habitual, y ello nos lleva a analizar las cuestiones que plantea este,
sin duda alguna, nuevo escenario (15).
Acaso porque la dedicacin a la poltica y el desempeo de cargos electivos no se considera
en nuestro entorno una autntica profesin, o acaso porque las expectativas de obtener una
prestacin eran mayores considerando otras profesiones con mayores requerimientos fsicos,
en los dos asuntos que, hasta el momento, han llegado al Tribunal Supremo, la pretensin del
demandante era la de que, a los efectos de la declaracin de incapacidad permanente, se considerase, no la profesin de alcalde o teniente alcalde, sino la anterior, lo que se rechaza porque
la dedicacin pblica ocup en un caso 18 aos STS de 15.3.2011 (RCUD 1048/2010) y
en el otro caso algo ms de 5 aos STS de 26-3-2012 (RCUD 2322/2011) .
Ninguna de estas dos sentencias decide si, en el caso enjuiciado, el demandante ostenta
derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, sino que los autos se devuelven para
la decisin sobre la invalidez. Entonces surgir la cuestin de determinar las tareas fundamentales de la profesin de alcalde. A estos efectos, se pueden considerar las atribuciones de los
alcaldes segn la normativa sobre rgimen local (16), el grupo de cotizacin asignado (17), e
incluso las funciones detalladas en la CNO-2011 (18). Pero recordemos la profesin es un
concepto autnomo a los efectos del art. 137 de la LGSS, de manera que, aunque acudamos a
eses u a otros conceptos para definir sus tareas fundamentales, no se equipara a ninguno.
(15) Nuevo escenario en la medida en que, hasta 1985, las personas miembros de las corporaciones locales no estaban afiliados a la
Seguridad Social, y que, en relacin con otros cargos representativos, su proteccin social no se canaliza a travs de su afiliacin
directa a la Seguridad Social, sino a travs de convenios especiales como es el caso de los parlamentarios estatales y autonmicos. Vase ms ampliamente sobre estas cuestiones, el estudio ya citado de Juan Carlos LVAREZ CORTS / Nieves RICO BUENO.
(16) Las atribuciones del alcalde se enumeran en el art. 21 de la L. 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local,
y en el art. 41 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre Organizacin, Funcionamiento
y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales. Se pueden clasificar en atribuciones de gobierno como dirigir el gobierno y la
administracin municipal dictando las instrucciones que sean precisas y designando a aquellos colaboradores que no tengan el
carcter de profesional, o representar al Ayuntamiento en los distintos actos pblicos que deba asistir como presidente de la
corporacin, y atribuciones de gestin como desarrollar de la gestin econmica, desempear la jefatura superior de todo el
personal municipal o ejercer la jefatura de la Polica Municipal. Algunas funciones no son sedentarias como ocurre con la
inspeccin de los servicios municipales o con la gestin de las catstrofes, aunque tambin hay que valorar el nmero y la
frecuencia con que se realizan, o las posibilidades de delegacin.
(17) Normalmente el grupo correspondiente a jefatura administrativa, aunque, como dicen Juan Carlos LVAREZ CORTS / Nieves RICO
BUENO, en muchos consistorios el grupo de cotizacin que se ha asignado al alcalde no coincide con el de jefe administrativo,
sino que han sido incluidos en otros grupos, La profesin, obra citada, pg. 218.
(18) El Epgrafe 1111 de la CNO-2011 se refiere a miembros del poder ejecutivo (nacional, autonmico y local) y del poder legislativo,
comprendiendo alcaldes, concejales y presidentes y miembros de diputaciones provinciales, forales, cabildos y consejos insulares,
e incluyendo entre sus tareas: presidir los trabajos de los cuerpos legislativos y de los concejos deliberantes del gobierno y de
las asambleas legislativas de la nacin, regin, provincia o municipio, y participar en dichos trabajos; definir, formular y orientar
la poltica del gobierno nacional, regional, provincial o municipal; elaborar, ratificar, modificar o derogar leyes y reglamentos dentro
de un marco legislativo o constitucional; integrar concejos deliberantes de la Administracin Pblica o comisiones oficiales; examinar cuestiones de inters para el pblico y defender los intereses del electorado al que representan; asistir a actos y reuniones
para prestar servicios a la comunidad, captar la opinin pblica y facilitar informacin sobre los planes de la Administracin
Pblica; negociar con otros miembros del poder legislativo y representantes de grupos de inters social para conciliar intereses
opuestos y establecer polticas y acuerdos; dirigir, en su calidad de miembros del gobierno, a los administradores y a los funcionarios de los departamentos ministeriales y de los rganos que de ellos dependen en cuanto a interpretacin y aplicacin de la
poltica del gobierno.
413
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Otro problema susceptible de aparecer en el futuro es, si se concede la incapacidad permanente total para la profesin habitual de alcalde, cul sea la amplitud del rgimen de
incompatibilidades, y, en particular, si la incompatibilidad le impedira ser concejal o miembro
de cualquier otra Corporacin Local. Y es que al declarado invlido para la profesin de alcalde
nada le impide volver a presentarse a las elecciones municipales. Acudir a las reglas establecidas
en el art. 141 de la LGSS puede propiciar soluciones cuando menos sorprendentes y difciles
de entender para la opinin pblica si consideramos como en principio parece que alcalde
y concejal son profesiones diferentes y/o con distintas funciones.
VI. ALGUNAS VALORACIONES CRTICAS SOBRE EL RGIMEN LEGAL, Y, EN PARTICULAR, EN
RELACIN CON SU APLICACIN AL EMPLEO JUVENIL
Realizado el anlisis del rgimen legal y de su aplicacin judicial, estamos finalmente en
condiciones de acometer algunas valoraciones crticas sobre el rgimen legal, que avanzamos
sern muy crticas y que las vamos a acometer desde una doble perspectiva, una a ras de suelo
dirigiendo la crtica a la plasmacin positiva del rgimen legal, y otra a ms profundidad dirigiendo
la crtica al modelo profesional en el cual se inspira la plasmacin positiva del rgimen legal, al
entenderlo anclado en un sistema productivo industrial y superado por la realidad laboral que
impone el actual sistema productivo post-industrial, con consecuencias negativas para todos
los trabajadores, y en particular para los trabajadores jvenes tengan o no tengan estudios,
unas consecuencias negativas que son especialmente intensas en un entorno laboral con un
elevado desempleo.
(I) Desde una perspectiva crtica a ras de suelo, el rgimen legal est plagado de lagunas
pues nada se establece sobre cules son las profesiones a considerar, ni cmo se concretan
sus tareas fundamentales, ni se dice nada sobre los supuestos de segunda actividad muy habituales en algunas profesiones; descoordinado con el contexto porque se echa en falta una
conexin con la definicin que debiera ser complementaria de profesin a los efectos del
rgimen de incompatibilidades de la incapacidad total; construido muy rgidamente cuando
establece los parmetros temporales para verificar la habitualidad; y superado por la realidad
como se observa con profesiones como la de alcalde, que difcilmente encajan en sus normas.
Se ha afanado la jurisprudencia en aportar soluciones, y, a nuestro modesto juicio, lo ha
hecho bien: 1) construyendo un concepto autnomo de profesin vinculado sobre todo a la
movilidad funcional ordinaria que, adems de acomodarse a las peculiaridades caractersticas
de la relacin laboral, ofrece una solucin muy adecuada en los casos de segunda actividad y
se complementa con el concepto utilizado en el rgimen de incompatibilidades, 2) flexibilizando
de manera muy importante la rgida aplicacin de los parmetros temporales para la verificacin
de la habitualidad de la profesin en el supuesto de enfermedad, sea comn o profesional, o 3)
admitiendo con naturalidad profesiones como el alcalde.
Estudios
(II) Desde una perspectiva crtica a ms profundidad, el sistema profesional de incapacidad

permanente vigente se ha construido sobre un modelo de trabajador, que era el imperante en
la realidad laboral industrial existente cuando se edific nuestro Derecho de la Seguridad Social,
dedicado a su profesin y en constante progresin laboral carreras uniprofesionales lineales
y progresivas. Pero la sociedad industrial basada en un modelo fordista de produccin es ya
historia, y ahora vivimos en una sociedad terciarizada sociedad de la informacin, en la cual
al trabajador se le exige amplia polivalencia profesional, adems de conocimientos especficos
adicionales en especial, lingsticos y habilidad informtica.
El modelo actual de trabajador excede as de los lmites de la profesin y no necesariamente
se desarrolla en progresin laboral carreras multiprofesionales con marcados altibajos. Y que
el legislador lo sabe lo demuestra, no solo la potenciacin de la flexibilidad interna que caracteriza
a las reformas acometidas en las ltimas dcadas en el Derecho del Trabajo, tambin hay seales
ms que evidentes en las reformas del Derecho de la Seguridad Social. Baste recordar el sistema
414
diseado en la L. 24/1997, de 15 de julio, de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de

Seguridad Social, basado en unos baremos que, seguramente, prescindiran o atenuaran el
carcter profesional del sistema de incapacidad permanente.
Por ello, el sistema profesional de incapacidad permanente vigente, basado en el concepto
de profesin habitual, se muestra disfuncional, y ello se manifiesta ms acusadamente en una
situacin de elevado desempleo, subempleo y rotacin laboral. Disfuncionalidad que se observa
con los trabajadores maduros a quienes la transicin hacia el actual sistema de produccin les
ha cogido en una etapa donde la readaptacin profesional es complicada, con lo cual, si pierden
su trabajo de toda la vida es decir, su profesin habitual, acaban en trabajos de menor
cualificacin, lo cual plantea la cuestin de cul sera la profesin habitual a considerar si sufren
un accidente o padecen una enfermedad desempeando esos trabajos.
An ms acusada es la disfuncionalidad en relacin con los trabajadores jvenes, tanto si se
trata de trabajadores jvenes con estudios, como si se trata de trabajadores jvenes sin ningn
estudio. Colectivos ambos aunque suene paradjico muy numerosos en la realidad espaola.
Los trabajadores jvenes con estudios son muy numerosos porque las generaciones ms jvenes se han aplicado al estudio y se consideran las ms preparadas de nuestra historia. Y
tambin los trabajadores jvenes sin ningn estudio son muy numerosos porque las buenas
expectativas de empleo en la construccin llevaron a multitud de jvenes, hoy en da en paro
por la explosin de la burbuja, al abandono prematuro de los estudios.
Igualmente crea disfuncionalidades la elevada rotacin laboral y esto afecta a todos los
jvenes, tengan o no estudios porque no se acaba de concretar nunca una profesin habitual
en el sentido en el cual la norma vigente usa ese concepto a los efectos de la incapacidad
permanente. De este modo, si acaece un accidente o aparece una enfermedad, no siempre ser
fcil determinar la profesin habitual, y, en no pocas ocasiones, que lo sea una u otra ser
muy aleatorio, una aleatoriedad que fcilmente puede trascender a la declaracin de situacin
de incapacidad permanente, pues las dos o ms profesiones que se podran considerar en un
determinado caso concreto pueden tener diferentes requerimientos fsicos y psquicos.
Unas evidentes disfuncionalidades que incluso se manifiestan cuando el trabajador joven
consigue el reconocimiento de una prestacin de incapacidad permanente total o parcial en
funcin de una profesin desempeada puede que ocasionalmente si su causa es un accidente
a la vista de los criterios vigentes de determinacin de la habitualidad por exigencias del mercado de trabajo que, en el caso de tener estudios, puede ser totalmente diferente a aquella
para la cual han estudiado, que podra ni siquiera verse afectada, pues se estara cubriendo
ms la situacin de necesidad derivada de la prdida de un empleo que la situacin de necesidad
derivada de una autntica situacin de incapacidad permanente.
415
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Los jvenes con estudios se han preparado para las demandas del actual mercado de trabajo
polivalencia funcional, habilidades informticas, conocimientos lingsticos, pero en no pocas
ocasiones el elevado desempleo los conduce sino a la emigracin a trabajos de baja cualificacin que no necesariamente se corresponden con sus estudios. Qu pasa si acaece un
accidente o aparece una enfermedad que le incapacita para la profesin correspondiente a sus
estudios, pero que no ha llegado a ejercer, mientras que no lo incapacita para el trabajo de ms
baja cualificacin que, a causa del desempleo, est desempeando? El sistema ofrece una respuesta marcadamente disfuncional, pues negara la prestacin.
Estudios
Todo ello aconseja la reforma en profundidad del sistema legal, no ya para corregir las
deficiencias que el mismo tiene en su redaccin vigente, sino para modificarlo en esencia,
avanzando hacia un sistema de cobertura de la incapacidad permanente que tenga en cuenta,
no tanto la profesin habitual que, en todo caso, se debera entender ms ampliamente para
comprender las legtimas expectativas profesionales que, en trabajadores maduros, pueden
surgir de su profesin de toda la vida y, en trabajadores jvenes, de los estudios cursados,
como, sobre todo, la prdida de la capacidad laboral general tan necesaria en un mercado de
trabajo que demanda trabajadores profesionalmente polivalentes y con amplias habilidades adicionales, y que est fuertemente azotado por un elevado desempleo y, previsiblemente, lo
seguir estando durante bastante tiempo.
416
El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

Raquel Poquet Catal
Doctora en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Universidad de Valencia)
SUMARIO
I.
INTRODUCCIN.
II. NORMATIVA REGULADORA.

III. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURDICA.
IV. TITULARIDAD DEL DERECHO.
V. REQUISITOS PARA SU DISFRUTE.
VI. CONTENIDO Y EJERCICIO DEL DERECHO.
VII. TUTELA.
VIII. CONCLUSIN.
I. INTRODUCCIN
La necesidad de conciliacin del trabajo y la familia ha tenido un
profundo tratamiento a nivel internacional y comunitario como una
condicin vinculada de forma inequvoca a la nueva realidad social
(1). En este sentido, en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres
(2), se consider como objetivo estratgico fomentar una armonizacin
de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres.
De hecho, la situacin de la mujer trabajadora viene siendo objeto
de la atencin normativa del Derecho del Trabajo desde los orgenes
mismos de esta rama del ordenamiento jurdico (3), pero la promocin
de la mujer en trminos de igualdad real y efectiva con el hombre, y no
en trminos de tutela de la misma como ser dbil y necesitado como
tal de proteccin, no ha tenido lugar hasta ms de un siglo despus.
No obstante, tras la entrada en vigor de la CE la proteccin jurdica de
la mujer trabajadora ha tenido un gran avance, fruto, en gran medida,
de la integracin en la Unin Europea. Sin embargo, la incorporacin
(1)
(2)
(3)
STSJ Navarra, de 24 de junio de 2008 (R. 172/2008).

Celebrada en Pekn, septiembre de 1995.
MONTOYA MELGAR, A., Prlogo a la obra de MOUNA PUMARIEGA, R., La proteccin jurdica de la mujer
trabajadora. Madrid: CES, 2004. pg. 11.
417
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Anlisis de los
puntos ms
significativos del
permiso de
lactancia:
fundamento,
naturaleza jurdica,
titularidad (aspecto
criticado por
conllevar una
discriminacin hacia
la mujer
trabajadora),
requisitos formales
y materiales para
poder disfrutar del
mismo, las
diferentes formas en
que se puede ejercer
este permiso; y por
ltimo, la proteccin
que tiene en el
mbito del contrato
de trabajo como
instrumento para
garantizar la
conciliacin de la
vida laboral y
familiar
de la mujer al mercado laboral sigue contando con obstculos, derivados de las cargas familiares
que tradicionalmente han asumido las mujeres, y que hacen difcil alcanzar una igualdad plena
de mujeres y hombres (4). En definitiva, la dificultad para conciliar las obligaciones familiares y
las laborales tiene un efecto especialmente grave en la mujer, afectando tanto a su formacin,
a su acceso y promocin de su carrera profesional, como a la atencin de su vida personal y
de sus obligaciones familiares.
En un primer momento, las normas laborales tenan como finalidad acabar con la discriminacin por razn de sexo en el acceso y la continuidad en el empleo, de modo que la mayora
de las normas dictadas fueron encaminadas a conseguir la igualdad de oportunidades entre
ambos sexos. Se insisti en la igualdad para evitar las distinciones provenientes de la diferente
condicin sexual del trabajador como individuo, sin tener en cuenta los roles sociales atribuidos
a cada gnero y que repercuten directamente en las posibilidades de conciliar la vida personal
con la profesional. En consecuencia, no se tuvo en cuenta que las diferencias por razn de sexo
en el empleo son, en realidad, un reflejo del distinto papel que hombres y mujeres asumen en
el seno de la familia, pues nadie pone en duda que la incorporacin de la mujer al mundo laboral
se ha traducido en la denominada doble jornada de trabajo, es decir, que las mujeres se
dedican simultneamente al trabajo dentro y fuera del hogar familiar. En otras palabras, las
responsabilidades familiares, especialmente, la maternidad, constituye un obstculo para la integracin y mantenimiento de la mujer en el trabajo. Y, en la actualidad, con la finalidad de poner
fin a dicha situacin vienen instrumentndose medidas para conciliar la vida laboral y familiar,
es decir, alcanzar no slo la igualdad de oportunidades en el trabajo, sino conseguir tambin
una distribucin ms justa entre mujeres y hombres de sus responsabilidades familiares, haciendo compatible el trabajo con el cuidado de la familia. Desde el punto de vista jurdico, ello
se traduce en regular normas jurdicas neutras, esto es, que afecten por igual a hombres y
mujeres, salvo el supuesto estricto de la maternidad. As se impulsan medidas de igualdad y no
discriminacin por razn de gnero que suponen el desarrollo de polticas de conciliacin de
la vida laboral, personal y familiar.
II. NORMATIVA REGULADORA
Estudios
El permiso de lactancia viene regulado en el art. 37.4 ET, y ha sido fruto de diversas modificaciones. El primer antecedente, a nivel internacional, se halla en el Convenio nm. 3 OIT
(5) que haca referencia a la proteccin de la mujer trabajadora, incluyendo aspectos relativos
a la proteccin, tanto antes como despus del parto. En 1981, con el Convenio nm. 156 OIT
(6), es cuando se aborda de una forma coherente la conciliacin de la vida laboral y familiar,
pues se incide en la necesidad de prestar atencin a menores y otros familiares que necesiten
cuidados como medida para conciliar la vida laboral y familiar. En esta misma lnea, el Convenio
nm. 183 (7) ofrece una regulacin integral y global, pues prev el derecho a retornar al mismo
puesto de trabajo, el derecho a la licencia de lactancia y trata de garantizar que la maternidad
no sea una causa de discriminacin en el empleo, si bien, este Convenio an no ha sido ratificado
por Espaa.
(4)
(5)
(6)
(7)
IZQUIERDO AGUILERA, R., Los derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgnica para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres, en RMTAS, nm. 2, 2007. pg. 69.
De 29 de noviembre de 1919, relativo al empleo de las mujeres antes y despus del parto, cuyo art. 3 d) seala el derecho de las
mujeres a que si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia.
De 23 de junio de 1981, sobre trabajadores con responsabilidades familiares.
De 15 de julio de 2000, sobre la proteccin de la maternidad.
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Raquel Poquet Catal
Por su parte, en el mbito comunitario, en un primer momento, la igualdad de trato entre

hombres y mujeres se limit a un reconocimiento genrico sobre la igualdad retributiva y a las
denominadas acciones positivas. A partir de este reconocimiento individual y restringido a la
esfera de las remuneraciones, en el mbito europeo se consider la necesidad de ampliar el
principio de igualdad entre los sexos a todo el mbito de las relaciones laborales (8). Como
resultado inmediato se promulga la Directiva 76/2007 (9), que se convertir en la Directiva
Marco en materia de igualdad de trato y no discriminacin por razn de sexo en el mbito laboral,
siendo as el inicio de las medidas que garantizarn la igualdad de oportunidades entre mujeres
y hombres. De esta forma, destacan las Directivas 92/85/CEE (10) y 96/34 (11). La primera
de ellas incorpora en su art. 8 el permiso por maternidad, reconociendo su disfrute con una
duracin mnima de catorce semanas ininterrumpidas, ofrece un tratamiento unitario de la proteccin a la maternidad y a la lactancia y prohbe el despido durante el perodo comprendido
entre el comienzo del embarazo y el final del perodo de maternidad. En realidad, no se trata de
una regulacin sobre conciliacin de la vida personal, familiar y laboral. Por su parte, la segunda
incorpora el permiso parental para los trabajadores por motivo del nacimiento o adopcin de
un hijo, para poder ocuparse de los mismos, durante, al menos, un mnimo de tres meses y
hasta que el menor alcance los ocho aos. No obstante, cabe sealar que se trata de Directivas,
por lo que no tienen directa aplicacin, cuya obligacin se manifiesta sobre el resultado, requiriendo de una transposicin por parte de los Estados, a los que compete la eleccin de la figura
para proceder a su aplicacin. Adems, la Directiva 96/34 adolece de una excesiva neutralidad,
lo que hace que se centre ms en una igualdad formal que en una visin material, como se
precisa desde la perspectiva de gnero, y en la misma no se hace referencia a ninguna compensacin econmica para el tiempo de su disfrute, por lo que, la falta de estmulos unida a la
ausencia de inclusin de medidas ms tajantes dirigidas al padre, pueden producir el efecto
contrario al que se pretende, es decir, que el hombre no se acoja a este permiso y se perpete
a la mujer como cuidadora en el mbito familiar. En definitiva, la falta de concrecin normativa
de esta Directiva, hace que quede a criterio de cada Estado miembro el determinar los supuestos
en los que exista derecho a los permisos parentales, como el permiso por lactancia. Esta segunda
directiva ha sido derogada por la Directiva 2010/18 (12), la cual, en su propio texto reconoce
que las medidas para animar a los hombres a participar por igual en las responsabilidades
familiares no han dado suficiente resultado, de manera que hay que adoptar medidas ms
efectivas para fomentar una distribucin ms equitativa de las responsabilidades familiares entre
hombres y mujeres. Esta Directiva destaca por la diferenciacin entre el permiso de maternidad,
el parental y las ausencias al trabajo por causas de fuerza mayor, dando a entender que la
maternidad no es sinnimo de conciliacin.
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
En concreto, el Programa de Accin Social, aprobado por Resolucin del Consejo, de 21 de enero de 1974, empez a extenderlo
a todo el mbito de las relaciones laborales.
De 9 de febrero, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso
al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo. Esta directiva prohbe la discriminacin
laboral entre hombres y mujeres tanto en el acceso al empleo como en la promocin profesional, en la formacin, perfeccionamiento y reciclaje profesionales, y protege contra las condiciones de despido que impliquen discriminacin por razn de sexo.
De 19 de octubre, relativa a la aplicacin de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la
trabajadora embarazada, que haya dado luz o est en perodo de lactancia.
De 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por los interlocutores sociales a nivel europeo.
De, 8 de marzo, por la que se aprueba el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por Business Europe, la
UEAPME, el CEEP, y la CES y se deroga la Directiva 96/34.
Sobre condiciones de trabajo de mujeres y nios.
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ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Fruto de todo este entramado normativo, en Espaa destaca la Ley de 13 de marzo de 1900
(13), que reconoce, por primera vez, el descanso obligatorio post-parto, el descanso voluntario
por causa de prximo alumbramiento con reserva de puesto de trabajo y la pausa retribuida por
lactancia. Posteriormente, tanto la Ley 16/1976 (14) como la Ley 8/1980 (15) siguen manteniendo la titularidad femenina, aunque no hablan de amamantamiento, sino de lactancia de un
hijo menor de nueve meses. La Ley 3/1989 (16) ampla el permiso por maternidad de catorce
a diecisis semanas y se establecen medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en
el trabajo, pero sigue perteneciendo a la madre. No obstante, la ms destacada es la Ley
39/1999 (17), que, en materia de lactancia, prev el derecho de las trabajadoras con lactantes
menores de nueve meses, a ausentarse del trabajo durante una hora, que podr ser dividida en
dos fracciones de media hora, o bien sustituir este derecho por una reduccin de su jornada
en media hora. Para el caso de que ambos progenitores trabajen, el disfrute del permiso podr
ser ejercido indistintamente por el padre o la madre. Con posterioridad, ha sido la LO 3/2007
(18) la que ha tratado de dar mejor cabida y atencin al objetivo de la conciliacin de las obligaciones familiares y laborales integrando la regulacin de las medidas de conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral como una tcnica indirecta para la consecucin del principio de
igualdad (19). Es decir, incorpora medidas para favorecer la conciliacin, pero especialmente
hacer partcipes de esas responsabilidades a los hombres en igualdad de condiciones que las
mujeres. De hecho, su art. 44.1 seala que la finalidad de estas medidas es fomentar la asuncin
equilibrada de responsabilidades familiares, evitando toda discriminacin basada en su ejercicio. No obstante, este precepto es una declaracin de intenciones que no encuentra amparo
en la regulacin de la propia norma, pues la madre sigue siendo la titular del permiso por lactancia. De cualquier modo, el avance conseguido en el permiso de lactancia ha sido la posibilidad
de que ste pueda ser acumulado, pues desde haca tiempo la doctrina vena preguntndose si
dados los cambios producidos tanto en lo referente a jornada y horario como en las infraestructuras de habitacin de los trabajadores, esta figura jurdica, tal como estaba regulada, cumpla
los objetivos que persegua en el momento de su creacin. As se consideraba que ya no serva
para facilitar el amamantamiento de los menores de nueve meses, se haba convertido en una
mera reduccin de jornada que, dada su duracin diaria no permita su utilizacin como instrumento de conciliacin de obligaciones familiares y profesionales. Por ello, la citada LO previ
que este derecho pudiera ser acumulado en jornadas completas.
Estudios
De cualquier forma, con esta previsin se dota de una indudable eficacia conciliatoria al
derecho, adems de que la citada acumulacin en das completos no significa un mayor coste
para el empleador, para lo cual no son de temer indeseables efectos boomerang. Sin embargo,
esta modificacin ha resultado insuficiente, pues la imprecisa regulacin del derecho ha venido
planteando problemas a lo largo de estos aos.
(14) De 8 de abril, de relaciones laborales.

(15) De 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
(16) De 3 de marzo, por la que se ampla a diecisis semanas el permiso por maternidad y se establecen medidas para favorecer la
igualdad de trato de la mujer en el trabajo.
(17) De 5 de noviembre, para promover la conciliacin de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, que traspone al
ordenamiento interno las Directivas 92/85 y 96/34.
(18) De 22 de marzo, sobre la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que transpone la Directiva 2002/73.
(19) RODRGUEZ RODRGUEZ, E., Instituciones de conciliacin de trabajo con el cuidado de los familiares. Albacete: Bomarzo, 2010. pg.
165.
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III. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURDICA

Para analizar su razn de ser se debe tener en cuenta, por un lado, que su reconocimiento
se remonta a la Ley de 1900 (20) que contena disposiciones para salvaguardar la salud de las
llamadas fuerzas medias, es decir, de los menores y las mujeres trabajadoras. No obstante,
en la regulacin actual no cabe duda que este permiso va dirigido a un menor de nueve meses,
con independencia de que sea biolgico, por adopcin o por acogimiento, y con independencia
de que la lactancia sea natural o artificial, a diferencia, de su origen, en que slo se poda tener
tal derecho para la lactancia natural. Es decir, el fin es que el nio reciba la debida atencin en
sus primeros meses de vida y que cualquiera de los padres pueda ausentarse del trabajo para
atender directamente la alimentacin de su hijo. A la norma laboral le es indiferente el dato de
si realmente la madre amamanta o el de durante cunto tiempo persiste esa modalidad alimenticia, pues el objetivo es facilitar la alimentacin del menor, propiciando que sea suministrada
por su padre o su madre. En este sentido, se ha cuestionado si transgrede la buena fe contractual
el hecho de que el progenitor que tenga el permiso de lactancia no lo dedique a alimentar al
hijo, es decir, que se limite a visitarlo sin que realice la alimentacin personalmente, o incluso
que se desatiende por completo de la atencin del beb. Al respecto, la doctrina judicial (21)
es bastante flexible y entiende que el permiso se legitima con tal que se dedique al cuidado, sin
tener que ser directamente la alimentacin del menor, exigiendo nicamente que exista una
conexin entre el uso del permiso y los fines para los que se concede, de tal forma que el tiempo
que se resta a la actividad laboral ha de dedicarse al cuidado y atencin del menor, incumplindose las obligaciones laborales cuando el trabajador se limita a aumentar su tiempo libre, a
mejorar su ocio, o a realizar tareas productivas fuera de la empresa (22). De hecho, as lo seala
el propio art. 37.4 ET cuando especifica que la opcin por la segunda modalidad de disfrute ha
de llevarse a cabo con la misma finalidad que la primera, respecto de la cual se indica, como
es sabio, que consiste en la lactancia de un hijo menor de nueve meses.
Dado que el art. 37.4 ET hace referencia a derecho de ausencia, es necesario que la
trabajadora o el trabajador que quieran ejercitarlo, accedan primero al centro de trabajo, pues,
en mi opinin (23), se trata de una interrupcin de la prestacin de trabajo y no una reduccin
de jornada, aunque una parte de la doctrina (24) considera que tales ausencias por lactancia
constituyen supuestos de reduccin de jornada por circunstancias personales o familiares y que
pueden expresarse de dos maneras diferentes, esto es, en la posibilidad de ausentarse durante
el trabajo o en la reduccin al principio o al final de la jornada.
(20) Ley de 13 de marzo de 1900, cuyo art. 2 estableca que las mujeres que tengan hijos en el perodo de lactancia tendrn una hora
al da, dentro de las horas de trabajo, para dar el pecho a sus hijos. Esta hora se dividir en dos perodos de treinta minutos,
aprovechables, uno en el trabajo de la maana, y otro, en el de la tarde. Estas medias horas sern aprovechadas por las madres
cuando lo juzguen conveniente, sin ms trmite que participar al director de los trabajos, y al entrar en ellos, la hora que se hubiese
escogido. No ser en manera alguna descontable, para el efecto de cobro de jornadas, la hora destinada a la lactancia.
(21) SSTSJ Madrid, de 26 de febrero de 1993; Catalua, de 20 de septiembre de 2000. En el mismo sentido, STS de 19 de junio de
1989.
(22) STSJ Catalua, de 29 de septiembre de 2000 (nm. 7763/2000), que considera que el hecho de que la mujer trabajadora durante
el tiempo del permiso de lactancia se quede en las dependencias de la empresa y no lo use para cuidar a su hijo constituye una
transgresin de la buena fe contractual sancionable con el despido.
(23) En el mismo sentido, CORTE HEREDERO, N., El permiso por lactancia y la reduccin de jornada por razones de guarda legal, en
AS, Vol. V, 1998 (versin on line).
(24) GORELLI HERNNDEZ, J., La proteccin por maternidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. pg. 337.
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Por tanto, a mi parecer, el derecho de ausencia al trabajo del art. 37.4 ET debe ser considerado como permiso, ya que si no tuviese tal naturaleza el propio precepto que lo regula no
hablara de ausencia, y no dara a su titular la posibilidad de disfrutarlo de diferentes formas.

De hecho, a diferencia de la L. 16/1976 (25) que reconoca a la mujer nicamente el derecho
a una pausa de una hora en el trabajo, el ET otorga a la misma un derecho de ausencia del
trabajo durante una hora. De esta forma, se ha producido un cambio no slo semntico sino
tambin de configuracin de esta institucin jurdica, ya que no es lo mismo dejar de trabajar
in situ sin dejar el centro de trabajo que poder ausentarse de ste, pues sin duda, la palabra
pausa en cuanto breve intervalo en que se deja de trabajar se compadeca mejor con la lactancia
natural llevada a cabo en el mismo lugar de trabajo, bien si se le llevaba all al hijo en cada ocasin,
bien si en la misma empresa exista un local-guardera. La palabra ausencia, por el contrario, da
pie a la posibilidad de abandonar el lugar de trabajo (26). Ms an, en la regulacin actual dada
con la L. 3/2012 no cabe duda que se trata de un permiso, pues as lo seala expresamente
cuando indica que la duracin del permiso.
Una vez analizado que se trata de un permiso, cabe preguntarse si es o no retribuido, pues
a diferencia de lo que sucede en todos los supuestos contemplados en el art. 37.3 ET, en el
apartado 4 se omite cualquier referencia a la retribucin de la ausencia por lactancia, lo que
puede suscitar la duda acerca de si realmente se est ante un tiempo que deba considerarse
como trabajado. An cuando el art. 37.4 no lo especifica, cabe entender que las ausencias por
lactancia constituyen breves interrupciones de la prestacin laboral durante las que, dada su
corta duracin, no cesa el deber retributivo del empresario, pues el Convenio nm. 103 OIT,
as lo declara en su art. 5.2 (27), solucin que concuerda con nuestra tradicin legislativa y las
orientaciones del derecho comunitario (28). De hecho, no se produce en tales casos la suspensin del contrato de trabajo, figura esta ltima que el legislador reserva para situaciones en
las que el cese en la prestacin tiene una mayor duracin. En definitiva, en el fondo de la
distincin entre interrupcin y suspensin se encuentra el deseo del legislador de que las vicisitudes de escasa importancia que impidan momentneamente al trabajador la realizacin de su
trabajo sean insuficientes, no ya para extinguir la relacin laboral, sino ni siquiera para hacer
que el trabajador pierda su derecho retributivo. Tales interrupciones, que suponen la cesacin
del trabajo con mantenimiento del salario, constituyen una excepcin al dogma de la equivalencia entre las prestaciones del contrato y un caso claro de asuncin por el empresario de
ciertos riesgos que no le son imputables (29). Adems, si se hubiese querido que el permiso
por lactancia llevase aparejado una reduccin proporcional del salario, se hubiese especificado
de forma expresa como as se ha indicado en el caso de la reduccin de jornada por razones
de guarda legal de menores o incapacitados recogido en el apartado siguiente (art. 37.5 ET).
Esta es tambin la lnea seguida en el mbito internacional (30) y nuestra doctrina judicial
Estudios
(25) De 8 de abril, de relaciones laborales.

(26) GARCA NINET, J.I., Notas sobre las ausencias del trabajo por lactancia (en torno al art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores), en
Revista de Trabajo, nm. 49, 1989. p. 31.
(27) Este precepto seala que las interrupciones del trabajo, a los efectos de lactancia, debern contarse como horas de trabajo y
remuneradas como tales.
(28) El Prembulo de la Directiva 92/85 seala que considerando que las medidas de organizacin del trabajo tendentes a la proteccin
de la salud de la trabajadora embrazada, que haya dado a luz o en perodo de lactancia, no tendran efecto til si no estuvieran
acompaadas del mantenimiento de los derechos relacionados con el contrato de trabajo, con el mantenimiento de una remuneracin y/o el beneficio de una prestacin adecuada.
(29) MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 2006. pg. 438.
(30) Convenio nm. 103 OIT de 1952, relativo a la proteccin de la maternidad, cuyo art. 5 especifica que las interrupciones de
trabajo, a los efectos de la lactancia, debern contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales en los casos en que la
cuestin est regida por la legislacin nacional o de conformidad con ella; en los casos en que la cuestin est regida por contratos
colectivos, las condiciones debern reglamentarse por el contrato colectivo correspondiente.
422
Raquel Poquet Catal
(31), pues si se permitiese una prdida econmica para el trabajador se estara contrariando el
espritu de la ley (32).
IV. TITULARIDAD DEL DERECHO
Tras la reforma introducida por la L. 3/2012 (33), el permiso por lactancia se configura como
un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, si bien su ejercicio slo puede
ser practicado por uno de los progenitores cuando ambos trabajen. De cualquier forma, el
aspecto ms importante de esta ltima reforma ha sido sustituir la expresin femenina las
trabajadoras, que encabezaba el inicio del precepto, por la genrica de los trabajadores.
Sin embargo, no siempre se ha estado a favor de que el titular es el padre o la madre, pues,
en alguna ocasin, se ha sealado que el titular del derecho es el beb (34). En realidad, ms
bien parece que lo que se ha hecho es ponderar conjuntamente todos los intereses en presencia
e intentar armonizarlos, atribuir la titularidad al hijo parece bastante reduccionista cuando sin
contrato de trabajo de la madre o del padre el derecho no surge, del mismo modo que stos
no causan por s el derecho, sino que han de acreditar que tienen un hijo menor de nueve
meses. De esta forma, los titulares son los trabajadores, hombres o mujeres, siempre que sean
los progenitores por nacimiento de un hijo biolgico o bien por adopcin o acogimiento de un
menor de nueve meses, es decir, en ningn momento se hace referencia a la esposa o al
cnyuge, siendo la clave que sean el padre o la madre biolgica o por adopcin o acogimiento.
Por tanto, cualquiera de los progenitores devenga tal derecho, sin que haya una titularidad
originaria nica, como hasta ahora, ni siquiera preferente, pues tampoco aparece una frmula
para solucionar posibles concurrencias. En definitiva, el trabajador, hombre o mujer, es titular
del derecho con independencia del sexo, y sin necesidad de que nadie le ceda tal facultad, por
lo que ahora ya no tiene sentido hablar de titularidad originaria y derivada.
No obstante, inmediatamente seguido, el precepto indica que este permiso slo podr ser
ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. De este modo, el inters
(31) SSTSJ Baleares, de 19 de septiembre de 1996; Madrid, de 21 de diciembre de 2004. La primera de ellas seala que la media
hora de descanso se reputa, por expresa disposicin legal, como tiempo de trabajo efectivo y, consiguientemente, ha de ser
abonada segn lo sea la jornada de donde se detrae. En el mismo sentido, STS de 9 de diciembre de 2009 (R. 8/2008), al
sealar que la falta de regulacin especfica en la ley sobre la retribucin del permiso de lactancia, sta debe ser ntegra, ya que
cualquier interpretacin de la ausencia de regulacin concreta de la retribucin del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto
como en el Convenio, que implique prdida econmica para el trabajador es contraria al espritu de la ley.
(32) SAN, de 19 de noviembre de 2007 (R. 137/2007).
(33) De 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
(34) STSJ Canarias, de 24 de mayo de 1991, que seala que el titular es el menor de nueve meses.
(35) STSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010 (R. 494/2007), que clarifica, al amparo de la normativa anterior, que no se debe
confundir la titularidad del derecho con el disfrute del mismo, pues con anterioridad la madre ostentaba la titularidad del derecho
pero pudiendo ceder su disfrute al padre.
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del menor deja de contemplarse desde una perspectiva feminista, para pasar a bilateralizarse y
asexualizarse, pues con anterioridad este derecho se reconoca de forma incluso exclusiva a la
mujer (35), aunque con posterioridad se fue flexibilizando y permitiendo que el padre tambin
lo disfrutarse, pero con carcter subsidiario. La consecuencia prctica de ello es que, al tratarse
de un derecho individual, resulta indiferente que uno de los dos progenitores no trabaje, por lo
Estudios
que, las polmicas y dudas que llegaron a nuestro TS (36), TC (37) y TJUE respecto de la validez
de que el trabajador quedase privado de la posibilidad de disfrutar del derecho como consecuencia de que su pareja no desarrollase actividad por cuenta ajena ya no tienen sentido. Pues,
de todos es de sobra conocida, la STJUE (38) que consider no acorde al Derecho Comunitario
(39) que el disfrute de una parte del permiso por maternidad se condicione, para los varones
trabajadores, al hecho de que la madre posea la condicin de trabajadora por cuenta ajena, pues
que slo la madre asalariada sea titular del derecho, y no lo sea el padre, ayuda a perpetuar un
reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una
funcin subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su funcin parental. Denegar el disfrute del permiso a los padres que tengan la condicin de trabajadores por cuenta ajena, por el
nico motivo de que la madre no tenga esa condicin, podra dar lugar a que si la madre es
autnoma se viera obligada a limitar su actividad profesional y soportar sola la carga derivada
del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del nio. De esta forma, el permiso
de lactancia podr tener el efecto de favorecer a las mujeres al permitir que las madres que
tienen la condicin de trabajadoras conserven su empleo a la vez que dedican tiempo a su hijo
y ese efecto se reforzar si el padre del nio tiene tambin la condicin de trabajador en el
sentido de que podr disfrutar del permiso en lugar de la madre, quien no sufrir consecuencias
negativas en su empleo a causa del cuidado y la atencin dedicados a su hijo. En definitiva, es
indiferente que la madre o el padre no trabaje, ya que cualquiera de ellos puede disfrutarlo, sin
que quede condicionado a que la madre trabaje, pues es posible, que aunque la madre no
trabaje, el padre disfrute de este derecho, a diferencia de la regulacin anterior donde ello no
era posible. No obstante, no ha sido siempre esa la posicin mantenida por nuestra doctrina
judicial, pues hasta la reforma de 2012 se haba sealado, por algn sector judicial (40), que
este permiso de lactancia es un permiso de titularidad exclusiva de la madre, y adems que se
trate de una trabajadora por cuenta ajena. De este modo, siendo la titularidad en exclusiva de
la madre trabajadora, si la madre no trabaja, el padre no tiene derecho alguno ya que el suyo es
un derecho derivado o de otro modo expresado, existe una titularidad femenina principal en un
ejercicio masculino secundario (41). No obstante, otro sector ms avanzado (42) ya reconoca
que este permiso se otorgaba indistintamente al padre y a la madre, correspondiendo a los
progenitores la opcin por disfrutarlo uno u otro, y no en exclusiva a la mujer. Es decir, la
titularidad de este permiso corresponde a ambos progenitores, sin exigir tampoco que los dos
sean trabajadores, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, por lo que ser posible que el
(36) STS de 28 de diciembre de 2000 (R. 1479/2000), que deniega el derecho por ser la madre registradora de la propiedad, y por
tanto no estar incluida dentro del ET. En el mismo sentido, STSJ Navarra, de 24 de junio de 2008 (R. 172/2008), deneg a las
empresarias autnomas este permiso, salvo que existiese algn convenio colectivo que regulase la ausencia de norma, sealando
que una madre trabajadora por cuenta propia no puede renunciar a un derecho del que no dispone. En el mismo sentido, STSJ
Asturias, de 5 de diciembre de 2003 (R. 3179/2002), que deniega el permiso de lactancia al padre por ser la madre trabajadora
por cuenta propia.
(37) STC 109/1993, de 25 de marzo, que precisa que la atribucin del derecho a la lactancia del hijo menor de forma exclusiva a la
madre trabajadora no supone discriminacin alguna, teniendo en cuenta que la mujer pertenece a un grupo especialmente desfavorecido, por lo que, se deban adoptar medidas que aseguraran la igualdad efectiva de trabajo y de oportunidades.
(38) De 30 de septiembre de 2010, Asunto C-104/09, Caso Roca lvarez. La controversia se haba originado por la negativa sufrida
por un trabajador a la solicitud por su parte del disfrute del permiso de lactancia por el nacimiento de su hijo, denegacin que la
empresa amparaba en el hecho de que su mujer no era trabajadora por cuenta ajena. El TJUE considera que la legislacin espaola
est consagrando un trato discriminatorio para con los padres trabajadores, pues a diferencia de las mujeres que tienen acceso
en cualquier caso al permiso por lactancia, los trabajadores varones slo pueden acceder al mismo si su cnyuge o pareja es
trabajadora por cuenta ajena.
(39) Concretamente a la Directiva 76/2007, de 9 de febrero.
(40) SSTSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010 (R. 494/2007); Galicia, de 12 de noviembre de 2010 (R. 5429/2005); Navarra,
de 24 de junio de 2008 (R. 172/2008); Asturias, de 5 de diciembre de 2003 (R. 3179/2002); Pas Vasco, de 24 de abril de
2001 (nm. 1092/2001).
(41) STSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010 (R. 494/2007).
(42) SSTSJ Madrid, de 10 de octubre de 2008 (R. 4027/2008); Canarias, de 11 de diciembre de 2009 (R. 1332/2006).
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padre disfrute del permiso aunque la trabajadora sea por cuenta propia (43) ya que, de lo que
se trata es de impedir que el permiso por lactancia no afecte negativamente al empleo de la
mujer, favoreciendo no slo la compatibilidad entre trabajo y responsabilidades familiares, sino,
tambin, una mejor distribucin de las mismas, facilitando que los padres trabajadores, con
independencia de que lo sean por cuenta ajena, por cuenta propia, o titulares de una relacin
funcionarial, puedan participar en los cuidados de su hijo desde el momento del nacimiento o
de su incorporacin a la familia. No obstante, la doctrina judicial (44) no lo reconoce si la madre
trabajadora est en excedencia, pues al especificar el art. 37.4 ET que este permiso podr ser
disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen (45), se est
indicando que una cosa es que ambos progenitores tengan derecho indistintamente al disfrute
del permiso, an trabajando por cuenta ajena o propia, y otra muy distinta es que mantenga ese
derecho en caso de que no trabajen. Es decir, est exigiendo como presupuesto ineludible para
la concesin del permiso que ambos progenitores trabajen, supuesto que no se da cuando se
est en excedencia. Sin embargo, en algn caso, se haba admitido que estando la madre de
baja por maternidad, el padre s tena derecho al permiso de lactancia, a pesar de que la madre
no estuviera trabajando (46). De cualquier modo, en la redaccin actual no cabe duda que,
aunque la madre o el padre est en excedencia, el otro progenitor podr disfrutar de este permiso, pues nicamente se exige que sea un trabajador, ya sea por cuenta ajena o propia, sin
exigir que ambos progenitores estn trabajando simultneamente, pudiendo por tanto disfrutarlo el padre aunque la madre no sea trabajadora (47). El nico lmite, obviamente, es que no
lo pueden disfrutar los dos de forma duplicada, sino slo uno de ellos.
Por otro lado, el art. 37.4 ET seala que se trata de un derecho individual, al igual que se
seala para la reduccin de jornada por cuidado de menores o personas con discapacidad del
art. 37.5 ET, si bien en este ltimo caso slo se restringe su derecho a cuando dos o ms
trabajadores de la misma empresa generen este derecho por el mismo sujeto causante, en cuyo
caso el empresario puede limitar su ejercicio simultneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Pero la diferencia es que el permiso del art. 37.4 ET es retribuido, mientras
que el del art. 37.5 ET no genera coste alguno para el empresario, pues se produce una disminucin proporcional del salario.
(43) STSJ Canarias, de 11 de diciembre de 2009 (R. 1332/2006), que aunque enjuicia un caso estando vigente la normativa anterior
a la reforma de 2007, reitera lo indicado por el TS en su Auto de 9 de junio de 2009 (R. 327/2009), que es fcil comprobar
que la tendencia de las normas laborales de los ltimos tiempos es a la equiparacin, en lo posible, de los distintos Regmenes de
la Seguridad Social, equiparacin que, en lo referente al Rgimen de los trabajadores autnomos pretende, en sentido favorable
para stos, igualar sus condiciones laborales a las que tienen los trabajadores incluidos en el Rgimen General de la Seguridad
Social. As tambin lo estiman las SSTSJ Madrid, de 10 de octubre de 2008 (R. 4027/2008); Galicia, de 12 de noviembre de
2010 (R. 5429/2005); Andaluca, de 19 de mayo de 2000 (nm. 972/2000).
(44) Supuesto enjuiciado en la STSJ Castilla y Len, de 12 de julio de 2012 (R. 459/2012), que, amparndose en la regulacin anterior
a la reforma, considera que al estar la madre en excedencia, y por tanto, no existir prestacin efectiva de servicios, con la consecuente disponibilidad de la trabajadora para el cuidado del hijo, el padre no tiene derecho al permiso por lactancia. En trminos
idnticos, STSJ Castilla y Len, de 4 de diciembre de 2008 (R. 609/2008).
(45) En la redaccin anterior a la reforma 2012.
(46) STSJ Comunidad Valenciana, de 23 de mayo de 2006 (R. 4135/2005).
(47) STSJ Pas Vasco, de 4 de octubre de 2011 (R. 2005/2011), que considera que se est produciendo un trato discriminatorio de
la mujer si se condiciona el disfrute del permiso de lactancia por parte del padre a que la madre sea trabajadora, pues seala que
la discriminacin directa se produce cuando el trabajador varn no disfruta del permiso, en contra de la facultad que se otorga
a la mujer, y todo ello es relacionado con dos circunstancias: primera, la actualidad del permiso se vincula a la situacin real que
acontece en los tiempos actuales (art. 7 del CC), en los que la lactancia no se produce exclusivamente de forma natural, sino por
mecanismos artificiales que desvinculan a la progenitora de la relacin fsica con el vstago, y de aqu el que este permiso sirva
tanto para unificar la relacin de los progenitores con el hijo, como para conciliar la vida familiar; y segundo, la igualdad se pretende
a travs de todos los campos, y concretamente de aquellos que se vinculan con el trabajo.
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Por ltimo, cabe preguntarse si es posible que durante el perodo de ejercicio del derecho
se cambie el titular de su disfrute, pasando de un progenitor a otro. El art. 37.4 ET no prev
expresamente dicha posibilidad, aunque tampoco parece prohibirla, por lo que, a mi entender,
cabe considerar que dicho cambio ser posible siempre que sea razonable y no se cometan
abusos de derecho o se acte de mala fe, adems de preavisar, lgicamente, a los empresarios
afectados, pues a la postre, lo que se persigue es posibilitar el reparto entre los progenitores de
las cargas derivadas del nacimiento, adopcin o acogimiento de un hijo, intentado evitar que,
como es usual, recaiga de modo preferente, o incluso, exclusivo, en la mujer trabajadora con
los consiguientes costes personales y profesionales que ello acarrea sobre la misma, como el
doble trabajo, el demrito de su carrera profesional o la subvaloracin de su actividad profesional
respecto de la del padre.
V. REQUISITOS PARA SU DISFRUTE
Estudios
Entre los requisitos para poder tener derecho a este permiso cabe diferenciar entre las
exigencias materiales y las formales. Dentro de las materiales se halla, por un lado, la filiacin,
y por otro lado, la edad del lactante. As pues, en primer lugar, se requiere que el menor sea
hijo, ya sea biolgico, adoptivo o acogido, y en segundo lugar, que sea menor de nueve meses.
Tal limitacin de edad procede de la regulacin que al respecto efectu la Ley de Relaciones
Laborales de 1976. Dicha Ley supuso una ruptura importante con respecto a las normas laborales antecesoras puesto que stas regulaban este permiso sin limitarlo a la edad del menor. De
hecho, la Ley de 1900 reconoca este derecho a las mujeres que tuviesen hijos en perodo de
lactancia, sin delimitar la edad de estos ltimos, mientras que el actual ET limita la edad a los
nueve meses. Esta limitacin obedece al hecho de que es sta la etapa durante la cual se produce,
como regla general, la lactancia del nio, requiriendo una mayor atencin y cuidado de los
padres. Adems, an cuando la lactancia se prolongue por ms tiempo, la alimentacin del nio
puede ser realizada en tomas ms distanciadas temporalmente, que pueden ser efectuadas por
terceras personas, adems de que la dependencia entre el hijo y los padres no es tan intensa
como en los primeros meses de vida del menor. En definitiva, este permiso no se vincula en
cuanto a su duracin a la de la lactancia biolgica, sino a un dato objetivo, cual es que el hijo
sea menor de nueve meses, por lo que el mismo durar en tanto el hijo tenga menos de nueve
meses, contados desde el nacimiento. A su vez, hay que tener en cuenta que el disfrute de la
suspensin por maternidad no retrasa el inicio del cmputo de los nueve meses, siendo el dies
a quo el da del nacimiento del hijo y el dies ad quem el del cumplimiento de los nueve meses.
De cualquier forma, ello no impide que este tope sea mejorado y ampliado a travs de los
convenios colectivos, pactos individuales o concesiones empresariales.
En cuanto a las exigencias formales cabe hacer referencia al preaviso y a la justificacin, pues
el art. 37.3 ET exige expresamente como requisito para disfrutar de los permisos retribuidos el
previo aviso y justificacin al empresario. De esta forma, en primer lugar, el trabajador o
trabajadora deber comunicar previamente a la empresa que va a ejercitar el derecho de ausencia por lactancia y el modo en que va a hacerlo, esto es, indicando en qu momento o
momentos (en el caso de que fraccione la hora) va a ausentarse, o bien si va proceder a reducir
su jornada en media hora o a acumularlo en jornadas completas. As se especifica que el trabajador, salvo fuerza mayor, est obligado a preavisar al empresario con quince das de
antelacin o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando las fechas de
inicio y finalizacin del permiso. Dado que en el caso de que ambos padres trabajen slo uno
de ellos puede disfrutar del permiso, ser preciso, aportar tambin justificante de la otra empresa
que certifique que el otro cnyuge no est haciendo uso de dicho derecho. En segundo lugar,
se deber justificar el nacimiento y la edad del nio para que el empresario pueda corroborar
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Raquel Poquet Catal
que concurren los requisitos exigidos por el ET. En definitiva, se trata que el empresario pueda
conocer en qu momentos la trabajadora o trabajador estar ausente del trabajo, a efectos de
controlar posibles alteraciones injustificadas del rgimen de ausencias que perjudiquen el normal desarrollo de la actividad productiva y la planificacin y organizacin de los recursos de la
empresa.
VI. CONTENIDO Y EJERCICIO DEL DERECHO
Este permiso puede ejercitarse de diferentes formas, todas a opcin del trabajador o trabajadora. La primera de ellas es ausentarse una hora del trabajo, y quien lo decide ser el trabajador,
sin que nada impida que se site al final de la jornada de la maana o al principio de la jornada
de la tarde cuando el horario es partido (48). Al hacer referencia a ausencia del trabajo se
presupone que ya se est prestando la actividad laboral y que se reemprender a continuacin,
pues sin previa presencia no puede haber ausencia, y sin posterior retorno habra acortamiento
de la jornada o adelantamiento de la hora de salida. Esta pausa o intervalo en el trabajo enlaza
con la posibilidad de que la madre acuda junto a su hijo para prestarle la atencin y el cuidado
necesarios y, una vez cumplido tal cometido, se reincorpore a la actividad (49).
La segunda posibilidad es fraccionar esa hora en dos, ya sean dos medias horas o no, es
decir, la norma estatutaria no exige que se trate exactamente de dos mitades, admitiendo su
desigual duracin temporal, siempre que la suma de ambas ausencias equivalgan en cmputo
conjunto a una hora. Y, aunque no se prevea expresamente en el texto legal, se entiende factible
asignar media hora al final de la jornada matutina y otro tanto al inicio de la vespertina (50).
(48) En este sentido, STSJ Madrid, de 23 de enero de 1990.

(49) RIVAS VALLEJO, M.P., Los permisos retribuidos por causa de maternidad, en RTSS, agosto-septiembre, 1997. pg. 34.
(50) STCT de 23 de marzo de 1998, que seala que es permisible que la disfrute al final de la jornada de maana una hora antes de
su trmino o bien antes del inicio de la tarde, incorporndose una hora despus, sin que en modo alguno ello suponga disminucin
de jornada, ya que el tiempo intermedio entre jornada de maana y tarde es de descanso preceptivo. En el mismo sentido, STSJ
Madrid, de 23 de enero de 1990.
(51) SSTSJ Catalua, de 18 de marzo de 2003 (R. 4839/2002); Comunidad Valenciana, de 24 de mayo de 2002 (R. 2188/2000).
La primera de ellas seala que al hacer referencia a su jornada y no a la jornada normal, ello implica que este derecho es
claramente aplicable a los trabajadores contratados a tiempo parcial.
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La tercera posibilidad es reducir la jornada en media hora, lo cual equivale a entrar a trabajar
ms tarde o a cesar antes, por lo que el inicio o el trmino se reducen en media hora. Se supone
que ello tiene ventajas equiparables al dejar de trabajar durante el doble de tiempo pero con las
obligaciones ya descritas de incorporacin anterior y posterior a la pausa. En caso de que el
trabajador ejerza esta opcin, la reduccin se efecta sobre su jornada, esto es, sobre la
jornada efectivamente realizada, no sobre la jornada ordinaria o normal de trabajo en la empresa,
de tal modo que las trabajadoras con jornada inferior a la normal no se vern privadas de este
derecho, sino que lo disfrutarn de forma ntegra, sin ninguna reduccin (51). De hecho, el art.
12.4 d) ET dispone que los trabajadores a tiempo parcial tendrn los mismos derechos que los
trabajadores a tiempo completo y que, cuando corresponda en atencin a su naturaleza, tales
derechos sern reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios
colectivos de manera proporcional, en funcin del tiempo trabajado (52). As pues, el empresario no puede negarse al derecho de lactancia por el hecho de tener reducida la jornada laboral
(53).
Por ltimo, con la LO 3/2007 se admite la acumulacin del tiempo correspondiente en
jornadas completas en los trminos previstos en la negociacin colectiva o en el acuerdo a que
llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aqulla. Al respecto se ha
planteado la problemtica de si lo acumulable son las ausencias (una hora al da) o las reducciones (media hora). La interpretacin lgica conduce a entender que se puede dejar de trabajar
(con retribucin a cargo de la empresa) slo el tiempo que hubiera sumado, fecha a fecha, la
reduccin de jornada, pero si se aplica el principio pro operario se llega a la solucin opuesta.
En algn caso aislado (54) se ha sealado que cuando se opta por esta forma de ejercicio del
derecho la acumulacin ha de referirse a cada hora diaria de ausencia al trabajo a que, con
carcter general, se tiene derecho, es decir, la acumulacin no se refiere a la media hora en que
se puede reducir la jornada, sino a la hora a la que se tiene derecho. As pues, en el caso de
que se est disfrutando de una reduccin de jornada y salario por cuidado de menores y se
desea disfrutar al mismo tiempo del permiso de lactancia de forma acumulada, el cmputo del
perodo de disfrute del permiso de lactancia acumulada debe computarse a razn de una hora
diaria y no media hora, pues, al no prever el art. 37.4 ET un cmputo especfico para las diferentes modalidades de disfrute del permiso de lactancia, debe entenderse que el cmputo no
puede realizarse en detrimento del derecho de la trabajadora (55).
Estudios
Por otro lado, cabe sealar que como se desprende de la literalidad de la norma, esta posibilidad de disfrutar el permiso de forma acumulada no se configura como un derecho absoluto
del trabajador o trabajadora, sino que est condicionado a lo previsto en el convenio colectivo
o al acuerdo con el empresario, lo cual conlleva la necesidad de que el convenio o acuerdo
aplicable prevea expresamente la opcin y fije su rgimen. Adems, el convenio colectivo podr
establecer, independientemente de que se trate o no de un parto mltiple, un tope de acumulacin de das, con un nmero de das superior o inferior, en funcin de esta circunstancia, o
incluso excluir la acumulacin, pues sta no viene configurada como necesaria en el esquema
legal introducido por la LO 3/2007, de forma que si no hay previsin convencional o acuerdo
con el empresario, no habr acumulacin (56). Por tanto, la acumulacin de este permiso depende de la voluntad del convenio, aunque la modalidad clsica de pausa por lactancia persistir
en sus propios trminos para quien lo desee. De este modo, se legitima el convenio porque
permite la opcin individual, sin contrariar la vigencia plena de la pausa diaria para quien as lo
desee. En definitiva, cuando conste la existencia de un pacto colectivo o individual, el derecho
queda limitado por su contenido, conforme al tenor de la norma, es decir, la acumulacin queda
en manos de la negociacin colectiva, y en su defecto, del acuerdo entre empresa y trabajador,
(52) As lo estima tambin la doctrina judicial, entre ellas STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006 (R. 902/2003), al declarar que el
hecho de tener una jornada inferior a la normal, bien porque se ha hecho uso de la facultad del art. 37.5 del Estatuto de los
Trabajadores, bien porque se tiene un contrato a tiempo parcial, no permite hacer la correspondiente reduccin del derecho de
lactancia, pues ello no lo permite, a partir de la reforma de 1999, el propio Estatuto de los Trabajadores en su art. 37, ni para los
trabajadores a tiempo parcial el art. 12.4 d) del mismo cuerpo legal que consagra el principio de igualdad de derechos entre los
trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, estableciendo como excepcin la proporcionalidad que ha de venir establecida
por norma legal, o reglamentaria o por Convenio Colectivo.
(53) STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006 (R. 902/2003).
(54) STSJ Catalua, de 23 de octubre de 2009 (R. 4853/2008).
(55) STSJ Castilla y Len, de 30 de mayo de 2012 (R. 287/2012).
(56) STS de 11 de noviembre de 2009 (R. 133/2008).
428
Raquel Poquet Catal
de tal forma que la trabajadora deber aceptar la oferta que le da el empresario, y en caso de
no gustarle, disfrutarlo de forma diaria (57).
De cualquier forma, cabe sealar que con anterioridad a la reforma de 2007 que previ la
posibilidad de acumularlo, el TS (58) ya haba admitido la regulacin convencional que prevea
esta opcin en base a que la posibilidad establecida en el convenio colectivo constituira una
facultad otorgada al progenitor que no supone renuncia a derecho alguno y que no se opone a
la finalidad prevista por los arts. 37.4 y 6 ET, y que el art. 37 ET es un precepto de derecho
necesario relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, por lo que el convenio
permite una opcin de mejora que, sin contrariar la vigencia plena de la norma, permita la
acumulacin a aquellos trabajadores que consideren que su derecho queda ms protegido y la
finalidad de la norma ms garantizada con la acumulacin. As pues, el TS reconoci la posibilidad
de que la hora diaria de lactancia pudiera ser acumulada a la baja por maternidad como licencia
retribuida, disfrutndose a continuacin de sta, pues en ningn momento ello era obligatorio,
sino que la acumulacin era simplemente una posibilidad ms, siendo el trabajador quien decidira la modalidad de ejercicio, de forma tal que, en ningn momento, se altera y desnaturaliza
el rgimen jurdico del permiso de lactancia (59). Adems, argumenta el TS, que lo es ms acorde
con la realidad social, pues la ausencia del trabajo, en dos fracciones de media hora, constituye
un derecho prcticamente inejercitable para el fin previsto, ya que en la mayor parte de los casos
el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo
de interrupcin de la jornada laboral. Es decir, si el fin ltimo del permiso de lactancia es el
cuidado del menor por sus progenitores, muchas veces ser ms beneficioso el acumular el
perodo de lactancia que no el derecho de ausentarse durante una hora del puesto de trabajo,
pues esto ltimo slo tiene sentido para el fin propio de la lactancia en los casos en que el
domicilio de la trabajadora est prximo al centro o cuando la propia empresa dispone de un
servicio de guardera o de instalaciones habilitadas para la lactancia en el propio centro (60).
(57) STSJ Galicia, de 29 de mayo de 2012 (R. 5544/2011), que da la razn a la empresa en relacin a que la acumulacin del permiso
en das enteros equivale a 13 das (a razn de media hora al da) y no a 26 das como solicita la trabajadora (a razn de una hora
al da), por considerar que la modalidad de ejercicio de forma acumulada depende de lo que establezca el convenio o el acuerdo
con que llegue el empresario, y en ese caso quedaba acreditado que era practica habitual de la empresa conceder 13 das de
permiso acumulado. En idnticos trminos, STSJ Catalua, de 1 de junio de 2011 (nm. 3868/2011).
(58) STS de 20 de junio de 2005 (R. 83/2004). En el mismo sentido, SSAN de 29 de marzo de 2004 (R. 217/2003); de 30 de
septiembre de 2008 (R. 86/2008), que enjuicia, esta ltima, la inclusin de esta clusula en un convenio anterior a la entrada en
vigor de la LO 3/2007.
(59) STS de 20 de junio de 2005 (R. 83/2004). Literalmente seala que el precepto convencional no destruye, ni limita el derecho
debatido, concebido siempre en atencin y cuidado del menor, sino que, por el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad
de que, en los trminos de la opcin, los padres elijan lo que consideren ms favorable para el cuidado de sus hijos. Apoyndose
en esta STS as tambin lo estima la STSJ Catalua, de 21 de septiembre de 2007 (nm. 6225/2007).
(60) DE LA PUEBLA PINILLA, A., Instrumentos y garantas para la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgnica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en AA.VV., La Ley de Igualdad: consecuencias prcticas
en las relaciones laborales y en la empresa. Valladolid: Lex Nova, 2007. pg. 163.
(61) De 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad,
riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
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Y en relacin con ello, visto pues la posibilidad de disfrutar de modo sucesivo la suspensin
por maternidad a tiempo completo y el permiso por lactancia de forma acumulada, cabe plantearse la posibilidad de disfrutar la suspensin por maternidad a tiempo parcial con el permiso
de lactancia, pues segn la disp. adic. primera del RD 295/2009 (61) ello es incompatible, de
tal forma que slo es posible disfrutar de ambos derechos de modo sucesivo, esto es, en primer
lugar, disfrutar la maternidad a tiempo parcial y, cuando sta finalice, el permiso de lactancia,
ya sea en reduccin de media hora, ausencia de una hora o acumulado. La argumentacin que
se ha dado a dicha incompatibilidad es que ambos derechos atienden a la misma finalidad. Al
respecto, cabe analizar el problema que puede surgir porque como el disfrute de la maternidad
a tiempo parcial no tiene un lmite establecido en el tiempo que debe dedicarse a descanso y a
trabajo, y supone un alargamiento proporcional de la duracin en el tiempo, ello puede llevar a
la prdida del derecho del permiso por lactancia, el cual, caduca, como es sabido, cuando el
menor cumple los nueve meses de edad. Por tanto, en mi opinin (62), esta incompatibilidad
que establece la norma no parece lgica y debera permitirse su disfrute simultneo con independencia de que se disfrute o no la maternidad a tiempo parcial. De hecho, as lo haba venido
admitiendo la doctrina judicial (63).
Estudios
Del mismo modo, se ha debatido si el permiso de lactancia es compatible con la reduccin

de jornada del art. 37.5. Algn sector judicial (64) ha negado la compatibilidad argumentando
que se excluyen por entender que slo cabe la reduccin de jornada cuando sta se encuentra
en el nivel mximo. Ms razonable parece permitir que jueguen simultneamente ambas figuras,
las cuales tienen consecuencias, funciones y presupuestos diferentes, aunque puedan superponerse parcialmente durante unos meses. As se seala a su favor que la norma no diferencia
ni restringe el beneficio en cuestin, que puede ser dudoso que el sentido de los preceptos
debiera de resolverse en sentido reequilibrador, esto es, in dubio pro operario, que la heterogeneidad de las dos instituciones impide que la especfica finalidad de la lactancia se subsuma
entre las diversas atenciones que la reduccin de jornada posibilita afrontar, y que as lo entendi
algn viejo pronunciamiento judicial recado al hilo de la legislacin anterior (65). De hecho, la
doctrina judicial (66) considera que los dos derechos, el de reduccin de jornada por razones
de guarda legal, y el de lactancia, no tienen la misma configuracin, ni la misma causa, ni siquiera,
los mismos sujetos que puedan ejercitarlo, ya que resulta claro que tanto los sujetos activos
(padres frente a quien tenga la guarda legal), como los sujetos causantes del derecho (exclusivamente hijos menores de nueve meses frente a una multitud de personas), duracin en el
tiempo (mximo de nueve meses frente a incluso muchos aos), su intensidad (una hora de
ausencia al trabajo sustituible por una reduccin de media hora en la jornada frente hasta incluso
la mitad de toda la jornada laboral), su repercusin salarial (pagado por la empresa frente a
reduccin proporcional del salario), razn de ser (atender a la lactancia del menor de nueve
meses frente a poder compatibilizar la vida laboral y la familiar) son diferentes entre s, tratndose
la reduccin de jornada por lactancia a cargo de la empresa de un derecho tradicional en nuestro
ordenamiento jurdico laboral, distinto del derecho a la reduccin de jornada por las causas
previstas en la ley que es un derecho nacido hace unos veinte aos para compatibilizar la vida
laboral y familiar de las personas trabajadoras. Asimismo, tampoco parece incompatible que
uno de los padres disfrute del permiso por lactancia y el otro de la reduccin de jornada, pues
no se estara ante un solapamiento de derechos, puesto que bajo una perspectiva legal se trata
(62) As lo estima tambin VIQUEIRA PREZ, C., "Derechos de conciliacin de la vida laboral, familiar y personal", en AS, nm. 10, 2010
(versin on line)
(63) STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec. nm. 902/2003.
(64) STSJ Castilla y Len, de 28 de mayo de 1990.
(65) LOUSADA AROCHENA, J., El permiso de lactancia es un permiso para el cuidado de hijos/as: (a propsito de la STJUE de 30 de
septiembre de 2010, caso Roca lvarez), en Diario La Ley, nm. 7536, 2010. pg. 172.
(66) SSTSJ Catalua, de 8 de marzo de 1999; Catalua, de 18 de marzo de 2003 (R. 4839/2002); Comunidad Valenciana, de 19 de
febrero de 2002 (R. 3990/1999); Comunidad Valenciana, de 24 de mayo de 2003; Pas Vasco, de 24 de abril de 2001 (nm.
1092/2001); Comunidad Valenciana, de 25 de abril de 2002 (R. 1695/2000). Esta ltima seala que el permiso para lactancia
tiene una naturaleza distinta a la reduccin de jornada por cuidado de menor de seis aos y as mientras aqul se trata de un
permiso remunerado, ste es un derecho a la reduccin de jornada con proporcional disminucin de la retribucin laboral, siendo
tambin distinta su finalidad ya que el permiso para lactancia se dirige a compatibilizar el desarrollo de la actividad profesional sin
merma alguna para el trabajador con la atencin de las acuciantes necesidades que en los primeros meses de vida exige el ser
humano, mientras que la reduccin de jornada supone optar por el cuidado del menor en detrimento de la realizacin y de la
retribucin proporcional.
430
Raquel Poquet Catal
de derechos distintos regulados en diferentes apartados del art. 37 ET, y con un rgimen tambin
diferente, pues mientras el permiso por lactancia es retribuido, la reduccin de jornada no
genera derecho retributivo alguno (67).
Cabe sealar tambin que este permiso se aumenta proporcionalmente en los casos de parto
mltiple, de tal forma que la duracin del permiso o la reduccin de la jornada ha de multiplicarse
por el nmero de hijos habidos, y esta previsin prevalece sobre lo pactado en los convenios
colectivos, y viene a sustituir su contenido pero slo en relacin con el aumento proporcional
de la duracin del permiso o reduccin, no as con los das de acumulacin, por lo que si no
hay previsin convencional o acuerdo con el empresario, no habr acumulacin y, conforme a
la ley, un convenio colectivo podra establecer, tras la vigencia del nuevo art. 37.4 ET, un tope
de acumulacin de catorce das, un tope con un nmero de das superior o inferior, o excluir
su acumulacin (68). Como se observa, segn el TS (69) cuando el permiso de lactancia se
disfruta de forma acumulada, no cabe el aumento proporcional por cada hijo cuando se trata
de un parto mltiple, mientras que un sector doctrinal (70) considera que este incremento
proporcional por cada hijo lo ser con independencia de la modalidad de disfrute del permiso
por lactancia, ya sea acumulado, de reduccin de media hora, de una hora de ausencia, o de
fracciones, es decir, en todas estas frmulas debe aplicarse idntica proporcionalidad en caso
de parto mltiple. De cualquier modo, cabe sealar que, aunque esta previsin estatutaria fue
introducida con la reforma de 2007, con anterioridad algn sector de la doctrina judicial (71) y
de la jurisprudencia (72) ya lo haba reconocido, apoyndose en que los antecedentes legislativos hacan referencia a hijos en plural, mientras que el ET habla de hijo, lo que parece dar
lugar a la multiplicidad del derecho en el caso de que existan varios hijos, y conforme al espritu
y finalidad de la norma y a la realidad social, puesto que la lactancia es protegida como derecho
esencial del recin nacido, que no debe limitarse en su extensin, compartindolo con varios,
en caso de parto mltiple y en la situacin de difcil ayuda a la madre que impone la realidad de
nuestro tiempo.
al trabajador la facultad de sealar la concrecin horaria de su reduccin de jornada, la Ley

admite que puedan existir discrepancias entre empresario y trabajador, lo que indica que a
aqul le cabe la posibilidad de rechazar los trminos en que su trabajador pretenda ponerla en
prctica. En caso de disconformidad del empresario con la propuesta realizada por el trabajador,
ste dispone de un plazo de veinte das para reclamar ante el Juzgado de lo Social. No se es(67) As lo estima la doctrina judicial, entre ellas, SSTSJ Pas Vasco, de 24 de abril de 2001 (R. 1092/2001); Catalua, de 18 de marzo
de 2003 (R. 4839/2002).
(68) STS de 11 de noviembre de 2009 (R. 133/2008). Apoyndose en esta argumentacin se pronuncia la STSJ Andaluca, de 19 de
mayo de 2011 (R. 2357/2010).
(69) STS de 11 de noviembre de 2009 (R. 133/2008).
(70) ALFONSO MELLADO, C., El tiempo de trabajo en la Ley Orgnica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en AA.VV.,
Comentarios a la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. Madrid: La Ley, 2008.
pg. 420.
(71) STSJ Canarias, de 24 de mayo de 1991 (R. 355/1991). Sin embargo, no lo reconoce la STSJ Madrid, de 19 de diciembre de 2007
(R. 4875/2007), en base a que, en la redaccin anterior, no se estableca de forma expresa dicho aumento proporcional.
(72) STS de 18 de junio de 1985.
431
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
En cuanto a la concrecin horaria y la determinacin del permiso de lactancia corresponder

al trabajador dentro de su jornada ordinaria. A continuacin se seala que las discrepancias
surgidas entre empresario y trabajador sobre la concrecin horaria y la determinacin de los
perodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artculo sern resueltas por la
jurisdiccin social a travs del procedimiento establecido en el artculo 139 de la Ley 36/2011,
de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social. De ello se desprende que, pese a conferir
pecifica criterio alguno a tener en cuenta por parte del juez para resolver el litigio sobre la
concrecin horaria, aunque los convenios colectivos podrn fijar criterios para concretar el
horario de la reduccin de la jornada teniendo en cuenta los derechos de conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral de los trabajadores y las necesidades productivas y organizativas de
las empresas.
VII. TUTELA
Como es sabido, el art. 55.5 ET configura como nulo el despido que tenga por mvil alguna
de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la ley, o bien se produzca
con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador, y a continuacin
prescribe que tambin ser nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de
Estudios
los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artculo 37, o estn disfrutando
de ellos, por lo que se refuerza la proteccin de los trabajadores que soliciten o estn disfru-
tando del permiso por lactancia. Se trata de un precepto cuya redaccin procede de la
transposicin de la Directiva 92/85 a travs de la L. 39/1999. Esta Directiva persigue no
desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo y evitar que se atente contra la igualdad
de trato entre hombres y mujeres (73), con lo que el mvil discriminatorio se eleva a condicin
necesaria de la citada norma comunitaria de prohibicin del despido del trabajador en esta
situacin de permiso por lactancia. Es decir, la normativa comunitaria establece una prohibicin
de despedir con carcter general de forma casi incondicionada y, por ello, las posibles excepciones a esta regla deben ser interpretadas de forma muy restrictiva, por lo que no basta aducir
cualquier motivo, sino que ha de tratarse de una de las causas a travs de las cuales se permita
la extincin del contrato de trabajo en algunos de los ordenamientos nacionales. De esta forma,
se trata de ofrecer a los trabajadores que disfrutan o solicitan el permiso de lactancia una tutela
ms energtica que la discriminatoria, dispensndoles de la carga de acreditar los indicios de
discriminacin, prueba bastante difcil, pues la norma acoge una calificacin de nulidad objetiva
y no subjetiva, y ser el empresario quien deber probar la existencia de causas suficientes,
reales y serias para calificar de razonable su decisin extintiva (74). As pues, cuando el trabajador invoca que la decisin extintiva tiene carcter discriminatorio por vulneracin de un
derecho fundamental, generando una sospecha o presuncin a favor de tal alegato y la discriminacin por razn de sexo, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisin
y que la misma no comporta violacin de los derechos fundamentales, ni discriminacin, la cual
comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no slo en la pura y simple constatacin del sexo de la vctima, sino tambin en la concurrencia de razones o circunstancias que
tengan con el sexo de la persona una conexin directa o inequvoca, como sucede con el permiso de lactancia (75). As lo ha estimado tambin el TC (76) que seala que no se impone al
empresario que pruebe la no discriminacin o la no lesin del derecho fundamental, sino que
acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisin extintiva, as como su entidad
desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los rganos de la jurisdiccin social
alcanzar y expresar la conviccin de ser el despido enteramente extrao a una conducta discriminatoria por razn de sexo. En otras palabras, el trabajador que se crea discriminado deber
suministrar indicios de que la decisin empresarial constituye una forma de retorsin y responde
a un propsito discriminatorio, trasladando la carga de la prueba de que la medida responde a
(73)
(74)
(75)
(76)
Exposicin de Motivos Directiva 92/85.

Entre otras, STC 21/1992, de 14 de febrero.
SSTSJ Andaluca, de 12 de septiembre de 2012 (R. 3418/2011); Navarra, de 20 de enero de 2006 (nm. 68/2006).
SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 173/1994, de 7 de junio.
432
Raquel Poquet Catal
una motivacin objetiva y razonable ajena a toda intencin represiva del empresario (77). En
definitiva, la nulidad del despido efectuado cuando se est disfrutando (78) o se solicita (79) el
permiso por lactancia tiene un carcter automtico. Incluso, es ms, la doctrina judicial considera
que aunque no se est disfrutando en ese momento del permiso de lactancia o no se haya
podido an solicitar por causas ajenas a la voluntad de la trabajadora, o simplemente porque
est disfrutando de las vacaciones de forma sucesiva a la maternidad, al encontrarse en esos
primeros nueve meses de nacimiento del hijo, si es despedida tambin ser nulo, pues se
considera que el despido tiene lugar dentro del perodo que el art. 37.4 ET reconoce como de
disfrute del permiso de lactancia (80). La finalidad de la declaracin del despido nulo en estos
casos es, obviamente, corregir la decisin empresarial que quiere prescindir de un trabajador
por motivos no solamente ajenos a la relacin laboral, sino vinculados a una circunstancia personal y familiar que vulnera el art. 14 CE, y en suma, garantizar el principio de no discriminacin
en el acceso y mantenimiento del empleo y la promocin profesional. Se trata, a lo ltimo, de
hacer realidad el mandato constitucional contenido en el art. 39.1 CE segn el cual los poderes
pblicos deben garantizar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia (81).
(77) Concretamente, la STC 136/1996, de 23 de julio, seala que para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi
no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios
que generen una razonable sospecha, apariencia o presuncin a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el
empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisin extintiva constituyen una legtima causa de despido
y se presentan razonablemente como ajenos a todo mvil atentatorio de derechos fundamentales.
(78) SSTSJ Andaluca, de 31 de mayo de 2012 (R. 792/2012); Madrid, de 10 de julio de 2012 (R. 1884/2012); Galicia, de 31 de
marzo de 2009 (R. 35/2009); Galicia, de 4 de mayo de 2009 (R. 612/2009); Canarias, de 15 de octubre de 2008 (R. 576/2008);
Madrid, de 23 de enero de 2007 (R. 5395/2006); Madrid, de 20 de diciembre de 2005 (R. 4823/2005).
(79) STSJ Galicia, de 20 de enero de 2011 (R. 4175/2010), que enjuicia el caso de una trabajadora que solicita el permiso por lactancia
y tres das despus es despedida. En trminos similares, SSTSJ Castilla y Len, de 17 de noviembre de 2010 (R. 1596/2010);
Catalua, de 16 de marzo de 2007 (nm. 2125/2007); La Rioja, de 29 de junio de 2006 (R. 226/2006).
(80) SSTSJ Extremadura, de 20 de junio de 2011 (R. 236/2011); Madrid, de 30 de abril de 2009 (R. 1059/2009); Cantabria, de 22
de febrero de 2006 (nm. 224/2006); Madrid, de 5 de abril de 2005 (R. 6096/2004); Navarra, de 20 de enero de 2006 (nm.
13/2006).
(81) STSJ Extremadura, de 31 de mayo de 2012 (R. 186/2012).
(82) STSJ Galicia, de 23 de diciembre de 2011 (R. 2062/2011), que considera procedente el despido disciplinario de una trabajadora
por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo. En la STSJ Castilla y Len, de 5 de enero de 2011 (R. 2048/2010), se
considera procedente el despido de una trabajadora que estaba disfrutando del permiso de lactancia porque haba habido quejas
de los clientes y tena un informe desfavorable.
(83) STSJ Andaluca, de 11 de julio de 2012 (R. 992/2012), que declara procedente y no nulo el despido de una trabajadora por
concurrir causas objetivas, concretamente, por la reorganizacin del servicio y la asuncin de las funciones desempeadas por
la trabajadora por otros empleados, con amortizacin de su plaza, a pesar de estar disfrutando del permiso de lactancia.
(84) STSJ La Rioja, de 29 de junio de 2006 (R. 226/2006).
433
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
No obstante, ello no significa que un trabajador o trabajadora pueda ser despedido durante
el perodo del permiso por lactancia por alguna de las causas del art. 49 ET, es decir, ello no
implica que no pueda incurrir en incumplimientos graves y culpables que motiven su despido
disciplinario (82), o verse afectado por un despido colectivo o una extincin de su contrato por
causas objetivas (83), sino que nicamente el despido ser declarado nulo si no se declara la
procedencia del mismo conforme lo determina el art. 55.5 ET, por lo que no es preciso que la
empresa tenga que esperar a la finalizacin del permiso por lactancia para ejercitar su facultad
de despido (84). De hecho, el poder decisorio en la eleccin de los trabajadores pertenece al
empresario, pero en estos casos, el poder aparece, en cierta manera, limitado, pues la decisin
empresarial de despedir a una trabajadora no puede lesionar sus derechos fundamentales, de
tal modo, que, en el caso de despido por necesidad de amortizacin de plantilla, el empresario
deber justificar que no existen otros trabajadores en el contexto global de la empresa que no
estn en esa situacin, aunque la decisin respecto de stos exija determinados reajustes o
traslados de plantilla que pudieran ser inconvenientes (85).
Otras veces puede que no se produzca un despido, sino ms bien un acoso laboral que
perjudica a la formacin profesional o dignidad de la trabajadora, con la intencin de cansar
a la trabajadora (86), situacin que va a justificar que sta pueda proceder a la resolucin del
contrato de trabajo al amparo del art. 50.1 ET y recibir la indemnizacin equivalente al despido
declarado improcedente (87). De ah que se seale la limitacin de las potestades organizativas
y disciplinarias del empresario en el mbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relacin
laboral, pues es obligado evitar las consecuencias fsicas y psquicas que las medidas discriminatorias podran tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al
mismo tiempo, que afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condicin de
trabajadora (88). Y aunque el art. 14 CE no consagra la promocin de la maternidad, s excluye
toda distincin o trato peyorativo a la mujer en la relacin laboral fundada en dicha circunstancia.
La proteccin de la condicin biolgica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible
con la conservacin de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloracin o el perjuicio causado por la maternidad constituye una discriminacin por razn de sexo (89).
VIII. CONCLUSIN
Estudios
El riesgo de prdida del empleo como consecuencia de la maternidad y de las situaciones

vinculadas a la misma, como puede ser la lactancia, de las mujeres trabajadoras constituye, an
en la actualidad, uno de los problemas ms importantes con los que se enfrenta la efectividad
del principio de no discriminacin por razn de sexo en el mbito de las relaciones laborales
(90). As pues, se trata de evitar tanto que su condicin de mujer, derecho y libertad a ser madre
merme sus legtimas expectativas en el plano laboral profesional, como que ste incida de forma
negativa en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condicin, especialmente la maternidad. La mujer, en fin, viene siendo objeto de una doble discriminacin, tanto
por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domsticas y
cuidado de los hijos, y ello supone un factor de competencia desigual inadmisible con los hombres en el acceso y promocin dentro del mercado de trabajo. Por ello es necesario erradicar
esta lastimosa realidad mediante instrumentos de intervencin pblica (91). Pero de nada sirve
innovar legislativamente si la propia sociedad no cambia sus pautas de comportamiento, conciencindose, an ms, de que a los padres corresponde asumir tambin un compromiso y
dedicacin en la realizacin de las tareas domsticas y atencin a los hijos (92).
(85) STSJ Cantabria, de 14 de octubre de 2009 (R. 685/0009).

(86) STSJ Galicia, de 23 de octubre de 2009 (R. 2454/2009), que considera procedente la resolucin del contrato efectuada por la
trabajadora con derecho a indemnizacin, por falta de ocupacin efectiva, privndole de los medios necesarios para poder prestar
sus servicios, debido a que estaba disfrutando del permiso de lactancia posterior a la maternidad.
(87) STSJ Andaluca, de 13 de julio de 2011 (nm. 1825/2011), que enjuicia el caso de una trabajadora que al reincorporarse de la
baja por maternidad, solicita el permiso por lactancia y se le es denegado. Juntamente con ello se le cambia el horario de trabajo
de forma injustificada, de tal modo que se le impide conciliar la vida laboral y familiar, as como que se le modifican las funciones
a realizar de forma peyorativa. En idnticos trminos, STSJ Andaluca, de 3 de noviembre de 2011 (R. 1785/2011).
(88) STC 17/2003, de 30 de enero.
(89) STSJ Madrid, de 21 de septiembre de 2012 (R. 6527/2011).
(90) STSJ Andaluca, de 12 de septiembre de 2012 (R. 3418/2011).
(91) STSJ Extremadura, de 31 de mayo de 2012 (R. 186/2012).
(92) STSJ Madrid, de 21 de septiembre de 2012 (R. 6527/2011).
434
Derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar

e indemnizacin de los daos causados por su no
disfrute: algunos puntos de inters
Lourdes Mella Mndez
Profesora Titular (Acreditada a CU) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Santiago de Compostela
SUMARIO
I.
EL RENOVADO PROCESO ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIN.

1. Ideas generales.
2. La indemnizacin de daos a cargo del empresario.
I. EL RENOVADO PROCESO ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LOS

DERECHOS DE CONCILIACIN
1. Ideas generales
La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 5 de julio de 2006, prev que los Estados miembros deben introducir
en sus respectivos ordenamientos jurdicos las medidas necesarias para
garantizar la indemnizacin o reparacin real y efectiva del perjuicio
sufrido por una persona a causa de una discriminacin por razn de
sexo, de manera disuasoria y proporcional a aquel (art. 18). Una discriminacin laboral por razn de sexo se produce cuando se vulneran
los derechos de conciliacin de la vida laboral, personal y familiar. La
posibilidad de reclamar sumariamente los perjuicios que causa la decisin empresarial respecto de su derecho de conciliacin se configura,
entre otras cosas, como una medida de accin positiva encaminada a
la promocin de la igualdad (1).
Desde la L. 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (LCVLF),
(1)
VIROLS PIOL, R. M: Derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral reconocidos

legal o convencionalmente, en el volumen AAVV: Comentarios a la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Social, 2 edic. (Valladolid, 2011), pg. 529.
435
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
La Ley 36/2011, de
10 octubre, de
jurisdiccin social,
en lo que atae a la
defensa procesal de
los derechos de
conciliacin de la
vida laboral y
familiar, pretende
convertir la va
procesal en ms
rpida y eficaz para
solucionar las
discrepancias que
surgen entre las
partes a la hora de
disfrutar de tales
derechos (art. 139).
Se destaca la
posibilidad de
acumular en la
demanda del
derecho a la medida
de conciliacin la
accin de daos y
perjuicios causados
al trabajador
Derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar e indemnizacin de los daos ...
existe en Espaa un procedimiento especial, urgente y preferente, para atender las reclamaciones de los trabajadores frente a la negativa empresarial al disfrute de concretos derechos de
conciliacin. Se aade, entonces, un nuevo precepto el 138 bis a la LPL 1995, incluido en
una tambin nueva seccin en el captulo V del Ttulo II del Libro II de dicha norma procesal,
con la rbrica concreta y especfica de permisos por lactancia y reduccin de jornada por
motivos familiares (regulados en el art. 37.6 ET). La finalidad de esta novedad procesal no fue
resolver cuestiones de fondo sobre la procedencia o contenido de los especficos derechos de
conciliacin a los que se aluda, sino regular una va procesal rpida y eficaz para solucionar las
discrepancias que surgan entre las partes a la hora de aplicar los derechos de conciliacin de
que se trataba.
Con posterioridad, la disp. adic. 11., 20, LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, introduce la disp. adic. 17. en el ET con el fin de ampliar el
objeto del mencionado proceso especial. A partir de esta ltima, todas las discrepancias que
surjan entre empresarios y trabajadores en relacin con el ejercicio de los derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se
resolvern por la jurisdiccin competente a travs del procedimiento establecido en el art. 138
bis LPL. Como se aprecia, el cambio es significativo, pues el objeto de este proceso ya no son
las concretas materias para las que naci, sino cualquier cuestin litigiosa relativa al ejercicio
por los trabajadores de los derechos referentes a la conciliacin personal, familiar y laboral, y
ello con independencia de que aquel est reconocido por norma estatal (ET), convencional
(convenio colectivo, acuerdo de empresa, plan de igualdad) o decisin unilateral del empresario.
Estudios
Esta visin amplia de los derechos de conciliacin conecta con lo dispuesto en el art. 34.8
ET, que configura el derecho del trabajador a adaptar la jornada con los nicos lmites que prevea
la negociacin colectiva o el acuerdo individual. Con nimo de ser ms precisos, las cuestiones
aqu debatidas se relacionan con la concrecin horaria y temporal de los permisos de lactancia
y las reducciones de jornada (por cuidado de familiares: menor de ocho aos; persona con
discapacidad fsica, psquica o sensorial; familiar que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no puede valerse por s mismo; o menor afectado por cncer u otra grave enfermedad)
del art. 37 ET o las suspensiones y excedencias por motivos personales y familiares previstas
en los arts. 45, 46, 48 y 48 bis ET.
La reciente L. 36/2011, de 10 de octubre, de jurisdiccin social (en adelante, LJS), ratifica
la importancia de los derechos de conciliacin y su defensa procesal, al mejorar la regulacin
que el anterior art. 138 bis LPL contena. As, dicha regulacin procesal cambia de precepto
ahora el 139 y refuerza su contenido con nuevas e importantes novedades. Antes de referirme
a estas, cabe apuntar algunos rasgos de la anterior regulacin que se mantienen intactos, entre
ellos, los siguientes: a) el plazo de prescripcin de veinte das para impugnar la negativa o
disconformidad empresarial, a contar desde que se conoce una u otra, bien por comunicacin
expresa del empresario, bien por actos concluyentes del mismo; b) el carcter urgente y preferente del procedimiento, pues se trata de resolver pronto la discrepancia de las partes respecto
del ejercicio del derecho de conciliacin, en orden a que este se pueda disfrutar in natura; y,
en relacin con lo anterior, c) el acto de la vista habr de sealarse dentro de los cinco das
siguientes al de la admisin de la demanda y la sentencia se dictar en el plazo de tres das
posteriores.
Como novedades significativas respecto de la regulacin anterior, cabe comentar, aun someramente, las siguientes. En primer lugar, en relacin con la amplitud del objeto material de
436
Lourdes Mella Mndez
este especial procedimiento, se hace mencin a un nuevo y particular supuesto que tambin
queda incluido en el mismo. As, segn el nm. 2 del art. 139 LJS, aquel ser aplicable, igualmente, al ejercicio de los derechos de la trabajadora vctima de violencia de gnero establecidos
en la ley (2). Ms exactamente, el legislador se refiere, respecto de la citada trabajadora, a la
reduccin de la jornada de trabajo con disminucin proporcional del salario y a la reordenacin
del tiempo de trabajo, a travs de la adaptacin del horario, de la aplicacin del horario flexible
o de otras formas de ordenacin del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Sin duda
alguna, la inclusin de la tutela de los derechos de la trabajadora vctima de violencia de gnero
en este proceso especial est justificada y es una buena noticia; lo primero, porque son derechos
que, aparte de la proteccin de la vctima, buscan el posibilitar la conciliacin de su vida personal
y familiar con la laboral; y, lo segundo, porque tales derechos se benefician de la proteccin
que le proporciona un proceso urgente y preferente.
En este sentido, la defensa de los derechos en cuestin incluso goza de alguna particularidad
adicional no prevista para el resto de los derechos de conciliacin, como la posibilidad de instar
la adopcin de medidas cautelares para proteger la vctima, propias del proceso especial de
derechos fundamentales y libertades pblicas (art. 139.2 LJS). Dichas medidas acercan este
proceso especial al recin citado, al prever para aquel la aplicacin de las medidas previstas en
el art. 180.4 LJS (3), tales como la suspensin de la relacin, el traslado de puesto o centro de
trabajo o la exoneracin de la obligacin de prestar servicios por la trabajadora afectada.
Con todo, las pretensiones que se pueden ejercitar a travs de este proceso especial se
limitan a las discrepancias que surjan entre las partes respecto del concreto ejercicio (mera
ejecucin en la prctica) de los derechos de conciliacin en general o los de la trabajadora
vctima de violencia de gnero. Se est ante un conflicto de intereses sobre cuestiones de
aplicacin prctica y no ante un conflicto jurdico de mayor calado y con trascenda normativa.
En efecto, no se incluyen cuestiones relativas al reconocimiento, existencia y contenido de los
derechos, que se resuelven en el procedimiento ordinario con posibilidad de recurso.
Sea como fuere, el hecho de que el legislador exija a aquellas llevar sus respectivas propuestas evidencia que el rgano jurisdiccional debe impulsar, de manera especial, la conciliacin
interpartes como solucin alternativa a su decisin. Ms que nunca, cobra especial importancia
la fase previa de conciliacin (aunque solo la judicial, pues la extrajudicial se ha eliminado), en
(2)
(3)
LO 1/2004, de 28 diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero.

En los procesos seguidos a instancia de la trabajadora vctima de la violencia de gnero para el ejercicio de los derechos que le
sean reconocidos en tal situacin, podrn solicitarse, adems, la suspensin de la relacin o la exoneracin de prestacin de
servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenacin o reduccin del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan
a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquellas que pudieran afectar al presunto
acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deber ser odo este.
437
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
En segundo lugar, se prev la obligacin de las partes (empresario y trabajador) de llevar a

los actos de conciliacin previa al juicio y del propio juicio sus respectivas propuestas y alternativas de concrecin respecto del ejercicio del derecho que se demanda por parte del
trabajador. Dichas propuestas y alternativas podrn acompaarse, en su caso, de un informe
realizado por personal especializado en la materia, concretamente, los rganos paritarios o de
seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideracin en la sentencia [art.
139.1.a), prrafo tercero, LJS]. La aportacin de dicho informe se prev como una posibilidad,
no obligacin, y puede servir al juez a modo de informe pericial y tcnico sobre la correccin
de cada una de las posiciones de las partes.
aras a que sean las propias partes las que alcancen el acuerdo que ms se ajuste a sus intereses.
Y, en cualquier caso, de no conseguir el acuerdo, en el propio acto de juicio, el referido rgano
jurisdiccional debe intentar una solucin equitativa atendiendo a aquellos intereses, a modo de
sentencia de equidad.
Por lo dems, bien mirado, este requerimiento para que ambas partes lleven sus propias
propuestas ante el juez tiene un cierto efecto negativo para el trabajador, pues de alguna manera
supone ponderar y equiparar los intereses contrapuestos, ponerlos en una situacin de igualdad,
alejndose el legislador reformador de la configuracin legal que el ET confiere a alguno de los
derechos de conciliacin. Me refiero, especialmente, al derecho de reduccin de jornada por
guarda legal, cuya concrecin horaria y determinacin del perodo de disfrute, corresponde
al trabajador, dentro de su jornada ordinaria (art. 37.5 ET). Se trata, en este caso, de un derecho
pleno del trabajador, cuyos intereses deben prevalecer, en general, frente a los del empresario,
pues su disfrute no se somete al acuerdo previo con aquel, sino que, como mucho, a lo previsto
en el convenio colectivo (que puede atender a los intereses de ambas partes) (4).
Pues bien, frente a la configuracin de este ltimo derecho de conciliacin, parece que para
el resto de derechos de similar naturaleza, su concreto disfrute debe atender a la ponderacin
de los intereses de ambas partes. En varios casos, el legislador ya remite directamente a lo
previsto en convenio colectivo o al acuerdo con el empresario y, en caso de discrepancia, no
da prioridad al inters del trabajador, sino que reenva a lo que disponga el rgano jurisdiccional.
La valoracin ponderada de los intereses del trabajador y empresario requiere, sin duda, como
en cualquier proceso, la aportacin por ambas partes de los elementos probatorios que justifiquen y sustenten cada posicin. Ms claramente, a pesar de la dimensin constitucional de
estos derechos, defendida por el Tribunal Constitucional (especialmente, en las Sentencias
3/2007 y 24/2011), parece imprescindible que el trabajador interesado, sea cual fuere su sexo,
explique sus circunstancias personales al empresario y, luego, al rgano judicial, salvo en aquellos datos que violen su intimidad personal (5).
Una ltima novedad es la de la posibilidad de acumular en la demanda del derecho a la
medida de conciliacin la accin de daos y perjuicios causados al trabajador, sobre la que se
profundiza en el siguiente apartado.
2. La indemnizacin de daos a cargo del empresario
A) General
Estudios
Como se acaba de apuntar, a partir de la LJS, se prev legalmente la posibilidad de que el

trabajador pueda acumular en la demanda del derecho a la medida de conciliacin una indemnizacin por los daos y perjuicios que la decisin empresarial limitativa de su derecho le haya
causado. Se plasma, as, lo que era un criterio judicial ampliamente aceptado, pues el obligar al
trabajador a acudir a un nuevo litigio para conseguir una reparacin de los daos causados por
la decisin empresarial ilcita no result(aba) razonable (6).
(4)
(5)
(6)
Para GILOLMO LPEZ, J.: Medidas de conciliacin familiar y trabajo y organizacin de la empresa: puntos crticos en la nueva legislacin
y doctrina constitucional, Actualidad Laboral, 2013, nm. 5, pg. 10 (segn impresin de www.revistas.laley.es): el nico derecho
ntido contemplado en el ET no es ms que la reduccin de jornada.
Ibdem, pg. 11. Segn el autor citado, aun cuando ambas partes alegaran y probaran la realidad de sus legtimos intereses, la
decisin judicial ser asemejara ms a un arbitraje de equidad que a una autntica resolucin judicial.
STSJ Cantabria de 20 marzo 2009 (nm. 243).
438
Lourdes Mella Mndez
Esta indemnizacin tiene naturaleza contractual y su regulacin se halla en los arts. 1.101 y
siguientes del Cdigo civil. Segn el primero de ellos, quedan sujetos a la indemnizacin de
los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en
dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas.
As las cosas, la responsabilidad indemnizatoria por el incumplimiento de un deber contractual
puede derivar, entre otras, de conductas empresariales que lesionan los derechos de conciliacin de los trabajadores. De esta manera, cuando el empresario deniegue o est disconforme
con el concreto ejercicio o disfrute de una medida de conciliacin de la vida personal, familiar
y laboral propuesto por el trabajador y ese comportamiento empresarial resulte ilcito y cause
daos al trabajador, estos deben ser reparados con una indemnizacin especfica.
Como se acaba de exponer, la procedencia de la indemnizacin est condicionada por el
presupuesto previo de que la decisin empresarial se entienda como incumplimiento de un
deber contractual, esto es, como un comportamiento ilcito inaceptable por el ordenamiento
jurdico que causa daos. Por ello, la primera tarea del rgano jurisdiccional ser la de determinar
la concurrencia de la ilicitud o no de la decisin empresarial, para lo que habr que atender al
papel o poder que cada una de las partes tiene atribuido por la correspondiente norma legal o
convencional a la hora de fijar el disfrute del concreto derecho de conciliacin de que se trate.
El hecho de que la posicin de ambas partes est equilibrada o se presenten como preferentes
o superiores los intereses del trabajador puede ser clave para valorar la correccin o no de la
conducta empresarial. Adems, con independencia de lo que diga la norma de que se trate en
cada caso, el rgano jurisdiccional debe reparar especialmente en la naturaleza constitucional
de los derechos en juego, particularmente de los de conciliacin del trabajador (7). Todo ello
permite pensar que las razones empresariales para denegar o restringir el ejercicio del derecho
del trabajador deben ser valoradas restrictivamente.
Ahora bien, concurra o no la vulneracin de derechos fundamentales, la acumulacin de la

indemnizacin de daos por desacuerdos relativos al ejercicio de los derechos de conciliacin
se prev ahora como una posibilidad o facultad para el trabajador, no como una obligacin. Por
lo tanto, la accin resarcitoria de daos y perjuicios tambin se puede ejercitar de forma autnoma, por ejemplo, en un proceso ordinario posterior a la sentencia firme que reconozca el
derecho de aquel o en un proceso especial de tutela de derechos fundamentales y libertades,
(7)
Cfr. MARTNEZ YAEZ, N. M.: Acciones de indemnizacin por daos derivados de la vulneracin de derechos de conciliacin de la
vida familiar y laboral. Comunicacin presentada en el XXIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(Girona, 2013), pg. 8, www.aedtss.es.
439
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
En ocasiones, los derechos de conciliacin se relacionan con los derechos fundamentales

de los trabajadores, como el de igualdad o no discriminacin por razn de sexo, cuya violacin
tambin puede generar daos y perjuicios adicionales. En tales casos, la impugnacin de la
decisin empresarial impeditiva de la conciliacin solicitada tambin debe realizarse por la modalidad procesal especfica ahora analizada (art. 139 LJS), tal y como indica el art. 184 LJS y
no por el proceso especial de derechos fundamentales, previsto en los arts. 177 y ss. LJS, lo
que no impide que en aquel se acumulen las pretensiones propias de la tutela de esos derechos
fundamentales (art. 26.2 LJS), incluida la relativa a la indemnizacin especfica derivada de su
lesin (como ya suceda con anterioridad a la LJS). Esto implica que en tales casos, la indemnizacin se rige por los criterios establecidos en ese proceso especial de derechos fundamentales
y no por el especfico ahora analizado, lo que supone un trato privilegiado respecto del dao
moral.
si procediese (8). De esta manera, debe entenderse superada la posicin anterior de alguna
sentencia que negaba la posibilidad de acudir al proceso ordinario, al considerar imprescindible
tramitar la solicitud de indemnizacin por la modalidad procesal especfica (9).
En todo caso, los daos y perjuicios cuya reparacin se solicita son, exclusivamente, los
derivados de la conducta empresarial relativa a la negativa del derecho o la demora en la
efectividad de la medida propuesta por el trabajador (art. 139.1 LJS). Ahora bien, el rechazo
de esta medida debe entenderse en sentido amplio, en orden a incluir tambin los supuestos
en los que el empresario atiende, solo parcial o irregularmente, la peticin del trabajador (10)
o la sustituye por otra. En el supuesto de la demora, el dao puede parecer de menor entidad
o relevancia, aunque no necesariamente tiene que ser as, en cuanto aquel puede generar daos
tan importantes como los derivados de la negativa empresarial.
B) Tipos de daos y prueba de los mismos

Como es sabido, los daos y perjuicios se dividen, generalmente, en patrimoniales o extrapatrimoniales o, en terminologa ms frecuente, en materiales y morales. Los primeros son los
que sufre la vctima en sus bienes y derechos de naturaleza econmica, o sea, en su patrimonio
material. A su vez, tales daos se clasifican en dos: el dao emergente y el lucro cesante. El
primero se identifica con el valor de la prdida sufrida por el demandante, y, el segundo, con
la ganancia que haya dejado de obtener a raz del incumplimiento contractual del demandado
(art. 1.106 CC).
Los daos extrapatrimoniales o morales son aquellos que no recaen directamente sobre el
patrimonio de la vctima, sino sobre su persona, lesionando sus derechos y generando un sufrimiento espiritual, interior o psquico (ansiedad, angustia, depresin). Ahora bien, no existe
unanimidad doctrinal sobre la inclusin en esta categora (o su consideracin autnoma) de los
daos corporales, que afectan a la vida o integridad fsica y que pueden producir, de forma
simultnea, daos materiales e inmateriales (v. gr., perjuicio econmico y dolor).
En relacin a la negativa o retraso empresarial en la concesin del disfrute de los derechos
de conciliacin aqu tratados, los daos materiales pueden concretarse, por ejemplo, en el dao
emergente que supone el tener que atender determinados gastos relacionados con el cuidado
de familiares ante la imposibilidad de poder hacerlo personalmente el trabajador, al denegrsele
injustificadamente el ejercicio del derecho de conciliacin solicitado (v. gr., salario de personal
domstico o especializado parael cuidado de los hijos o de un familiar enfermo, abono de
Estudios
(8)
As, STSJ Andaluca (Sevilla) de 29 octubre 2009 (nm. 3761), relativa a un caso en el que la trabajadora sufre una represalia del
empresario tras solicitar el ejercicio de su derecho a reducir jornada para conciliar. Segn la Sala, no parece que pueda dudarse
de la necesidad de proceder a la reparacin del dao moral padecido por la trabajadora, que se vio adscrita a un turno de trabajo
distinto del habitualmente establecido, sin justificacin alguna que no fuera la represalia frente al ejercicio legtimo de lo que
consideraba su derecho, independientemente de que estuviera o no en lo cierto. Es claro que dicha situacin le ha producido
un sufrimiento difcilmente cuantificable, pero apreciable, sobre todo si se tiene en cuenta que la conducta empresarial se
encamin a la imposicin de un turno de trabajo que dificultaba, de la peor de las maneras posibles, la bsqueda por la actora
de las soluciones estables a la necesidad de cuidado de su hija.
(9) As, STSJ La Rioja de 18 diciembre 2008 (nm. 187), segn la que el nuevo art. 138 bis LPL (entonces vigente) ampla sustancialmente el objeto de este proceso especial, que pasa a ser un instrumento procesal vlido para sustanciar cualquier cuestin
litigiosa relativa al ejercicio por los trabajadores de los derechos referentes a la conciliacin de la vida familiar y laboral. Por lo
tanto, la reclamacin de una indemnizacin derivada del incumplimiento empresarial de un deber de conciliacin deba tramitarse,
necesariamente, por el referido cauce procesal.
(10) BALLESTER PASTOR, A.: El procedimiento de tutela de derechos fundamentales y el procedimiento de conciliacin de responsabilidades
en la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social, Relaciones Laborales, 2012, nm. 2 (La Ley 24450/2011), pg. 17.
440
Lourdes Mella Mndez
guarderas, centros de das o, en fin, residencias especializadas) (11). Otro dao que puede
concurrir es la prdida salarial que el trabajador sufre al verse obligado a sustituir la medida de
conciliacin requerida por otra que tiene un rgimen jurdico menos favorable para l. Pinsese,
por ejemplo, en el caso de un trabajador al que no se le concede la adaptacin del horario pedida
y tiene que recurrir a una reduccin de jornada (con disminucin proporcional del salario) o,
incluso, una excedencia o un permiso sin sueldo). Este segundo tipo de dao econmico ha
sido calificado como lucro cesante (12).
Por lo que respecta a los perjuicios extrapatrimoniales o morales, aunque el legislador nos
los menciona expresamente, la expresin que utiliza para referirse a la necesaria reparacin de
daos es suficientemente amplia como para entenderlos incluidos junto a los materiales. En
efecto, la general y amplia referencia a la accin de daos y perjuicios causados al
trabajador (art. 139.1 LJS) posibilita considerar comprendidos en la misma cualquier tipo de
dao, tambin el moral. Adems, es fcil que la negativa (o demora) empresarial injustificada al
disfrute del derecho de conciliacin genere el sufrimiento personal tpico del dao moral. No
se olvide la particular finalidad de los derechos que se quieren ejercer, dirigidos al cuidado de
menores o dependientes o, en otras palabras, a la observancia de obligaciones de carcter
paterno-filial o familiar. Dichas obligaciones estn directamente relacionadas con la esfera personal e ntima de la persona, en la que priman los sentimientos y el afecto personal. Por lo tanto,
la privacin (mxime si injustificada) de la posibilidad de cumplir con tales obligaciones y deseos
personales, de seguro, que causa un sufrimiento ntimo al trabajador.
A efectos de prueba, en cuanto se aplica el rgimen civil de la responsabilidad indemnizatoria

de naturaleza contractual (arts. 1.101 y ss. CC), en principio, es necesario que el trabajador
aporte en su demanda los elementos bsicos que permitan acreditar el incumplimiento empresarial alegado, el dao sufrido y la relacin de causalidad entre aquel y este. La prueba del
incumplimiento empresarial y la relacin de causalidad ente este y el dao resulta un presupuesto lgico previo, como ya se coment, en cuanto se est ante un incumplimiento contractual. El otro elemento central de la responsabilidad civil es el dao causado a otro, del que
depende la propia existencia de aquella, y que hay que probar en cada caso. Ciertamente, por
(11) As, en el caso de autos de la STSJ Castilla-La Mancha de 9 mayo 2000 (nm. 540), la trabajadora solicita una reduccin de jornada
de un tercio (adelantando la hora de salida de sus tres turnos de trabajo) para el cuidado de una hija recin nacida y que, segn
informe mdico, necesita la asistencia de su madre para facilitar su alimentacin. Al serle denegado por el empresario el adelanto
solicitado en uno de los turnos de trabajo (no en los otros dos), la trabajadora tiene que contratar los servicios de otra persona
con una jornada laboral mensual de 60 horas. La indemnizacin de estos daos no cubre todos los gastos de contratacin (720.000
pesetas), sino solo un tercio de ellos (240.000 pesetas).
(12) MARTNEZ YEZ, N. M., op. cit., pg. 8.
(13) STSJ Castilla-La Mancha de 9 mayo 2000, cit., en el caso de autos se reconoci una indemnizacin por dao moral de 280.000
pesetas.
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ACTUALIDAD LABORAL
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Los Tribunales laborales han tenido ocasiones no muchas- de pronunciarse en lnea con
lo recin expuesto y reconocer, sin ambages, dicho sufrimiento. En este sentido, se ha sealado
que, cuando la empresa incumple voluntaria e injustificadamente una obligacin impuesta legalmente por el art. 37.5 ET, sin la ms mnima alegacin de causa justa que pudiese justificar
tal conducta, obligando a la trabajadora a seguir un largo camino procesal para ver respetado
ese derecho, debe responder frente a esta. Dicha responsabilidad se refuerza al tener presente
que el tiempo perdido, sin que la trabajadora pudiese atender personalmente a su hija, nunca
podr ser restituido, con lo que ello conlleva de sufrimiento personal y emocional y generador
de un dao efectivo, denominado moral y que est llamado a ser indemnizado por el que lo
caus (13).
muy ilcita o reprochable que sea la conducta del sujeto causante, la responsabilidad en cuestin
no existir, sino se produce un dao real a la vctima.
En el caso de los daos materiales, de fcil apreciacin y determinacin objetiva, la prueba
resulta generalmente ms fcil, en especial si se trata de un dao emergente (v. gr., prueba
documental). Por su parte, la prueba del lucro cesante ya puede presentar una mayor dificultad,
en cuanto este se identifica con una hipottica y futura ganancia que desaparece. Por ello, los
tribunales exigen que la probabilidad de tal ganancia se apoye tambin en hechos objetivos, de
los que normalmente aquella derive, y no en meras ilusiones.
Por su parte, la acreditacin de los daos morales resulta ms problemtica. Como se apunt,
en ocasiones la vulneracin de un derecho de conciliacin puede ir acompaada tambin de la
de un derecho fundamental. En tal caso, aunque se sigue el proceso especial ahora analizado
(art. 139 LJS), cabe aplicar al mismo la concreta regulacin que sobre dao moral se contiene
en el proceso especfico de vulneracin de derechos fundamentales y libertades pblicas (especialmente, los arts. 179.3 y 183 LJS). Como es sabido, el Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional sostuvieron un intenso debate sobre la existencia y prueba del dao moral en
este ltimo proceso especial. A grandes rasgos, puede hablarse de una larga evolucin con
diferentes fases.
En un primer momento, el TS defendi que de la vulneracin de un derecho fundamental
derivaba, por presuncin, la existencia de perjuicios indemnizables. As, en la importante sentencia de 9 de junio de 1993 (14), dicho rgano jurisdiccional estim que no era necesario
probar que se haba producido un perjuicio para que naciese el derecho al resarcimiento,
sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneracin del derecho fundamental se
presuma automticamente la existencia del dao y deba decretarse la indemnizacin correspondiente (15). Con posterioridad, en la conocida sentencia de 22 de julio de 1996 (16), el
citado Tribunal cambia su posicin sobre la automaticidad del dao al considerar que la indemnizacin prevista en el art. 180.1 LPL (hoy 183 LJS) no derivaba, automticamente, de la
declaracin jurisdiccional de lesin del derecho fundamental, sino de la concurrencia de un
dao real producido por esta. A partir de ah, se exiga: 1) que la alegacin de tal dao injusto
se acompaase en la demanda de las bases y elementos clave de la indemnizacin reclamada,
en orden a fundamentar la posible condena empresarial y el reconocimiento de aquella en el
caso concreto; y 2) que la cuanta solicitada se amparase en indicios o puntos de apoyo suficientes. En otras palabras, probada la vulneracin del derecho fundamental, el demandante
deba acreditar el dao alegado y la indemnizacin reclamada con datos o elementos de apoyo
objetivos (17).
Estudios
Frente a esta restrictiva doctrina, que poda impedir el reconocimiento de una concreta
indemnizacin a pesar de declararse la vulneracin de un derecho fundamental porque no
se consegua probar el dao moral, la STC 247/2006, de 24 de julio (18), reacciona suavemente,
aunque con cierta discrepancia. En efecto, aunque de forma expresa no desautoriza la posicin
(14)
(15)
(16)
(17)
Nm. recurso 3856/1992.

Cfr., tambin, STS de 8 mayo 1995 (R. 1319/1994) y STSJ Andaluca (Mlaga) de 3 septiembre 1993 (nm. 697/1993).
R. 3780/1995.
En igual sentido, cfr., por ejemplo, las sentencias TS de 20 enero 1997 (R. 2059/1996), 16 julio 2004 (R. 177/2003), 2 octubre
y 12 diciembre 2007 (R. 3945/2006 y R. 25/2007), 15 diciembre 2008 (R. 14/2007), 21 septiembre 2009 (R. 2738/2008)
y 12 mayo 2010 (R. 2191/2009, que casa la del TSJ Pas Vasco de 21 abril 2009).
(18) RTC 247/2006.
442
Lourdes Mella Mndez
del TS, en cierto modo, se distancia de ella, al establecer que, si de los hechos probados resultan
actuaciones contrarias al derecho fundamental del trabajador, el dao (moral) debe considerarse
probado y procede la correspondiente indemnizacin.
Finalmente, tras la reforma del proceso especial de vulneracin de derechos fundamentales
por la LJS 2011, el legislador parece querer dar valor de ley a aquella primera posicin del TS.
As se distingue entre los daos materiales y morales, y mientras que para los primeros rige la
regla general de la carga de la prueba, que exige aportar las circunstancias relevantes para la
acreditacin de su existencia y determinacin de su cuanta, para los segundos (los morales
unidos a la vulneracin del derecho fundamental) se exonera al trabajador de tal carga probatoria cuando resulte difcil su estimacin detallada (art. 179.3 LJS). Ms claramente, en tal caso
(cuando la prueba del importe exacto de este dao resulte demasiado difcil o costosa), el
tribunal se pronunciar sobre la cuanta del mismo, determinndolo prudencialmente, con el
fin de resarcir suficientemente a la vctima y restablecer a esta, en la medida de lo posible, en
la integridad de su situacin anterior a la lesin, as como para contribuir a la finalidad de prevenir
el dao (art. 183.2 LJS).
Ahora bien, frente a este primer supuesto, cabe referirse al otro en el que la violacin de los
derechos de conciliacin no va acompaada de la de aquellos derechos fundamentales. En estos
casos, el rgimen del dao moral se antoja ms difcil y exigente para la vctima y, de seguro, se
le requerir mayor carga probatoria respecto de la existencia y cuanta de aquel. Ello puede
ocurrir, de manera especial, cuando la entidad de la lesin sea menor, por ejemplo, por implicar
un mero retraso en el ejercicio del derecho de conciliacin. Con todo, cuando la lesin sea
mayor, por consistir en una negativa rotunda del empresario al ejercicio del derecho solicitado
y ello impida su disfrute en el futuro (por transcurso del tiempo), la interpretacin del dao moral
debera ser similar a la prevista en sede de derechos fundamentales (20).
Desde el punto de vista judicial, alguna sentencia posterior a la LJS 2011 rechaza la indemnizacin de daos y perjuicios solicitada, a pesar de reconocerse la pretensin material relativa
al derecho de conciliacin, con base en que la actora no ha procedido a realizar la ms mnima
(19) MARTNEZ YEZ, N. M., op., cit., pg. 11.
(20) As, BALLESTER PASTOR, A., op. cit., pg. 17: debera presumirse que la reclamacin de indemnizacin debe seguir las pautas
establecidas en el art. 183 LJS para el proceso de tutela de derechos fundamentales, puesto que este precepto sintetiza la doctrina
jurisprudencial acerca de los requisitos para que prospere una reclamacin indemnizatoria.
443
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Como es fcil apreciar, el legislador procesal de 2011 deja claro que la lesin de un derecho
fundamental lleva implcita la existencia de un dao moral (unido a la vulneracin del derecho
fundamental) y, adems, que el mismo siempre debe ser indemnizado, incluso cuando resulte
difcil la prueba de su importe exacto, pues entonces ser el rgano jurisdiccional el que asumir
la responsabilidad de concretar la cuanta indemnizatoria. Esta posicin refuerza, claramente, la
importancia de los derechos fundamentales en el mbito del Derecho del Trabajo. Por lo tanto,
cuando la vulneracin de los derechos de conciliacin implique tambin la de los derechos
fundamentales siempre habr indemnizacin del dao moral. En este sentido, incluso cabe
defender que el rgano jurisdiccional deba tener en cuenta el aspecto punitivo de la indemnizacin a la hora de fijar su cuanta, el cual busca la reparacin ntegra del dao causado a la
vctima y la disuasin o prevencin de futuros daos por parte del agresor (art. 183 LJS). As,
cuando la lesin del derecho de conciliacin implica una discriminacin por razn de sexo, la
inclusin de este concepto en el montante de aquella parece inexcusable, por aplicacin del
art. 18 Directiva 2006/54/CE (19).
especificacin de los daos y perjuicios que se le hayan directamente causado (que son los
nicamente indemnizables), limitndose a exigir una cantidad a tanto alzado, pero sin referenciar datos o circunstancias suficientes a tener en cuenta para su determinacin (21). Esta
posicin judicial restrictiva evidencia que la indemnizacin no deriva, automticamente, del reconocimiento del derecho a la medida de conciliacin requerida, sino que es necesario que
existan unos daos y estos se delimiten, especifiquen y prueben, mxime si son materiales. En
el caso de los daos morales, tambin debe existir un mnimo de prueba indiciaria de su existencia y cuanta, segn las circunstancias concretas del caso (v. gr., naturaleza y gravedad del
incumplimiento, imposibilidad futura de ejercicio real del derecho solicitado o reiteracin de la
lesin).
Sea como fuere, el clculo del equivalente pecuniario de los daos extrapatrimoniales no
resulta fcil y, en todo caso, aquel simplemente supone una pequea compensacin material
para la vctima, sin llegar a reparar el sufrimiento psquico causado (que no tiene precio). En
palabras de alguna sentencia, el dao moral, por su naturaleza, responde a algo inmaterial
difcilmente mensurable, por pertenecer a la intimidad de la persona que lo sufre, pero no por
ello puede ser obviado ni sobrevalorado (22). La referida dificultad de clculo lleva a los rganos jurisdiccionales a utilizar, como gua orientativa, determinados baremos objetivos, como,
por ejemplo, el cuadro de sanciones previsto en la Ley de infracciones y sanciones en el orden
social (aprobado RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto) o, ms habitualmente en esta materia, el
salario correspondiente a cada uno de los das en que el trabajador se ha visto privado de su
derecho de conciliacin. Sin duda, este mdulo indemnizatorio est dentro de los parmetros
que pueden considerarse normales (23).
Por lo dems, determinados criterios pueden considerarse de aplicacin general (tanto para
daos materiales como extrapatrimoniales), como, por ejemplo, la necesidad de atender a las
circunstancias de cada caso, o sea, a la gravedad, duracin y entidad del dao (24), el nmero
de vctimas (especialmente ante conductas pluriofensivas, en las que no solo se daa directamente al trabajador, sino tambin a otros familiares, como la persona necesitada de cuidado u
otras del entorno familiar que se ven afectadas por la situacin creada) o de conseguir una
reparacin suficiente y digna, que tienda a la reparacin integral del dao causado, aunque
evitando el enriquecimiento injustificado de la vctima. En este sentido, resulta clave la discrecionalidad del rgano jurisdiccional de instancia que es quien, tras presenciar la prctica de la
prueba y valorar todos los datos del supuesto, procede a fijar segn su propio criterio la
cuanta de la indemnizacin (art. 99, prrafo primero, LJS), so pena de declarar la nulidad de
actuaciones.
C) Exoneracin de la obligacin de responder
Estudios
Como novedad de la actual regulacin procesal, se prev la posibilidad de que el empresario

quede exonerado del pago de estos daos y perjuicios si da cumplimiento, al menos provisional,
a la medida propuesta por el trabajador (art. 139 LJS). Lo que indica que aquel puede comunicar
a este el rechazo de la medida, sin perjuicio de su cumplimiento provisional, mientras no se
resuelva la impugnacin de su decisin por el rgano jurisdiccional. En este sentido, la posibi(21)
(22)
(23)
(24)
STSJ Asturias de 18 enero 2013 (nm. 102).

STSJ Cantabria de 20 marzo 2009 (nm. 243). Tambin STSJ Andaluca (Sevilla) de 29 octubre 2009, cit.
Sentencias TSJ Cantabria de 20 marzo 2009 y La Rioja de 18 diciembre 2008, ambas citadas.
En el caso de autos de la STSJ Cantabria de 20 marzo 2009, cit., se fija la indemnizacin por dao moral (1.500 euros) en atencin
a la duracin de la conducta empresarial (solo cuatro meses y medio) hasta la baja mdica del trabajador.
444
Lourdes Mella Mndez
lidad de acumulacin de la accin de daos y perjuicios puede actuar como medida de presin
frente al empresario para que acepte los trminos de ejercicio o disfrute (del derecho) propuestos por el trabajador. La medida tiene ventajas para ambas partes, pues el segundo disfruta
ya de la medida propuesta y el primero se ahorra el hacer frente a una reclamacin de daos y
perjuicios (que as no existen). Ahora bien, la aceptacin provisional de la medida propuesta por
el trabajador es voluntaria para el empresario, quien libremente puede decidir asumirla o no.
Ahora bien, en caso afirmativo, el carcter provisional de la aceptacin de la propuesta del
trabajador debe expresarse claramente, so pena de entenderla errneamente definitiva
(25).
Respecto del caso de la trabajadora vctima de violencia de gnero, represe en que el
legislador, aunque dedica una especial atencin al mismo (pues especifica sus derechos de
conciliacin y, sin ser necesario, reitera la posibilidad de acumular a su demanda la accin de
daos y perjuicios directamente causados por la negativa o demora de la concesin del derecho), no menciona la posibilidad de que el empresario pueda quedar exonerado del abono de
los daos y perjuicios si acepta provisionalmente lo solicitado. Quizs ello se debe a un olvido
o a un deseo de no reiterar todo el rgimen jurdico ya expuesto. Con todo, la lgica tambin
impone que, si acepta provisionalmente lo pedido por la trabajadora, esta ya no pueda alegar
daos y perjuicios, salvo los derivados de una posible demora en cumplir o permitir lo aceptado.
Por lo que se refiere al inicio del perodo de devengo de los daos, el dies a quo parece
situarse en el momento en que el trabajador tena intencin de comenzar el disfrute de su
derecho de conciliacin (no en el de su solicitud) y no pudo hacerlo por impedrselo el empresario. Ciertamente, el hecho de que la exoneracin de la obligacin de indemnizar solo juegue
cuando este cumple provisionalmente con lo pedido por aquel (salvo, adems, de que el empresario gane el juicio) parece dar a entender que, de perder el juicio y existir daos, el cmputo
de estos comienza, con carcter retroactivo, desde que el trabajador pretenda el disfrute de su
(25) VIQUEIRA PREZ, C.: El proceso en materia de derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral, en el volumen AAVV:
El proceso laboral. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdiccin Social. T. I, dirigido por Blasco Pellicer y
coordinado por Alegre Nueno (Valencia, 2013), pg. 1006.
445
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
La previsin legal de esta posible exoneracin de la obligacin de responder de los daos

causados sugiere ideas importantes relacionadas con dos cuestiones: una, la configuracin
subjetiva de la responsabilidad del empresario, esto es, si la misma est sujeta a la existencia de
dolo o culpa o si, por el contrario, aquel debe responder de los daos y perjuicios siempre que
existan, aunque en su decisin no haya concurrido dolo o mala fe; y, la otra, el dies a quo de la
indemnizacin. Respecto de la primera cuestin, es evidente que el legislador solo menciona
un supuesto de exoneracin (cumplimiento provisional de la medida, aparte, lgicamente, del
implcito de que impugne lo solicitado por el trabajador y gane el pleito) y no otros, como los
relativos a una denegacin, a priori, razonada de lo solicitado que implica inexistencia de dolo
o mala fe. As, pues, parece claro que el empresario no solo responde en los casos en los que,
con dolo o mala fe y sin causa justificada, niega el derecho al trabajador o se demora en la
concesin del mismo, sino tambin en aquellos otros en los que, aun sin concurrir tal intencionalidad o negligencia grave, las causas alegadas no son asumibles o suficientes para justificar
su posicin. Por lo tanto, si aquel no est seguro de sus argumentos y no quiere asumir el riesgo
de tener que responder econmicamente de los daos causados, resulta aconsejable que cumpla provisionalmente con lo pedido por el trabajador.
medida conciliatoria. En caso contrario, ningn empresario cumplira provisionalmente la medida y, de existir discrepancia, esperara a la decisin judicial.
No cabe dejar de destacar que esta posicin sobre el dies a quo de los daos conecta bien
con aquellos derechos de conciliacin del trabajador que nacen de la propia norma (legal o
convencional) que los crea y cuya fijacin horaria y determinacin del perodo de disfrute queda
a voluntad del beneficiario, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a reducir jornada por
guarda legal (art. 37.5 ET). Precisamente, en relacin con este derecho, desde la L. 39/1999,
debe entenderse superada la doctrina contenida en alguna sentencia que estimaba que, aunque
tal derecho naca automticamente de la norma laboral, ello no implicaba su disfrute en un
concreto horario segn la voluntad del trabajador, sino que tal facultad de determinacin corresponda al empresario. Por lo tanto, si el trabajador no aceptaba tal determinacin y la
impugnaba, era el rgano jurisdiccional el que deba pronunciarse al respecto, y solo a partir de
entonces, poda el empresario incurrir en situacin de incumplimiento laboral, si no respetaba
dicho pronunciamiento (26). nicamente se admita la posibilidad de situar el dies a quo del
perodo de incumplimiento antes de la declaracin judicial (y en el momento de disfrute solicitado por el trabajador) cuando se apreciaba vulneracin del deber de buena fe por parte del
empresario, que se negaba a la concesin de lo pedido sin justificacin organizativa alguna y
con la clara finalidad de perjudicar al trabajador (27). Represe en que la doctrina recin expuesta
encajara bien, ahora, con aquellos otros derechos de conciliacin cuya determinacin de disfrute queda sometida al acuerdo de las partes y a la necesaria atencin a los intereses
organizativos del empresario.
En cuanto al dies ad quem del perodo indemnizable, este se sita en el momento en que la
empresa ejecute la sentencia que declara su decisin injustificada y permite al trabajador ejercer
su derecho a la conciliacin de la vida laboral y familiar segn lo solicitado (28).
Por lo dems, en el caso de que el empresario haya cumplido provisionalmente con lo
solicitado por el trabajador, pero, finalmente, el rgano jurisdiccional dicte un fallo que le d la
razn, cabe preguntarse sobre el posible derecho de aquel a una compensacin econmica por
haber asumido una peticin que, despus, no es ratificada por el referido rgano. En mi opinin,
tal compensacin no cabe, pues el empresario decidi voluntariamente no correr riesgos (indemnizatorios) y conceder provisionalmente lo solicitado.
D) Recurso
Estudios
Como es habitual en los procesos de gestin, contra la sentencia dictada en este procedimiento especial de conciliacin, no cabe, desde su creacin y con carcter general, recurso de
suplicacin por razones de fondo (29). La razn se relaciona con su carcter urgente y de
tramitacin preferente dirigido a la bsqueda de una solucin rpida para el concreto problema
suscitado entre las partes.
(26) STSJ Catalua de 1 abril 1997 (nm. 2387). Por el contrario, algunas sentencias, como la del TSJ Castilla-La Mancha de 23 enero
1998 (nm. 70), insista en que la determinacin del horario corresponda al trabajador. Cfr. CHARRO BAENA, P.: La concrecin del
horario laboral del trabajador que reduce su jornada por motivos familiares, Aranzadi Social, 2000, BIB 2000/1217.
(27) STSJ Catalua de 1 abril 1997, cit. En sentido contrario a lo expuesto, vase la STSJ Castilla-La Mancha de 9 mayo 2000, cit., que
expresamente seala que el art. 37.5 ET permita a la actora, no solo la reduccin de su jornada laboral, sino tambin la eleccin
en cuanto a la forma de ejercitarla.
(28) STSJ Cantabria de 20 marzo 2009, cit.
(29) Cabe el recurso por infraccin de normas o garantas de procedimiento que haya producido indefensin y tenga por objeto reponer
los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infraccin [art. 139.a) LJS].
446
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Como novedad, la reforma operada por la LJS prev una salvedad a tal imposibilidad de
recurso, cuando se haya acumulado pretensin de resarcimiento de perjuicios que, por su
cuanta (tres mil euros), pudiera dar lugar a recurso de suplicacin (30), en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliacin ser ejecutivo desde que se dicte la
sentencia [art. 139.1.b) LJS] (31). No se aclara si el recurso se refiere a la indemnizacin fijada
por el juez a quo o tambin incluye su pronunciamiento sobre el derecho a la medida de conciliacin solicitada por el trabajador.
Un sector de la doctrina cientfica se pronuncia en sentido restrictivo, al estimar que el
recurso debe limitarse al anlisis de la procedencia y cuanta de la indemnizacin, pues, en caso
contrario, bastara con que el demandante acumulase a la demanda una indemnizacin superior
a tres mil euros (aun conociendo su carcter injustificado y desproporcionado) para tener asegurado el acceso al recurso tambin respecto de lo fallado en relacin con el ejercicio del
derecho de conciliacin. Ello podra dar lugar a un recurso a voluntad, en el que se volviese
a analizar todo lo ya tratado en instancia. Bien mirado, ello supondra una contradiccin con la
regla general -claramente expresada- de que contra esta sentencia no proceder recurso [art.
139.1.b)]. As las cosas, para esta posicin, la excepcin analizada debe limitarse a la reclamacin
indemnizatoria, al igual que ocurrira si el trabajador plantease aquella separadamente por la va
del proceso ordinario (32).
Sin embargo, otro sector acepta una interpretacin ms amplia, al considerar que lo ms
acertado es que el Tribunal ad quem pueda pronunciarse sobre ambos aspectos, lo que se basa
en los siguientes argumentos: 1) la ausencia de limitacin o precisin legal alguna sobre la
materia objeto de recurso (33); 2) el que la valoracin de la adecuacin de la indemnizacin
parezca exigir tambin la de la medida solicitada y la posterior decisin empresarial; y, en fin,
3) la referencia expresa al carcter inmediatamente ejecutivo de las medidas de conciliacin
sobre las que conoce la sentencia, la cual no tendra sentido si el pronunciamiento sobre dichas
medidas no fuese recurrible, pues entonces aquel ya sera firme y cabra su ejecucin definitiva
parcial (art. 242 LJS) (34).
(30) Como ejemplo, vase STSJ Asturias de 18 enero 2013, cit.

(31) En igual sentido, el art. 191.2.f) LJS establece que no cabe recurso de suplicacin en los procedimientos relativos a los derechos
de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artculo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensin de
resarcimiento de daos y perjuicios que por su cuanta pudiera dar lugar a recurso de suplicacin.
(32) En este sentido, cfr., por ejemplo, FERNNDEZ LPEZ, M F.: Los procesos especiales en la Jurisdiccin Social (Albacete, 2012), pg.
103 y MARTNEZ YEZ, N., op. cit., pg. 15.
(33) Cfr. BALLESTER PASTOR, A., op. cit., pg. 17.
(34) En la doctrina, apoya tal interpretacin amplia, FABREGAT MONFORT, G.: Tutela de los derechos fundamentales y derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar, en el volumen AAVV: La nueva Ley de la Jurisdiccin Social (Albacete, 2012), pg. 224.
447
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
En mi opinin, no cabe dejar de reconocer que esta ltima posicin puede ser la ms favorable a los intereses del trabajador en materia de conciliacin, algo que el legislador ha querido
reforzar con la reforma del proceso especial, al revestirlo de un marco legal ms protector,
acorde con el carcter de derechos fundamentales que muchas veces tienen los citados intereses. Con todo, resulta difcil de admitir que el recurso pueda extenderse ms all de la
pretensin indemnizatoria, por lo que lo ms prudente es esperar a que los tribunales laborales
clarifiquen la cuestin.
Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada:

alcance de la doctrina constitucional y bases para
una revisin crtica (Anlisis de la STC 173/2013)
Antonio Martn Valverde
Catedrtico (e) de Derecho del Trabajo
Estudios
La Ley 39/1999 dio

pie a la
jurisprudencia y a la
doctrina
constitucional para
mejorar, sobre el
Derecho
Comunitario, el nivel
de proteccin de la
trabajadora
embarazada frente a
decisiones extintivas
empresariales que
mereceran la
calificacin de
despidos
improcedentes. La
STC 173/2013,
permite reflexionar
crticamente sobre
la aplicacin casustica- de dicho
criterio de mejora
SUMARIO
I.
LOS TRMINOS DE LA CONTROVERSIA LABORAL: PERODO DE PRUEBA,

DESISTIMIENTO EMPRESARIAL Y MUJER EMBARAZADA.
II. DOCTRINA DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN AMPARO.

III. CUMPLIMIENTO EN LA SENTENCIA IMPUGNADA DEL CANON DE RAZONABILIDAD Y MOTIVACIN.
IV. DISTRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA EN EL DESISTIMIENTO DEL
CONTRATO A PRUEBA.
V. NOTICIA DE DOS VOTOS PARTICULARES Y NOTA SOBRE LA NULIDAD
OBJETIVA DEL DESPIDO.
I. LOS TRMINOS DE LA CONTROVERSIA LABORAL: PERODO DE

PRUEBA, DESISTIMIENTO EMPRESARIAL Y MUJER EMBARAZADA
El 24 de junio de 2009 la trabajadora demandante y la empresa
demandada suscribieron contrato de trabajo, por el que aqulla se
comprometa a prestar servicios de comercial a sta. El contrato inclua pacto de perodo de prueba de dos meses de duracin. En la fecha
del contrato la trabajadora estaba embarazada de diez semanas. El 4 de
agosto siguiente, a los cuarenta das de vigencia de la relacin de trabajo, la direccin de la empresa acord cesar a la trabajadora por no
superacin del perodo de prueba, al no haber alcanzado los objetivos
de venta establecidos. El mismo da del cese de la demandante se haba
comunicado decisin extintiva, por la misma causa, a otro trabajador
de la empresa contratado a prueba.
Ante el Juzgado de lo Social, la trabajadora interpuso demanda de
despido nulo. Tal como consta en el relato de la sentencia comentada,
la causa de pedir alegada en la instancia fue discriminacin por razn
de sexo; y en estos trminos resuelve la sentencia del juez. El mismo
448
planteamiento se deduce de la decisin de la sentencia de suplicacin. En ella se confirma la

recurrida por entender que los supuestos indicios de discriminacin en el cese de la trabajadora,
de existir, haban sido desvirtuados por la empresa. Ahora bien, en el itinerario jurisdiccional
recorrido entre la suplicacin y la casacin, la actora introdujo con habilidad un cambio en su
reclamacin, no en el petitum pero s en la causa petendi.
En efecto, el fundamento del recurso de unificacin de doctrina es la doctrina jurisprudencial de la nulidad objetiva del despido de las trabajadoras embarazadas establecida
por el Tribunal Supremo y corroborada por el Tribunal Constitucional. De acuerdo con esta
interpretacin jurisprudencial, el despido de la trabajadora embarazada, salvo declaracin de
procedencia, slo puede ser calificado de despido nulo. As pues, la tercera posible calificacin
despido improcedente prevista en el art. 108 de la LRJS (y en sus antecedentes de la LPL)
ha desaparecido para el despido de la embarazada por obra del art. 55.5 b) del Estatuto de los
Trabajadores (ET), incorporado por la L. 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral.
O lo que es lo mismo: salvo prueba de procedencia, el despido de la embarazada reconstruye
ope legis la relacin contractual de trabajo, excluyendo la opcin alternativa del despido indemnizado.
As pues, cuando el pleito llega al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional haba adquirido una doble vertiente. La primera es si la conducta de la empresa haba incurrido en
discriminacin por sexo. La segunda es si el cese en el perodo de prueba constituye un supuesto
de despido a los efectos del art. 55.5 b) ET. Esta segunda cuestin era de tratamiento preferente
por una razn de mtodo y economa procesales, y as lo entendieron ambos tribunales. La
razn es sencilla: la respuesta afirmativa a la cuestin de la aplicacin al perodo de prueba de
la nulidad objetiva solicitada por la demandante supondra la estimacin de la demanda, sin
entrar en otras consideraciones. Pero, como se ver a continuacin, las decisiones adoptadas
por uno y otro tribunal han mantenido vivas en el caso enjuiciado las dos cuestiones planteadas.
II. DOCTRINA DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN AMPARO
En el razonamiento de STS 18-4-2011, las diferencias sustanciales entre el desistimiento

durante el perodo de prueba y el despido de trabajadora embarazada se manifiestan con toda
claridad en el rgimen jurdico de uno y otro. En el despido en cualquiera de sus modalidades
(disciplinario o por causas empresariales) la ley exige estrictos requisitos de forma (por escrito
y con expresin de causa) y de fondo (causas graves tasadas), cuyo incumplimiento acarrea la
ilicitud de la decisin extintiva. En cambio, el desistimiento empresarial durante el perodo de
prueba no queda sujeto a requisitos formales (puede expresarse verbalmente y sin exteriorizacin de la causa) y la justificacin del mismo se limita en el art. 14.1 y 14.2 del Estatuto de los
Trabajadores (ET) a que las experiencias que constituyen el objeto de la prueba no han dado
buen resultado.
449
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
La STS de 18 de abril de 2011, impugnada en amparo, parte de la base de que la regla de

la nulidad objetiva del despido en caso de embarazo no es aplicable al desistimiento empresarial
durante el perodo de prueba, dada la distinta naturaleza de uno y otro acto de cese de la
trabajadora. Ambos supuestos de extincin del contrato de trabajo se afirma en la sentencia
presentan diferencias sustanciales que descartan la interpretacin propuesta en el recurso, que
era la sostenida en la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha.
Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada: alcance de la doctrina constitucional ...
Un argumento ms a propsito de la inaplicacin al caso de la nulidad objetiva del art. 55.5

b) ET, como lo ha entendido la jurisprudencia, encontramos en STS 18-4-2011. El argumento
hace frente a la alegacin del recurso de que procedera la interpretacin analgica de dicho
precepto al desistimiento durante el perodo de prueba. No cabe practicar tal recurso hermenutico viene a decirse en la sentencia porque la analoga presupone una laguna legal que
en el caso no existe, habida cuenta de la regulacin contenida en el art. 14.2 ET, donde se
establece expresamente que durante el transcurso del perodo de prueba la resolucin de la
relacin laboral podr producirse a instancia de cualquiera de las partes.
La otra cuestin del recurso de casacin resuelto por STS 18-4-2011 es, como se recordar,
la existencia o no de discriminacin por razn de sexo. En el orden de la sentencia es la segunda,
por la razn de mtodo expuesta. Pero en el planteamiento del pleito fue la primera cronolgicamente, y la nica, en los procesos de instancia y de suplicacin.
En este punto el Tribunal Supremo se atiene a la doctrina constitucional en materia de discriminacin por razn de sexo de las trabajadoras embarazadas, sentada entre otras en STC
17/2003, entendiendo: 1) que no se han aportado en el caso indicios de discriminacin, pues
no qued acreditado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora; y 2) que, aunque
se aceptara por hiptesis la existencia de indicios, stos habran sido eficazmente contrarrestados por la empresa, que procedi el mismo da al desistimiento del contrato de trabajo de otro
trabajador a prueba, contratado en idnticas condiciones y fechas, dndose en ambos casos la
circunstancia de que no se haban alcanzado los objetivos mnimos de venta fijados en el contrato.
III. CUMPLIMIENTO EN LA SENTENCIA IMPUGNADA DEL CANON DE RAZONABILIDAD Y MOTIVACIN
El supuesto de desistimiento empresarial del contrato de trabajo en fase inicial de prueba ha
sido sometido a la consideracin del Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones; entre
ellas, ltimamente, en la sentencia 92/2008 (seguida por STC 124/2009), ambas dictadas despus de la introduccin del precepto de nulidad del despido de la mujer embarazada, incorporado al ET mediante la L. 39/1999 de conciliacin de la vida laboral y familiar.
Estudios
La especial trascendencia constitucional del caso objeto de la sentencia ahora comentada

radica en que el conocimiento jurisdiccional del asunto permita precisar y aclarar el alcance del
derecho constitucional a la no discriminacin por razn de sexo dentro de la compleja casustica
de la proteccin legal de las embarazadas en materia de empleo (fundamento 2). El caso se ha
considerado de trascendencia constitucional especial dentro de los especiales que acceden
a sentencia, puesto que el Pleno recab su conocimiento, de conformidad con el art. 10.1 n)
LOTC. No se especifica en los antecedentes, y en verdad no haba por qu hacerlo, si tal trascendencia muy especial se ha apreciado por la importancia intrnseca del asunto o por la
importancia jurisdiccional del mismo, a la vista de posibles discrepancias apuntadas en las deliberaciones de la Sala 1, a la que inicialmente haba sido remitido.
La citada STC 92/2008 haba conocido de un litigio de despido de mujer embarazada en el
que no se haba acreditado que la empresa conociera dicha circunstancia. La decisin extintiva
impugnada era un despido, en el sentido estricto del trmino; es decir, se haba sido acordado
despus de transcurrido el perodo de prueba, o en cualquier caso al margen del mismo. El
tribunal a quo razon que la falta de conocimiento empresarial del embarazo impeda apreciar
450
discriminacin por razn de sexo, excluyendo por esta razn la aplicacin del art. 55.5 b) ET.
Pero el Tribunal Constitucional, avalando la interpretacin posterior respecto del tema adoptada
por el Tribunal Supremo en unificacin de doctrina, estim el amparo, entendiendo que el citado
precepto estableca una garanta absoluta y objetiva de nulidad del despido de las trabajadoras
embarazadas (salvo que se acreditara la procedencia del despido).
El canon de interpretacin que STC 92/2008 entendi infringido es el de razonabilidad y
motivacin reforzadas que se impone a las resoluciones judiciales que afectan a los derechos
fundamentales, en el caso el derecho fundamental sustantivo del art. 14 CE. Este criterio de
interpretacin es, segn entiende el Tribunal Constitucional el precepto de interpretacin de la
ley conforme a la Constitucin (art. 5.1 LOPJ), no ya un principio o gua entre otros de orientacin del intrprete, sino una regla que el intrprete ha de aplicar de manera estricta.
La proyeccin de la doctrina de la razonabilidad y motivacin reforzadas al caso enjuiciado
lleva en STC 92/2008 a afirmar que la proteccin legal del derecho a la no discriminacin por
razn de sexo se haba visto mermada o perjudicada por la interpretacin restrictiva efectuada
por la sentencia recurrida. El silogismo es sencillo: 1) la no discriminacin por razn de sexo es
un derecho fundamental; 2) las garantas frente al despido de las trabajadoras embarazadas
forman parte, sin duda, de tal derecho; 3) por tanto, tales garantas legales han de ser interpretadas y aplicadas, de acuerdo con las aludidas exigencias de razonabilidad y motivacin
reforzadas; y 4) la sentencia recurrida, al mermar por va de interpretacin el alcance del derecho ha contravenido las reglas hermenuticas, vulnerando el derecho a la tutela judicial
efectiva.
El mismo canon de razonabilidad y motivacin reforzadas en materia de derechos fundamentales se aplica en STC 173/2013 respecto de STS 11-6-2011 (fundamento 3). Pero en el
caso de la sentencia objeto de este comentario el Tribunal Constitucional ha llegado a una
conclusin distinta: el exhaustivo y preciso razonamiento del Tribunal Supremo satisface
plenamente las exigencias de la mentada regla interpretativa, al diferenciar el supuesto litigioso
del enjuiciado en STC 92/2008 y 124/2009, sentencias ambas que STS 18-6-2011 se cuida
de citar (fundamentos 4 y 5).
Tras aceptar el distinguishing de la sentencia impugnada, una cuestin de interpretacin y

aplicacin del art. 24 CE situada en el trasfondo del asunto, el ltimo paso de STC 173/2013
es resolver la cuestin de fondo originaria relativa al art. 14 CE (fundamento 1). Como se
recordar, tal cuestin consista en determinar si la conducta empresarial de desistimiento del
contrato a prueba mereca reproche desde el punto de vista del respeto al derecho de la trabajadora embarazada a no ser discriminada por razn de sexo.
La respuesta en este punto no se aparta ni un pice de la uniformemente aportada por los
rganos judiciales de la jurisdiccin ordinaria. A recordar: ni la demandante ha aportado indicios
de discriminacin, puesto que no consta que el empresario conociera la circunstancia de su
embarazo; y en el supuesto hipottico pero no real de que lo hubiera aportado, tal indicio habra
sido eficazmente destruido por la empresa mediante la referencia a la cifra de ventas no alcanzada y la simultaneidad del cese de otro empleado por la misma causa (fundamento 6).
451
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
IV. DISTRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA EN EL DESISTIMIENTO DEL CONTRATO A

PRUEBA
Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada: alcance de la doctrina constitucional ...
V. NOTICIA DE DOS VOTOS PARTICULARES Y NOTA SOBRE LA NULIDAD OBJETIVA DEL

DESPIDO
STC 173/2013 est acompaada de dos votos particulares, uno concurrente en la decisin
adoptada, y otro discrepante. El voto concurrente pretende prevenir una posible malinterpretacin del fallo. El magistrado que lo redacta hubiera preferido una mencin expresa a la doctrina
del propio Tribunal Constitucional contenida en STC 166/1988 y 173/1994, sobre distribucin
de la carga de la prueba del conocimiento de la circunstancia de embarazo. No se discute que
STC 173/2013 se atenga a dicha doctrina. Pero se expresa la duda de si este extremo fue
analizado con suficiente profundidad.
El voto disidente de otro magistrado (al que se adhieren tres ms) razona la discrepancia
sobre la base de que el art. 14 CE impone por s mismo la nulidad automtica del despido de la
mujer embarazada, ya que se trata de una norma del sistema merecedora de mxima irradiacin.
Estudios
A este punto de la nulidad objetiva y automtica del despido se refiere la nota de mi propia
cosecha. En su momento expres en sede jurisdiccional mi disconformidad con la construccin
de la nulidad objetiva efectuada por la Sala de lo Social del Tribunal. A da de hoy sigo pensando
que se trata de una figura difcilmente sostenible en trminos dogmticos. El enjuiciamiento
del despido disciplinario al que se refiere el art. 55 ET (Forma y efectos del despido disciplinario) versa sobre conductas o comportamientos en los que el elemento subjetivo de
la culpa o del dolo no debe desaparecer, ni del lado del trabajador ni del lado del empresario.
El anlisis de la licitud o ilicitud del despido de la trabajadora embarazada no ha debido, a
mi juicio, prescindir de tal factor.
452
Glosa Judicial. Accidente de trabajo. Recargo de

prestaciones sociales
Efrn Borrajo Dacruz
Catedrtico emrito de Derecho del Trabajo (UCM). Abogado
SUMARIO
I.
LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.
II. DOCTRINA EN LA INSTANCIA Y EN SUPLICACIN.

1. Requisitos para la procedencia del recargo.
2. Presuncin de causalidad y factores contrarios a la misma: actos de
tercero y del propio accidentado.
III. CALIFICACIN Y GRADUACIN DE LA INFRACCIN: CRITERIOS ALTERNATIVOS AL RESPECTO.
I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

En su momento el trabajador accidentado, mecnico oficial de 1,
estaba efectuando la reparacin de un vehculo tractor con la ayuda de
otro mecnico. Al instalar la batera de acumuladores el tractor no
arranc, por lo que decidieron uno y otro cargar dicha batera y al efecto
recurrieron a un tercero, de profesin electricista. Al no disponer de
una batera porttil desplazaron otro vehculo tractor y lo situaron frente
al tractor en reparacin; levantaron el cap de ambos para conectar las
bateras con una pinzas dotadas de un cable de 15 metros que result
corto para la finalidad perseguida por lo que tuvieron que aproximar
ambos vehculos con una distancia intermedia muy corta. Mientras que
el trabajador que resultara accidentado se encontraba entre los dos
vehculos para colocar las pinzas de conexin, el segundo mecnico se
encontraba en la cabina del otro vehculo sin visibilidad dado el levantamiento del cap de uno y otro. En un momento dado accion el
inversor del tractor que permita movilizar el vehculo tanto en avance
frontal como en marcha atrs lo que dio como resultado el aplastamiento del trabajador contra el tractor cuya batera se quera cargar.
En su momento el accidentado estuvo en situacin de incapacidad
temporal y con posterioridad fue declarado con incapacidad perma-
453
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
El dao por
accidente de trabajo
merece y obtiene un
alto grado de
proteccin ya sea en
la legislacin, ya sea
-sumando- en la
doctrina judicial;
mxime si se aprecia
un incumplimiento
empresarial en
materia de
prevencin de
riesgos laborales
Glosa Judicial. Accidente de trabajo. Recargo de prestaciones sociales
nente absoluta. Queda constancia de que se levant acta por la Inspeccin de Trabajo en la que
se analizan los deberes que pesan sobre una empresa en materia de prevencin de riesgos
laborales que, con detalle minucioso, lleva al inspector que redacta y firma el acta a concluir que
la empresa ha cometido una falta grave en grado medio de formacin e informacin suficiente
y adecuada acerca de los riesgos del puesto de trabajo, amn de otra falta grave en grado mnimo
por omisin de las medidas para prevenir el riesgo de atropello en la utilizacin de los equipos
de trabajo. Todo ello, recoge el acta citada, sin perjuicio de la propuesta de recargo de presta-
ciones habida cuenta de la relacin de causalidad que existe entre la omisin de medidas de
seguridad y el accidente descrito.
La Delegacin en Cuenca de la Consejera de Trabajo y Empleo abri expediente administrativo y resolvi en trminos similares a los del acta de infraccin. Impuso, tambin, varias
multas. Por su parte el rgano provincial del INSS dict resolucin en la que declar la existencia
de responsabilidad empresarial y dadas las circunstancias del caso declar que las prestaciones
de la Seguridad Social deban ser incrementadas en un 30% con cargo a la empresa, que debera
constituir en la TGSS el capital costo necesario para proceder al pago de dicho incremento, con
base en las prestaciones que en ese momento se reconocan as como respecto de las que se
pudieran reconocer en el futuro. La reclamacin administrativa de la empresa fue desestimada
por el INSS. Queda constancia de que las prestaciones debidas fueron satisfechas por la Entidad
colaboradora obligada.
II. DOCTRINA EN LA INSTANCIA Y EN SUPLICACIN
1. Requisitos para la procedencia del recargo
En su momento la empresa condenada present demanda contra el trabajador accidentado,
el INSS y la TGSS impugnando el recargo impuesto, si bien ya haba satisfecho las multas acordadas por la Delegacin de la Consejera de Trabajo y Empleo. El Juzgado de lo Social de Cuenca,
con fecha 15 de mayo de 2013, desestim ntegramente la demanda interpuesta por la empresa
por lo que sta recurre en suplicacin. La Sala de lo Social castellano-manchega desestimar el
recurso y confirma en todos sus aspectos la sentencia de instancia. Al efecto desarrolla, en una
lograda sntesis, el rgimen jurdico a que est sometido el recargo de prestaciones por accidente
de trabajo en caso de incumplimiento empresarial de sus deberes de seguridad y salud en el
trabajo. Tales trminos son los siguientes:
a) Solamente proceder el recargo si se produce un siniestro, ya sea un accidente de trabajo,
ya sea una enfermedad profesional.
Estudios
b) Ahora bien, no basta con la produccin del dao, pues es necesario que por causa del
mismo se reconozca una prestacin de Seguridad Social.
c) Es igualmente necesario que se haya infringido una norma de seguridad y salud en el
trabajo.
d) En fin, tambin se exige que haya un nexo causal entre el siniestro y la infraccin imputada.
454
Efrn Borrajo Dacruz
2. Presuncin de causalidad y factores contrarios a la misma: actos de tercero y del propio

accidentado
Esta relacin de causalidad genera una presuncin que slo se rompe, en principio, si
aparece alguno de los siguientes factores:
la fuerza mayor extraa al trabajo;
el acto de tercero ajeno a la empresa
y la imprudencia temeraria del propio trabajador lesionado.
Ahora bien, la incidencia de dichos factores exige un anlisis y una ponderacin.
2.1. Infraccin de terceros

El segundo de dichos requisitos ha de ser matizado de modo que caben las siguientes situaciones y distinciones: el tercer infractor puede ser un empleado de la empresa que por
descuido o negligencia es el causante, con sus actos, del siniestro; en este supuesto responde
el empleador en cuanto responsable de los actos de sus empleados (art. 1903 CC) y porque,
adems, la empresa est obligada a vigilar que se cumplan sus instrucciones con el fin de prevenir las negligencias profesionales de sus empleados. O dicho en trminos directos, slo el
obrar doloso de otro empleado rompera el nexo causal, al ser imprevisible tal proceder.
Doctrina similar se establece si el tercero causante de la infraccin aunque no sea empleado
de la empresa, si tiene alguna relacin con ella, tal y como sucede respecto de los defectos de
fabricacin (y en su caso, de mantenimiento a cargo de un servicio ajeno) de las mquinas que
se emplean en el proceso productivo; o por aquellos otros a quienes contrat sea el caso
de contratas y subcontratas, sea el caso de la contratacin de servicios de prevencin externos.
Por lo que ataa al tercer requisito enunciado, tambin queda atenuada la exencin de responsabilidad en el supuesto de que concurra una infraccin por parte del propio accidentado.
Al efecto, a tenor de la evolucin de la normativa legal de prevencin de riesgos laborales y
la sensibilidad social que actualmente existe en la materia , la Sala de lo Social entiende que la liberacin del recargo a pagar por la empresa slo se producir en los casos de
imprudencia temeraria del trabajador, pero no en los de simple negligencia o imprudencia profesional del mismo. Se recuerda que la STS, 4, de 8 de octubre de 2001 concluye en los
siguientes trminos el deber de proteccin del empresario es incondicionado y prctica-
mente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de proteccin necesarias, cualesquiera que
ellas fueran . Esta proteccin se dispersa an en los supuestos de imprudencia no temeraria
del trabajador.
455
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
2.2. Infracciones del propio accidentado
Glosa Judicial. Accidente de trabajo. Recargo de prestaciones sociales
III. CALIFICACIN Y GRADUACIN DE LA INFRACCIN: CRITERIOS ALTERNATIVOS AL RESPECTO

Hay, pues, una proteccin reforzada de la vctima del accidente de trabajo o de la enfermedad
profesional, a resultas de una doctrina garantista que es fiel trasunto de la que se ha elaborado
a lo largo de decenios para sustentar y hacer efectiva la presuncin de causalidad en la apreciacin y proteccin contra los accidentes profesionales; y los efectos derivados de la misma.
O dicho de otro modo, en trminos de resumen, tal y como su nombre indica, el recargo
sanciona la infraccin de normas de seguridad e higiene en el trabajo infraccin sin la que
no procede su imposicin. Lo que llevaba a la Sala a razonar que el problema est en saber si
ha existido o no dicha infraccin, cuestin que deriva en la construccin de dos tesis doctrinales y judiciales alternativas; a saber:
a) hay una tesis amplificativa que acepta la obligatoriedad de atender a cualquier prescripcin legal, convencional o de consenso generalizado que establezca reglas de conducta
previsibles y razonables para evitar un riesgo fcilmente imaginable;
b) y hay una tesis reductivista que slo acepta los deberes derivados de una norma legal o
convencional, que sea reconocible e identificable.
El Tribunal autonmico que ha conocido en el caso concluye que el fin perseguido por
la norma y la generalidad de sus trminos abona la tesis amplificativa. La empresa debe
adoptar las medidas de proteccin que sean necesarias, cualesquiera que stas sean. Hay,
pues, un riesgo evidente de subjetivismo, tanto en va administrativa como judicial; de ah que
el juzgador del caso de referencia recoja expresamente como factor determinante de su juicio
la sensibilidad social actualmente dominante.
Con tan abierto tipo de posibles incumplimientos por el lado empresarial, se abre una lnea
fortsima de inseguridad jurdica, con la tentacin casi irresistible de presentar la reclamacin
del recargo de prestaciones en todos es decir, en cualquiera de los accidentes profesionales
que se produzcan. Mxime si la lesin (el dao) responde a un factor lesivo en el que aparezca
una accin humana. Hay que tener presente que el acto calificado como infraccin es, posiblemente, el agente causal del accidente; es decir, el hecho que ha llegado a su apreciacin como
laboral. La segunda calificacin como infraccin podra derivar en una duplicacin de causas de
responsabilidad.
Estudios
La tesis reductivista podra encontrar base en la siguiente construccin doctrinal: la presuncin de causalidad sera vlida en la apreciacin del accidente, pues tales casos admiten la
eficacia de los elementos de lugar y tiempo (con el caso, ya extremo del accidente in
itinere ; pero el devengo del recargo exige una infraccin, y stas estn sometidas a ponderacin restrictiva, dada su consecuencia sancionadora.
456
Efrn Borrajo Dacruz
La sentencia
ACCIDENTES DE TRABAJO Y RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR OMISIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD: a) el recargo de prestaciones: requisitos para su imposicin; b)
atencin al nexo de causalidad entre infraccin de las reglas de seguridad y el dao causado;
c) ruptura de dicho nexo por la conducta del propio accidentado y/o por las infracciones
de un tercero, en principio, ajeno a la empresa; la posicin de los cooperadores en la
actividad empresarial.
TSJ Castilla La-Mancha (Social, Albacete). Sentencia 9 enero 2014. Ponente: Sr. Librn
Sainz de Baranda. (R. 924/2013. Sentencia 11/2014).
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Disp. aplic.: LGSS: arts. 115.4.a) y 123.1; CC: art. 1903; SSTS (4.), 8 octubre 2001 y 20
junio 2013.
457
Glosa Judicial. Convenio colectivo que remite a otro

convenio colectivo en materia salarial. Acta en
sentido positivo y negativo
Comentario a la STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 26 de
julio de 2013
Jos M Marn Correa
Magistrado (e) del TS (4). Profesor Universitario
La remisin de un
convenio colectivo a
las condiciones
salariales que estn
fijadas en otro
convenio colectivo
obliga a respetar la
regulacin de ste
ya sea para obtener
mejoras, ya sea si
hay minoracin de
dichas condiciones
SUMARIO
I.
LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.
II. LA DOCTRINA DE LA SALA DEL TSJ COMO RGANO DE INSTANCIA.

III. COMENTARIO.
1. Legitimacin activa mediante adhesin a la demanda de sindicato representativo.
2. Caducidad de la accin de reclamacin y suspensin de la misma por
actuacin procesal.
3. La remisin colectiva es eficaz tanto si provoca mejora salarial como si
lleva a una minoracin.
Estudios
I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

La Delegada de los Trabajadores en un centro de la empresa demandada interpuso demanda el da 26 de abril de 2013, en impugnacin de la decisin de la empresa mediante la cual ha comunicado a
sus trabajadores, el da el 3 de abril de 2013, la aplicacin de las condiciones salariales contenidas en la Orden de 11 de marzo de 2013 por
la que se dictan instrucciones sobre la confeccin de las nminas del
personal al servicio de la Administracin autonmica para el ao 2013,
dictada por la Consejera de Hacienda que entiende es norma imperativa que les alcanza por remisin de su convenio colectivo. Ello ha
supuesto una minoracin cuantitativa en los conceptos de salario base,
antigedad, complemento de especial dedicacin y complemento de
funciones. Los trabajadores afectados prestan sus servicios en el centro
458
Jos M Marn Correa
donde es Delegada la demandante, radicado en Vigo y en otro radicado en Orense.

Como quiera que la demanda fue presentada ante el Juzgado de lo Social de Vigo se declar
la competencia funcional de la Sala de lo Social del TSJ, y la citada Delegada present demanda
ante la Sala, el da 12 de junio de 1013, demanda a la que se adhiri un Sindicato con implantacin en la Comunidad Autnoma.
El convenio colectivo aplicable es el de los centros residenciales docentes de Galicia, en que
se dispone que Los aspectos econmicos sern los mismos que los que le correspondan al
personal laboral de la Xunta de Galicia en cada momento, salvo los aspectos sociales que se
revisarn anualmente.
II. LA DOCTRINA DE LA SALA DEL TSJ COMO RGANO DE INSTANCIA
La Sala de lo Social trata, de oficio y con carcter de prioritarias dos cuestiones: Inicialmente
sobre la legitimidad activa de la demandante individual, y concluye que carece de ella porque
su mbito de representacin no alcanza a los trabajadores del centro de trabajo de Orense. Pero
esta insuficiencia ha sido salvada mediante la intervencin adhesiva del Sindicato que tiene
implantacin en toda la Comunidad autnoma, con facultad suficiente para instar el suplico de
la demanda. En segundo trmino trata de la caducidad de la accin, excepcin que tambin
rechaza porque la decisin de la empresa no ha sido adoptada mediante el procedimiento previsto en el art. 41 del ET, de manera que el procedimiento adecuado para su impugnacin es el
ordinario, que ha sido seguido, y en el que no acta la caducidad de accin. La sentencia argumenta que el fondo del litigio no es la modificacin de condiciones, sino la eficacia de la
clusula de remisin a las condiciones de otro colectivo, cuando esas condiciones son disminuidas, y as excluye la aplicacin del procedimiento especfico y la caducidad.
En cuanto al fondo del asunto, la Sala de Galicia se ajusta al tenor literal del art. 2 del Convenio
Colectivo de aplicacin porque razona que sus trminos son claros, mientras que el art. 18 del
Convenio no impide que la equiparacin salarial acte a la baja que es precisamente lo que
acaece. Recuerda que esta interpretacin ya ha sido establecida en sede de Suplicacin cuando
razon que la literalidad de la norma no la limitaba a las equiparaciones al alza como entiende
el sindicato demandante, sino que contempla una equiparacin plena de doble sentido, comprensiva, en consecuencia, de las equiparaciones al alza y de las equiparaciones a la baja, y que
acta automticamente sin que haya que esperar al vencimiento de la anualidad y sin necesidad
de negociacin para su revisin.
1. Legitimacin activa mediante adhesin a la demanda de sindicato representativo

Es de encomiar que la Sala sentenciadora acte de oficio para obviar dos excepciones que
hubieran impedido entrar a resolver sobre el fondo, y que los demandados no haban opuesto.
Y es que, si la Sala era funcionalmente competente por razn de la extensin geogrfica del
conflicto, entonces la demandante inicial careca de legitimacin activa porque su mbito de
representacin era tan reducido geogrficamente como el del Juzgado, cuya competencia funcional haba sido negada. Afortunadamente para que hubiera respuesta judicial, el sindicato que
459
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
III. COMENTARIO
Glosa Judicial. Convenio colectivo que remite a otro convenio colectivo en materia ...
se adhiri a la demanda cuenta con implantacin suficiente y la pretensin apareci postulada

con legitimacin activa bastante.
2. Caducidad de la accin de reclamacin y suspensin de la misma por actuacin procesal
Despus se plantea la viabilidad de la accin, que pudiera haber caducado, en un determinado supuesto de impugnacin de decisiones de una empresa sobre contenidos esenciales del
contrato de trabajo. Con toda claridad se afirma que, de ser aplicable el art. 59.2 del ET, la accin
habra caducado porque, segn la sentencia, la presentacin de la demanda inicial ante el Juzgado de Vigo carece de eficacia en orden a suspender el pazo de caducidad; pero la Sala de
Galicia sita la decisin de la empresa fuera del mbito establecido por el art. 41 del ET, (pese
a la literalidad del suplico de condena) y razona que la decisin de la empresa afectaba a un
colectivo de trabajadores, pese a lo cual, haba sido adoptada sin ninguno de los trmites que
el citado precepto del ET impone, como son la apertura del periodo de consultas y su noticia a
la Autoridad Laboral. De manera que se concluye que, como la cuestin litigiosa consiste en la
interpretacin de un convenio colectivo, la demanda tuvo como cauce adecuado el procedimiento de conflicto colectivo y no el especfico de impugnacin de modificaciones del contrato,
en que acta el plazo de caducidad.
Este criterio es ms que dudoso, habida cuenta de la ampliacin y generalidad conferida al
art. 138 de la LOSJ por la L 3/2012, de 6 de julio, que ya no distingue en contemplacin de que
el empresario haya hecho, o no, uso del cauce del art. 41 del ET. Cree el comentarista que la
accin estaba sometida al plazo de caducidad, pero tambin cree que, en el supuesto aqu
enjuiciado, ese plazo estaba suspendido cuando fue presentada la demanda ante la Sala del TSJ,
porque as lo dispone el nm. 5 del art. 5 de la citada LOSJ, que dice que si la accin ejercitada
estuviere sometida a plazo de caducidad, se entender suspendida desde la presentacin de la
demanda hasta que el auto que declare la falta de jurisdiccin o de competencia sea firme. Por
tanto, desde que en 26 de abril de 2013 se present la demanda inicial ante el Juzgado de Vigo,
hasta el 12 de junio de 2013 en que fue presentada la demanda ante la Sala de lo Social del TSJ,
el plazo de caducidad estuvo suspendido, puesto que en esa ltima fecha se notific a la demandante la declaracin de su incompetencia funcional por el Juzgado, y, sin esperar a que el
Auto adquiriera firmeza, present la demanda ante la Sala del TSJ. En todo caso la caducidad ha
sido negada, con lo que el ejercicio de la accin se ha estimado eficaz.
3. La remisin colectiva es eficaz tanto si provoca mejora salarial como si lleva a una minoracin
Estudios
En cuanto al meollo de la cuestin la doctrina es clara: Cuando en un convenio colectivo se

asume o aplican por invocacin expresa, las condiciones salariales establecidas para otro colectivo laboral o no de manera directa y terminante, es decir, sin salvedad alguna, la remisin
no puede invocarse nicamente en un sentido el del incremento y ser negada en otro sentido
el de la minoracin sino que la remisin acta sin limitaciones.
Se trata de la interpretacin del convenio colectivo en su naturaleza de contrato, y el Tribunal
de instancia ha hecho esa interpretacin atendiendo a la literalidad de la clusula, que no le ha
suscitado duda alguna al respecto.
Aade una extensa doctrina sobre la interpretacin de la voluntad de los contratantes con
una reflexin en orden a la circunstancia de que cuando la clusula de remisin fue establecida
460
Jos M Marn Correa
ya exista la crisis econmica que podra llevar a prever que hubiera minoraciones salariales, lo
que no impidi que las partes adoptaran aquella clusula.
La sentencia
CLUSULA DE CONVENIO COLECTIVO QUE REGULA LAS CONDICIONES SALARIALES POR
REMISIN A LAS DE OTRO COLECTIVO. Las variaciones en menos de las cuantas fijadas
para el colectivo a que se remite el convenio colectivo afectan tambin a los trabajadores
sujetos al convenio, y no slo cuando el supuesto sea de incremento de los salarios. LEGITIMACIN ACTIVA INSUFICIENTE. Es completada por la adhesin a la demanda de un
Sindicato con implantacin bastante en el mbito del conflicto.
TSJ de Galicia (Sala de lo Social). Sentencia de 26 de julio de 2013. P: Sra. Naveiro
Santos. (Procedimiento de instancia no 29/2013, S 3907/2013).
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Disp. aplic.: ET: arts. 41.1, 4, y 5; 59.2, y 4; y 82.1.- LOSJ: arts. 103.2; 153.1; 154.c); 155;
y 160.5.- CC: arts. 3.1; 1281; y 1282.- Resolucin de 21 de septiembre de 2012, Convenio
colectivo para los/las trabajadores/as de cocina de los centros residenciales docentes de Galicia: arts. 2; y 18.
461
S
entencias
Ejemplares
Segundo periodo de prueba eficaz (1)

Comentario
a la STS
Las circunstancias del caso
a demandante fue contratada como interina por sustitucin desde el

13 al 27 de junio de 2011 como vendedora en el centro comercial
de un aeropuerto, y se estableci perodo de prueba de duracin definida
de 20 de enero
segn convenio. Tras el cese, el da 1 de julio de 2011 suscribi un nuevo
contrato de tres meses de duracin, hasta el 30 de septiembre, tambin
de 2014
como vendedora en el mismo aeropuerto y con cualidad de eventual por
necesidades de la produccin y acumulacin de tareas. En este contrato tambin se estableci un
periodo de prueba de duracin definida segn convenio y el da 9 de agosto de 2011, la empresa
notific a la actora la extincin del mismo por no superacin del periodo de prueba.
(Sala 4.)
La doctrina del Juzgado de lo Social

El Juez de instancia desestima la demanda y absuelve a la empresa porque reconoce eficacia al
periodo de prueba establecido en el segundo contrato ya que no se haba superado la duracin que
para ese periodo se fijaba en el convenio colectivo a que se remita el propio contrato a tal efecto y
que es de dos meses. Razona que no hubo despido sino desistimiento de la empresa en periodo de
prueba y falla la absolucin.
La doctrina de la Sala de lo Social del TSJ

La Sala de instancia estima el recurso de Suplicacin de la trabajadora porque entiende que la
empresa ya conoca la aptitud de la misma y ello hace que el perodo de prueba pactado en el
segundo contrato sea nulo. En consecuencia declara que se ha producido un despido improcedente.
La doctrina del Tribunal Supremo

La Sala 4 del TS estima el recurso de Casacin para Unificacin de Doctrina interpuesto por la
empresa. Razona que la facultad de desistir prevista en el art. 14 del ET, dentro del perodo de prueba
(1)
Sentencia seleccionada y compendiada por Jos Mara MARIN CORREA. Magistrado del Tribunal Supremo (j) y Profesor Universitario.
462
Comentario STS (4.), 20 enero 2014
pactado, constituye facultad de extinguir el contrato reconocida a ambas partes y en concreto al

empresario, siempre que el pacto de prueba no superara los lmites temporales establecidos legal o
convencionalmente, superacin que aqu no se ha producido, pues dicho periodo est fijado en dos
meses por el convenio colectivo al que las partes se remiten en su contrato. En consecuencia, casa
la sentencia de Suplicacin y desestima el recurso de tal grado interpuesto por la trabajadora y
confirma la sentencia absolutoria del Juzgado.
Comentario
La sentencia anotada manifiesta que la cuestin a resolver es relativamente novedosa en casacin
unificadora porque, salvo algn obiter, la Sala no ha tenido ocasin de resolverla de manera directa
(F J Tercero). De ah el valor doctrinal de su contenido y de su decisin, que consiste en reconocer
a la duracin mxima del periodo de prueba de posible establecimiento en un contrato de trabajo,
eficacia para actuar en ms de uno de estos contratos, en tanto que esa duracin no sea superada.
La base del razonamiento consiste en acudir a la finalidad de la prueba (conocimiento recproco de
las partes del contrato), reflejada en la duracin permitida para la prueba, duracin establecida por
quienes conocen las caractersticas del puesto a desempear, y, en este caso concreto por quienes
redactaron el convenio colectivo aplicable y al que se remiten los contratantes singulares.
Aqu han sido dos contratos sucesivos, pero podran haber sido ms, siempre que la prestacin
de los servicios, til para ese conocimiento recproco de las partes, no hubiera superado la duracin
mxima del periodo de prueba. Y esa es la Doctrina que establece la sentencia anotada, que hace
una valoracin de la institucin jurdico-laboral de la prueba con atencin, como se ha dicho, a su
finalidad, como dato determinante de la duracin mxima fijada convencionalmente, dentro de los
lmites legales.
La sentencia
112. PERIODO DE PRUEBA. Es eficaz el fijado en un segundo contrato entre las partes que
ya mantuvieron una relacin laboral anterior para la misma actividad, siempre que no haya
sido superada la duracin mxima fijada legalmente para dicho periodo.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 20 enero 2014. Ponente: Gilolmo Lpez, Jos Luis. [R
375/2013]. LA LEY 6655/2014.
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Disp. aplic.: ET 1995: art. 14.1.
463
Derecho de residencia de los familiares: requisito de dependencia econmica
Derecho de residencia de los familiares: requisito de

dependencia econmica (1)
Comentario
a la STJUE
na mujer filipina fue criada por su abuela en Filipinas, mientras su

madre se trasladaba a Alemania para trabajar. Su madre se estableci
definitivamente en Alemania, obteniendo la nacionalidad de ese pas, y por
de 16 de enero
tanto la condicin de ciudadana de la UE. La hija realiz estudios universitarios en Filipinas y su madre enviaba dinero mensualmente para la
de 2014
manutencin y estudios. Aos despus la madre se cas con un ciudadano
de la UE y traslad su residencia a Suecia. La hija decidi entonces trasladarse a Suecia y solicit el
permiso de residencia en condicin de familiar a cargo de un nacional de la UE. La Administracin
sueca deneg la solicitud, considerando que la interesada no se encontraba realmente a cargo de su
madre, pues haba sido criada por su abuela, y no se haba demostrado que se encontrase en una
situacin de necesidad en su pas de origen.
(Sala 4.)
Cuestiones prejudiciales
Tras la desestimacin de la demanda en la instancia, el rgano de apelacin eleva al TJUE dos
cuestiones prejudiciales, en las que pregunta, en primer trmino, si es conforme al Derecho de la
UE que el Estado de acogida exija al solicitante de la residencia que acredite que ha intentado encontrar
un empleo o alguna ayuda en su pas de origen como paso previo a considerarse a cargo de un
ciudadano de la UE, y, en segundo trmino, si puede valorarse a esos efectos que en atencin a su
formacin el solicitante cuente con buenas perspectivas para encontrar un empleo en el pas de
acogida.
Doctrina del Tribunal de Justicia

El alcance del requisito de dependencia econmica genera frecuentes litigios judiciales, tanto a
nivel interno como internacional, puesto que algunas ventajas o derechos sociales vienen ligados a
la convivencia o, en su defecto, a la prueba efectiva de la dependencia de carcter econmico entre
miembros de la familia transitoriamente separados. Aunque estos conflictos son ms habituales en
el marco de prestaciones sociales, tambin se originan en relacin con las autorizaciones de residencia.
El Tribunal de Luxemburgo advierte que el Derecho de la UE utiliza un concepto propio de dependencia econmica, o, ms bien, que los Estados Miembros no pueden desvirtuar el alcance de
tal requisito mediante exigencias adicionales. En lnea de principio, y para que entre en juego el
Derecho de la UE, la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con dicho
(1)
Sentencia seleccionada, analizada y compendiada por Ivn Antonio RODRGUEZ CARDO, Profesor Titular de Universidad (Universidad
de Oviedo).
464
Comentario STJUE (GS), 15 enero 2014
ciudadano (apartado 22), pero no es imprescindible detallar las razones o motivos que conducen a
esa dependencia econmica (apartado 23).
La dependencia econmica, en definitiva, puede apreciarse cuando un familiar enva a otro regularmente dinero para cubrir sus necesidades bsicas (apartado 24), resultando irrelevante que el
receptor del dinero haya buscado un empleo o solicitado ayudas para la subsistencia en el Estado
de origen. Y en presencia de tal dependencia econmica, las autoridades nacionales no estn legitimadas para denegar la solicitud de permiso de residencia por el mero hecho de que la formacin
del solicitante le site en una buena posicin para encontrar empleo, en la medida en que una
interpretacin de esa ndole prohibira de facto al interesado buscar trabajo, derecho reconocido
expresamente por la Directiva 2004/38.
La sentencia
113. DEPENDENCIA ECONMICA DE LOS FAMILIARES DE UN CIUDADANO DE LA UNIN. Se
presume que los familiares de un ciudadano de la UE estn a su cargo, aunque residan en
otro pas, cuando este les enva regularmente dinero. Los Estados Miembros no pueden
exigir requisitos adicionales, como la demostracin de que esos familiares han solicitado
ayudas de subsistencia en su pas de origen.
TJUE (Sala Cuarta). Sentencia 16 enero 2014. Caso Reyes Ponente: Prechal, Alexandra. [C-423/2012].
LA LEY 19/2014.
Disp. aplic.: Directiva 2004/38 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 Abr. 2004 (derecho ciudadanos
de la Unin y miembros de sus familias a circular y residir libremente en territorio de Estados miembros) : arts.
2.2.c y 7.
Comentario
a la STJUE
a legislacin francesa establece que en las empresas de menos de

once trabajadores no es obligatoria la representacin de los trabajadores, de modo que el empleador podra negarse a que tal representacin
de 15 de enero
se constituyera. As lo entenda la empleadora demandante en el litigio
principal, haciendo valer el precepto del Cdigo de Trabajo que permita
de 2014
excluir del cmputo a determinado tipo de trabajadores (contratos de insercin o de fomento del empleo).
(Sala GS)
(1)
Sentencia seleccionada, analizada y compendiada por Ivn Antonio RODRIGUEZ CARDO, Profesor Titular de Universidad (Universidad
de Oviedo).
465
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Trabajadores computables para formar rganos de

representacin (1)
Trabajadores computables para formar rganos de representacin
Cuestiones prejudiciales
Tras un complejo periplo judicial, que exigi el pronunciamiento del Consejo Constitucional, la
Corte de Casacin francesa solicit al TJUE que se pronunciase sobre la compatibilidad con el Derecho
de la UE de la exclusin de determinados grupos de trabajadores del cmputo pertinente a efectos
de la formacin de rganos representativos.
Doctrina del Tribunal de Justicia

El Tribunal de Luxemburgo no suele conocer de litigios relativos a la composicin de los rganos
de representacin de los trabajadores, toda vez que son cuestiones, por lo general, de carcter
meramente interno, y por tanto que se sustancian y agotan ante los tribunales nacionales. Sin embargo, en esta ocasin la Directiva en materia de informacin y consulta de los representantes de
los trabajadores ofrece un punto de apoyo, puesto que define el concepto de trabajador, e impide
que los Estados Miembros excluyan a esos efectos a cualquier persona que encaje en dicho concepto.
De este modo, aunque la Directiva no prescribe a los Estados miembros el modo de tomar en
consideracin a los trabajadores comprendidos en su mbito de aplicacin para calcular el nmero
de trabajadores empleados, s les obliga no obstante a tenerlos en cuenta (apartado 34).
Conviene tener presente que el litigio se plantea entre una empleadora privada que rechaz la
pretensin de los trabajadores de constituir un rgano de representacin y su personal, lo que
supone que, pese a que la interpretacin de los trabajadores era correcta y que el precepto de la
Directiva pudiera desplegar efecto directo, una disposicin clara, precisa e incondicional de una
directiva que tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los particulares no puede
aplicarse como tal en el marco de un litigio entablado exclusivamente entre particulares (apartado
36).
La sentencia advierte que en esos supuestos habra de recurrirse al principio de interpretacin
conforme, de modo que el derecho nacional se interpretase a la luz de la letra y de la finalidad de
la Directiva para llegar a una solucin conforme con el objetivo perseguido por sta (apartado 38),
pero tal solucin deviene imposible por la manifiesta contradiccin entre el derecho francs y el de
la UE en este aspecto concreto.
Comoquiera que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea tampoco ofrece
una solucin satisfactoria en este supuesto, la sentencia se limita a confirmar la defectuosa transposicin de la Directiva 2002/14/CE, y a remitir a los perjudicados al pertinente proceso judicial para
obtener una reparacin del dao causado.
La sentencia
114. RGANOS DE REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES. El Derecho de la UE prohbe
excluir grupos de trabajadores en el cmputo para determinar si deben o no existir rganos
de representacin en la empresa o el centro de trabajo. En caso de que la norma nacional
proceda a tal exclusin, los lmites en el efecto directo de las directivas no permitiran
corregir la situacin jurdica en el marco de empresas privadas, pero los perjudicados podran obtener una reparacin econmica por el dao.
466
Comentario STS (4.), 25 noviembre 2013
TJUE (Sala Gran Sala). Sentencia 15 enero 2014. Caso Association de mdiation sociale Ponente:
Levits, Egils. [C-176/2012]. LA LEY 25/2014.
Disp. aplic.: Directiva 2002/14 CE Parlamento Europeo y Consejo, de 11 Mar. 2002 (marco general relativo a
la informacin y consulta de los trabajadores) : arts. 1, 2, 3, 4 y 11.- Carta (Derechos Fundamentales de la Unin
Europea) : art. 27.
Tasas judiciales. Comit Intercentros y Expediente de

Regulacin de Empleo (1)
Comentario
a la STS
l ente pblico demandado cuenta aproximadamente con 2.291

trabajadores, de los cuales unos 420 son de estructura, y los
dems personal de extincin. Segn consta en los probados de la
de 25 de noviembre
sentencia de instancia, el personal de estructura se rige por el XVI
Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniera y Oficinas
de 2013
de Estudios Tcnicos, y el personal de extincin se rige por el III
Convenio Colectivo para el personal de empresas adjudicatarias de los servicios contra incendios
forestales de la Comunidad de Castilla-La Mancha. El da 21 de junio de 2012, el ente demandado
comunic a la Autoridad laboral y al Comit Intercentros el inicio de consultas para la extincin
parcial de 2.035 relaciones laborales, y extincin total de 75, consultas en las cuales los trabajadores estuvieron representados por el aludido Comit Intercentros. En un determinado momento
del desarrollo de las consultas las partes consideraron oportuno segregar al personal de extincin,
con respecto al cual se inici un proceso negociador autnomo en otro expediente de extincin y
suspensin de relaciones laborales y reduccin de jornada. De este modo, en el proceso que ahora
se considera qued slo afectado el personal de estructura; y tras diversas reuniones, el da 31 de
julio de 2012 la empresa comunic la decisin de extinguir las relacionales laborales de hasta un
mximo de 75 trabajadores del personal de estructura. Esta decisin es la impugnada mediante
sendas demandas presentadas por dos sindicatos, que fueron acumuladas.
(Sala 4.)
La Sala de lo Social del TSJ estima las demandas acumuladas, pero lo hace nicamente en atencin
a la censura consistente en la falta de representatividad del Comit intercentros que actu en las
consultas en nombre de los trabajadores. Se basa el fallo en que el convenio colectivo por el que se
rige el personal de estructura del ente demandado no contempla la existencia de Comit Intercentros,
a lo que se aade que los trabajadores de estructura slo contaban con dos vocales de los trece que
componan la representacin social del Comit, vocales cuya presencia en el mismo era informal y
no responda a la normalidad de su constitucin.
(1)
467
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Tasas judiciales. Comit Intercentros y Expediente de Regulacin de Empleo

La Sala 4 del TS (constituida por todos los Magistrados que la componen) desestima el recurso
de Casacin para Unificacin de Doctrina interpuesto por la empleadora. La sentencia solo entra en
la causa de nulidad de la decisin impugnada estimada en instancia que es, como se ha dicho, la falta
de legitimidad representativa del Comit Intercentros. Son tres los contenidos esenciales de la sentencia, que pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) El recurso es procesalmente viable, pese a
que se ha denunciado insuficiencia de la cantidad consignada como tasas judiciales. La respuesta es
que el ingreso efectuado se acomod a un requerimiento del Secretario de la Sala de instancia, y que
no es competencia del TS comprobar la correccin de dicho ingreso; b) La revisin de los hechos
probados que tiende a especificar la presencia de representantes de la seccin de estructuras en la
composicin del Comit Intercentros es rechazada porque ni fija los documentos concretos que
acrediten el hecho que se pretende adicionar, ni esa adicin tiene transcendencia en orden al resultados del recurso, como despus se ver; y c) El Comit Intercentros que intervino en las consultas
estaba legitimado para hacerlo cuando el ERE afectaba al conjunto de todos los trabajadores de la
empresa. Una vez que se segregaron los dedicados a las tareas de extincin y se sigui el trmite
nicamente para los trabajadores de estructura, el Comit no ostentaba representacin pues el convenio colectivo aplicable a este grupo no prev la existencia de Comit Intercentros, y de otro, esos
trabajadores no estaban representados en el Comit porque quienes actuaban all en su nombre lo
hacan de manera informal en virtud de mecanismos y con estabilidad desconocidos.
Comentario
Es obligado resear, de entrada, que el convenio colectivo especfico de las empresas cuya actuacin se corresponde con la entidad demandada, niega su aplicacin a los conjuntos de trabajadores que presten sus servicios a empresas de tal actividad pero que tengan un convenio ms afn
con sus tareas concretas. Y es que, si se examina el cuadro de categoras y grupos profesionales que
se contemplan en ese convenio (el de las empresas adjudicatarias de los servicios contra incendios
forestales de la Comunidad de Castilla-La Mancha), se concluye que slo aparecen en ellas las propias
de la actividad de extincin de incendios y se desconocen aquellas otras, ciertamente imprescindibles, referidas a la organizacin propia de toda empresa, lo que aqu se conoce como de estructura.
De ah que ya desde el hecho probado primero se nos diga que la entidad demandada cuenta con
2.291 trabajadores, de los cuales 420 son de estructura y el resto de extincin, y se aade la especificacin de los dos convenios colectivos que rigen respectivamente a los trabajadores de estructura
y a los trabajadores de extincin. Estas diferencias resultan despus claves en la decisin del litigio.
De las tres declaraciones doctrinales que establece la sentencia del TS comentada, la segunda
es reiteracin del criterio sobre los requisitos que debe reunir un motivo de Casacin que pretenda
la adicin de un nuevo hecho probado al relato de la sentencia recurrida; ms importancia tiene la
primera de tales declaraciones, en que, ante la censura de que la empresa recurrente no ha cumplido
de manera satisfactoria la obligacin del previo depsito de las tasas judiciales, la Sala 4 niega que
sea competencia suya el examen de esa cuestin, una vez que la parte ha cumplido el requerimiento
oportunamente efectuado por el Secretario de la Sala de instancia. Cabe sealar que esta causa de
preclusin del recurso y firmeza de la sentencia recurrida (art. 8 de la L. 10/2012) al aparecer en el
escrito de impugnacin del recurso hubiera debido dar lugar a que se oyera al recurrente sobre tal
causa de preclusin de su recurso, trmite que no aparece cumplido en los antecedentes del recurso,
ni aludido en el fundamento jurdico de la sentencia comentada, que, afortunadamente para el de-
468
recho a la tutela judicial efectiva, no acoge la impugnacin, pues si esta causa de firmeza de la
sentencia recurrida hubiera sido actuada por el TS es evidente que lo habra hecho sin haber sido
odo el justiciable perjudicado por la decisin.
En todo caso, no deja de producir cierta perplejidad la decisin del Alto Tribunal consistente en
negar su competencia para decidir sobre un obstculo procesal establecido en una ley vigente,
aunque tan controvertida como la citada nm. 10/2012 sobre tasas en la Administracin de Justicia.
Sin duda cuenta en su favor la actitud del legislador que promulg la ley de tasas pero no reform
los preceptos que regulan los respectivos procedimientos, como podran haber sido los arts. 80.1;
81; 229.1; y 230 de la LOSJ para incluir la necesidad de acreditar el cumplimiento de la obligacin
del ingreso de la tasa judicial correspondiente, y, en su caso, de la subsanacin que hubiere sido
declarado precisa por el Secretario, y prevenir sobre las consecuencias de la omisin.
Y es de resaltar la decisin de fondo. Porque se niega que el Comit intercentros de la empresa
sea, en el supuesto enjuiciado, interlocutor legtimo, en nombre de los trabajadores, para las consultas
legalmente impuestas como condicin previa a la decisin de la empresa de extinguir contratos por
causas objetivas y de forma colectiva. Negativa fundada en dos razones: la primera porque el convenio colectivo aplicable al conjunto de los trabajadores afectados no prevea la existencia de Comit
Intercentros; y la segunda porque el Comit que actu no contaba con una presencia de representantes de ese conjunto de trabajadores, que pudiera salvar el escollo formal del rgano actuante.
No oculta la sentencia que la letra del precepto aplicable (art. 4.1 del RD 801/2011) establece
una preferencia a favor del Comit Intercentros para ejercer la funcin negociadora en los ERE, pero
siempre que exista tal Comit y que la negociacin colectiva se la haya atribuido. Aqu no aparece
que el Comit Intercentros actuante sea propio de los centros de trabajo donde laboraban los trabajadores finalmente afectados por las decisiones tratadas en las consultas en que intervino el
reiterado Comit, mientras que, por el contrario se informa de que en la composicin del Comit no
participaban legal y efectivamente representantes de esos mismos trabajadores. Es claro que debera
haber sido cumplida la previsin del citado art. 4.1 del RD 801/2011, y debera haber intervenido
la representacin sindical de los trabajadores afectados.
A partir de esta realidad la sentencia de instancia concluye que las consultas previas a las extinciones de contratos enjuiciadas no pueden valorarse como las legalmente obligadas, y, en consecuencia, la decisin de la empresa carece de legitimidad y ha sido justamente calificada como nula,
criterio que el TS entiende que est ajustado a la ley.
115. TASAS JUDICIALES (L. 10/2012). El TS no entra a decidir sobre la suficiencia de las
satisfechas por el recurrente. EXTINCIONES DE CONTRATOS COLECTIVAS POR CAUSAS OBJETIVAS. Nulidad de las acordadas despus de celebrar consultas con el COMIT INTERCENTROS en un supuesto en que el convenio colectivo aplicable no preve la existencia de
tal Comit.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 25 noviembre 2013. Ponente: Agust Juli, Jorge. [R 87/2013].
LA LEY 203658/2013.
469
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
La sentencia
Despido colectivo: despido colectivo de facto
Disp. aplic.: RD 801/2011 de 10 Jun. (Reglamento de los procedimientos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados colectivos) : arts. 3 y 4.1.- ET 1995: arts. 51.1 y 64.5.
Despido colectivo: despido colectivo de facto (1)

Comentario
a la STS
(Sala 4.)
de 25 de noviembre
de 2013
l sindicato accionante acredita el 60% de los representantes de

los trabajadores en la empresa COBRA en todo el territorio estatal, puesto que de los 142 representantes estn afiliados al sindicato 89.
El 8 de febrero de 2012, la empresa demandada despidi por causas
objetivas a tres trabajadores.

La citada empresa, entre el 1 de marzo de 2012 y el 30 de abril de 2012, ha despedido disciplinariamente a 9 trabajadores, reconociendo la improcedencia de los despidos, bien directamente,
bien en conciliacin judicial o extrajudicial. Cuatro de ellos han presentado demandas por despido.
La empresa demandada ha despedido por causas objetivas a 29 trabajadores habiendo suscrito
algunos finiquitos otros plantearon reclamaciones individuales.
La empresa demandada tiene aproximadamente 1.300 trabajadores en su plantilla.
Se presenta demanda de despido colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.
Criterio de la sentencia de instancia

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional estima parcialmente la demanda,
apreciando la inadecuacin de procedimiento en lo que se refiere a la nulidad de los despidos individuales y rechazando la existencia de cosa juzgada, declara la nulidad del despido colectivo,
entendindose incluidos en el mismo todos los despidos producidos en los noventa das anteriores
al 15 de mayo de 2012 por causas no imputables a los trabajadores y en consecuencia condenamos
a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaracin.
Criterio de la sentencia del Tribunal Supremo en casacin

La empresa demandada interpone recurso de casacin ante la Sala 4 del Tribunal Supremo en
el que denuncia diferentes cuestiones. La primera es de carcter procesal y suscita dos cuestiones:
una relativa a la ausencia de tramitacin y negociacin de un despido colectivo con lo que no se
puede aplicar el rgimen que lo regula y, en este sentido, se denuncia la interpretacin errnea del
art. 124 de la LRJS, en la redaccin dada por el RDLeg. 3/2012. La otra cuestin afecta al fallo de la
sentencia en tanto que se denuncia una ausencia de un pronunciamiento de condena y su falta de
(1)
Sentencia seleccionada y compendiada por M Luz GARCA PAREDES. Magistrada del TSJ Madrid (Social).
470
adecuacin a lo que procesalmente est previsto. Seguidamente, el recurso formula unos motivos
de revisin de los hechos probados para pasar a plantear un motivo destinado a la infraccin de
normas, con invocacin de preceptos del Cdigo Civil en materia de obligaciones y contratos, y el
art. 51 del ET, todo ello para negar que determinadas extinciones puedan ser computables a efectos
de cubrir los umbrales que llevan a la sentencia recurrida al despido colectivo.
En orden a las cuestiones procesales que podran identificarse como inadecuacin de procedimiento e infracciones de las reglas de la sentencia, la Sala rechaza la denuncia.
Por un lado, se recuerda cul es el objeto del proceso especial de despido que se regula en el
art. 124 de la LRJS, en la redaccin que introdujo el RDLeg. 3/2012, diciendo que en l se resuelve
la impugnacin de una decisin extintiva de carcter colectivo y es por ello que la sentencia que en
l se emite tiene igual carcter. Partiendo de esta premisa, seala que:
una decisin extintiva de carcter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometindose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus
normas de desarrollo reglamentario.
Pero, sigue diciendo la Sala:
puede tambin producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del
periodo de consultas- o incluso ocultando su carcter colectivo.
Esto es, si la decisin extintiva se ha adoptado sin cumplir exactamente los trmites legalmente
establecidos el despido no dejara de ser colectivo, y estaramos ante un despido colectivo irregular.
Este despido irregular puede ser impugnado a travs del proceso especial del art. 124 y se sanciona
con la nulidad de la medida extintiva colectiva.
Si la decisin extintiva, segn la Sala, se adopta ocultando el carcter colectivo la decisin no deja
de tener ese carcter y nos encontraramos ante un despido colectivo de hecho. Como dice la Sala:
La otra cuestin afecta a la calificacin del despido colectivo y sus efectos y ms concretamente
al despido nulo. En este sentido, la Sala niega que la declaracin de nulidad del despido colectivo
lleve un pronunciamiento distinto al declarativo, dado en la sentencia de instancia. Estas afirmaciones
claramente se desprenden del texto vigente en ese momento si bien, al respecto debe sealarse que
la redaccin sobre la que se hace tal afirmacin es la existente tras la entrada en vigor del RDLeg.
3/2012 pero anterior a la modificacin del art. 124 de la LRJS llevada a cabo por la L. 3/2012 y el
RD 11/2003 (2). Y ello porque la sentencia firme de despido colectivo declarado nulo, tras esta
ltima reforma, est sometida a las reglas de la ejecucin especial que se contempla en el art. 247
de la LRJS, al margen todo ello de lo que pueda cuestionarse en relacin con las particularidades que
respecto de cada trabajador pueda surgir en esa ejecucin colectiva.
471
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
el despido puede ser materialmente colectivo, aunque no se manifieste con este carcter en la
forma prevista en los nmeros 2 y 4 del art. 51 del ET. ste sera el caso del despido colectivo tcito,
en el que se produce el cierre de la empresa sin ninguna declaracin extintiva y tambin tiene esta
condicin el despido colectivo de hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a sobrepasar los umbrales del art. 51.1.1 del ET.
Despido colectivo: despido colectivo de facto
Por ltimo, en orden a la consideracin del despido como colectivo por alcanzar los umbrales
que permiten tal condicin, la Sala confirma la decisin impugnada que procede a computar los
despidos disciplinarios en los que se reconoci la improcedencia aunque se hubiesen transaccionado, al igual que las extinciones por causas objetivas en los que se han suscrito finiquitos aceptando
la extincin porque no pueden entenderse como extinciones por mutuo acuerdo. Al respecto la Sala
recuerda el contenido del art. 51.1 5 del ET, en el que se comprenden extinciones por iniciativa del
empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los
previstos en el art. 49.1 c) ET. Y a tal fin la Sala considera que:
tanto los despidos disciplinarios en los que se reconoci la improcedencia en transacciones

judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando
el efecto extintivo mediante acuerdos tambin de naturaleza transaccional, no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo o en dimisiones, al margen de la intervencin del empleador.
Adems, precisa la Sala que en este proceso solo se declara la nulidad de la decisin colectiva y
no la incidencia que aquellas transacciones puedan tener sobre los despidos individuales.
Finalmente, recuerda la Sala su doctrina en la que se deja sin efecto otra anterior por la que se
haca preciso vincular la existencia del despido colectivo a la concurrencia de causas econmicas,
organizativas, tcnicas o de produccin con cita de las sentencias de 3 y 8 de julio de 2012, diciendo
que lo finalmente determinante para calificar el despido como colectivo es el elemento cuantitativo
y no el causal, siendo objeto de cmputo despidos que obedecen a diferentes causas.
La sentencia
116. DESPIDO COLECTIVO DE HECHO: El despido colectivo no solo existe cuando se han
seguido los trmites formales sino tambin cuando se omiten. Esto es, el despido es colectivo aunque no se manifieste como tal, siendo un despido colectivo de hecho cuando se
adoptan medidas individuales que superan los umbrales legalmente establecido. DESPIDO
COLECTIVO NULO. La sentencia que declara la nulidad de la decisin colectiva est sujetndose a las previsiones del art. 124.9 LRJS en donde no hay pronunciamiento de condena.
Supuesto anterior al RDL 11/2013. SUPERACIN DE LOS UMBRALES. CMPUTO DE DESPIDOS DISCIPLINARIOS IMPROCEDENTES Y EXTINCIONES OBJETIVAS TRANSACCIONADAS:
En orden al cmputo de las extinciones contractuales que pueden llevar a la consideracin
de despido colectivo, se deben computar los despidos disciplinarios con reconocimiento de
improcedencia aunque sea en transaccin judicial o extrajudicial, como los objetivos en que
se firman finiquitos aceptando la extincin, en tanto que no son extinciones al margen de
la intervencin del empleador. Supuesto bajo la vigencia del RDL 3/2012).
(2)
La redaccin introducida por el RDL 3/2012 al definir el despido colectivo como nulo era la siguiente La sentencia declarar nula
la decisin extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los artculos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u
obtenido la autorizacin judicial del juez del concurso en los supuestos en que est legalmente prevista, as como cuando la medida
empresarial se haya efectuado en vulneracin de derechos fundamentales y libertades pblicas o con fraude, dolo, coaccin o
abuso de derecho. La L. 3/2012, de 6 de julio, introdujo lo siguiente en lo que es ahora apartado 11: En este supuesto la
sentencia declarar el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporacin a su puesto de trabajo, de conformidad con lo
previsto en los apartados 2 y 3 del artculo 123 de esta Ley. Y el RD 11/2013, modific el art. 247 de la LRJS introduciendo como
supuesto de ejecucin de sentencias firmes colectivas, regulada en este art. 247 los supuestos de despido colectivo en los que
la decisin empresarial colectiva haya sido declarada nula.
472
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 25 noviembre 2013. Ponente: Desdentado Bonete, Aurelio.
[R 52/2013]. LA LEY 203651/2013.
Disp. aplic.: RDL 3/2012 de 10 Feb. (medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) : - ET 1995: arts.
49.1 y 51.
Trabajo a tiempo completo y cambio a trabajo a

tiempo parcial: efectos. Premio de permanencia y
jubilacin parcial (1)
Comentario
a la STS
l trabajador haba prestado sus servicios a jornada completa

hasta el 28 de julio de 2009, y desde ese da vino hacindolo
durante el 18% de la jornada por pasar a la situacin de jubilacin
de 19 de noviembre
parcial. Como quiera que el da 16 de enero de 2011 cumpli 25
aos de servicios a la empresa solicit el premio de antigedad que
de 2013
el convenio colectivo fija en una mensualidad de salario y le fue
abonado el 18% de ese salario en atencin a que tal era su remuneracin entonces, dada la antes
dicha jubilacin parcial. Demanda el abono de la mensualidad correspondiente a la jornada completa.
(Sala 4.)
La doctrina del Juzgado de lo Social

La sentencia de instancia desestima la demanda del trabajador porque entiende que la expresin
mensualidad completa utilizada en el precepto del convenio colectivo se refiere a la mensualidad
que en ese momento lucra el trabajador, y no la que haya podido venir teniendo anteriormente.
a menos que tal exgesis sea ilgica o absurda, o se impugne, y aqu es lgico que se tome por
mensualidad la que perciba el trabajador cuando cumpli el requisito establecido para el premio
debatido.

La Sala 4 del TS estima el recurso de Casacin para Unificacin de Doctrina interpuesto por el
trabajador, y afirma la existencia de contradiccin doctrinal entre la sentencia recurrida y la ofrecida
(1)
473
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
La Sala de lo Social del TSJ desestima el recurso del demandante porque aplica el criterio consistente en que en materia de interpretacin de clusulas de convenios y acuerdos colectivos, debe
atribuirse un amplio margen de apreciacin a los rganos jurisdiccionales de instancia, a
Trabajo a tiempo completo y cambio a trabajo a tiempo parcial: efectos. Premio de ...
como portadora de doctrina contradictoria. En esta sentencia se fija el importe del premio de antigedad no en una mensualidad completa, sino en la parte proporcional a esa mensualidad teniendo
en cuenta los aos (dentro de los 25 precisos para lucrar el premio) que el trabajador haba trabajado
a jornada completa, y tomando el salario real percibido en proporcin a los aos trabajados a tiempo
parcial.
Sin embargo el TS estima en todo la demanda del trabajador porque razona en primer lugar que
el precepto del convenio colectivo no merece la interpretacin dada por el Juez de instancia y confirmada en Suplicacin, sino la lgica y finalista que hace el demandante y ahora recurrente y aade
que la expresin una mensualidad no debe verse reducida por ninguna circunstancia, sea por la
jubilacin parcial, sea por la reduccin de jornada por cuidado de un hijo, o por cualquier otra circunstancia.
Comentario
Hay en esta sentencia del TS una novedad doctrinal de gran calado, consistente en que se modifica
la interpretacin que ha hecho el Juez de instancia, y ha confirmado la Sala de Suplicacin del precepto
del convenio colectivo que apoyaba la pretensin actora. Precisamente la sentencia de la Sala de lo
Social del TSJ fundaba la desestimacin del recurso de dicho grado en la constante doctrina del TS
conforme a la cual la interpretacin de los convenios colectivos es facultad privativa de los Tribunales
de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer, a menos que tal exgesis sea ilgica o absurda, o se
impugne, por la va adecuada, el error sufrido, pero sin que pueda pretenderse sustituir la interpretacin judicial por el criterio del recurrente (STS, Sala 4, de 14-2-2008 -R. 79/2007- y la, en ella,
referida). Seguramente este mismo criterio era la base del dictamen del Ministerio Fiscal que calific
el recurso como improcedente.
Adems la sentencia de contradiccin aplicaba un criterio de proporcionalidad que parece ms
justo y adecuado que el de generalidad aplicado por el TS. Porque, si no se atiende a los diferentes
periodos de vida laboral, sino que se reconoce el derecho al premio sin otra condicin que el cumplimiento de los 25 aos de servicios, pudiera suceder, por ejemplo, que esos 25 aos se hubiera
prestado un mnimo a jornada completa (dos o tres aos) y el resto en jornada reducida, con lo que
la desproporcin sera manifiesta.
Conviene tener en cuenta que el premio puede tambin consistir en un mes de vacaciones, sin
que se especifique si la opcin entre una y otra forma venga atribuida expresamente a la empresa o
al trabajador. Si se optara por esta forma del premio en el supuesto enjuiciado no es razonable pensar
que durante ese mes el trabajador devengara un salario superior al que vena percibiendo en virtud
de la reduccin de su jornada, por lo que hay una diferencia muy importante en la carga econmica
que supone el beneficio, segn la forma en que sea disfrutado.
Hay que dejar sentada una observacin prctica. En los dos supuestos enjuiciados por las respectivas sentencias contrastadas se trata de trabajadores que haban prestado sus servicios a jornada
completa pero que cuando cumplen los 25 aos de servicio lo hacen con jornada reducida. As la
sentencia comentada se refiere a supuestos legales de reduccin de jornada mencionando, adems
de la jubilacin parcial, el cuidado de un hijo, etc. Esto quiere decir que la regla no es extensible al
supuesto del trabajador que, siempre, ha prestados sus servicios a tiempo parcial, es decir que
nunca ha devengado una mensualidad completa de salario.
474
Comentario STS (4.), 14 octubre 2013
No condena el TS al pago de intereses por declarar que la cuestin era controvertida. En realidad,
la sentencia de contraste tampoco conden por lo que en esta materia la falta de contradiccin era
patente.
La sentencia
117. PREMIO DE ANTIGEDAD DEL CONVENIO COLECTIVO. El trabajador que ha venido
prestando sus servicios a tiempo completo y que en el momento de devengar el premio lo
hace con reduccin de jornada tiene derecho al premio en su importe total.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 19 noviembre 2013. Ponente: Alarcn Caracuel, Manuel
Ramn. [R 1418/2012]. LA LEY 199003/2013.
Administracin Pblica: amortizacin de puestos de

trabajo. No es necesario acudir a los arts. 51 y 52
del ET. Indemnizacin (1)
Comentario
a la STS
Antecedentes de hecho
l demandante ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Parla,

en virtud de sucesivos contratos para obra o servicio determinado.
La Corporacin reconoci el carcter indefinido de la relacin, a jornada
de 14 de octubre
completa. En reunin conjunta del Ayuntamiento y los representantes
de los trabajadores se acord la amortizacin de los puestos de trabajo
de 2013
cubiertos por trabajadores de carcter indefinido no fijo e interinos. La
Junta de Gobierno dict decreto para proceder a la extincin de los contratos de 47 trabajadores,
entre ellos el actor.
(Sala 4.)
El Juzgado de lo Social dict sentencia estimando la demanda por despido formulada por el
trabajador, y declar la nulidad de la medida, con sus consecuencias legales. La Sala de lo Social
desestim el recurso de suplicacin interpuesto por el Ayuntamiento y confirm el fallo de instancia.

El recurso de casacin para la unificacin de doctrina fue estimado por el Alto Tribunal que,
casando y anulado la sentencia recurrida, desestim la demanda y declar la procedencia de la
extincin de la relacin laboral acordada por la entidad recurrente, que deber abonar al demandante
la correspondiente indemnizacin de ocho das por cada ao trabajado.
(1)
Sentencia seleccionada, compendiada y comentada por Manuel IGLESIAS CABERO, Magistrado del Tribunal Supremo (j).
475
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Las sentencias de instancia y de suplicacin
Administracin Pblica: amortizacin de puestos de trabajo. No es necesario acudir a los ...
El tema de debate se refera en este caso a determinar si, con la existencia de un acuerdo administrativo formalmente vlido de amortizacin de plazas, los requisitos laboralmente exigibles para
proceder a la amortizacin de puestos de trabajo desempeados por trabajadores indefinidos no
fijos al servicio de las Administraciones pblicas y sus consecuencias derivadas. En el nico motivo
del recurso, el Ayuntamiento invocaba infraccin del art. 49.1, b), en relacin con los arts. 51, 52 y
53, todos ellos del ET, sealando que la infraccin consiste en no haber aplicado la jurisprudencia
interpretativa de dichos preceptos en el sentido de que el acuerdo de amortizacin conlleva la extincin de los contratos de trabajo indefinidos no fijos, sin necesidad de acudir al procedimiento
previsto en los arts. 51 y 52 del citado cuerpo legal. En esta sentencia el TS se atiene a la doctrina
proclamada en la sentencia de Sala General de 22 de julio de 2013 (R. 1380/2012), en cuanto a
los siguientes puntos: a) Despus de analizar la figura de la relacin laboral indefinida no fija, afirma
la sentencia que en esa situacin el trabajador queda sometido a una condicin, como es la cobertura
de la vacante, pero tambin se aplica la misma solucin para los puestos que desaparezcan por
amortizacin, porque en este caso ya no podr cumplirse la previsin reglamentaria y habr desaparecido tambin el supuesto de hecho que justifique esa modalidad contractual; b) Respecto al
contrato de interinidad por vacante suscrito por la Administraciones, la extincin puede acordarse
directamente sin necesidad de acudir a la va que establece el art. 52, b) del ET, dado que la situacin
de interinidad que genera ese contrato es muy peculiar diferenciado del previsto en el art. 15 del ET,
de modo que no slo por la cobertura de la plaza vacante se extingue el contrato, sino tambin por
su amortizacin, y c) Estas consideraciones son aplicables a los contratos indefinidos no fijos sometidos a la condicin resolutoria de la provisin reglamentaria de la plaza pero, conforme a lo dispuesto
en el art. 1117 del CC, desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podr
realizarse su provisin reglamentaria y el contrato indefinido no fijo se extingue.
Comentario
Esta sentencia forma pare de una serie de ellas, que se inici con la dictada en Sala General el
22 de julio de 2013 (R. 1380/2012), en la que se plante el mismo problema jurdico; a aquella
sentencia le han seguido otras como las de 14 y 15 de octubre de 2013 (R. 3287/2012 y 383/2013,
respectivamente). En toda ellas se ha declarado como doctrina consolidada que las Administraciones
pblicas estn facultadas para acordar la amortizacin de las plazas ocupadas por trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de cumplimentar las formalidades previstas en los arts. 51 y 52 del
ET; si las previsiones legales autorizan a amortizar esas plazas cuando sean cubiertas de manera
reglamentaria, y la Administracin est facultada para adoptar la decisin de amortizarlas, es evidente
que la otra causa de extincin ya no va a tener lugar, es decir su cobertura por va reglamentaria,
puesto que la plaza ha desaparecido. El TS reconoci al demandante el derecho a percibir la indemnizacin de ocho das de salario porque as lo dispone el art. 49 del ET.
La sentencia
118. ADMINISTRACIN PBLICA: AMORTIZACIN DE PUESTOS DE TRABAJO. NO ES NECESARIO ACUDIR A LOS ARTS. 51 Y 52 DEL ET. INDEMNIZACIN.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 14 octubre 2013. Ponente: Salinas Molina, Fernando. [R
68/2013]. LA LEY 196731/2013.
Disp. aplic.: ET 1995: arts. 49.1.c y 52.e.- EBEP: arts. 8 y 11.
476
Comentario STS (4.), 23 septiembre 2013
Excedencia por cuidado de hijo: reingreso e

inexistencia de vacante (1)
Comentario
a la STS
(Sala 4.)
de 23 de septiembre
l trabajador viene prestando servicios para la demandada con

la categora de Especialista, bajo el mbito de aplicacin del
Convenio Colectivo de Panaderas de Vizcaya.
El trabajador, desde el 29 de enero de 2009, se encuentra en situacin de excedencia voluntaria para cuidado de su hija, al amparo
de lo dispuesto en el art. 46.3 del ET, habiendo solicitado prrrogas hasta el 1 de octubre de 2011.
de 2013
El trabajador excedente, con fecha 3 de octubre de 2011 y mediante escrito, comunic a la

empresa su intencin de reincorporarse a su actividad profesional interesando una reduccin de
jornada del 50% por cuidado de menor de 8 aos.
El 28 de septiembre de 2011 recibi burofax de la empresa del siguiente tenor literal: Muy Seor
mo; Sirva la presente para acusar recibo de su comunicacin en la que se solicita la incorporacin
a la empresa con fecha 03/10/2011 y a la vista de su contenido indicarle que no es posible dicha
reincorporacin puesto que a la fecha no existe vacante de su categora o grupo profesional.- Sin
otro particular, reciba un cordial saludo.
El actor haba solicitado excedencias para dos hijas. La primera del 23 de octubre del 2007 hasta
el 28 de enero del 2009 y para la segunda hija del 29 de enero del 2009 hasta la reincorporacin
solicitada.
El demandante presenta demanda de despido y otra reclamacin en procedimiento ordinario
interesando el derecho al reingreso en la empresa que se encuentra pendiente en otro Juzgado de
lo Social.
El Juez de lo Social desestima la demanda por despido al apreciar la inadecuacin de procedimiento, siendo confirmada dicha resolucin por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia,
al rechazar el recurso de suplicacin interpuesto por el demandante.
La Sala de suplicacin base la confirmacin de la sentencia recurrida en que, partiendo de que
esta excedencia que no otorga un derecho preferente a la reincorporacin sino un derecho directo
sin contradiccin a reintegrarse en la empresa aunque no en el mismo puesto, pero s en otro del
(1)
Sentencia seleccionada y compendiada por M Luz GARCA PAREDES. Magistrada del TSJ Madrid (Social).
477
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Criterio de la sentencia de instancia y de suplicacin
Excedencia por cuidado de hijo: reingreso e inexistencia de vacante
mismo grupo profesional o categora equivalente, lo cierto es que la empresa no niega tal derecho
sino que indica una causa obstativa de la que no se desprende su voluntad extintiva.
Criterio de la sentencia del TS en casacin para la unificacin de doctrina

La parte demandante interpone recurso de unificacin de doctrina ante la Sala 4 del TS, invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 13 de
junio de 2011 (R. 1124/2011) y denunciando como preceptos legales infringidos los arts. 46.3,
54.1, 55. 5 y 6 y 56.1 del ET, en relacin con los arts. 108.1 y 2, 110.1 y 113 de la LRJS.
Como claramente seala la Sala 4, la cuestin suscitada en el recurso se centra en determinar
la conducta que debe adoptar la empresa cuando el excedente por cuidado de hijo solicita la reincorporacin y, ms concretamente, si la empresa puede oponerse a la solicitud de reingreso
alegando la inexistencia de vacante, y en su caso las consecuencias que han de ligarse a dicha
negativa a la reincorporacin.
Partiendo de la existencia de contradiccin entre el pronunciamiento recurrido y el adoptado en
la sentencia de contraste, la Sala recuerda la tradicional doctrina que en materia de reincorporacin
del excedente voluntario ha venido elaborando, distinguiendo entre la accin de despido y la del
derecho a la reincorporacin o reingreso. En este sentido, recuerda que una y otra va no son optativas
sino alternativas, a ejercer la que sea procedente en atencin a la conducta, expresa o tcita, seguida
por el empresario ante su peticin de reingreso. Y que una u otra va procesal atiende a la voluntad
extintiva que se pueda obtener de lo que la empresa haya actuado, expresa o tcitamente.
No obstante, la Sala recoge la excepcin que aplic a esa doctrina cuando la excedencia lo era
por cuidado de hijo ex art. 46.3 del ET, en donde el primer ao de excedencia lo es con reserva
del puesto de trabajo y pasado ste la reserva lo es en relacin con el mismo grupo profesional o
categora equivalente. As, en la sentencia de 21 de febrero de 2013 (R. 740/2012), en esencia,
vena a considerar, en lo que aqu interesa, que el derecho del excedente por cuidado de hijo no era
expectante y por ello la respuesta de la empresa de inexistencia de vacante provocaba la nulidad del
despido.
Pues bien, la Sala en cuanto a los efectos que se anudan a esa respuesta empresarial cambia el
criterio adoptado entonces para retornar a la tradicional doctrina de las excedencias voluntaria en
los siguientes trminos, partiendo en todo caso del derecho automtico a la reincorporacin.
As se afirma que:
..el derecho incuestionable al mismo puesto de trabajo o equivalente que le corresponde al

excedente ex art. 46.3 ET supone la menos incuestionable nulidad de la negativa empresarial.
Ahora bien, el despido -genrico y diversificable, por razn de su causa, en especies distintassiempre tiene como elemental presupuesto la voluntad extintiva unilateralmente decidida por el
empresario, cualquiera que sea la forma en que la misma se manifieste [.], incluso la tcita, aunque
para esta ltima hemos sealado que slo puede apreciarse la existencia de un despido tcito a partir
de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario.
478
Comentario STS (4.), 23 septiembre 2013

Por ello, .Voluntad extintiva que no apreciamos en la frase "no es posible dicha reincorporacin puesto que a la fecha no existe vacante de su categora o grupo profesional"; antes al contrario,
del texto de esta negativa empresarial a la reincorporacin del excedente es deducible que no se
niega la reincorporacin en s misma, sino su posibilidad actual; lo que no es extinguir el contrato de
trabajo.
Seguidamente, la Sala justifica la forma en que los valores constitucionales que se tratan de
proteger con la regulacin de la excedencia por cuidado de hijo quedan amparados con esa decisin
que adopta.
Ahora bien, surgen algunas cuestiones que no parecen quedar claras con este criterio que se
adopta por la Sala. Por un lado, si como dice esta sentencia la empresa est obligada a reservarle
[conservale (2)] su puesto de trabajo, durante el primer ao, o un puesto del mismo grupo profesional
o categora equivalente, cmo puede invocarse una falta de vacante cuando hay obligacin de
mantenerla; cuestin distinta ser las vas de que disponga la empresa para mantener ese puesto
cubierto durante el tiempo de excedencia y poder atender en tiempo oportuno esa obligacin que
le impone la norma frente al excedente por cuidado de hijo al que se le otorga un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su
voluntad de reingreso (3) Si este trabajador no tiene un derecho expectante por esa obligacin
empresarial, no parece que sea admisible una respuesta a la solicitud de reincorporacin de ausencia
de vacante, propia de las excedencias voluntarias porque, precisamente, esa respuesta revela un
incumplimiento de mantener la relacin laboral al no haberle reservado (conservado) su puesto u
otro del mismo grupo profesional o equivalente (4). Si el trabajador excedente por cuidado de hijo
que recibe una respuesta de inexistencia de vacante debe acudir al proceso ordinario de reingreso,
no advertimos la proteccin especial que sta tiene sobre la voluntaria (5).
La sentencia
(2)
(3)
(4)
Estas excedencias, efectivamente, se distinguen de las voluntarias en esa obligacin de conservacin del puesto (STS de 25 de
octubre de 2000, R. 3606/1998, recordada en la de 21 de enero de 2010, R. 1500/2009)
Aplicando el criterio seguido para las excedencias forzosas y similares (STS de 18 de julio de 1986).
La STS de 7 de marzo de 1990 indicaba, en la distincin entre las dos acciones que se puede plantear ante la respuesta de la
empresa que frente a la negativa empresarial al reingreso de un trabajador excedente puede optar el actor por el ejercicio de dos
acciones: la declarativa de reincorporacin o la impugnatoria de despido, que es adems la idnea cuando aquella negativa sea
injustificada, clara y terminante, configurndose como un despido tcito al evidenciar una inequvoca voluntad de extinguir el
contrato; y a esta negativa injustificada equivale la conducta de la Empresa de no aceptar la readmisin alegando circunstancias
que, por las razones antedichas, no pueden ser aceptadas como vlidas.
(5)
Y ello partiendo de que el empresario, a sensu contrario, no puede disponer de la plaza dejada por el excedente, al contrario de
lo que sucede ante una situacin de excedencia voluntaria en que s puede disponer del puesto de trabajo que deja el trabajador,
tal y como dice la Sala afirmando que Si la excedencia voluntaria comn no comporta para el empresario el deber de reservar al
trabajador excedente el puesto de trabajo desempeado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de
la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeo de la misma, bien reordenando los cometidos laborales
que la integran, bien incluso procediendo a la amortizacin de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que
el derecho "expectante" del excedente voluntario comn slo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de
trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa (STS de 21 de enero de 2010, R. 1500/2009).
479
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
119. PROCESO DE DESPIDO. EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO. RESPUESTA EMPRESARIAL DE INEXISTENCIA DE VACANTE. EFECTOS SOBRE LA VA PROCESAL PARA IMPUGNAR
LA MISMA: El excedente por cuidado de hijo tiene derecho, no expectante, a la reserva del
puesto de trabajo que, en caso de que se produzca el reingreso durante el primer ao, lo
ser en el mismo puesto de trabajo, o, si es posterior y dentro del plazo de tres aos, ser
en otro del mismo grupo profesional o categora equivalente, no constituyendo despido la
Jubilacin parcial: vas de acceso. Peculiaridades del sector empresarial pblico. ...
respuesta empresarial de no reincorporacin por no existir vacante correspondiente al no

ser sta una manifestacin empresarial de voluntad extintiva del vnculo.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 23 septiembre 2013. Ponente: Castro Fernndez, Luis Fernando de. [R 2043/2012]. LA LEY 174749/2013.
Jubilacin parcial: vas de acceso. Peculiaridades del

sector empresarial pblico. Trabajadores de FEVE
que se integraron en ADIF y en RENFE (1)
Comentario
a la SAN
l sindicato formul demanda de conflicto colectivo frente a las

empresas ADIF y RENFE, solicitando una sentencia que declarara la obligacin de las demandadas de facilitar a los trabajadores
de 2013
procedentes de FEVE la jubilacin que soliciten, en los trminos
previstos en la normativa de FEVE, facilitando asimismo la tramitacin de las solicitudes y concediendo
las autorizaciones pertinentes. La sentencia de la AN estim en parte la demanda declarando la
obligacin de ADIF y de RENFE de facilitar a los trabajadores que renan los requisitos establecidos
en el art. 161.1 de la LGSS, la jubilacin parcial en los trminos previstos en dicho precepto.
de 11 de septiembre
Con efectos de 31 de diciembre de 2012, ADIF y RENFE se subrogaron en los contratos de

trabajo del personal de FEVE, fecha en la que se extingui esta sociedad. El convenio colectivo de
FEVE dispone que FEVE facilitar a todos los trabajadores que lo soliciten, el acceso a la jubilacin
voluntaria anticipada en cualquiera de las modalidades que en su momento estn vigentes, solicitando
para ello la autorizacin pertinente, y salvo que especficamente sean incompatibles con otros acuerdos adoptados por las partes implicadas, vigentes a la fecha de la jubilacin; tambin dispone el
convenio colectivo que es de aplicacin toda la normativa de FEVE vigente a la entrada en vigor del
convenio colectivo. La sentencia estima acreditado que ADIF y RENFE se subrogaron en los contratos
de trabajo del personal proveniente de FEVE, a quienes se les deben mantener los derechos reconocidos en el convenio de dicha empresa, hasta que entren en vigor nuevos convenios, lo que no
ha acontecido.
La doctrina de la Audiencia Nacional

En la versin vigente de las normas sobre la jubilacin parcial, en sntesis se viene a decir que
este derecho corresponde a los trabajadores que hayan cumplido la edad prevista en el art. 161.1,
a) de la LGSS, la condicin de la disp. trans. 20., adems de reunir los requisitos para causar derecho
a la pensin de jubilacin, podrn acceder a la jubilacin parcial sin necesidad de celebrar simult(1)
Sentencia seleccionada, compendiada y comentada por Manuel IGLESIAS CABERO, Magistrado del Tribunal Supremo (j).
480
Comentario SAN, 11 septiembre 2013
neamente un contrato de relevo, o que celebre este tipo de contratos. El precepto regula dos especies
de jubilacin parcial: la que exige la suscripcin de un contrato de relevo y las que prescinden de
este requisito.
Las empresas demandas defendieron que no estaban facultadas para conceder la jubilacin parcial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.7 del ET, en relacin con el art. 161.2 de la LGSS
porque se lo impide el art. 3.3 del RDL 20/2011, de 30 de diciembre, as como los arts. 2 y 23 de
la L 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado, normas que impiden a las entidades pblicas
contratar personal, salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes inaplazables,
que requerirn la previa y expresa autorizacin del Ministerio de Hacienda. Si para la jubilacin parcial
es presupuesto necesario la celebracin de un contrato de relevo, las empresas no pueden concertar
estos contratos de relevo de manera incondicionada ni tienen capacidad para acceder a la jubilacin
parcial, por lo que solamente estn obligadas de facilitar la jubilacin en los trminos solicitados.
Cosa distinta sera si los demandantes hubieran acreditado, lo que no lograron, que concurran circunstancias excepcionales o necesidades urgentes e inaplazables para la suscripcin de los contratos
de relevo exigidos para la jubilacin parcial, en cuyo caso las demandadas quedaran obligados a
solicitar la expresa autorizacin del Ministerio de Hacienda. Esto no es obstculo para que las empresas faciliten la jubilacin parcial, puesto que el art. 161.1 de la LGSS no obliga a la suscripcin de
contrato de relevo y s estn obligadas a facilitar las jubilaciones parciales, cuando concurran los
requisitos legalmente exigidos.
La sentencia sale al paso de dos cuestiones de particular inters para la solucin del litigio. En
primer lugar, precisa el alcance que cabe atribuir a la expresin que utiliza el convenio colectivo en
el sentido de que la empresa facilitar a todos los trabajadores que voluntariamente lo soliciten, el
acceso a la jubilacin voluntaria anticipada en cualquiera de sus modalidades. La clusula no
impone a la empresa una obligacin concreta de resultados, en el sentido de acceder a las jubilaciones, sin otros condicionantes que la simple solicitud de los trabajadores interesados que por ley
tengan reconocido este derecho; segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el trmino
facilitar significa hacer fcil o posible la ejecucin de algo o la consecucin de un fin, as como
proporcionar o entregar. La conclusin que se deduce es que las empresas no tienen la facultad
incondicionada de conceder la jubilacin parcial a todos los trabajadores que la soliciten, sino nicamente vienen obligadas a cursar las solicitudes presentadas, cuando ello sea necesario y acceder
a lo pedido cuando se cumplan todos los requisitos legalmente previstos. El otro aspecto de la cuestin se refiera a la naturaleza jurdica de la clusula del convenio colectivo referida a la jubilacin
parcial anticipada, pues mientras las demandadas sostenan que era obligacional, la sentencia afirma
que es de naturaleza normativa, en cuanto no regula absolutamente ninguna obligacin recproca
asumida por los negociadores del convenio, sino el compromiso de FEVE de facilitar las jubilaciones
parciales en sus diferentes modalidades.
Respecto de lo que constitua el verdadero fondo del asunto, la sentencia parte del texto reformado del art. 161 de la LGSS, que introduce la novedad del acceso a la jubilacin parcial anticipada
por dos vas diferentes: mediante la suscripcin por la empresa de un contrato de relevo, con otro
trabajador que cubra, al menos, la parte de jornada dejada libre por trabajador parcialmente jubilado,
solucin prohibida por la ley al vedar a las empresas del sector pblico la ampliacin de las plantillas
y el gasto de personal, de manera que por este camino sin contrato de relevo no se puede acceder
481
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Comentario
Despido tcito. Subrogacin empresarial. El acuerdo de homologacin de condiciones de ...
a la jubilacin parcial. Pero tampoco la otra solucin que ha previsto la reforma del art. 161 citado,
es decir, la jubilacin parcial sin contrato de relevo, resultaba de aplicacin al caso; para ello los
demandantes estaban obligados a demostrar la concurrencia de circunstancias excepcionales o necesidades urgentes e inaplazables, y siempre a condicin de obtener autorizacin del Ministerio de
Hacienda, particulares estos que no resultaron acreditados, as es que ninguna de ambas vas era
hbil para el reconocimiento del derecho reclamado en la demanda, por lo que fue desestimada,
salvo en el particular de reconocer que las empresas demandadas estn obligadas a facilitar el acceso
a la jubilacin parcial.
La sentencia
120. TRABAJADORES DE FEVE QUE SE INTEGRARON EN ADIF Y EN RENFE. No estn obligadas
estas dos empresas, como regla general, a conceder ese derecho a los trabajadores, salvo
en supuestos excepcionales.
AN (Sala de lo Social). Sentencia 11 septiembre 2013. Ponente: Bodas Martn, Ricardo. [R 231/2013].
LA LEY 138622/2013.
Disp. aplic.: ET 1995: arts. 12.7 y 44.4.- LSS 1994: art. 166.1.2.- LEC: art. 82.3.- CE: art. 9.3.
Despido tcito. Subrogacin empresarial. El acuerdo

de homologacin de condiciones de trabajo en las
empresas integradas no puede modificar el convenio
colectivo aplicable (1)
Comentario
a la STS
l actor ha venido prestando servicios en Almera para la empresa Ericsson, como tcnico de operacin y mantenimiento. El 30 de noviembre
de 2009 le comunic la empresa que, como consecuencia de la rescisin
de 29 de julio
por parte de France Telecom del contrato de operacin y mantenimiento de
primer nivel de la red que tena suscrito con la empresa Ericsson, al que el
de 2013
actor estaba adscrito, proceda a extinguir su relacin laboral. Por resolucin
de 1 de diciembre de 2006 la Direccin General de Trabajo dispuso la inscripcin del Acuerdo de
20 de junio de 2006, sobre la homogeneizacin de las condiciones laborales de los efectivos de
trabajadores afectados por el proyecto Service Business Evolution de la empresa Ericsson, pertenecientes a las plantillas de otra empresas, todo ello en un proceso de mediacin, entre cuyos
compromisos figuraba el de la aplicacin supletoria del convenio colectivo de la industria del metal
de la Comunidad de Madrid.
(Sala 4.)
(1)
Sentencia seleccionada y compendiada por Manuel IGLESIAS CABERO. Magistrado del Tribunal Supremo (j).
482
Comentario STS (4.), 29 julio 2013
Las sentencias de instancia y de suplicacin

El Juzgado de lo Social estim la demanda del trabajador y declar la improcedencia del despido,
condenando a Ericsson a las consecuencias de tal declaracin y absolvi el resto de las empresas
demandadas. La Sala de lo Social, estimando en parte el recurso de suplicacin interpuesto por
Ericsson, revoc la resolucin recurrida declarando el despido tcito improcedente la no asuncin
por la empresa Nokia del centro de trabajo del actor, en el que se ha subrogado, absolviendo a las
restantes empresas demandadas. Esta sentencia fue confirmada en casacin para la unificacin de
doctrina.
El tema de debate en casacin unificadora

Se trataba de aclarar si al caso resulta de aplicacin lo que establece el convenio colectivo del
sector del metal de Madrid, que no contempla la subrogacin, o se aplica el convenio colectivo
provincial de Almera, que s tiene prevista la subrogacin empresarial en caso de contratas y subcontratas. El TS se inclina por esta segunda alternativa, dado que el Acuerdo de homogeneizacin
de condiciones de trabajo no puede modificar los mbitos de aplicacin de convenios colectivos
estatutarios en vigor.
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ interpuso recurso de casacin para la unificacin
de doctrina Nokia, alegando que el Acuerdo de mediacin, con eficacia de convenio colectivo de
empresa, a tenor de lo dispuesto en el art. 91 del ET, ha de aplicarse a los trabajadores de Ericsson,
pues no puede resultar afectado por la entrada en vigor, en fecha posterior, de un convenio colectivo
de mbito provincial, en virtud de lo establecido en el art. 84.1 del ET, lo que determina que no sea
de aplicacin el convenio colectivo provincial de Almera, por lo que no procede la subrogacin. El
Alto Tribunal no comparte esta tesis, dado que el Acuerdo de 20 de junio de 2006 se alcanz tras
un procedimiento de mediacin y su finalidad era la de homogeneizar las condiciones laborales de
los colectivos de trabajadores afectados por el proyecto Service Business de la empresa Ericsson,
pertenecientes a las plantillas de otras empresas que se integraron en Ericsson, para evitar la existencia de diferentes regulaciones de las condiciones de trabajo de cada uno de dichos colectivos,
reformando las mismas y estableciendo una regulacin homognea. El Acuerdo tiene este limitado
alcance y no puede extenderse a todas las dems empresas del sector, que se rigen por el convenio
colectivo que para cada caso resulte de aplicacin. La sentencia llega a la conclusin de que un
acuerdo alcanzado en un procedimiento de mediacin, para unificar las condiciones de trabajo en
el mbito concreto al que se refiere el mismo, aunque sea considerado como un convenio colectivo,
carece de la eficacia necesaria para extender su aplicacin a otros mbitos, derogando lo pactado en
un convenio colectivo estatutario aplicable a otras empresas ajenas al Acuerdo alcanzado.
La sentencia
121. DESPIDO TCITO. Subrogacin empresarial. Un acuerdo alcanzado en el proceso de
mediacin carece de eficacia para modificar los mbitos de un convenio colectivo en vigor.
483
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Comits de seguridad y salud laboral: unificacin comn para los distintos centros. ...
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 29 julio 2013. Ponente: Segoviano Astaburuaga, Mara Luisa.
[R 4446/2011]. LA LEY 138599/2013.
Comits de seguridad y salud laboral: unificacin

comn para los distintos centros. Principio de
respeto a los propios actos: alcance (1)
Comentario
a la STS
l 12 de mayo de 2010 las empresas C E y C D por una parte y tres

sindicatos que tenan un grado de representatividad del 57,20% de los
trabajadores, suscribieron un pacto de fusin en que se convino que se
de 25 de julio
constituira un Comit nico de Seguridad y Salud Laboral, que centralizara
las actividades de prevencin de riesgos laborales. Posteriormente se forde 2013
maliz un pacto de fusin del que surgi la empresa ahora demandada y que
fue firmado tambin por el Sindicato demandante, en que se convino que el marco normativo de
regulacin de las relaciones laborales de la nueva empresa estaba formado por el convenio colectivo
de Cajas de Ahorro, los acuerdos pactados antes del da de la integracin y las circulares y disposiciones dictadas por la Direccin de las Cajas fusionadas.
(Sala 4.)
En cumplimiento de aquel primer pacto, se constituy el Comit nico de Seguridad y Salud

Laboral con presencia de todas las secciones sindicales salvo la del Sindicato demandante, pese a
que estaba convocada expresamente para ello. Este sindicato ha denunciado ante la Inspeccin de
Trabajo, la no constitucin de Comit de Seguridad y Salud Laboral en algn centro de trabajo, con
el resultado de que la empresa fuera requerida para constituir dicho Comit en un plazo establecido.
Este mismo sindicato en alguna ocasin concreta propuso la constitucin de un comit intercentros
y un comit central de prevencin de riesgos laborales sin otro resultado.
Los comits de empresa provinciales estn nombrando a los delegados de prevencin, al igual
que en los centros donde existen comits de empresa.
La doctrina de la Sala de lo Social de la AN

La Sala de instancia ha estimado en parte la demanda y ha declarado la obligacin de la empresa
consistente en constituir comits de salud y seguridad laboral en los centros de trabajo cuyos censos
sean de 50 trabajadores o ms.

El TS desestima el recurso de Casacin interpuesto por la empresa y, en primer lugar declara que
la accin ejercitada no tenda a que fuera declarada la ilegalidad de determinada parte del pacto
(1)
484
Comentario STS (4.), 25 julio 2013
colectivo alcanzado el 12 de mayo de 2010, sino que se postulaba el cumplimiento de un precepto

de la LPRL, por lo que el cauce procesal utilizado conflicto colectivo- era el adecuado, y no, como
ahora instaba el recurso, el de impugnacin de un convenio colectivo.
Soslayado este escollo procesal, el TS decide sobre la censura consistente en atribuir al ejercicio
de esta accin una conducta contraria a los propios actos del sindicato, censura que se funda en el
hecho de que una seccin provincial del Sindicato propuso la constitucin de un comit intercentros
y un comit central de prevencin de riesgos laborales. La Sala responde que el Sindicato demandante no suscribi inicialmente el pacto de fusin por el que se constitua en la empresa un comit
nico de Seguridad y Salud Laboral, y siempre reclam a la empresa que constituyera comits de
seguridad y salud en los centros de trabajo, llegando a denunciar este extremo ante la Inspeccin de
Trabajo. Esta decidida actitud se concluye con la presentacin de la demanda que, adems, insta el
cumplimiento de una obligacin legal inexcusable.
En cuanto al fondo, la controversia consiste en decidir si la empresa puede eludir la obligacin
legal de constituir un Comit de Seguridad y Salud en todos los centros de trabajo que cuenten con
50 o ms trabajadores, mediante un pacto y la constitucin de un Comit nico de Seguridad y Salud
Laboral, en que estn presentes todas las secciones sindicales, salvo la del demandante, que haba
sido convocada expresamente para ello. Y la respuesta de la sentencia es que la existencia de comits
en cada centro es una obligacin legal, cuyo cumplimiento puede acomodarse a lo regulado mediante
un convenio colectivo de eficacia general o estatutario, naturaleza no alcanzada por el pacto en que
se apoya la conducta de la demandada.
Admite la Sala un margen de complementariedad y de supletoriedad concedido por la LPRL a la
negociacin colectiva, pero entiende que debe ser ejercido mediante la arriba aludida negociacin
colectiva estatutaria.
La sentencia anotada aborda tres temas jurdicos entre los que hay uno que excede del lmite de
lo social o laboral porque tiene naturaleza jurdica generalizada, como es el principio de respeto los
actos propios. El Sindicato demandante no haba participado en la conclusin del pacto de empresa
del ao 2010, en que se acordaba la sustitucin de los diversos Comits de Salud y Seguridad
laborales por un solo comit centralizado. Sin embargo, una seccin provincial del propio sindicato
haba propuesto en una determinada ocasin esa misma medida, sin que se alcanzara entonces
acuerdo alguno. Es claro que esta conducta tan singular y particularizada no puede constituir un acto
"propio" del sindicato que avale una conducta enfrentada al cumplimiento de una obligacin legal
"inexcusable" en trminos literales de la sentencia, aunque despus se admita que esa obligacin
puede ser objeto de sustitucin o de modificacin en su contenido prctico, siquiera sea preciso
para ello un convenio colectivo estatutario.
Consta, por el contrario, que el Sindicato haba mantenido una actitud de rechazo a la decisin
adoptada en el pacto colectivo no asisti a la constitucin de dicho comit central ni se incluy en
su composicin- y de censura de la omisin en que la empresa estaba incurriendo al no constituir
los comits de seguridad y salud en los centros en que la ley preceptuaba que dichos comits fueran
establecidos. De ah que la demanda del conflicto colectivo no viniera a contradecir una actitud
anterior.
485
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Comentario
Comits de seguridad y salud laboral: unificacin comn para los distintos centros. ...
En cuanto al cauce procesal seguido, el recurso entiende que debera haber sido el regulado en
los arts. 163 a 166 de la LOSJ, puesto que impugnaba una conducta avalada por un pacto colectivo.
Sin embargo, la sentencia razona con decisin que el suplico insta la condena al cumplimiento de
un precepto legal, como as era, mientras que la empresa opona a ese cumplimiento la existencia
del pacto colectivo, alegando que era eficaz a dicho propsito. Como resulta innegable el inters
comn y colectivo de los trabajadores de la empresa en orden a disponer de los comits de seguridad
y salud preceptuados legalmente, el cauce procesal del conflicto colectivo es el adecuado, y as lo
declara la sentencia.
La doctrina sobre la cuestin de fondo asume la que se estableci en una sentencia anterior. Pero
no por no ser original deja de tener una riqueza informativa indudable. Se recuerda, en primer lugar,
la posibilidad de que la negociacin colectiva alcance un acuerdo con eficacia general (convenio
estatutario) o se plasme en un pacto colectivo, que goce slo de la eficacia de los contratos.
Y se pasa despus a recordar que el convenio colectivo puede suplementar (o sea mejorar las
condiciones laborales), puede complementar la norma oficial cuando sea la propia norma la que
encomiende su aplicacin o desarrollo a la negociacin colectiva, o puede suplir a la norma estatal
cuando esta norma autoriza a la convencional para desplazarla o sustituirla en la regulacin del instituto o condicin de que se trate.
Si en un comienzo el prembulo de la LPRL proclama el principio de suplementariedad puesto
que establece la naturaleza de mnimo necesario de sus disposiciones; sin embargo, en la ordenacin
de los comits o instrumentos de participacin de los trabajadores, el propio prembulo abre otras
posibilidades, que se concretan en el art. 35.4 de la ley que, como nos recuerda la sentencia, dispone
que en la negociacin colectiva o en los grandes Acuerdos interprofesionales podr acordarse la
sustitucin de los delegados de prevencin por otros rganos especficos creados por el convenio
o por el acuerdo interprofesional.
Que estas facultades deben referirse a la negociacin colectiva estatutaria se deduce de la generalidad de su alcance que requiere un efectos normativo y no el meramente contractual de los
pactos. Y, en este supuesto concreto, aunque el pacto del ao 2010 fue avalado por una representacin mayoritaria de los trabajadores (57,20% segn los hechos probados, realidad que inexplicablemente niega el Fundamento Jurdico sexto, nm. 2 prrafo quinto) es lo cierto que ni fue negociado
y alcanzado por el cauce de la negociacin colectiva, ni sus firmantes lo sometieron a la publicacin
por parte de la Autoridad laboral, por lo que carece de la necesaria eficacia normativa, a tenor de los
arts. 82 y 83.3 del ET, atendido el art. 90 del propio ET.
Curiosamente, como hace notar la Sala, una de las SSTS que invoca el recurrente reconoce la
eficacia de un Convenio colectivo estatutario, el XIII Convenio Colectivo de la ONCE, la eficacia que
aqu se niega a un simple pacto de empresa.
La sentencia
122. CONFLICTO COLECTIVO. Es el cauce procesal adecuado cuando la pretensin consiste
en que se declare la existencia de la obligacin legal de constituir Comits de Seguridad y
Salud Laboral en los centros de trabajo que cuenten con 50 o ms trabajadores. COMITS
DE SEGURIDAD Y SALUD. Para sustituir a esos Comits de centro por un Comit nico de
486
Comentario STSJ Comunidad Valenciana, 22 julio 2013
Salud Laboral es preciso un convenio colectivo de eficacia general. PRINCIPIO DE RESPETO

A LOS ACTOS PROPIOS. Lo cumple un Sindicato que no suscribi el pacto mediante el que
se acord aquella sustitucin de los Comits y ahora impugna dicha sustitucin.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 25 julio 2013. Ponente: Agust Juli, Jorge. [R Casacin
100/2012]. LA LEY 144977/2013.
Disp. aplic.: L 31/1995 de 8 Nov. (prevencin de riesgos laborales) : arts. 35.4 y 38.2.- CC: art. 7.1.
Libertad sindical: lesin por negativa injusta a tener

un delegado sindical ms. Indemnizacin: criterio de
cuantificacin (1)
Comentario
a la STSJ Comunidad Valenciana
a demandada gestiona la prestacin de servicios de atencin sanitaria integral del rea 12

de la Comunidad Valenciana, en virtud de un conde 2013
trato de gestin de servicios pblicos para cuyo
cumplimiento cuenta con el Hospital de Denia cuya plantilla oscila entre 732 y 746 trabajadores- y
18 Centros de Salud, cuyas plantillas respectivas oscilan entre 1 y 43 trabajadores. Celebradas elecciones para representantes de los trabajadores el Sindicato actor obtuvo 75 votos de los 551 emitidos
por los 897 electores, y alcanz tener 3 Vocales de los 23 con que cuenta el Comit de empresa.
Tras una denuncia ante la Inspeccin de Trabajo formulada por el Comit de empresa el da 21 de
marzo de 2011, al constituir su Seccin Sindical, en 4 de octubre de 2012, el Sindicato comunic a
la empresa el nombramiento de dos Delegados, pero la demandada slo admiti el nombramiento
de uno de ellos.
de 22 de julio
La sentencia del Juzgado ha estimado en parte la pretensin actora y ha declarado que el no

reconocimiento por parte de la demandada de un segundo delegado sindical supone una vulneracin
del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical del Sindicato actor, por lo que ordena el cese de
dicha conducta y declara el derecho de la actora a designar en el mbito de la demandada un segundo
delegado sindical con las garantas y prerrogativas legales. Adems condena a indemnizar a dicho
Sindicato en la cantidad de 1.641,40 .
El Juzgado basa su decisin en tener a todos los centros sanitarios de la empresa como una sola
unidad productiva, y en consecuencia como mbito electoral nico, por no considerar a sus centros
de salud ni el hospital de Denia, centros de trabajo independientes, al no ser unidades productivas
con organizacin especfica.
(1)
Sentencia seleccionada y compendiada por Jos Mara MARN CORREA, Magistrado (j) del Tribunal Supremo y Profesor Universitario.
487
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
La doctrina del Juzgado de instancia
Libertad sindical: lesin por negativa injusta a tener un delegado sindical ms. ...
La doctrina de Suplicacin
El TSJ de Valencia (Sala de lo Social) desestima, en primer lugar el Recurso de Suplicacin interpuesto por la empresa, en cuanto niega el derecho del sindicato a tener dos Delegados con
prerrogativas con fundamento en negar que el hospital de Denia y los restantes centros de salud
constituyan una sola unidad productiva y un nico mbito electoral. Por el contrario, la Sala razona
que los centros de salud de la empresa no son unidades productivas con organizacin especfica,
pues la infraestructura de la empresa se encuentra organizada como un todo para atender el servicio
pblico sanitario que no se agota con la utilizacin de uno de los centros de Salud, sino que todos
los centros de Salud se interrelacionan para la prestacin del nico servicio mientras que la individualizacin de esos centros podra llegar a considerar ncleos de actividad incluso cada especializacin dentro del centro lo que llevara a la desaparicin de la representacin legal de los trabajadores.
Tambin niega que haya habido fraude electoral por alteracin del mbito de las elecciones.
En orden a la cuanta de la condena a indemnizar, desestima el recurso del sindicato y estima en
parte el recurso de la empresa porque la pretensin del demandante en el sentido de que se incrementara la indemnizacin tomando como fecha inicial del perjuicio producido el da en que el Comit
de Empresa acudi ante la Inspeccin de Trabajo solicitando el reconocimiento de un segundo Delegado sindical, carece de base porque dicha denuncia no puede beneficiar a quien no la actu,
aparte de que la Inspeccin ni siquiera levant un acta al respecto, por lo que la fecha inicial del
perjuicio est bien situada en el da en que se constituy la seccin sindical y solo pudo hacerlo con
un Delegado. La empresa, sin embargo, tiene razn al denunciar que es doble la indemnizacin
establecida por la ausencia del Delegado y por el dao emergente derivado de esa ausencia, de
manera que estima en parte este recurso para minorar la indemnizacin en la cuanta establecida en
el mencionado concepto de dao emergente.
Comentario
La sentencia comentada parte de confirmar un criterio de la sentencia de instancia que es la base

del pronunciamiento: Cuando una empresa asume una concesin administrativa, que tiene que servir
con diferentes centros de asistencia sanitaria, no autnomos entre s, sino vinculados para proporcionar esa asistencia, todos los centros forman un mbito electoral en orden a la composicin de los
rganos de representacin unitaria de los trabajadores, y a la plantilla de trabajadores de la empresa
en ese mbito es a lo que hay que atender para establecer el nmero de Delegados Sindicales con
prerrogativas, que corresponde a cada uno de los sindicatos que hayan alcanzado presencia en el o
en los rganos de representacin legal.
Con suficiente invocacin de la ordenacin normativa de la Sanidad espaola y de una norma
concreta de la Generalidad de la Comunidad de Valencia, la Sala entiende que de los centros de salud
los enfermos pueden ser, y lo son, reenviados a los especialistas del propio centro o de otro en que
se practique la especialidad, o hasta el hospital para un tratamiento no ambulatorio. Esta unidad de
funcionamiento es de la que deriva la unidad electoral, de la que se deduce el derecho sindical.
Pero lo importante de la situacin enjuiciada es que el nico rgano de representacin legal de
los trabajadores que aparece en los hechos probados es un Comit de Empresa, elegido por una
sola circunscripcin electoral que agrupaba a todos los trabajadores de la empresa, segn hay que
deducir de las cifras que constan en el relato judicial y que suponen que en tanto que en el hospital
de Denia haba una plantilla entre 732 y 746 trabajadores, los electores reconocidos fueron 897, lo
488
Comentario STSJ Regin de Murcia, 15 julio 2013
que evidencia la participacin de los trabajadores de los Centros de Salud, seguramente con amparo
en el art. 63.2 del ET para componer un Comit de empresa que representara a todos los trabajadores
encuadrados en esa misma comarca.
En orden a la indemnizacin, en primer lugar se niega la anticipacin que el sindicato pretenda
establecer para el cmputo del tiempo en que ha tenido lugar, y es lgico porque slo cuando se
pretenden nombrar a los dos Delegados, que fue en el da en que se constituy la seccin sindical,
surgi efecto la negativa de la empresa a reconocer ms de un Delegado a este sindicato. Mientras
que, por el contrario, se acoge la alegacin del recurso de la empresa en el sentido de que, si se
indemniza con una cantidad la privacin de ese Delegado, no puede pedirse otra indemnizacin para
compensar que no pudiera actuar como tal, porque es una consecuencia ineludible de la primera
omisin.
Finalmente la sala razona que en nada tiene que corregir el criterio del Juez de instancia en la
valoracin de los daos morales derivados de la conducta de la empresa.
La sentencia
123. DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Es vulnerado cuando se niega, injustamente, el
derecho a tener un segundo delegando sindical con las garantas y prerrogativas previstas
en la LOLS. CRITERIOS PARA AJUSTAR EL IMPORTE DE LA INDEMNIZACIN DEBIDA: La fecha
inicial del perjuicio es la de constitucin de la seccin sindical con un solo delegado. No
cabe duplicar la indemnizacin por la falta de un Delegado y por el perjuicio de no contar
con su actuacin como tal.
TSJ Comunidad Valenciana (Sala de lo Social). Sentencia 22 julio 2013. Ponente: Moreno de VianaCrdenas, Isabel. [R 1131/2013]. LA LEY 128709/2013.
Disp. aplic.: LRJS: art. 183.1.- LOLS: arts. 2.1, 8.1.a y 10.1.3.- CE: art. 28.1.- RD 1844/1994 de 9 Sep. (Regl.
de elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa) : art. 5.1.
Comentario
a la STSJ Regin de Murcia
de 15 de julio
de 2013
(1)
n una determinada fecha fue realizada una visita por

la Inspeccin de Trabajo en la empresa de la demandada, que se dedica a la agencia de viajes, y encontr con
Sentencia seleccionada y compendiada por Jos Mara MARN CORREA, Magistrado (j) del Tribunal Supremo y Profesor Universitario.
489
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Trabajos benvolos no laborales: familiar que

sustituye ocasionalmente al autnomo titular del
negocio (1)
Trabajos benvolos no laborales: familiar que sustituye ocasionalmente al autnomo ...
que la nica persona que haba en el local era un hermano poltico de la titular de la empresa, mientras
que dicha titular se encontraba en consulta mdica en un centro de la Seguridad Social. Propuesta
una sancin por omisin de alta del trabajador, la direccin territorial de trabajo produjo demanda
ante el Juzgado de lo Social para que se declarara la naturaleza laboral del vnculo que une a la
demandada con su familiar.
La doctrina del Juzgado de instancia

El Juzgado de lo Social ha absuelto a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra
porque niega que existiera contrato de trabajo entre la demandada y el otro interesado en las actuaciones.
La doctrina de Suplicacin
La Sala de lo Social del TSJ de Murcia desestima en el recurso interpuesto por la Autoridad laboral
porque en muy escuetos razonamientos concluyen que no cabe modificar los hechos probados
afirmando que cuando se produjo la visita de la inspeccin el nico trabajador que se encontraba en
el centro de trabajo era el aludido como interesado en la demanda. Manteniendo el relato judicial la
Sala concluye que se trat de hacer un favor mediante una actividad a ttulo de benevolencia.
Comentario
La sentencia comentada enjuicia un supuesto que rara vez llega a los tribunales del orden social
como es una actividad propia de un trabajador, llevada a cabo sin tener esa cualidad por no haber
constancia de salario y aparecer una causa que justifica la sustitucin de una familiar mientras que
ella acude a una necesaria consulta mdica. Hay que tener en cuenta que la demandada es una
trabajadora autnoma puesto que es la titular del negocio y no aparece que tenga ningn trabajador
a su cargo, puesto que el nico que podra haber tenido esa consideracin no lo era.
Si se sigue atentamente el primer fundamento jurdico de la sentencia de la Sala de Murcia se
observa el grave error tcnico en que incurre quien redactara el recurso de Suplicacin, porque est
intentando que la cuestin jurdica sea decidida en los hechos probados, ya que pide que se haga
constar que cuando el inspector visit la empresa constato directamente que el nico trabajador
que all se encontraba era D, es decir se est pidiendo que se califique en un hecho probado como
trabajador a quien el juez instancia ha negado esa cualidad. La Sala de Murcia simplemente dice que
el recurrente no ha acreditado que sea errnea la versin de la realidad reflejada en los hechos
probados, relato que efectivamente recoge la presencia en el local de negocio del aludido, a quien
por supuesto no califica como trabajador. Esta condicin es negada en los fundamentos jurdicos, y
sera mediante un motivo amparado en la letra c del art. 193 de la LRJS como el recurrente podra
alcanzar de la Sala tal pronunciamiento.
La sentencia
124. SERVICIOS PRESTADOS EN NEGOCIO DE UNA FAMILIAR A QUIEN SE SUSTITUYE DURANTE SU ASISTENCIA A UNA CONSULTA MDICA. Se trata de una actividad por benevolencia que no da lugar a un CONTRATO DE TRABAJO.
490
Comentario STC (2.) 58/2013, 11 marzo 2013
TSJ Regin de Murcia (Sala de lo Social). Sentencia 15 julio 2013. Ponente: Alonso Saura, Jos Luis.
[R Suplicacin 1232/2012]. LA LEY 131852/2013.
Disp. aplic.: ET 1995: art. 3.1.d.
Huelga: fijacin de servicios mnimos y autoridad

administrativa competente (1)
Comentario
a la STC
1. Los trminos del caso
l art. 7.2.l) de la Ley de la Regin de Murcia 5/2001 (redaccin anterior a la Ley de la propia regin 5/2012) atribua al director gerente
del Servicio Murciano de Salud la competencia para determinar los ser58/2013
vicios mnimos en caso de huelga. Mediante resolucin de 16 de septiembre de 2010 el director gerente del citado Servicio de Salud acord
de 11 de marzo
los servicios mnimos que haban de ser desempeados, en el mbito de
de 2013
la referida entidad, de prestacin de asistencia sanitaria, durante la jornada
de huelga general que declararon CC.OO. y UGT para el da 29 de septiembre de 2010.
(Sala 2.)
2. Motivacin de la impugnacin de la resolucin administrativa de fijacin de

servicios mnimos
La duda de constitucionalidad expresada en la resolucin que plante la cuestin (auto de 27 de

julio de 2011) versaba sobre la condicin de autoridad gubernativa del director gerente del Servicio
Murciano de Salud. Como se recordar, dicha condicin de autoridad de gobierno viene exigida en
el art. 10 del Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo (DLRT) para acordar en caso de huelga las
medidas necesarias que permitan asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos de reconocida e inaplazable necesidad (servicios esenciales de la comunidad, en terminologa constitucional). Tal como el art. 10 DLRT ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional sigue el
argumento del auto, que a su vez acoge el expuesto en la demanda el director gerente de un servicio
de salud no es autoridad gubernativa, sino un rgano administrativo de direccin y gestin.
De la tramitacin de la cuestin de inconstitucionalidad resuelta en la sentencia analizada vale la
pena destacar una circunstancia. El pleno del TC al que corresponde en principio resolver esta clase
de asuntos [art. 10.1.c) LOTC], decidi deferir la competencia a su sala 2. No parece aventurado
(1)
Sentencia analizada y compendiada por Antonio MARTN VALVERDE. Catedrtico (e) de Derecho del Trabajo.
491
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Los mencionados sindicatos impugnaron ante la jurisdiccin contencioso-administrativa los servicios mnimos fijados, invocando diversos motivos de vulneracin de los derechos de libertad
sindical y huelga, entre ellos la incompetencia del director gerente para adoptar la resolucin impugnada. En la demanda interpuesta se solicitaba tambin el planteamiento de cuestin de inconstitucionalidad por parte del rgano judicial, lo que efectu el Juzgado de lo contencioso-administrativo
nm. 6 de Murcia, al que el asunto haba correspondido por turno de reparto.
Huelga: fijacin de servicios mnimos y autoridad administrativa competente
sealar los motivos del encargo. Por una parte, la cuestin planteada parece por s misma bastante
clara desde el punto de vista dogmtico. Y, por si fuera poco, la propia cuestin de la calificacin
del cargo de director gerente de un servicio de salud ya haba sido aclarada en una relativamente
reciente sentencia anterior del Tribunal Constitucional.
3. Configuracin jurdica de autoridad administrativa a los efectos de fijacin de

servicios mnimos en caso de huelga
En efecto, es claro que el director gerente de un servicio de salud no puede ser calificado como
autoridad gubernativa ni con carcter general, ni en particular a los efectos del art. 10 DLRT. En
Derecho Pblico (tanto en Derecho Constitucional como en Derecho Administrativo), los rganos
que encarnan la autoridad gubernativa o autoridad de Gobierno ocupan al mismo tiempo una posicin
superior y de superioridad, (una especie de interfaz) respecto de la Administracin en cualquiera de sus niveles (general, autonmica, municipal). No es ste el caso del director gerente de un
servicio de salud que, como dice grficamente el Fiscal en el informe del caso, se encuentra imbricado en la organizacin del servicio.
La cuestin de la calificacin del director gerente a los efectos del art. 10 DLRT ya haba sido
aclarada por el TC en una sentencia precedente STC 296/2006 dictada a propsito de un precepto
equivalente de la legislacin regional asturiana (la ley del Principado de Asturias 1/1992). STC
296/2006 sigue muy de cerca doctrina constitucional establecida desde las primeras sentencias del
Tribunal Constitucional sobre el derecho de huelga (STC 11/1981, STC 26/1981, entre otras) y ha
sido seguida luego por otras resoluciones posteriores (STC 310/2006 y STC 36/2007); y tambin
en STC 58/2013, objeto de este comentario.
Control de rganos polticos v/ rganos administrativos
Adems de la razn dogmtica o conceptual sealada, el Tribunal Constitucional justifica la falta

de competencia para fijar servicios mnimos de rganos meramente administrativos, aunque se encuentren como el director gerente en el vrtice de la organizacin, en un razonamiento ya bien
conocido, que STC 58/2013 se encarga de reiterar. Lo podemos sintetizar como sigue: el director
gerente de un Servicio de Salud, al igual que cualesquiera cargos equivalentes, carece por razn de
su oficio de dos requisitos esenciales para adoptar una decisin restrictiva del alcance del derecho
fundamental de huelga.
El primer requisito es la neutralidad o imparcialidad del rgano que fija los servicios mnimos en
caso de huelga respecto de los intereses encontrados de los huelguistas y de los usuarios del servicio.
Si la funcin profesional del director gerente se viene a decir es el mantenimiento o aseguramiento
del servicio, lo lgico es que no est en las mejores condiciones para hacerse cargo de la posicin
de la otra parte del conflicto. Para aquilatar una decisin tan delicada hace falta, en suma, un ente u
organismo situado supra partes.
El segundo requisito, al que las SSTC 296/2006 y 58/2013 parecen por cierto otorgar ms peso,
es la responsabilidad poltica (directa o indirecta) de quien se encarga de fijar los servicios mnimos,
es decir, la exposicin de la decisin de armonizar los derechos e intereses en liza al juicio crtico de
los electores.
492
Comentario STC (2.) 58/2013, 11 marzo 2013
En suma, la lenidad en la defensa de los servicios esenciales o el exceso en la fijacin de servicios

mnimos estn sometidos al control de la opinin pblica, y este control no afecta de la misma manera
a la autoridad gubernativa que a los rganos administrativos; el error o la negligencia de aqulla se
puede pagar en las urnas, a diferencia de lo que sucede con los cargos administrativos.
Derogacin previa de la norma impugnada: efectos

Como hemos apuntado al principio, el art. 7.1.l) anulado por STC 58/2013 haba sido derogado
previamente por otra disposicin de legislacin autonmica: el art. 18 de la Ley murciana 5/2012.
La derogacin previa no ha enervado la cuestin de inconstitucionalidad resuelta por una sencilla
razn de derecho transitorio: la norma aplicable al caso, surgido a propsito de la huelga general de
29 de septiembre de 2010, era la anterior y no la nueva.
La sentencia
125. HUELGA: SERVICIOS MNIMOS: fijacin en sede administrativa.- Cuestin de inconstitucionalidad sobre precepto de una Ley de la Regin de Murcia que atribuye al director
gerente del Servicio Murciano de Salud la fijacin de servicios mnimos en caso de huelga.El director gerente de un servicio de salud no es autoridad gubernativa a los efectos del
art. 10 del D.L. de Relaciones de Trabajo.- Procede la declaracin de nulidad del precepto
en cuestin aun cuando haya sido derogado por ley de la Regin de Murcia posterior a los
hechos.- Reitera doctrina.
TC (Sala Segunda). Sentencia 58/2013, 11 marzo 2013. Ponente: Roca Tras, Encarnacin. [R
4595/2011]. LA LEY 21817/2013.
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Disp. aplic.: CE: art. 28.2.- L 5/2001 de 5 Dic. CA Murcia (personal estatutario del Servicio Murciano de Salud) :
art. 7.2.l.
493
R
esea
Sentencias
de
Textos ntegros disponibles en Internet

http://actualidadlaboral.laley.es
@ 126. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisin derivado de una

condena penal no puede ser considerado como
residencia legal a los efectos del cumplimiento de
requisitos establecidos por la legislacin de extranjera.
Resea de Sentencias
TJUE (Sala Segunda). Sentencia 16 enero 2014. Caso G

Ponente: Silva de Lapuerta, Rosario. [C-400/2012]. LA LEY
20/2014.
Pese al inters de los Estados Miembros por la

facilitacin de la expulsin de aquellas personas no
nacionales que cometan delitos en su territorio, el
TJUE mantiene una interpretacin rigurosa de los
conceptos de orden pblico y seguridad pblica,
de modo que por lo general tal decisin se encuentra con ciertos obstculos. En esta ocasin, en
cambio, el Tribunal no aborda si la decisin es o no
correcta, sino el alcance que tiene el tiempo de
privacin de libertad sobre, en primer lugar, el perodo de residencia necesario para obtener el permiso de residencia permanente y, en segundo
lugar, el perodo de diez aos de residencia que
permite disfrutar de una proteccin ms intensa
frente a la expulsin. El Tribunal considera, en primer trmino, que el tiempo en prisin no computa
para la obtencin del permiso de residencia permanente, que, adems, exige un perodo de residencia continuado y por eso queda interrumpido
por el ingreso en prisin; y, en segundo, que tampoco puede tomarse en consideracin para alcanzar la proteccin reforzada a efectos de expulsin.
@ 127. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisin derivado de una
condena penal no puede ser considerado como
residencia legal a los efectos del cumplimiento de
requisitos establecidos por la legislacin de extranjera.
494
TJUE (Sala Segunda). Sentencia 16 enero 2014. Caso

Onuekwere Ponente: Silva de Lapuerta, Rosario.
[C-378/2012]. LA LEY 21/2014.
Disp. aplic.: Directiva 2004/38 CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 29 Abr. 2004 (derecho
ciudadanos de la Unin y miembros de sus familias a
circular y residir libremente en territorio de Estados
miembros) : arts. 7 y 16.2.3.
Pese al inters de los Estados Miembros por la

facilitacin de la expulsin de aquellas personas no
nacionales que cometan delitos en su territorio, el
TJUE mantiene una interpretacin rigurosa de los
conceptos de orden pblico y seguridad pblica,
de modo que por lo general tal decisin se encuentra con ciertos obstculos. En esta ocasin, en
cambio, el Tribunal no aborda si la decisin es o no
correcta, sino el alcance que tiene el tiempo de
privacin de libertad sobre, en primer lugar, el perodo de residencia necesario para obtener el permiso de residencia permanente y, en segundo
lugar, el perodo de diez aos de residencia que
permite disfrutar de una proteccin ms intensa
frente a la expulsin. El Tribunal considera, en primer trmino, que el tiempo en prisin no computa
para la obtencin del permiso de residencia permanente, que, adems, exige un perodo de residencia continuado y por eso queda interrumpido
por el ingreso en prisin; y, en segundo, que tampoco puede tomarse en consideracin para alcanzar la proteccin reforzada a efectos de expulsin.
@ 128. PENSIONES DE INVALIDEZ: DAS CUOTA. Dado que los das de cotizacin por pagas
extraordinarias no son eficaces para calcular la base reguladora de la jubilacin tampoco lo son para
la base reguladora de la invalidez. Efectos de la L
40/2007.
Resea de Sentencias
Disp. aplic.: L 40/2007 de 4 Dic. (medidas en materia de Seguridad Social) : arts. 140.1 y 161.1.b).
El demandante figur afiliado a la Seguridad

Social e inici expediente de incapacidad por enfermedad comn, que le fue reconocida pero calculando la base reguladora sin tener en cuenta las
cotizaciones correspondientes a las pagas extraordinarias. Demanda para que la referida base se
calcule atendiendo tambin la cotizacin por "das
cuota", y el Juzgado acoge la pretensin, mediante
un fallo que es confirmado por la sala de lo Social
del TSJ.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social) estima
el Recurso de Casacin para Unificacin de Doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal porque reitera la doctrina conforme a la cual la reforma
introducida por la ley 40/2007 ha sido precisar y
limitar el alcance de los efectos de los das-cuota, y
no extenderlos.
@ 129. RECURSO DE CASACIN PARA UNIFICACIN DE DOCTRINA. DELIMITACIN DEL REQUISITO DE CONTRADICCIN. Litigndose la
existencia de contrato de trabajo, en una sentencia
se afirma que los pretendidos trabajadores asuman
el impago de los honorarios por parte de sus clientes y en otra no consta tal asuncin.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 13 noviembre
2013. Ponente: Agust Juli, Jorge. [R 2202/2012]. LA LEY
198005/2013.
La Inspeccin de Trabajo ha promovido el litigio

para que se califique como laboral la relacin habida entre determinados Mdicos Odontlogos y la
empresa demandada. El Juzgado de lo Social ha
acogido la pretensin y ha declarado tal naturaleza
jurdica; pero la Sala de Suplicacin ha estimado el
recurso de la empresa y ha declarado que las relaciones enjuiciadas eran mercantiles.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social) desestima el Recurso de Casacin para Unificacin de
Doctrina interpuesto por la Abogaca del Estado y
lo hace por la causa de inadmisin del recurso con-
sistente en la falta de contradiccin entre las dos

sentencias contrapuestas, puesto que mientras en
la recurrida se parte de estar probado que los supuestos trabajadores respondan del impago de los
honorarios por parte de sus clientes, tal asuncin
de riesgos, esencial para negar la calificacin de la
relacin como laboral, no consta en los hechos
probados de la invocada como portadora de doctrina contradictoria.
@ 130. EXTINCIN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EMPRESA CON MENOS DE 25
TRABAJADORES. La empresa puede limitar la indemnizacin que pone a disposicin del trabajador
al 60% de la correspondiente, dejando el resto a
cargo del Fondo de Garanta Salarial.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 8 noviembre 2013.
Ponente: Souto Prieto, Jess. [R 165/2013]. LA LEY
186040/2013.
Disp. aplic.: ET 1995: arts. 33.8 y 53.1.b.
El trabajador vio extinguido su contrato de trabajo por la causa objetiva consistente en amortizacin de su puesto de trabajo y como consecuencia
de las elevadas prdidas soportadas por la empresa, quien, al notificarle la decisin, puso a su disposicin el 60% de la indemnizacin legal, porque,
al tener menos de 25 trabajadores, el 40% restante
lo dejaba a cargo del FOGASA. Demanda el cesado
y el Juzgado de instancia estima la demanda y califica el despido como improcedente. La Sala de
Suplicacin confirma el fallo.
el Recurso de Casacin para Unificacin de Doctrina interpuesto por la empresa porque aplica la
doctrina ya establecida en el sentido de que cuando
la empresa tiene menos de 25 trabajadores su deber indemnizatorio en la extincin del contrato por
causas objetivas queda reducido al 60%, pues el
40% restante corre a cargo del Fondo de Garanta
Salarial.
@ 131. ACUMULACIN DE ACCIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. Pueden ser acumuladas las acciones para el reintegro de gastos
efectuados en prestaciones a trabajadores de la
misma empresa, por ser comn la causa de la re-
495
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 26 noviembre

2013. Ponente: Gilolmo Lpez, Jos Luis. [R 2909/2012].
LA LEY 209235/2013.
Resea de Sentencias
clamacin, que es la situacin de descubierto de la

empresa en su cotizacin a la Seguridad Social.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 5 noviembre 2013.
Ponente: Gilolmo Lpez, Jos Luis. [R 761/2013]. LA LEY
209227/2013.
Disp. aplic.: TR LPL: art. 27.3.
La demanda de la Mutua Patronal suplica que

se declare la responsabilidad de la empresa y sta
le reintegre los gastos soportados con motivo de
las situaciones de incapacidad temporal de varios
trabajadores de la empresa demandada, y se establezca la responsabilidad subsidiaria del INSS para
el caso de insolvencia de la empresa respecto a las
prestaciones derivadas de contingencia profesional. Funda su peticin en que la empresa adeuda a
la Seguridad Social todas las cuotas desde febrero
de 2004 al menos hasta Marzo de 2006, periodo
en que se ocasionaron los gastos reclamados. El
Juzgado condena en los trminos del suplico, tras
desestimar la excepcin de acumulacin indebida
de acciones opuesta por la Entidad Gestora. Este
fallo fue confirmado en Suplicacin.
Resea de Sentencias
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social) desestima el Recurso de Casacin para Unificacin de

Doctrina interpuesto por el INSS porque la acumulacin de acciones en materia de Seguridad Social
est vedada legalmente de manera general, pero la
prohibicin se excepta cuando concurre una misma causa de pedir, y es claro que en este procedimiento la causa comn del suplico es la situacin
de descubierto en la cotizacin, en que se encontraba la empresa cuando se produjeron los gastos
reclamados.
@ 132. EMBARAZO DE LA TRABAJADORA QUE
DETERMINA LA NULIDAD DE SU DESPIDO. Cese
por fin de contrato aparentemente por obra o servicio determinado. Cesin ilegal de trabajadores.
TS (Sala Cuarta, de lo Social). Sentencia 31 octubre 2013.
185087/2013.
Disp. aplic.: ET 1995: art. 55.
La trabajadora inici la prestacin de sus servicios a la Consejera demandada el da 15 de Junio
496
de 2004, en virtud de contrato formalizado con una

de las empresas codemandadas y as continu,
suscribiendo sucesivos contratos para obra o servicio determinado. Fue cesada por fin de contrato
el da 30 de Abril de 2010 y el Juzgado, tras declarar
la existencia de cesin ilegal de trabajadores, calific el cese como despido nulo, por carecer de
causa y el estado de embarazo de la trabajadora. La
Sala de Suplicacin estim el recurso de la Consejera y absolvi a los demandados.
el Recurso de Casacin para Unificacin de Doctrina interpuesto por la trabajadora y que se concreta
en suplicar la nulidad del despido. Razona que este
supuesto de nulidad del despido no procedente,
constituido por el estado de embarazo de la trabajadora, es una garanta que opera con carcter
objetivo y automtico y sin necesidad de conocimiento previo por la empresa, pues pertenece a la
intimidad de la trabajadora y pudiera ser de difcil
prueba en un momento determinado.
@ 133. FONDO DE GARANTA SALARIAL. RESPONSABILIDAD. No debe estimarse: Indemnizacin por extincin de contrato temporal establecida
en Convenio Colectivo.
163946/2013.
Disp. aplic.: Convenio OIT nm. 173 de 23 Jun.

1992 (proteccin de los crditos laborales en caso de
insolvencia del empleador. Instrumento de Ratificacin 28 Abr. 1995) : - Convenio OIT nm. 158, 22
Jun. 1982 (terminacin de la relacin de trabajo por
iniciativa del empleador. Instrumento de Ratificacin
18 Feb. 1985) : art. 3.- ET 1995: arts. 33.2 y 49.1.c.
El Fondo de Garanta ha sido condenado a satisfacer al trabajador la indemnizacin por extincin

de contrato por obra determinada fijada en el Convenio Colectivo y que la Empresa no satisfizo habiendo resultado insolvente. El fallo de instancia ha
sido confirmado en Suplicacin.
el Recurso de Casacin para Unificacin de Doctrina interpuesto por el Abogado del Estado porque
el FOGASA responde de descubiertos derivados de
Resea de Sentencias
normas estatales pero no de las derivadas de pactos

entre las partes.
se tiene en cuenta para justificar el despido el factor

del 2,5% de absentismo de la plantilla.
@ 134. AUSENCIAS AL TRABAJO: fechas determinantes para apreciar que hay ABSENTISMO LABORAL. Despido nulo por aplicar a la trabajadora
un porcentaje de absentismo individual aprobado
con posterioridad a las fechas de las ausencias justificadas. IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA: El
RDL 3/2012 no tiene efectos retroactivos en esta
materia.
@ 135. EMPRESA DECLARADA EN CONCURSO

Y EJECUCIN DE SENTENCIA. Competencia del
orden social en la jurisdiccin. Ejecucin de un aval
prestado para recurrir.

[R
Ponente: Segoviano Astaburuaga, Mara Luisa.
446/2013]. LA LEY 163947/2013.
Disp. aplic.: L 22/2003 de 9 Jul. (concursal) : arts.

3, 8 y 55.
La actora permaneci en situacin de IT por

enfermedad comn, desde el 23 al 25 de noviembre de 2011, del 1 al 2 de diciembre de 2011 y del
2 al 10 de enero de 2012. El 1 de marzo de 2012
la empresa le comunic la extincin de su contrato
de trabajo, por causas objetivas, al amparo de lo
establecido en el artculo 52, d) del ET, por faltas al
trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcanzaron el 26,83% de las jornadas hbiles en dos
meses consecutivos. La sentencia recurrida en casacin declar la nulidad del despido y el TS confirm dicha resolucin.
De lo que se trataba en este caso era de determinar la norma aplicable al absentismo laboral y a
sus consecuencias. Cuando se produjeron las ausencias al trabajo de la demandante, el artculo 52,
d) del ET reformado por la Ley 35/2010, de 17 de
septiembre dispona que el contrato de trabajo podra extinguirse por faltas de asistencia al trabajo,
aun justificadas pero intermitentes, que alcanzaran
el 20% de las jornadas hbiles en dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos,
siempre que el ndice de absentismo total de la
plantilla del centro de trabajo superara el 2,5% de
los mismos perodos de tiempo. El citado artculo
de la ley estatutaria, reformado por la Ley 3/2012,
de 10 de febrero, suprimi la referencia al 2,5% del
absentismo total de la plantilla en el centro de trabajo. La publicacin del RD-L 3/2012 supone que
a partir del 12 de febrero de 2012, puesto que no
contiene previsiones de efectos retroactivos, ya no
Ante la declaracin judicial de la improcedencia

del despido, para poder recurrir en suplicacin, la
empresa present un aval solidario; el recurso fue
desestimado. Se inst la ejecucin de la sentencia
firme y del aval prestado. Durante la tramitacin del
recurso de suplicacin, la empresa haba sido declarada en concurso. El Juzgado de lo Social se neg
a despachar la ejecucin del aval por entender que
el competente era el Juzgado de lo Mercantil del
concurso, pronunciamiento confirmado en suplicacin. El TS estim el recurso de casacin, cas y
anul la sentencia recurrida y orden remitir las actuaciones al rgano de instancia para que despachara la ejecucin.
El TS entendi, como ya lo haba hecho en las
sentencias de 11 de diciembre de 2012 (Recurso
440/2012 y 782/2012) que la lectura de los artculos 8.3 y 55 de la Ley concursal lleva a la conclusin de que el trmino "ejecucin" permite
declarar la competencia del orden social en este
supuesto, porque la posicin del trabajador o beneficiario a la cantidad en que se cifra la condena
es ya la del titular de un derecho reconocido judicialmente, aunque se trata de un derecho expectante o potencial, cuya efectividad est pendiente
de una especie de condicin suspensiva, que es la
confirmacin de la sentencia de instancia, porque
un derecho expectante o potencial no es una mera
expectativa o esperanza de futuro, sino una situacin jurdica activa ya establecida por sentencia, y
en caso de que se cumpla la condicin de la que
depende su eficacia, lo lgico es que la misma se
produzca ex tunc, desde el momento en la sentencia desestimatoria del recurso hace desaparecer el
497
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Disp. aplic.: CC: art. 2.3.- ET 1995: art. 52.d).- CE:

art. 9.3.

Ponente: Lpez Garca de la Serrana, Jos Manuel. [R
2668/2012]. LA LEY 162991/2013.
Resea de Sentencias
obstculo que impeda su pleno despliegue o desarrollo.

@ 136. RECURSO DE SUPLICACIN. IMPROCEDENCIA. La cuanta litigiosa es inferior al mnimo y
la afectacin general, aunque es afirmada por la
sentencia del Juzgado, es negada por el Tribunal
Supremo, en actuacin de oficio.
Ponente: Agust Juli, Jorge. [R 2423/2012]. LA LEY
158733/2013.
Disp. aplic.: LRJS: art. 191.2.g).
En la demanda se reclamaba el pago de la cantidad de 1.129,70 , en concepto de diferencias

salariales por la realizacin de horas extraordinarias. La sentencia de instancia estim en parte la
pretensin, condenando a la demandada a abonar
al demandante la cantidad de 329,40 , fallo que
fue confirmado en Suplicacin.
Resea de Sentencias
La Sala de lo Social del TS examina de oficio si

la sentencia del Juzgado era recurrible o era firme,
y niega que cupiera recurrir contra ella en Suplicacin porque la cuanta litigiosa es inferior al mnimo
legal y la afectacin general, afirmada por el demandante y no negada por la demandada, lo que
ha llevado al Juez a asumirla en los hechos probados, no consta, antes bien parece no concurrir por
falta de sustrato material en que apoyarse, mientras
que la Sala de Suplicacin silencia la cuestin y las
partes no han efectuado alegacin alguna cuando
esta Sala les ha planteado la posible existencia de
incompetencia funcional por razn de la cuanta. Se
declara la nulidad de todo lo actuado a partir de la
publicacin de la sentencia del Juzgado, que es firme desde que fue dictada.
@ 137. DESPIDO. Indemnizacin. Salario regulador. Se incluye el importe de la prima de un
seguro de vida abonada por la empresa.
Ponente: Arastey Sahn, Mara Lourdes. [R 1297/2012]. LA
LEY 231155/2013.
La empresa tena concertado un seguro colectivo de vida y accidentes de trabajo para sus trabajadores, aportando por el actor un importe anual en
2010 de 1.505,77 euros, y un seguro mdico a
favor del actor por importe en el ao 2010 de
1.720,86 euros. El trabajador fue despedido, su
despido declarado improcedente e incluido en el
clculo de la indemnizacin el importe de esos seguros por la sentencia de instancia, confirmada en
suplicacin.
Ninguna duda le cabe al Alto Tribunal que el
abono del seguro en beneficio del trabajador por
parte de la empresa deriva de la existencia de la
relacin laboral entre las partes y es, por tanto, una
contrapartida a las obligaciones del trabajador. Se
hace difcil, segn la sentencia, considerar que el
seguro constituya uno de los supuestos de exclusin del apartado 2 del artculo 26 del ET, y ello aun
cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora
de la SS, para lo cual habra de analizarse si efectivamente, mediante el indicado seguro se estara
mejorando directamente prestaciones del Rgimen
General de la SS (artculo 191 y siguientes de la
LGSS). En tal hiptesis, lo que podra quedar excluido del concepto de salario sera la obtencin de
las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual,
pues es a stas a las que se refiere el mencionado
precepto. Por consiguiente, con independencia de
que el seguro se hubiera estipulado individualmente o por compromiso de carcter colectivo de la
empresa, la prima que sta abona mensualmente
por el trabajador constituye una retribucin en especie.
@ 138. DESPIDO COLECTIVO. EFICACIA DEL
ACUERDO EN EL PERIODO DE CONSULTA FRENTE A LA AUTORIDAD LABORAL. El acuerdo en el
periodo de consultas presupone la existencia de la
causa que justifica el despido. La autoridad laboral
no puede someter a crtica la concurrencia de la
causa de despido.
AN (Sala de lo Social). Sentencia 28 octubre 2013. Ponente: Prieto Fernndez, Mara del Carmen. [R 92/2012].
LA LEY 170714/2013.
498
Resea de Sentencias
La demanda sostiene que la resolucin impugnada vulnera el artculo 51 del ET, porque en el
cuerpo de la misma no se refleja que la empresa se
encuentre en situacin econmica negativa, por lo
que si no concurre la causa no es posible que la
Direccin General de Empleo autorice la extincin
de los contratos de trabajo por causa econmica.
El texto del artculo 51 del ET deja muy claro que la
autoridad laboral estaba obligada a autorizar la medida, por cuanto se alcanz acuerdo en el perodo
de consultas, salvo que hubiera apreciado, de oficio
o a instancia de parte, que en el perodo de consultas se hubiera producido fraude de ley, dolo,
coaccin o abuso de derecho. Por consiguiente, al
no apreciarse ninguno de dichos bices, como se
desprende del informe de la Inspeccin de Trabajo,
se hace evidente que la autoridad laboral no estaba
obligada a reflejar en su resolucin la situacin econmica de la empresa, por cuanto la ley no se exige
tal control para producir su resolucin.
@ 139. DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Discriminacin. No se aprecia respecto de un sindicato, que no firm el convenio, y al que no se le facilita
la informacin de la Comisin de Traslados. Sancin al sindicato demandante por temeridad.
AN (Sala de lo Social). Sentencia 18 octubre 2013. Ponente: Fernndez-Lomana Garca, Manuel. [R 353/2013].
LA LEY 155915/2013.
Disp. aplic.: CE: art. 28.1.- ET 1995: art. 64.
El sindicato CGT demanda a la empresa y a

otros sindicatos, acusndolos de trato discriminatorio, respecto de los restantes sindicatos con presencia en la empresa, y solicitando el reconocimiento de su derecho a obtener la informacin
sobre traslados, porque repercute en su actividad
sindical. El demandante ni aleg ni prob que existiera connivencia entre la empresa y los sindicatos
demandados para dificultar la actividad sindical, por
lo que la llamada a juicio de los sindicatos no estaba
justificada. La demanda fue desestimada y al demandante se le impuso una multa de 180 euros.
La empresa demandada sostuvo que no tena
obligacin de facilitar la informacin solicitada porque la Comisin de Traslados, regulada en el convenio colectivo, es un rgano de aplicacin del
convenio colectivo que CGT decidi no firmar. Otra
cosa ser que el sindicato tenga o no derecho al
acceso a dicha informacin, pero tal problema no
es el de igualdad, pues no hay situaciones guales,
sino de derecho o acceso a la informacin; por
consiguiente, no hay trato desigual con los sindicatos demandados. Dado que el actor rehus la
firma del convenio colectivo, no le asiste derecho
alguno a participar en labores de aplicacin e interpretacin del pacto. Tofos los demandados solicitaron la imposicin a CGT de una sancin por
temeridad; a este respecto dispone el artculo 97.3
de la LRJS que la sentencia, motivadamente, podr
imponer al litigante que obr de mala fe o con temeridad, una sancin de entre 180 y 6.000 euros;
tratndose de una institucin sancionadora, la LRJS
exige la previa audiencia de las partes, lo que en el
caso se cumpli en el acto de la vista.
@ 140. IMPUGNACIN DE CONVENIO COLECTIVO. Es nulo el convenio negociado por un delegado de personal para toda la empresa que cuenta
con varios centros de trabajo.
AN (Sala de lo Social). Sentencia 18 octubre 2013. Ponente: Bodas Martn, Ricardo. [R 268/2013]. LA LEY
155913/2013.
Disp. aplic.: LRJS: art. 165.1.- ET 1995: arts. 87.1

y 88.1.
En el ao 2012 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo que la empresa tiene

en Sevilla, siendo elegida una delegada de personal.
La empresa cuenta con otros tres centros de trabajo
situados en Barcelona (10 trabajadores), Corua (6
trabajadores) y Mlaga (25 trabajadores). La delegada de personal de Sevilla y la empresa suscribieron un convenio colectivo para ser aplicado a la
totalidad de los centros de trabajo. Los sindicatos
499
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
La empresa inici procedimiento para la extincin de 70 contratos de trabajo, aduciendo causas

econmicas; el procedimiento finaliz con acuerdo
y la autoridad laboral autoriz las extinciones en los
trminos del acuerdo. La empresa comunic al actor la extincin de su contrato de trabajo. En el
informe emitido por la Inspeccin de Trabajo se
afirma que no medi fraude de ley, dolo, coaccin
o abuso de derecho en la suscripcin del acuerdo.
La demanda en la que se solicitaba la declaracin
de nulidad del despido fue desestimada.
Resea de Sentencias
demandantes acusan de nulidad el convenio colectivo, por causa de ilegalidad, y la AN estim la

demanda e hizo las declaraciones solicitadas.
El criterio mantenido por el TS en su sentencia
de 7 de marzo de 2012, y en otras, es seguido por
esta resolucin de la AN, al considerar que un comit de empresa de centro de trabajo no puede
negociar un convenio con mbito para la totalidad
de los centros de trabajo de la empresa, pues en
otro caso vulnerara frontalmente el principio de
correspondencia entre representatividad de los firmantes y el mbito del convenio. Acreditado en
este caso que el convenio lo suscribieron la empresa y la delegada de personal de uno de los cuatro
centros de trabajo que tiene la empleadora, es evidente que el convenio firmado infringi lo dispuesto en el artculo 87.1 del ET, al existir un grave
dficit entre la representatividad de la delegada de
personal y el mbito del convenio, por lo que procede su anulacin, sin que proceda reducir su
mbito al centro de Sevilla, como haban pedido
subsidiariamente los demandados, por resultar evidente que los negociadores no tuvieron en ningn
momento la intencin de negociar un convenio de
centro.
@ 141. SUSPENSIN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO. Comisin negociadora en el
perodo de consultas. Vlida composicin por un
solo comit de empresa sin protesta de los sindicatos.
AN (Sala de lo Social). Sentencia 11 octubre 2013. Ponente: Bodas Martn, Ricardo. [R 261/2013]. LA LEY
155916/2013.
Resea de Sentencias
Disp. aplic.: LRJS: art. 124.- RD 1483/2012 de 29

Oct. (reglamento de los procedimientos de despido
colectivo y de suspensin de contratos y reduccin de
jornada) : art. 26.- ET 1995: arts. 41.2, 47 y 64.
La empresa demandada tiene varios centros de

trabajo pero solamente el de Madrid cuenta representacin legal. La empresa inici el perodo de
consultas con una comisin formada, en representacin de los trabajadores, por el comit de empresa de Madrid. Los sindicatos demandantes
denuncian esta anomala y solicitan la declaracin
de nulidad del ERE suspensivo. La AN declar la
500
nulidad del ERE, pero no por la infraccin formal

denunciada, sino por motivos de fondo.
El artculo 47 del ET prev que, en los supuestos de ausencia de representantes legales de los
trabajadores en la empresa, stos podrn atribuir
su representacin a una comisin designada conforme a lo dispuesto en el artculo 41 de dicha ley.
La norma posibilita la eleccin de comisiones ad
hoc cuando no haya representantes de los trabajadores en la empresa, de manera que si hay representacin en la empresa, sern stos los interlocutores de su empleadora durante el perodo de
consultas de la suspensin de los contratos. La
sentencia no encontr inconveniente para que el
comit de Madrid negociara en nombre de todos
los trabajadores afectados, del mismo modo que no
lo vieron los miembros del comit que demandan,
as como los asesores de los sindicatos, quienes no
pusieron nuca en cuestin la legitimidad del comit
de Madrid para negociar en nombre de todos los
trabajadores; esa pasividad de los interesados no
hizo necesaria la constitucin de una comisin hbrida, compuesta por representantes legales y representantes elegidos ad hoc, que se ha considerado vlida por la doctrina judicial.
@ 142. COMISIN NEGOCIADORA DE CONVENIO COLECTIVO. LITISCONSORCIO PASIVO
NECESARIO. Cuando se impugna la composicin
de la comisin negociadora del convenio colectivo,
debe dirigirse la demanda contra todos sus componentes.
AN (Sala de lo Social). Sentencia 16 septiembre 2013. Ponente: Bodas Martn, Ricardo. [R 311/2013]. LA LEY
138626/2013.
Disp. aplic.: LEC: art. 12.2.- ET 1995: art. 86.3.
La comisin negociadora del convenio colectivo se constituy de manera diferente a la propuesta

por FITEQA; este sindicato impugna la composicin
de dicha comisin, pero sin demandar a los diecisis representantes unitarios que apoyaron la formacin definitiva. Uno de los demandados aleg la
falta de litisconsorcio pasivo necesario, en excepcin que fue estimada por la Audiencia Nacional.
A falta de una regulacin especfica de esta figura, la Salsa Cuarta del TS ha creado un cuerpo de
Resea de Sentencias
@ 143. TUTELA DEL DERECHO DE LIBERTAD

SINDICAL. Ejercicio de la accin cuando en la fecha
de presentacin de la demanda la relacin laboral
entre las partes ya haba finalizado. El procedimiento a seguir no es el ordinario, sino el de tutela de
derechos fundamentales.
TSJ Aragn (Sala de lo Social). Sentencia 1 julio 2013. Po[R Suplicacin
nente: Bermdez Rodrguez, Carlos.
235/2013]. LA LEY 104869/2013.
Disp. aplic.: CE: arts. 15 y 18.
Despus de haber sido despedida, la trabajadora present demanda por vulneracin de derechos fundamentales a la integridad fsica y moral y
a la dignidad de la persona. El Juzgado de lo Social
dict sentencia declarando vulnerados los indicados derechos y la Sala de lo Social confirm el fallo.
En el recurso de suplicacin se denuncian como infringidos los artculos 177 a 184 de la LRJS,
por considerar que la actora carece de accin o, en
su defecto, que concurre la excepcin de inadecuacin de procedimiento, toda vez que se ha
hecho uso de procedimiento especial de tutela de
derechos fundamentales cuando a la fecha de presentacin de la demanda la relacin laboral se haba
extinguido, por lo que a juicio de la recurrente debi

acudirse al procedimiento ordinario para la reclamacin de perjuicios. Aun cuando la sentencia que
ponga fin a proceso especial, si reconoce la lesin
al derecho fundamental, ser una sentencia declarativa y de condena, dispensando una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo del derecho
fundamental, y resarcitoria de los daos producidos al trabajador, y ello ser as en todos aquellos
supuestos en que la lesin del derecho fundamental se mantenga viva y actualizada en el momento
de dictarse sentencia, pero la ley no obliga al trabajador que sufre la lesin a reaccionar de inmediato frente a ella; no existe norma que as lo
disponga, ni se compadecera tal exigencia con el
carcter imprescriptible de los derechos fundamentales.
@ 144. RELACIN LABORAL DE FACTO: efectos. CONTRATAS. SALARIOS. La existencia de relacin laboral entre el trabajador y la empresa
principal puede considerarse acreditada sin la existencia de contrato y ello determina que la deuda
salarial deba ser asumida de forma solidaria entre
las empresas principal y subcontratada.
TSJ Catalua (Sala de lo Social). Sentencia 25 junio 2013.
Ponente: Garca Ros, Amador. [R Suplicacin 1254/2013].
LA LEY 113340/2013.
El actor estuvo prestando servicios durante 10

das por cuenta ajena en una obra para la empresa
principal que haba subcontratado la misma con
una segunda empresa. En la ejecucin de la obra el
actor sufre un accidente de trabajo que le ocasiona
una fractura en el brazo. Recurre en suplicacin la
empresa subcontratista sin xito por cuanto que
acreditada la existencia de relacin laboral entre el
trabajador y la empresa principal (que no acudi al
juicio y se la tuvo por confesa) procede mantener
el pronunciamiento condenatorio que con respecto a los salarios reclamados, se contiene en la
sentencia de instancia.
@ 145. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. ALCANCE DEL INFORME MDICO A EFECTOS
REVISORIOS. La revisin de la IPA por mejora no
procede al no apreciarse mejora mdica en com-
501
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
doctrina, que actualmente tiene su apoyo legal en

el artculo 12.2 de la LEC, en cuanto facilita los materiales precisos para la configuracin del litisconsorcio. La relacin jurdico procesal se ha de
constituir de modo que sean convocadas al proceso todas aquellas partes a las que la cuestin debatida afecta, a la luz de los presupuestos de hecho
y de la pretensin postulada; en otro caso se constatar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, figura que se da respecto a las personas a las
que de algn modo alcanza el derecho material objeto de debate, en cuanto que el litigio se debe
ventilar entre todos los que, de una u otra forma,
puedan verse afectados por el mismo. Sobre los
rganos jurisdiccionales pesa la responsabilidad de
velar por la correcta constitucin de la relacin procesal, lo que no supone una mera facultad, sino una
obligacin verdadera. De lo que en definitiva se trata es de evitar la indefensin de quienes sean
titulares de derechos concernidos en el litigio, garanta constitucional que se reconoce en el artculo
24 de la CE.
Resea de Sentencias
paracin con las patologas que dieron lugar a la

incapacidad permanente total.
TSJ Catalua (Sala de lo Social). Sentencia 5 junio 2013.
Ponente: Vera Martnez, Juana. [R Suplicacin 3014/2012].
LA LEY 122654/2013.
Disp. aplic.: LSS 1994: art. 137.5.
La situacin de incapacidad permanente absoluta en la que haba sido declarado el actor fue
revisada por el INSS apreciando mejora del actor
que le permita trabajar por lo que pasaba a situacin de incapacidad permanente total. Frente a
dicha decisin el actor interpuso demanda que fue
estimada parcialmente por la sentencia de instancia
que declara la existencia de una incapacidad permanente absoluta. Centrado as el debate, el recurso del INSS se desestima en la medida en que a la
luz de los informes mdicos no se aprecia mejora
mdica en comparacin con las patologas que justificaron el reconocimiento de incapacidad permanente total.
@ 146. DESPIDO DISCIPLINARIO Y BUENA FE
CONTRACTUAL: procede el despido cuando el trabajador transgrede con su comportamiento la buena fe que preside dicho contrato bilateral, de una
manera grave y desde luego culpable, aunque lo
fuera por negligencia y con independencia de las
derivaciones econmicas tanto para la empresa
(dao) como, en su caso, para el trabajador (lucro
cesante).
TSJ Extremadura (Sala de lo Social). Sentencia 9 enero
[R Suplicacin
2014. Ponente: Garca Rubio, Jos.
529/2013]. LA LEY 541/2014.
Resea de Sentencias
Disp. aplic.: ET 1995: art. 54.2.d.e.
El trabajador prestaba servicios como mando

intermedio en el sector de mantenimiento en una
empresa de alimentacin (Mercadona, SA). Fue
despedido por carta de fecha 6 de septiembre de
2012 en la que se haca constar que en los ltimos
aos haba venido manteniendo una actitud contraria a las directrices marcadas por la empresa y
que incumpla reiteradamente los objetivos comprometidos con sus superiores directos, tales los
coordinadores de planta y de mantenimiento. Se
detallan numerosos actos calificados como incum-
502
plimiento y se deja constancia de que la empresa

haba atendido sobradamente a la formacin e informacin que corresponda a su puesto de trabajo;
tambin se detallan ciertos extremos omitidos y
que resultaba obligado atender dada la acreditada
experiencia que le calificaba como perfecto conocedor de dichos actos a ejecutar. En su momento
fue sancionado con suspensin de empleo y sueldo
y al reincorporarse a la empresa tambin fue declarado responsable directo de la inundacin de las
zonas del almacn del centro de trabajo, avera que
tuvo que ser reparada por un servicio externo al de
la empresa.
El trabajador presenta demanda que es desestimada. Recurre en suplicacin y la Sala de lo Social
extremea confirma la sentencia de instancia dejando constancia, entre otros, de los siguientes
puntos: a) no es posible atender una propuesta de
modificacin fctica que se basa en una documentacin que no fue aportada al proceso; b) tampoco
es dable acudir a operaciones deductivas o razonamientos lgicos para descalificar los hechos declarados probados en la sentencia; c) y, en fin,
porque la propuesta de modificacin incorpora un
juicio valorativo de la parte, circunstancia que no
puede integrar un relato fctico.
En cuanto a la cuestin de fondo: los actos de
incumplimiento del trabajador, se subraya la importancia de la temperatura a mantener en el almacn, que era uno de los objetivos a lograr desde su
puesto de trabajo, en un centro donde en grandes
cantidades se guardan alimentos que deben ser
conservados en forma correcta para el consumo
humano. Hubo, pues, una disminucin continuada
y voluntaria en el desempeo de sus tareas laborales, circunstancia que se agrava porque tal comportamiento implicaba una actuacin contraria a los
deberes de conducta que presiden la relacin laboral. La buena fe es consustancial al contrato de
trabajo.
@ 147. DESEMPLEO DE TRABAJADOR DEL
MAR. Cmputo de servicios prestados a una empresa espaola en un buque abanderado en Marruecos.
Resea de Sentencias
Disp. aplic.: LSS 1994: disp. adic. 1.- Convenio

Espaa-Marruecos 8 Nov. 1979 (Seguridad Social.
Instrumento de Ratificacin) : arts. 2.3 y 6.
El trabajador prest sus ltimos servicios, desde el 9 de Febrero de 2004 hasta el 23 de Septiembre de 2007, a bordo del buque "Tala 9" (de
pabelln marroqu), y desde el 26 de Septiembre
de 2007 y hasta el 4 de julio de 2008, a la empresa
"Beisamar S.L." enrolado en buque de pabelln
marroqu, con cotizacin por desempleo a la seguridad social espaola durante los dos periodos. Al
cesar en el ltimo, solicit la prestacin por desempleo, que le fue denegada por no haber trabajado enrolado en barco bajo pabelln espaol con
un mnimo de 360 das de ocupacin cotizada. Demanda contra la Resolucin y el Juzgado de lo Social
concede la proteccin.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia desestima el recurso de Suplicacin de la Entidad Gestora porque reitera su doctrina conforme a la cual la norma aplicable dispone
que los espaoles con domicilio en territorio espaol que presten sus trabajos en empresas hispanomarroques, en buques abanderados en el Reino de
Marruecos, se considerarn pertenecientes a la
empresa espaola participantes en aqulla, y como
tales quedarn sujetos a la legislacin espaola de
la Seguridad Social, sin que en este sometimiento
genrico se excluya la proteccin por desempleo,
mxime cuando un trabajador marroqu que preste
servicios en una empresa espaola no puede ser
excluido de la prestacin de desempleo.
@ 148. RECARGO INDEMNIZATORIO POR OMISIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD. Aplicacin a
accidente sobrevenido cuando la mquina en que
se produjo careca defensas y de distintivo CE, y no
se haba proporcionado al trabajador formacin
preventiva.
TSJ Galicia (Sala de lo Social). Sentencia 8 marzo 2013.
Ponente: Mario Cotelo, Jos Manuel. [R Suplicacin
2057/2010]. LA LEY 34556/2013.
Disp. aplic.: LSS 1994: art. 123.
El trabajador fue vctima de accidente de trabajo

el 13 de junio 2008, cuando cortaba longitudinalmente unos tablones de madera con una sierra de
mesa y en el momento de terminar su mano izquierda fue alcanzada por el disco de la sierra que
se hallaba desprotegido, producindose cortes de
consideracin en los dedos de la citada mano. En
tal ocasin la mquina careca de marcado CE, y de
manual de instrucciones, no posea dispositivo alguno de proteccin en el disco, ni el trabajador
haba recibido formacin preventiva del riesgo a
que estaba sometido. El INSS ha impuesto un recargo indemnizatorio del 30% en las prestaciones
derivadas del accidente por omisin de medidas de
seguridad, decisin que es impugnada por la empresa mediante la demanda que da origen al procedimiento en que el Juzgado de lo Social ha
dictado fallo absolutorio, y confirmado la resolucin de la Entidad Gestora.
Justicia de Galicia desestima el recurso de Suplicacin de la empresa, cuya reforma de hechos probados fracasa porque el atestado policial no es sino
un prueba testifical documentada, mientas que la
realidad acreditada hace patente las omisiones de
medidas de seguridad que son causa del accidente.
@ 149. DESLEALTAD EN EL TRABAJO. APODERAMIENTO Y LLEVADA A SU DOMICILIO DE UNA
CONSOLA ELECTRNICA OLVIDADA POR UN
CLIENTE. Es justa causa de despido, aunque a requerimientos de la empresa sea restituido el bien
sustraido, reclamado por el cliente. DESPIDO PROCEDENTE. Revocacin de MULTA POR TEMERIDAD PROCESAL.
Ponente: Hay Alba, Jorge. [R Suplicacin 5727/2012]. LA
LEY 34557/2013.
Disp. aplic.: ET 1995: art. 54.1.2.d.
La demandante trabajaba como "Segundo asistente" en un establecimiento de hostelera, y en la

ocasin de autos, se apoder de una consola electrnica que, habiendo sido olvidada por un cliente,
estaba guardada en la caja fuerte del establecimiento hasta que fueran a recogerla. Y se llev lo sustrado a su domicilio. Cuando el cliente vino a
reclamar lo perdido, la consola fue buscada y no
503
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014

Ponente: Olmos Pares, Isabel. [R Suplicacin 1356/2010].
LA LEY 35032/2013.
Resea de Sentencias
encontrada en la caja, por lo que el gerente reuni

a los pocos trabajadores facultados para tener acceso a la caja fuerte, ocasin en que la demandante
pregunt si no pasarla nada si la devolva, y acudi
a su domicilio y restituy el objeto, que fue entregado a su propietario. La trabajadora fue despedida
por estos hechos con imputacin de una deslealtad
grave y su demanda ha merecido fallo de despido
procedente con absolucin de la empresa.
Justicia de Galicia desestima el recurso de Suplicacin de la trabajadora porque razona que se trata
de una conducta bien calificada como deslealtad,
que supone una ocasin de descrdito grave para
la empresa, y que est sancionada con despido en
el convenio colectivo aplicable.
Sin embargo, la Sala revoca la multa por temeridad impuesta a la demandante, porque su pretensin, aunque infundada no es temeraria.
@ 150. DESPIDO VERBAL. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponde al demandante la carga de probar
el despido verbal. INTERROGATORIO DE LA DEMANDADA. La ausencia de la empresa no supone
automticamente tener por confesa a la misma.
Resea de Sentencias
TSJ Madrid (Sala de lo Social). Sentencia 17 abril 2013.

Ponente: Gascon Vera, Luis. [R 6476/2012]. LA LEY
144284/2013.
504
Disp. aplic.: LEC: art. 217.- LRJS: arts. 87.1 y

91.2.- TR LPL: art. 97.2.
La litis presente como premisa fundamental el

despido verba del actor, extremo cuya prueba incumbe al actor en virtud de las normas generales
de distribucin probatoria y sin que ello suponga
alteracin alguna del principio de inversin de la
carga probatoria que rige en el procedimiento por
despido. Dicho extremo se pretende acreditar por
la parte actora a travs del interrogatorio de la empresa demandada que no asisti al acto del juicio
por lo que se interes que se la tuviera por confesa.
El juez a quo no estim acreditado el despido por
cuanto que no se practic ninguna otra prueba adicional sobre tal esencial extremo, solucin que se
convalida en sede de suplicacin por cuanto que
tener por confesa a la empresa demandada no es
un efecto derivado automticamente de la incomparecencia al juicio al que fue debidamente citada
pues, adems, tal efecto habr de producirse cuando el hecho que se pretenda probar, nicamente
pueda acreditarse a travs del referido interrogatorio de parte.
M
onografas
Jurisprudencia
de
Gua de recursos de casacin para la unificacin de

doctrina (Anexo abril a junio y Julio 2013)
M. Luz Garca Paredes
Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid
Accidente de trabajo, 185

Cesin ilegal de trabajadores, 187
Compensacin y absorcin, 177
Contrata, 204, 207, 214
Contrato de interinidad, 200
Contrato eventual, 199
Cosa juzgada, 183, 192, 203
Desempleo, 184
Despido improcedente, 176, 178
Despido nulo, 189
Ejecucin de sentencia, 172
Enfermedad profesional, 203
Excedencia voluntaria, 201
Extincin del contrato por causas objetivas, 191,
193, 197, 206
Finiquito, 213
Horas extraordinarias, 213
Huelga, 174
Incapacidad permanente, 209
Incapacidad temporal, 194
Intereses procesales, 186, 202
Jubilacin, 209
Orfandad, 182
Prescripcin, 173, 179, 211
Proceso especial de conflicto colectivo, 190
Proceso especial de derecho de conciliacin de
la vida familiar, 181
Proceso especial de despido, 196
Profesores de religin, 183
Reconvencin, 179
Recurso de casacin para la unificacin de doctrina, 175
Recurso de suplicacin, 188, 211, 212
Reduccin de jornada por motivos familiares,
181
Rgimen especial agrario, 208
Relacin laboral, 198, 205
Salarios, 195, 210
Sucesin empresarial, 204
Tercera de dominio, 172
Viudedad, 180
505
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
NDICE DE MATERIAS
Gua de recursos de casacin para la unificacin de doctrina (Anexo abril a junio y ...
ANEXO ABRIL A JUNIO 2013
172. EJECUCIN DE SENTENCIA. TERCERA DE DOMINIO. FALTA DE ACCIN.
agosto de 2009, al haber adquirido firmeza la sentencia colectiva en junio de 2009 y plantearse la
reclamacin previa en noviembre de 2009, sin que
haya transcurrido entre estas ltimas fechas el periodo de un ao.
La cuestin suscitada en el recurso versa sobre

la accin que, en va de incidente en ejecucin de
sentencia de despido, se plante como tercera de
dominio por quienes eran avalistas de un prstamo
hipotecario que tena la empresa ejecutada y a fin
de hacer frente al mismo y respecto de las cantidades que de futuro fueran ingresadas en la cuenta
corriente bancaria de la que era titular la empresa
que fue objeto de embargo, para hacer frente a las
cantidades por despido a las que fue condenada la
ejecutada. El Juzgado de lo Social dict auto en el
que desestimaba la tercera, siendo confirmado por
la Sala de suplicacin. En unificacin de doctrina la
Sala mantiene el pronunciamiento recurrido porque si bien la condicin de tercero con dominio
sobre los bienes embargados, adquiridos antes del
embargo, permite pedir su levantamiento, en el caso que resuelve la Sala tal condicin no la ostentan
las personas que han planteado la tercera por
cuanto que no son titulares de bien alguno siendo
su accin preventiva o ad cautelam respecto de
cantidades a ingresar de futuro lo que no encaja en
la previsin legal que ampara su accin.
Se reclama el importe de lo descontado por

participar en huelga al entender que existe trato
discriminatorio respecto de otro colectivo de trabajadores (docentes e investigadores) a los que no
se les practic dicho descuento y respecto de los
cuales no existe sistema de control informtico de
ausencias. La Sala confirma la desestimacin de la
demanda que se mantuvo en va de suplicacin por
cuanto que no se ha presentado indicio alguno de
trato discriminatorio cuando la parte actora pudo
aportar prueba sobre la que dejar constancia de la
existencia de personal docente que secundara la
huelga siendo que, por el contrario, se ha probado
que a algunos trabajadores de ese colectivo docente se les descont por huelga cantidades salariales.
Sentencia 23 abril 2013 (R. 1783/12). P. Sra.

Virols Piol.
Sentencia 19 junio 2013 (R. 2937/12). P. Sra.

Calvo Ibarlucea.
173. PRESCRIPCIN. PROCESO INDIVIDUAL DE RECLAMACIN DE CANTIDADES

RECONOCIDAS EN PROCESO DE CONFLICTO
COLECTIVO.
175. RECURSO DE CASACIN PARA LA

UNIFICACIN DE DOCTRINA. CORRESPONDENCIA ENTRE EL ESCRITO DE PREPARACIN E INTERPOSICIN DEL RECURSO.
NUCLEO DE LA CONTRADICCIN EN EL ESCRITO DE PREPARACIN DEL RECURSO.
El proceso de conflicto colectivo impugnacin

de convenio colectivo interrumpe la prescripcin
de las acciones planteadas en procesos individuales, afectados por el mismo objeto. De forma que
si se reclaman individualmente las cantidades, las
comprendidas en el periodo anterior a un ao desde la demanda de conflicto colectivo, no se ven
afectadas por la prescripcin al quedar interrumpida, lo que se mantiene hasta la firmeza de dicha
accin, en que vuelve a computarse nuevamente el
plazo de prescripcin. Es por ello que en el caso
que ha resuelto la Sala no se considera afectada por
la prescripcin las cantidades reclamadas desde el
ao 2007 ao anterior al proceso colectivo hasta
506

Segoviano Astaburuaga.
174. HUELGA. DESCUENTOS SALARIALES POR HUELGA. TRATO DISCRIMINATORIO.
Las sentencias contradictorias identificadas en

el escrito de preparacin del recurso de casacin
para la unificacin de doctrina deben ser las que se
invoquen en el escrito de formalizacin del recurso.
Adems, el escrito de preparacin del recurso debe
contener el ncleo de la contradiccin en los trminos que define el art. 221.2 a) LRJS que sigue la
jurisprudencia recogida, entre otras, en la sentencia
de 19 de junio de 2006. La concurrencia de estos
defectos impide la admisin del recurso a trmite
que en fase de sentencia provoca la desestimacin
del mismo.
176. DESPIDO IMPROCEDENTE. OFRECIMIENTO DE READMISIN ANTES DE PRESENTAR LA DEMANDA. PROCEDE ABONO
DE SALARIOS DE TRAMITACIN POR DESPIDO IMPROCEDENTE.
el alcance temporal de los salarios de tramitacin
en casos de despido reconocido como improcedente, en donde el empresario, en conciliacin
administrativa, ofrece la readmisin que es rechazada por los trabajadores y, por tanto, si a partir de
esta negativa ya no se generan salarios de tramitacin. La falta de aceptacin por el trabajador del
ofrecimiento de readmisin que le hace el empresario, tras haber acordado ste el despido y haberlo
impugnado aquel mediante la presentacin de la
papeleta de conciliacin, no puede exonerar al empresario del pago de los salarios de tramite ya que
aquel ofrecimiento no es suficiente para entender
restablecido el vnculo laboral, sin que tampoco
pueda entenderse que en aquel momento ejercitase el empresario el derecho de opcin ya que sta
solo est prevista en un momento determinado.
Reitera doctrina recogida en sentencias de 11
de diciembre de 2007, 7 de diciembre de 2009 y
5 de febrero de 2013
Sentencia 25 junio 2013 (R. 1311/12). P. Sr.
De Castro Fernndez.
177. COMPENSACIN Y ABSORCIN.

PREVISIONES DEL CONVENIO COLECTIVO
EXTRAESTATUTARIO EN LA MATERIA.
Se reclama por el trabajador el plus ad personam que la empresa no ha abonado por entender
que ese concepto estaba compensado y absorbido
con otro concepto que le era abonado (complemento voluntario, absorcin y compensacin) que
era mejora sobre el salario convenio. La sentencia
de suplicacin ha aplicado la compensacin por
entender que son conceptos homogneos y porque las previsiones del Pacto extraestatutario as lo
estableca respecto de aquel plus. La Sala 4 del TS,
tras recordar la doctrina en la materia, casa la sentencia y considera que no es absorbible ni com-
pensable porque, al margen de la previsin de los

pactos extraestatutarios sobre absorcin y compensacin general, existen en ellos una previsin
especial para el plus ad personam que impide tal
efecto sobre l, lo que hace inaplicable la compensacin que se ha realizado por la demandada, respetndose con ello lo establecido en el art. 26.5 ET.
178. DESPIDO IMPROCEDENTE. DERECHO DE OPCIN E INCIDENCIA DE UNA DECLARACIN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL/ABSOLUTA PRODUCIDA TRAS EL
DESPIDO Y ANTES DE DICTARSE/EJECUTARSE LA SENTENCIA.
Se plantea en el recurso los efectos que sobre
la opcin en el despido improcedente tiene una
declaracin de incapacidad permanente total o absoluta. La Sala, fijando los supuestos que en el
mbito de la seguridad social y respecto de las situaciones de invalidez y revisin existen, se remite
a la doctrina que en estos casos y otros parecidos
(extincin por llegada del trmino de los contratos
temporales, fallecimiento del trabajador) ha establecido identificando la opcin como obligacin
alternativa, concluyendo que ante la imposibilidad
de poder acogerse a uno de los trminos de la obligacin la condena debe hacerse por el que es
factible la indemnizacin.
Reitera doctrina recogida en sentencia de 28
de enero de 2013.
Souto Prieto.
179. RECONVENCIN. PRESCRIPCIN.

JUICIO CELEBRADO SUPERADO EL AO DESDE QUE EN CONCILIACIN SE ANUNCI LA
RECONVENCIN.
Se plantea en el recurso de unificacin de doctrina si la reconvencin anunciada en conciliacin
administrativa por la parte demandada se encuentra
prescrita cuando el acto de juicio en el que se ventila la demanda que motiv el acto de conciliacin
se celebra trascurrido un ao sin que la empresa
haya actuado en ese espacio temporal reclamando
507
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014

Salinas Molina.
lo que anunci en reconvencin. La Sala 4 del TS,
partiendo del criterio general de que la interpretacin de las normas en materia de prescripcin
deben atender a un criterio restrictivo y favorable
para el titular del derecho, considera que la regulacin procesal de la reconvencin en el proceso
laboral viene a configurarse como una acumulacin
de acciones en donde el demandado no solo pide
ser absuelto de la pretensin de demanda sino que
solicita la condena del demandante, todo ello dentro del mismo proceso. Si ello es as, desde el
momento en que esa acumulacin surgen, en la jurisdiccin social acontece en va previa de conciliacin o reclamacin administrativa, la reconvencin debe seguir igual suerte procesal que la
demanda a la que se acumula de forma que si la
demanda no se presenta la reconvencin no tendr
efecto alguno. En consecuencia, y en relacin con
la prescripcin, cabe entender interrumpida la
prescripcin desde la fecha de presentacin de la
demanda si la reconvencin es formulada conforme a los requisitos que la norma establece.
Desdentado Bonete. Sala General y Voto Particular.
180. VIUDEDAD. CUANTA. DIVORCIADA

ANTES DE 1 DE ENERO DE 2008.
Se plantea en el recurso de unificacin de doctrina si a la demandante, en relacin con la cuanta
de la pensin de viudedad que le corresponde y en
su condicin de divorciada del causante y perceptora de pensin compensatoria, le es de aplicacin
la normativa anterior a la L 40/2007, en atencin a
la disp. trans. 18 LGSS, o si el clculo de la pensin
de viudedad debe realizarse conforme a lo establecido en el art. 174.2 LGSS. La Sala 4 del TS,
partiendo de que el divorcio de la actora se produjo
en 2006, considera que el supuesto de la demandante est bajo la cobertura de la disp. trans. 18
de la LGSS que introdujo la L 26/2009 y, por tanto,
entiende que la pensin debe ser calculada conforme a la normativa anterior a la L 40/2007 y, en
consecuencia, sin el lmite que impone el art. 174.2
LGSS que, en consecuencia, es aplicable a situaciones de divorcio posteriores a esa fecha.
Luelmo Milln.
181. PROCESO DE DERECHO DE CONCILIACIN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR
508
Y LABORAL. REDUCCIN DE JORNADA POR

MOTIVOS FAMILIARES.
Se plantea en el recurso la determinacin del
proceso en el que debe plantearse una reclamacin
de reduccin de jornada Y alteracin del rgimen
de distribucin del tiempo de trabajo debe regirse
por el proceso especial o por el ordinario. La Sala
4 del TS, tras recordar la evolucin legislativa en la
materia, entiende que a partir de la entrada en vigor
de la LO 3/2007, las pretensiones en materia de
conciliacin de la vida personal, familiar y laboral
deben regirse por el proceso especial y ello comprende acciones por las que no solo se interesa la
reduccin de jornada por dichas causas sino la alteracin, con o sin reduccin de horario, del rgimen de distribucin del tiempo de trabajo, lo que
sucede con la pretensin planteada por la actora en
la que la accin ejercitada encaja en las previsiones
legales en materia de conciliacin, expresadas tanto
en el encabezamiento como en su fundamentacin
y suplico. Si ello es as, la Sala considera que contra
la sentencia de instancia no caba recurso alguno
que no puede entenderse procedente por el hecho
de haber reclamado una indemnizacin de daos y
perjuicios que es complemento de la pretensin
principal.
Desdentado Bonete.
182. PRESTACIONES POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA. ORFANDAD ABSOLUTA. REQUISITOS. SEPARADO O DIVORCIADO SIN
PENSIN COMPENSATORIA NO BENEFICIARIO DE PENSIN DE VIUDEDAD.
el derecho del hurfano a incrementar su pensin
con el porcentaje correspondiente a la pensin de
viudedad no devenga por su madre, pareja de hecho del causante no inscrita en Registro pblico. La
Sala, a diferencia del supuesto que contemplaba la
sentencia de 10 de mayo de 2013, relativo a una
separada del causante y sin derecho pensin de
viudedad por no ser acreedora de pensin compensatoria y tras recordar la evolucin doctrina y
legislativa en la materia, mantiene que hay derecho
a incrementar la pensin de orfandad, como si de
hurfano absoluto se tratase, al existir una situacin
de necesidad que no se ha paliado con pensin de
viudedad.
JULIO
183. COSA JUZGADA. EFECTO POSITIVO.
TRIENIOS DE PROFESORES DE RELIGIN CATLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.
La sentencia de 7 de junio de 2012, dictada en
proceso de conflicto colectivo, tiene efecto de cosas juzgada sobre los procesos individuales en los
que se reclama lo resuelto en ella, en este caso el
reconocimiento de antigedad a efectos de trienios
para los profesores de religin catlica, de la Comunidad de Madrid.
Sentencia 1 julio 2013 (R. 2717/12). P. Sra.
Virols Piol.
184. DESEMPLEO. CONCURRENCIA CON

SALARIOS DE TRAMITACIN. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR BENEFICIARIO DE
PRESTACIN POR DESEMPLEO, EN DESPIDOS IMPROCEDENTES CON OPCIN POR LA
INDEMNIZACIN.
La falta de solicitud del reconocimiento de la
prestacin por desempleo, tras haber estado percibiendo la misma durante el proceso de despido
que ha condenado al pago de salarios de tramitacin y el empresario ha optado por la indemnizacin, solo permite descontar la prestacin indebidamente percibida en el periodo de concurrencia
con aquellos salarios de tramitacin, teniendo derecho el trabajador a percibir el resto de la prestacin inicialmente reconocida.
Reitera doctrina recogida en sentencia de 1 de
febrero y 21 de marzo de 2011.
Virols Piol.
185. ACCIDENTE DE TRABAJO. ENFERMEDAD PREEXISTENTE RECAIDAS.

la determinacin de la contingencia correspondiente a un proceso de incapacidad temporal que
concluy con declaracin de invalidez, siendo que
en un proceso anterior se calific como accidente

laboral la agravacin de una dolencia preexistente
tras esfuerzo en el trabajo. La Sala casa la sentencia
de suplicacin y considera que debe ser calificado
de accidente de trabajo porque, a la vista de las bajas mdicas que se han producido, antes de los seis
meses de la primera, es incuestionable que deben
calificarse de recadas, las producidas por la lesin
que agrav el cuadro que se encontraba silente y,
por ende, que deba atribuirse al trabajo tal y como
se declar en el proceso primero de incapacidad
temporal por igual patologa.
Sentencia 3 julio 2013 (R. 1899/12). P. Sr.
Lpez Garca de la Serrana.
186. INTERESES PROCESALES. NO PROCEDE. CONDENAS ALTERNATIVAS EN LA

QUE UNA DE ELLAS NO ES DE ABONO DE
CANTIDAD LIQUIDA.
Los intereses procesales del art. 576 LEC no
proceden cuando la sentencia condenatoria contiene una obligacin alternativa de hacer.
Martn Valverde.
187. CESIN ILEGAL DE TRABAJADORES.

DERECHOS DE LOS TRABAJADORES CEDIDOS. EFECTOS TEMPORALES.
los derechos de los trabajadores cedidos y el alcance temporal de los efectos de cesin ilegal que
se ha apreciado, y en concreto respecto de los salarios a percibir por los trabajadores afectados. La
Sala 4 del TS reitera su doctrina recogida en la
sentencia de 30 de noviembre de 2005, 5 de diciembre de 2006 y 17 de abril de 2007 y 24 de
noviembre de 2010, y entiende que, correspondiendo al trabajador decidir la empresa a la que se
quiere vincular, los salarios que les corresponden
son los de la empresa en la que se integran y debe
extenderse a todo el tiempo que duro la cesin ilegal y no al momento en que se hizo la opcin,
siendo irrelevante que la empresa cedente sea real
o ficticia.
Agust Jula.
509
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014

De Castro Fernndez.
188. RECURSO DE SUPLICACIN. AFECTACIN GENERAL POR NOTORIEDAD, DERIVADA DE PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO PREVIO.
La afectacin general por notoriedad existe

cuando la reclamacin tiene como fundamento y
precedente inmediato una sentencia dictada en
conflicto colectivo, pues estos pleitos precedentes,
unidos al actual, pueden acreditar la afectacin generalizada del conflicto, en tanto que las reclamaciones tienen su origen en un procedimiento de
conflicto colectivo, de forma que la previa existencia del conflicto colectivo del que traen causa las
demandas, acredita por s misma la concurrencia
de un inters general no pacfico. Ahora bien, esa
presuncin de afectacin general queda destruida
en determinados supuestos.
190. PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO. MBITO DE AFECTACIN. COMPETENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL.

El mbito de afectacin del conflicto colectivo
est en funcin de su objeto procesal que viene
fijado por la pretensin inicial, sin que ello signifique que se deje en manos de la parte su determinacin, para que configure el objeto del proceso a
medida de su legitimacin. En el caso que se resuelve, dado que se trata de otorgar alcance a un
precepto del convenio colectivo aplicable a la empresa, uno y otra de mbito nacional, no acreditndose que la controversia solo afecte a un centro de
trabajo, por lo que el rgano que debe conocer de
aquella pretensin es la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

de febrero de 2013.

de junio de 2010 y 9 de julio de 2012 (casacin
ordinaria).

Arastey Sahn.

Desdentado Bonete.
189. DESPIDO NULO. VULNERACIN DEL

DERECHO DE INDEMNIDAD. CONTRATOS
TEMPORALES FRAUDULENTOS.
191. EXTINCIN DEL CONTRATO POR

CAUSAS OBJETIVAS. RETRACTACIN EMPRESARIAL: EFECTOS.
Se plantea en el recurso si el despido de la demandante, que haba estado prestando servicios en

virtud de contratos sucesivos temporales para
obra o servicio determinado, es nulo con base en
la vulneracin de garanta de indemnidad, al haber
presentado dos meses antes de la llegada del trmino de la ltima prrroga, una reclamacin previa
sobre existencia de relacin laboral indefinida, siendo cesada con efectos del vencimiento de la prrroga. La Sala confirma la sentencia recurrida y
mantiene la nulidad del cese por cuanto que aquella
accin aparentemente estaba justificada al estar viciados los contratos temporales y ante ese indicio
de que el cese obedeca al ejercicio de esa accin,
no se ha desvirtuado por la Administracin demandada que el cese fuera por finalizacin de la obra o
que estuviera desconectado de la reclamacin judicial de laboralidad.
La revocacin de la decisin de extincin adoptada por el empresario, incluso antes de presentarse la papeleta de conciliacin, no tiene efecto
alguno sobre el mantenimiento de la accin de despido planteada por el trabajador.

de enero, 4 de marzo y 16 de mayo de 2013.
La sentencia firme que reconoce el derecho de

la demandante a percibir la retribucin por trabajos
de superior categora produce el efecto de cosa
juzgada positiva sobre una posterior reclamacin,
correspondiente a otro periodo, cuando no se han

Souto Prieto.
510

octubre, 7 y 11 de diciembre de 2009 y 26 de abril
de 2010.
Gulln Rodrguez.
192. COSA JUZGADA. EFECTO POSITIVO.

RECLAMACIN DE DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS POR TRABAJOS DE SUPERIOR CATEGORIA.

junio de 2012 y precedentes.
Virols Piol.

CAUSAS OBJETIVAS. EXTINCIN DEL CONTRATO POR NULIDAD DEL CONCURSO POR
EL QUE SE ACCEDI, Y ACCESO, SIN SOLUCIN DE CONTINUIDAD, A OTRO PUESTO DE
TRABAJO. NOVACIN CONTRACTUAL.
El cese del trabajador de la Administracin pblica empleadora, en ejecucin de una sentencia
firme del orden contencioso-administrativo en la
que se decretaba la nulidad del concurso selectivo
superado inicialmente por aquel por falta de titulacin para ocupar el puesto exigida en las bases de
la convocatoria, no es constitutivo de una extincin
del contrato por causas objetivas que deba calificarse de improcedente porque, al ir seguida, sin
solucin de continuidad de la toma de posesin por
la propia trabajadora en otro puesto de trabajo,
aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, ello provoca una novacin modificativa del
contrato de trabajo que ambas partes han aceptado
la Xunta, al haber convocado unas pruebas selectivas para tratar de rescatar a los trabajadores afectados por la anulacin de los nombramientos, y la
trabajadora, al haber aceptado el nuevo nombramiento y, por lo tanto, el nuevo puesto de trabajo,
en lugar de acogerse a lo dispuesto en el art. 52.c)
ET.
Reitera doctrina recogida en sentencia de 28 y
29 de enero y 26 de marzo de 2013.
Souto Prieto.
194. INCAPACIDAD TEMPORAL. EXTINCIN. SE MANTIENE HASTA LA CALIFICACIN DE LA CAPACIDAD DEL BENEFICIARIO
POR LA ENTIDAD GESTORA, SI SE SUPERA
LOS 545 DIAS.
Se inicia el proceso de incapacidad temporal el
2 de junio de 2009, siendo emitida el alta el 9 de
junio de 2010, con efectos de 16 de junio de 2010.

La sentencia recurrida reconoce el derecho de la
demandante al percibido del subsidio de incapacidad temporal hasta el 2 de marzo de 2011, fecha
en que se cumple el plazo de tres meses en que
debi ser reconocido a efectos de invalidez, sin que
proceda alargar la incapacidad temporal hasta su
recuperacin por cuanto que no consta que en ese
espacio temporal, hasta los 730 das de extraordinaria duracin, la demandante precisara tratamiento mdico. La Sala casa la sentencia porque la
superacin del plazo mximo de incapacidad temporal 545 das obliga a la Entidad Gestora a
examinar el estado del beneficiario en el plazo de
tres meses, por lo que hasta que tal reconocimiento, a efectos de calificar la incapacidad permanente,
no se efecte procede mantener la incapacidad
temporal al no ser el trabajador el que ha incumplido la norma no sindole imputable la demora en la
calificacin.
Reitera doctrina recogida en sentencia 1 marzo
2012 y las que le preceden.
195. SALARIOS. INCENTIVO VARIABLE O

BONUS.
El pago de una retribucin por objetivos a fijar
por la empresa, sin que los mismos se hubieren
determinado, convierte a dicha retribucin en el
denominado bonus, entendiendo por tal un complemento cuya determinacin queda en manos de
una de las partes, lo que contraviene el art. 1256
CC y, en consecuencia, no se encuentra condicionado y debe ser abonado en la suma pactada, en
interpretacin del sentido ms favorable para que
cause el efecto pretendido.
de noviembre de 2001, 14 de noviembre de 2007
y 15 de diciembre de 2011.
Arastey Sahn.
196. PROCESO DE DESPIDO. CADUCIDAD DE LA ACCIN. ERROR ADMINISTRA-
511
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
producido variaciones en el desempeo de dichas

funciones.
TIVO EN LA INDICACIN DE LA VIA IMPUGNATORIA DE LA DECISIN EXTINTIVA.

El demandante fue cesado mediante resolucin
administrativa, en la que se indicaban errneamente los plazos para impugnarla y la jurisdiccin que
deba conocer de la misma. La accin por despido
que plantea frente a aquella resolucin, cumpliendo
los trmites que en ella se indicaban no puede perjudicar al trabajador y, por ende, no debe entenderse caducada la accin de despido.
de abril y 7 de octubre de 2011 y 23 de abril de
2013.
Salinas Molina.

CAUSAS OBJETIVAS. PUESTA A DISPOSICIN DE LA INDEMNIZACIN.
La demora en la puesta a disposicin de la indemnizacin conlleva la improcedencia del despido ya que es necesaria una simultaneidad entre la
comunicacin de la extincin y la entrega de la indemnizacin correspondiente.
de abril de 2001, entre otras.

Calvo Ibarlucea.
racin de despido. La caracterstica de estos

trabajos, recogidos en el RD 1445/82, consistente
en realizar tareas de utilidad social y en beneficio
de la comunidad, que coincida con la aptitud fsica
y formativa del trabajador y por el tiempo que reste
de percibir la prestacin o subsidio por desempleo,
no lo asemeja al contrato para obra o servicio determinado y, en consecuencia no existe la necesidad de que el trabajo de colaboracin est sujeta a
la adscripcin a un servicio u obra especfico, pudiendo realizar una actividad correspondiente a las
normales del organismo para el que se presta.
de noviembre de 2011 y 14 de noviembre de
2012, y 8 de marzo de 2013.
Luelmo Milln.
199. CONTRATO EVENTUAL POR ACUMULACIN DE TAREAS. FALTA DE IDENTIFICACIN DE LA CAUSA: CONTRATO INDEFINIDO.
Si el contrato eventual adolece de un defecto
como el relativo a la omisin de la causa de la contratacin o la imprecisin de la misma como no
figurar el nombre del trabajo sustituido al ser objeto
del contrato suplencias para cubrir turnos o permisos reconocidos en convenio, su extincin debe
calificarse como despido improcedente al convertirse la relacin en indefinida.
198. RELACIN LABORAL: INEXISTENTE

EN LA PRESTACIN DE SERVICIOS DE COLABORACIN SOCIAL POR PERCEPTOR DE
PRESTACIN POR DESEMPLEO. NATURALEZA TEMPORAL DEL SERVICIO PRESTADO.

de enero y 7 de junio de 2011.
El demandante, seleccionado para prestar servicios de colaboracin social, cuando se encontraba percibiendo prestacin por desempleo, presenta demanda por despido ante el cese dado por el
Organismo para el que prestaba aquellos servicios.
Los trabajos de colaboracin social, que pueden ser
exigidos por la Entidad Gestora al perceptor de una
prestacin por desempleo, no configuran una relacin laboral entre el desempleado y la entidad
para la que realiza el servicio, por lo que la finalizacin de dicha actividad no puede tener la conside-
200. CONTRATO DE INTERINIDAD POR

VACANTE. PROCESO SELECTIVO QUE NO INCLUY LA VACANTE.
512

Martn Valverde.
La extincin del contrato de interinidad por vacante debe calificarse de despido improcedente, si
establecida a resultas de un proceso selectivo no
se incluye en l la vacante.
Reitera doctrina recogida en la sentencia de 17
y 21 de diciembre de 2012.

Agust Juli.
SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE RECARGO DE PRESTACIONES.
201. EXCEDENCIA VOLUNTARIA. REINGRESO DEL EXCEDENTE Y EXTERNALIZACIN DEL PUESTO DE TRABAJO.
La sentencia firme que resuelve un recargo de

prestaciones de Seguridad Social tiene el efecto de
cosa juzgada positiva sobre el proceso en que se
reclama la indemnizacin de daos y perjuicios por
la misma contingencia en este caso, enfermedad
profesional, al situarse la relacin de causalidad
en el mismo plano.
Desdentado Bonete.
204. SUCESIN EMPRESARIAL O SUCESIN DE CONTRATA. CONVENIO COLECTIVO

DE CONTAC CENTER.

de abril y 30 de noviembre de 2012 y 15 de marzo
de 2013.
No existe sucesin empresarial cuando no hay

transmisin de elementos materiales y personales
que permitan el ejercicio de la actividad econmica.
En el caso que se resuelve, la nueva contratista ha
puesto por su cuenta los medios materiales preciso
para la explotacin. La ocupacin de parte de la
plantilla de la anterior contratista lo fue en virtud de
lo dispuesto en el convenio colectivo en donde no
se contempla ninguna subrogacin y solo la obligacin de contratar a un determinado porcentaje
del personal de la saliente, en la forma que all se
indica.

Arastey Sahn.

202. INTERESES PROCESALES. NO PROCEDE. CONDENAS ALTERNATIVAS EN LA

QUE UNA DE ELLAS NO ES DE ABONO DE
CANTIDAD LIQUIDA.
205. RELACIN LABORAL Y CONTRATO

ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS. MINISTERIO DE DEFENSA.

julio de 2013.
Martn Valverde.
203. INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL. COSA JUZGADA POSITIVA EN
La prestacin de servicios, bajo la cobertura

formal de contratos administrativos de servicios, en
la que se desarrolla una actividad de consultora y
asistencia tcnica, en la que tan solo se aporta los
conocimientos cientficos, prestando los servicios
en el centro INTA quin los diriga y supervisaba,
descarta la existencia de una relacin administrativa
en tanto que atiende a una actividad en s misma,
independiente del resultado final y no a un producto delimitado de la actividad humana. Adems, los
requisitos de capacidad en los contratos administrativos se refieren a empresas adjudicatarias, fsicas o jurdicas, cuya actividad tenga relacin directa
513
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014

si es despido la falta de reincorporacin del trabajador excedente, cuyo puesto de trabajo ha sido
objeto de externalizacin junto con el de otros trabajadores del mismo servicio o departamento,
cuando aquel se encontraba en situacin de excedencia voluntaria. La Sala 4 del TS considera que
no existe despido porque cuando el actor solicit
el reingreso no exista vacante de su categora, por
lo que el puesto de trabajo que desempeaba no
ha sido conservado o reservado para l, sino que
fue amortizado junto con los restantes puestos del
referido departamento; y al no venir obligada la
empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisin de disponer de la vacante
producida por la excedencia del actor en la forma
expresada, ha de considerarse ejercicio lcito, correcto y no abusivo de sus facultades de organizacin y direccin del trabajo.
con el objeto del contrato y previa a la contratacin,

y no meros profesionales que tenga la titulacin
necesarias para una tarea.
de julio de 2011, 16 de mayo y 19 de junio de
2012, entre otras.
Agust Juli.

CAUSAS OBJETIVAS. PUESTA A DISPOSICIN DEL TRABAJADOR DEL 60% DE LA
INDEMNIZACIN.
La puesta a disposicin del trabajador del 60%
de la indemnizacin por extincin del contrato de
trabajo por causas objetivas, al tener la empresa
menos de 25 trabajadores, es ajustada a derecho.
marzo, 16 abril y 13 mayo 2013.
Salinas Molina.
207. SUBROGACIN EMPRESARIAL. FALTA DE HABILITACIN ADMINISTRATIVA DEL

TRABAJADOR. OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS SALIENTES Y ENTRANTES. EMPRESAS DE SEGURIDAD.
La habilitacin administrativa necesaria para el
desempeo de la actividad de vigilante de seguridad es elemento esencial para la correcta contratacin laboral. Es por ello que cuando concurre una
subrogacin empresarial, la empresa entrante no
puede acoger un trabajador que carezca de los requisitos legales precisos para el desempeo de su
funcin, como la falta de aquella habilitacin, sin
que en ello incida la existencia de una situacin similar en su plantilla. En consecuencia, la empresa
saliente es la que debe responde del cese ilcito
adoptado.
de septiembre de 2011 y 27 de junio de 2012.
Calvo Ibarlucea.
514
208. RGIMEN ESPECIAL AGRARIO POR

CUENTA AJENA. INCAPACIDAD TEMPORAL.
REQUISITO DE PRESTACIN DE SERVICIOS
AL TIEMPO DE CAUSAR BAJA.
Es condicin indispensable para percibir la
prestacin econmica por incapacidad temporal,
con cargo a este rgimen especial, que el trabajador
se encuentre prestando servicios por cuenta ajena
en la fecha en que se iniciara la enfermedad comn
o se produjera el accidente no laboral. La expresin
encontrarse prestando servicios por cuenta ajena
puede, en principio, entenderse referida a la efectiva prestacin de servicios en el momento de
sobrevenir la incapacidad temporal o, ms ampliamente, a la mera vigencia de un vnculo laboral en
ese momento. La primera de las interpretaciones
es la correcta, siempre que no se entienda en un
sentido fsico de exigir que se est realizando materialmente el trabajo en el momento de producirse
la baja mdica. Lo que el precepto pretende es que
la cobertura de la incapacidad temporal se refiera a
perodos de actividad laboral, en los que como
consecuencia de esa incapacidad hay una imposibilidad de trabajo y la correlativa prdida de salarios, que es lo que define la situacin. En el caso
que se resuelve, la Sala casa la sentencia y estima
el recurso de la Entidad Gestora porque su ltima
jornada real tuvo lugar el 11 de febrero de 2010,
causando baja por incapacidad temporal el 15 de
febrero de 2010, aunque le hubiese correspondido
seguir con el trabajo el 18 de febrero y das posteriores, de no estar en esa situacin incapacitante.
de mayo de 2003, 4 de mayo y 3 de octubre de
2005, 6 de junio de 2007 y 13 de abril de 2009.
209. INCAPACIDAD PERMANENTE Y JUBILACIN. PERIODO DE CARENCIA, BASE

REGULADORA Y DAS-CUOTAS. REFORMA
DE LA LEY 40/2007.
En recurso de unificacin de doctrina a instancia del Ministerio Fiscal, se plantea si en el clculo
de la base reguladora de la pensin de incapacidad
permanente deben incluirse el computo de los das
cuotas por pagas extraordinarias al no existir ex-
En la pensin de jubilacin, a partir de 1 de

enero de 2008, el periodo de carencia no incluye
los das-cuota por gratificaciones extraordinarias,
como tampoco se incluyen en el clculo de la base
reguladora y porcentaje de la citada pensin de jubilacin.
de enero de 2013.
Arastey Sahn.
210. SALARIO. REDUCCIN SALARIAL.

CONVENIO COLECTIVO Y LEY POSTERIOR.
En el recurso de unificacin de doctrina se
cuestiona la decisin empresarial de reducir el salario y aportacin al plan de pensiones, en aplicacin de lo previsto en el DL 8/2010 del Pas Vasco
y si con ello se vulnera el derecho de negociacin
colectiva e igualdad de trato. La Sala, reiterando su
doctrina, considera que no hay exceso en la normativa autonmica, al no ser una norma laboral la
que ampara la decisin impugnada sino que se
emite al amparo de lo que la Ley Presupuestaria
Estatal de 2010 fijaba. Adems, la reduccin retributiva acordada a nivel autonmico o estatal no
vulnera preceptos constitucional o estatutario
cuando lo que se hace es implementar en ese mbito territorial una medida bsica estatal. Tampoco
dicha normativa vulnera el derecho de libertad sindical al reducir la retribucin de los empleados
pblicos en su mbito territorial, recordando que lo
acordado en convenio colectivo puede ser modificado por Ley posterior.
211. RECURSO DE SUPLICACIN. CUESTIN NUEVA. ALEGACIN EN SUPLICACIN

DE LA PRESCRIPCIN.
Se plantea en unificacin de doctrina si la alegacin de la prescripcin en va de recurso de
suplicacin es posible analizarla. La Sala 4 del TS
casa la sentencia de suplicacin que haba estimado
la citada prescripcin por cuanto que no es una excepcin que pueda apreciarse de oficio ni plantearla por vez primera en va de recurso ya que ello
implicara una alteracin de los trminos debatidos
en la instancia, vulneradora del principio de tutela
judicial efectiva.
de febrero de 2009.
Luelmo Milln.
212. RECURSO DE SUPLICACIN. OBJETO DEL RECURSO. DECLARACIN DE NULIDAD POR DERECHOS FUNDAMENTALES Y
NULIDAD POR DEFECTOS FORMALES.
La cuestin suscitada en el recurso se centra
en determinar si la Sala de suplicacin debe entrar
a resolver un recurso planteado por el trabajador
demandante que ha obtenido una sentencia declarando la nulidad de la extincin por causas objetivas
de su contrato de trabajo con base en defectos formales atendiendo a la normativa que le era aplicable pero vio desestimada la nulidad por
vulneracin de derechos fundamentales que tambin reclamaba. La Sala 4 del TS casa la sentencia
recurrida porque considera que la declaracin de
nulidad del despido solo por defectos de forma o
vulneracin de derecho fundamentales solo tienen
en comn la denominacin siendo diferentes las
consecuencias que una y otra causa de nulidad llevan aparejadas por lo que la Sala de suplicacin
debi resolver sobre los derechos fundamentales
denunciados.
Arastey Sahn.

Gilolmo Lpez.
515
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
clusin expresa, y ello a raz de la reforma que se

ha operado para el caso de jubilacin e introdujo la
reforma de la L 40/2007. La Sala 4 del TS estima
el recurso del Ministerio Fiscal y como doctrina declara que el periodo de carencia de la pensin de
invalidez permanente se obtiene con la inclusin de
los das-cuota abonados por gratificaciones extraordinarias. Por el contrario, el clculo de la base
reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente no se incrementa con el importe de los
das-cuota.
213. FINIQUITO. CARCTER LIBERATORIO. REQUISITOS. RECLAMACIN DE HORAS

EXTRAORDINARIAS.
Se cuestiona en el recurso el valor del finiquito
que suscribi el demandante tras la extincin del
contrato. La Sala 4 del TS, tras recordar la doctrina
al efecto, considera que el finiquito suscrito por las
partes no responda a ninguna funcin transaccional que solventara la reclamacin de las horas extraordinarias que se reclaman, aunque en l se haga
mencin a las mismas con la generalidad que hace
respecto de otros conceptos, mxime cuando la
cantidad a la que se refiere el recibo desglosa conceptos sin que figuren las horas citadas que constan
probadas como realizadas. Es por ello que el valor
liberatorio no alcanza a este concepto.

Salinas Molina.
516
214. CONTRATAS. SUCESIN DE CONTRATAS. CONVENIO COLECTIVO PROVINCIAL DE LA SIDEROMETALRGICA DE ALMERA.

Procede la subrogacin empresarial en la relacin laboral del demandante que prestaba servicios
para la empresa saliente que tenia adjudicado en
contrato de arrendamiento de servicios de mantenimiento con la empresa FTE, SA que finaliz el 1
de diciembre de 2009, siendo nueva adjudicataria
del servicios la empresa NSN OY que debe asumir
la relacin laboral del actor en virtud del convenio
colectivo aplicable.
Actualidad
Bibliogrfica
Polticas activas de empleo. Una mirada desde
Andaluca
Autores: S. DELGADO FERNNDEZ y N. ORTEGA PREZ.
Editor: Editorial Comares, Granada, 2013.
Se ha publicado en la Editorial Comares (mayo de 2013) una obra de especial inters en el mbito
de las polticas activas de empleo. Se trata de una obra colectiva que ana esfuerzos de juristas de
consolidada trayectoria y que se lleva a cabo en el marco del proyecto-contrato de investigacin
financiado por el Centro de Estudios Andaluces Concurrencia y (des)coordinacin en las polticas
activas de empleo: factores de distorsin de la gobernanza en Andaluca, coordinado por el profesor
Santiago Delgado y en el que participa un amplio nmero de investigadores que han adoptado un
papel referente en la elaboracin del presente trabajo. En el desarrollo del proyecto se ofrece como
idea basilar la gobernanza en el anlisis de las polticas activas de empleo que se desarrollan en
Andaluca.
La perspectiva de anlisis ante una situacin tan compleja se visto enriquecida por su abordaje
desde una estrategia multidisciplinar. De hecho, con particular acierto en el primer bloque de la obra
se realiza una aproximacin conceptual de la poltica sectorial de empleo desde: la Ciencia Poltica,
el Derecho, la Sociologa y la Economa. Un segundo bloque se ocupa de los actores y del proceso
de las polticas activas de empleo, analizando cuestiones como el liderazgo en su gestin, la distribucin de competencias y los actores implicados. Para finalizar, el tercer bloque acomete aspectos
sectoriales en la intervencin pblica sobre el mercado de trabajo, dejndose traslucir un complejo
espacio de actuacin por parte de la intervencin pblica sobre el mercado de trabajo, con aspectos
transversales que se van a dilucidar en cada uno de los captulos que integran este bloque.
Una vez que hemos realizado este sumario abordaje relativo al contenido de la obra se ha de
destacar su perspectiva multidisciplinar. El anlisis de las polticas de empleo desde distintas perspectivas (sociolgica, jurdica y econmica) permite alcanzar una visin global muy acertada desde
el punto de vista metodolgico. Sobre este punto de partida se realiza un recorrido completo por el
proceso de formulacin de estas polticas y de sus actores participantes desde mltiples aspectos:
competencias, actuacin institucional, propuestas y resultados de la evaluacin de la poltica de
517
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
La obra se hace eco de los logros del proyecto y ofrece una aproximacin a las polticas activas
de empleo, erigindose como contexto referente el que se desarrolla en la Comunidad Autnoma
andaluza.
Actualidad Bibliogrfica
insercin laboral en Andaluca. Esta perspectiva analtica, no exenta de aportaciones crticas y propuestas dirigidas a la mejora de los resultados en la insercin laboral queda completada con estudios
cualificados que permiten incidir en algunos aspectos sectoriales particularmente relevantes. As es
en relacin al grupo objetivo (mujeres o inmigrantes), en cuanto a los instrumentos de accin (yacimientos de empleo y formacin) o sobre el contexto (mercado de trabajo).
Salta a la vista, pues, que estamos ante una obra que destaca, en particular, en funcin de sus
aportaciones ms relevantes, comenzando por el anlisis de instrumentos tradicionales de estas
polticas a travs de herramientas ms innovadoras dentro de las polticas que emergen de la Estrategia Europea de Empleo. Por otra parte, en funcin de las valoraciones y evaluaciones de las polticas
activas de empleo desarrolladas en el mbito andaluz destacando su carcter innovador en este
mbito.
Jos Snchez Prez
Actualidad Bibliogrfica
Profesor acreditado Contratado
518
A
ctualidad
Normativa
Ayudas extraordinarias a trabajadores afectados
por reestructuracin de su empresa
RD 908/2013, de 22 de noviembre, por el que se establecen las
normas especiales para la concesin de ayudas extraordinarias a
trabajadores afectados por procesos de reestructuracin de
empresas (1)
La necesidad de promulgar el RD de que se da noticia era patente. Por un lado la OM que
le precede, es de 5 de abril de 1995, es decir muy anterior a la Ley General de subvenciones
38/2003, de 17 de noviembre, y, adems, de insuficiente rango normativo puesto que esta
ley exige que sea un Real Decreto quien reglamente la concesin de subvenciones directas,
como eran las reguladas por aquella obsoleta Orden Ministerial y son las que se reglamentan
mediante este Real Decreto.
Los beneficiarios de las ayudas son los trabajadores que hayan perdido sus empleos en
virtud de decisiones de la empresa, amparadas en los arts. 51 o 52 del ET, o en virtud de
resoluciones judiciales, adoptadas en el marco de la Ley concursal.
La dificultad prctica de la aplicacin de la norma es que parece previa su concesin, o al

menos la noticia de su concesin, al acuerdo en el periodo de consultas, pues que facilitara
ese acuerdo al suavizar la carga de la empresa y mejorar las condiciones del trabajador; pero,
por otra parte, su solicitud y concesin pueden ser muy posteriores al cese efectivo en el trabajo
o extincin del contrato. A este respecto es de significar que en tanto que en la citada OM de
1995 la Administracin contaba con nueve meses para adoptar su Resolucin, y solo despus
de tal plazo naca el silencio negativo, en el art. 7.1 del RD se rebaja a tres meses ese plazo.
(1)
Sntesis elaborada por Jos M. MARN CORREA. Magistrado (e) del Tribunal Supremo.
519
ACTUALIDAD LABORAL
N. 4 abril 2014
Hay una condicin esencial consistente en una antigedad mnima de dos aos al servicio
de la empresa o grupo de empresas, para cuyo cumplimiento se privilegia a los trabajadores a
tiempo parcial y a los trabajadores fijos discontinuos, puesto que se les computa desde la fecha
de ingreso hasta la fecha de cese, sin atender a las limitaciones de la realidad de su prestacin.
Y hay otra condicin circunstancial consistente en que el trabajador se encuentre en situacin
de desempleo, con la que puede alternar una situacin de actividad que suspenda, pero no
prive del derecho.
Actualidad Normativa
La antes aludida condicin de que el trabajador beneficiario se encuentre en situacin legal

de desempleo implica, y as lo dispone el art. 8 del RD, que la ayuda no pueda ser reconocida
a quien sea beneficiario de pensin de jubilacin, incapacidad permanente absoluta o gran
invalidez, y que sea incompatible (lo cual abre la posibilidad de opcin) con la ayuda previa a la
jubilacin ordinaria en el Sistema, si se lucra en virtud del mismo proceso de reestructuracin.
Seguramente que el precepto sustancial ms importante en la prctica sea el art. 4 del RD,
regulador de los posibles contenidos de la ayuda para los diferentes supuestos de su concesin,
y los lmites cuantitativos y temporales tanto de la ayuda como de su disfrute.
Debe sealarse que en la previsin de la insolvencia de la empresa (nm. 2 del art. 4) se
desconoce que el FOGASA paga el 40% de la indemnizacin cuando la empresa cuente con
menos de 25 trabajadores, por lo cual los lmites no hacen referencia a este supuesto concreto.
Actualidad Normativa
Estn muy regulados el itinerario administrativo de la subvencin, as como la prueba de los

requisitos condicionantes de la concesin de la subvencin, los supuestos de prdida y de
suspensin, y la obligacin de reintegro de lo percibido indebidamente, mientras que el rgimen
de posibles sanciones contiene una expresa remisin al Ttulo IV de la antes mencionada Ley
general de subvenciones.
520
CRITERIOS PARA LA REMISIN DE ARTCULOS

ACTUALIDAD LABORAL agradece la remisin de artculos para su publicacin, y solicita de sus
autores que consideren los siguientes criterios:
1. Los trabajos debern ser inditos.
2. Los trabajos debern enviarse en papel y en soporte informtico.
3. Los trabajos debern mantener la estructura clsica; a saber:
Ttulo breve; y subttulo en su caso.
Nombre, ttulo, puesto y/o condicin profesionales del autor.
Sumario (que deber reflejarse, adems, en el propio texto).
Un resumen, de un promedio de quince lneas, sobre su contenido, enfoque y
conclusiones.
Texto propiamente dicho.
En una hoja separada se incluirn los datos de contacto del autor: direccin postal, telfono,
fax u otros similares.
4. Los trabajos tendrn la extensin adecuada a su tratamiento y a su publicacin en una Revista
quincenal dado el carcter tcnico-profesional, la extensin mxima no deber superar, en principio,
25 folios, a una cara, a cuerpo 12 y doble espacio y, en cualquier caso, reducir todo lo posible las
notas bibliogrficas. La autoridad profesional del autor garantiza la solvencia cientfica de su estudio.
5. Citas de jurisprudencia: se utilizarn referencias propias de Editorial LA LEY, o, en su defecto, se
citarn con datos neutros que aseguren su localizacin (n. de recurso, n. de sentencia, etc.).
6. Los originales sern sometidos a evaluacin durante el mes siguiente a su entrega. La direccin
de la Revista informar, en su momento, a los autores de la publicacin o no de sus trabajos.
Director General Wolters Kluwer Espaa: Vicente Snchez Velasco. Director General LA LEY: Alberto
Larrondo Ilundain.
WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de
abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer Espaa, S.A., se opone expresamente a cualquier utilizacin del
contenido de esta publicacin sin su expresa autorizacin, lo cual incluye especialmente cualquier reproduccin, modificacin, registro, copia,
explotacin, distribucin, comunicacin, transmisin, envo, reutilizacin, publicacin, tratamiento o cualquier otra utilizacin total o parcial en
cualquier modo, medio o formato de esta publicacin.
Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica o transformacin de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacin
de sus titulares, salvo excepcin prevista por la Ley. Dirjase a CEDRO (Centro Espaol de Derechos Reprogrficos, www.cedro.org) si necesita
fotocopiar o escanear algn fragmento de esta obra.
El editor y los autores no aceptarn responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurdicas que acten
o dejen de actuar como resultado de alguna informacin contenida en esta publicacin.
El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer Espaa, S.A., es suministrado por el Centro
de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas
por parte de los gabinetes de comunicacin de los rganos judiciales colegiados. El Cendoj es el nico organismo legalmente facultado para la
recopilacin de dichas resoluciones.
El tratamiento de los datos de carcter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio
de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad
cualquier error o incidencia en esta materia.
Los artculos publicados en esta revista son sometidos a un sistema de arbitraje externo.
Depsito Legal: M-34.383-1984
ISSN: 0213-7097
Diseo, Preimpresin e Impresin Wolters Kluwer Espaa, S.A.

Printed in Spain
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por ser la presencia de publicidad inferior al 10 por 100 de la paginacin total.
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Revista Actualidad Laboral Abril 2014

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REVISTA JURDICA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

LABORAL, SINDICAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

Director: Efrn Borrajo Dacruz

EN ESTE NMERO DESTACAMOS:

Concepto de profesin habitual a efectos de

Judicial: Accidente de trabajo. Recargo de

de Jurisprudencia: Gua de recursos de

COMIT DE REDACCIN (CREAL)

Concepto de profesin habitual a efectos de la declaracin de incapacidad

Nulidad objetiva del despido de mujer embarazada: alcance de la doctrina

Glosa Judicial. Accidente de trabajo. Recargo de prestaciones sociales, por

Glosa Judicial. Convenio colectivo que remite a otro convenio colectivo en

Segundo periodo de prueba eficaz ............................................................

Derecho de residencia de los familiares: requisito de dependencia econmica ...........................................................................................................

Trabajadores computables para formar rganos de representacin .........

Tasas judiciales. Comit Intercentros y Expediente de Regulacin de Empleo

Despido colectivo: despido colectivo de facto ..........................................

Trabajo a tiempo completo y cambio a trabajo a tiempo parcial: efectos.

Excedencia por cuidado de hijo: reingreso e inexistencia de vacante .......

Despido tcito. Subrogacin empresarial. El acuerdo de homologacin de

Comits de seguridad y salud laboral: unificacin comn para los distintos

Libertad sindical: lesin por negativa injusta a tener un delegado sindical

Trabajos benvolos no laborales: familiar que sustituye ocasionalmente al

Huelga: fijacin de servicios mnimos y autoridad administrativa competente

Resea de Sentencias ...........................................................................................

Actualidad Bibliogrfica .......................................................................................

Actualidad Normativa ...........................................................................................

Sentencias con texto completo

@ Texto completo de la sentencia en internet http://actualidadlaboral.laley.es

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA

@ 126. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisin derivado

@ 127. CONDENA PENAL Y DERECHO DE RESIDENCIA: El tiempo en prisin derivado

114. RGANOS DE REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES. El Derecho de la

115. TASAS JUDICIALES (L. 10/2012). El TS no entra a decidir sobre la suficiencia

116. DESPIDO COLECTIVO DE HECHO: El despido colectivo no solo existe cuando

117. PREMIO DE ANTIGEDAD DEL CONVENIO COLECTIVO. El trabajador que ha

@ 129. RECURSO DE CASACIN PARA UNIFICACIN DE DOCTRINA. DELIMITACIN

@ 130. EXTINCIN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EMPRESA CON

@ 131. ACUMULACIN DE ACCIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. Pueden

@ 132. EMBARAZO DE LA TRABAJADORA QUE DETERMINA LA NULIDAD DE SU

@ 133. FONDO DE GARANTA SALARIAL. RESPONSABILIDAD. No debe estimarse:

@ 134. AUSENCIAS AL TRABAJO: fechas determinantes para apreciar que hay

118. ADMINISTRACIN PBLICA: AMORTIZACIN DE PUESTOS DE TRABAJO. NO

@ 135. EMPRESA DECLARADA EN CONCURSO Y EJECUCIN DE SENTENCIA.

@ 136. RECURSO DE SUPLICACIN. IMPROCEDENCIA. La cuanta litigiosa es inferior

@ 137. DESPIDO. Indemnizacin. Salario regulador. Se incluye el importe de la prima

119. PROCESO DE DESPIDO. EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO. RESPUESTA

121. DESPIDO TCITO. Subrogacin empresarial. Un acuerdo alcanzado en el

122. CONFLICTO COLECTIVO. Es el cauce procesal adecuado cuando la pretensin

@ 139. DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL. Discriminacin. No se aprecia respecto de

@ 140. IMPUGNACIN DE CONVENIO COLECTIVO. Es nulo el convenio negociado por

@ 141. SUSPENSIN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO. Comisin

@ 142. COMISIN NEGOCIADORA DE CONVENIO COLECTIVO. LITISCONSORCIO

120. TRABAJADORES DE FEVE QUE SE INTEGRARON EN ADIF Y EN RENFE. No estn

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

@ 145. INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. ALCANCE DEL INFORME MDICO

@ 148. RECARGO INDEMNIZATORIO POR OMISIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.

@ 149. DESLEALTAD EN EL TRABAJO. APODERAMIENTO Y LLEVADA A SU DOMICILIO

- El establecimiento y exigencia de tasas judiciales (segn L 10/2012, de 20 de noviembre)

- La L 40/2007 ha venido a precisar y limitar el alcance de los efectos de los das-cuota en

1/2014, de 28 de febrero, sobre proteccin de trabajadores a tiempo parcial y otras medidas

LA TRASCENDENCIA DE LA PROFESIN HABITUAL EN EL RGIMEN JURDICO DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE.

II. EL CONCEPTO DE PROFESIN A LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE

Jos Fernando Lousada Arochena