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INTRODUCCION

En el campo del derecho influyen aspectos que envuelven desde el cliente que
solicita los servicios del Abogado, pasando por los estudios de las pruebas para
conseguir la verdad hasta la decisin emitida por un Juez. No obstante, no son
solo estos aspectos los que se den tomar en cuenta, tambin existen aspectos
importantes como: la tica, la tica emprica, tica de bienes, tica cristiana,
tica del placer, tica formal, tica de valores, axiologa, entre otros.
En este orden de ideas, se tiene que la tica no es ms que la parte de la
filosofa que trata de la moral y las obligaciones del hombre y por valores se
tiene que son superiores, esto se debe a que tienen que ver con el uso de
nuestra libertad, ese don inapreciable y sublime que nos permite ser
constructores de nuestro propio destino. Si se engloban todos estos conceptos
y lo aplicamos a la actuacin del Profesional del Derecho, se puede resumir que
un abogado "debe ser" una persona integra, honesta, apegada a sus principios
ticos y profesionales para de esta manera ganarse la confianza de la
poblacin quienes de cierta manera sern sus clientes en un futuro.
Con la presenta investigacin se pretende aportar de manera simblica, a los
que en un futuro sern Abogados e inclusive a los que ya los son.
ETICA
La tica es la parte de la filosofa que trata de la moral y las obligaciones del
hombre. En otras palabras, "es la ciencia de la conducta". Entendemos por
actitud constante (conjunto de acciones concientes) dirigidas hacia un fin. La
tica viene a ser en cdigo de reglas o principios morales que rigen la
conducta, considerando las acciones de los seres humanos con referencia a su
justicia o injusticia, a su tendencia al bien o a su tendencia al mal. As decimos
que la tica es normativa, porque busca un ideal o norma, segn el cual se
pueden formular las reglas y leyes de la conducta. As que la conducta tica
viene a ser sencillamente una conducta de acuerdo con ciertas normas.
El termino "ETICA" viene del griego "ta ethica" = los asuntos morales, y se
deriva de hechos = costumbre.
Diversas Corrientes de la tica
CORRIENTES TICAS
De las virtudes
La felicidad consiste en la actividad del alma, y la ms perfecta felicidad se
consigue por medio de la actividad ms perfecta, la intelectual.
Platn
Aristteles
Utilitarista

Bueno es aquello que promueve la mayor felicidad para el mayor nmero de


personas. Las acciones humanas se valoran no por lo que son sino por las
consecuencias que tienen.
Jeremy Bentham
James Mill
John Stuart Mill
De los valores
Los valores conforman un reino ordenado jerrquicamente. Son absolutos y se
nos dan como objetos intencionales de la conciencia emocional. La vida tica
se enriquece en la medida que el sujeto descubre los valores y los vive. El
descubrimiento y la vivencia de un valor lo lleva a descubrir nuevos valores
(quien vive la amistad, por ejemplo, descubre el valor de la fidelidad).
Max Scheler
Del deber
Obra moralmente quien lo hace conforme al deber que la razn le impone
mediante el imperativo categrico: Obra slo segn aquella mxima que
puedas querer que se convierta en ley universal. El sujeto no recibe las
normas del exterior sino de l mismo, pero no por eso las normas estn sujetas
a su capricho sino que tienen la misma universalidad de la razn, de la que
proceden.
Immanuel Kant
Vitalista-relativista
La moral es una imposicin de los dbiles sobre la conciencia de los fuertes.
Nada es bueno o malo en s mismo, es el hombre quien valora y quien
construye escalas de valores.
Friedrich Nietzsche
Posmoderna
No habiendo ninguna certidumbre meridiana, ningn "metarrelato" en pie, no
hay sino discursos diversos y alternativos en un mbito sumamente pluralista
en el que el sujeto adquiere el protagonismo al tener que elegir entre opciones
igualmente infundadas.
Gianni Vattimo
Tipos de tica
tica Emprica
Fue establecida por Kant, sera toda filosofa basada en la experiencia. Por el
contrario, el nombre de filosofa pura correspondera a aquella que se funda en
los principios racionales a priori. En Toda teora tica fluyen los empiristas, ha

de apoyarse en la observacin de los hechos morales, tal y como se dan en la


conducta real de los hombres. Para ello han de utilizarse mtodos semejantes a
los que usan los cientficos en la determinacin de las leyes de la naturaleza. la
tica emprica se opone tambin a la filosofa de los valores en cuanto que sta
rechaza igualmente el empirismo. A un nivel puramente terico, la tica
emprica est abocada a un relativismo ms o menos terminante. La apelacin
a la gran diversidad de teoras ticas y comportamentales, as como a la
enorme cantidad de normas y cdigos de moral; constituye siempre un
argumento importante en manos del antiobjetivismo. Si las creencias y los
comportamientos tenidos ticamente como vlidos varan de un individuo a
otro y de un grupo social a otro, cabe negar la posibilidad de hallar un criterio
universal que garantice la objetividad, la intemporalidad de las leyes ticas. De
este modo, han aparecido histricamente el subjetivismo tico individualista y
el subjetivismo tico social (antropologismo o subjetivismo tico especfico).
tica de Bienes
Surge del intento de llegar a conocer cientficamente la normativa moral. Su
punto clave es la afirmacin de la existencia real, objetiva del bien supremo, el
cual, constituye el fin ltimo de la existencia humana. El punto de partida es la
afirmacin de que todo agente obra por un resultado. El hombre
concretamente se propone fines, escoge medios, los pone en prctica y
consigue realizarlos. El bien propio de cada actividad est, pues, constituido
por la persecucin del fin que se propone alcanzar. El bien supremo humano
ser, as, la prosecucin y logro del fin especfico y caracterstico del hombre.
tica Cristiana
El estudio de la ETICA es muy importante para aquellos que sienten el
llamamiento para el ministerio cristiano. A parte de la tica secular, hay lo que
llamamos "ETICA CRISTIANA", que es el estudio de la tica aplicado a la vida
cristiana. El cristiano al estudiar la materia debe tener bien claros algunos
temas tales como:
Tomada como disciplina de orden puramente humano, la tica es una rama de
la filosofa, porque examina e investiga una parte de la experiencia humana, la
que concierne a la voluntad responsable y a la conducta moral, y la considera
por entero: toda la actividad del hombre, el bien que busca, y el significado de
la actividad humana en dicha bsqueda.
El hombre es un ser tico
A diferencia de los brutos animales, el ser humano esta dotado por Dios de una
mente capaz de razonar y de un albedro responsable. El animal nace ya
hecho, sigue en su conducta las leyes de la herencia y se adapta por instinto a
las situaciones, mientras que el ser humano se va haciendo progresivamente,
escogiendo continuamente su futuro de entre un manojo de posibilidades, a
golpe de deliberacin sobre los valores o bienes a conseguir, que le sirven de
motivacin para obrar o le empujan a una decisin en cada momento de la
existencia.

El creyente y la tica cristiana


A la luz del Nuevo Testamento, Cristo esta en el centro de la Historia de la
salvacin para toda la humanidad, partiendo en dos la Historia (antes y
despus de Cristo), y la geografa (a la derecha y a la izquierda de Cristo); de
tal forma que el destino definitivo de todo ser humano (su eterna salvacin o
perdicin) depende sola y necesariamente de la siguiente alternativa: CREER O
NO CREER, es decir, aceptar o rechazar a Cristo como nico Salvador necesario
y suficiente. Toda conducta y todo comportamiento tico del ser humano, esta
ya tipificada como fruto de una de esas dos races: fe o incredulidad. Vea Juan
3:14-21; Romanos 3:19-31; 2 Corintios 5:14-21.
La ETICA CRISTIANA esta afincada en la vida eterna, en la vida divina; tanto
que la vida del cristiano es "participe de la naturaleza divina" ("Por medio de
las cuales nos ha dado preciosas y grandsimas promesas, para que por ellas
llegaseis a ser participantes de la naturaleza divina, habiendo huido de la
corrupcin que hay en el mundo a causa de la concupiscencia." 2 Pedro 1:4), es
decir, de la conducta moral de Dios. De este concepto tico que comparte la
participacin de la naturaleza divina, arranca la temtica moral de la Biblia,
desde el primer, "Seris santos, porque yo soy santo" de Levtico 11:44, hasta
el, "Todo aquel que tiene esperanza en El, se purifica a si mismo, as como El es
puro."
tica del Placer
Epicuro (en griego ) (Samos, 341 a. C. - Atenas, 270 a. C.), fue un
filsofo griego. De padres pobres (Neocles, su padre, era maestro de escuela y
Querstrates, su madre, adivina) se educ en Samos, lugar en el que los
atenienses haban establecido una colonia, de la que pas a Atenas a la edad
de diez aos, ciudad que abandon a la muerte de Alejandro Magno.
Epicuro, afirm que es bueno todo lo que produce placer, pues el placer, segn
l, es el principio y el fin de una vida feliz. Pero para que el placer sea real debe
ser moderado, controlado y racional.
Epicuro defini el placer como la satisfaccin de las necesidades del cuerpo y
la tranquilidad del alma. El ser humano est compuesto de cuerpo y alma, y los
placeres de la ltima son superiores a los del cuerpo. En su opinin, la paz
interior puede alcanzarse al reducir las necesidades del cuerpo y acabar con
las inquietudes y temores.
Para el Epicuresmo, lo malo es todo aquello que le produce dolor al ser
humano. Son las cosas que nos hacen o nos afectan en el sentido espiritual y
que a la vez al cuerpo.
Tambin distingua entre dos tipos de placeres, basados en la divisin del
hombre en dos entes diferentes pero unidos, el cuerpo y el alma:
1. placeres del cuerpo: aunque considera que son los ms importantes, en el
fondo su propuesta es la renuncia de estos placeres y la bsqueda de la
carencia de apetito y dolor corporal;

2. placeres del alma: el placer del alma es superior al placer del cuerpo: el
corporal tiene vigencia en el momento presente, pero es efmero y temporal,
mientras que los del alma son ms duraderos y adems pueden eliminar o
atenuar los dolores del cuerpo.
tica Formal
Considera que el criterio para discriminar moralmente un comportamiento
reside en la pureza de la voluntad y en la rectitud de las intenciones. Por tal
motivo el concepto de buena voluntad ocupa el centro y es un razonamiento
definitivo de la especulacin moral. Es importante resaltar que el obrar de
forma intachable no corresponde nicamente al que obra de acuerdo con el
deber, sino tambin por deber.
Para que nos encontremos ante una genuina norma moral, habremos de
exigirle que se apoye exclusivamente en principios racionales a priori, ya que
en el caso de que se fundamentase en nuestros deseos e inclinaciones, al ser
stos relativos, no podra aplicarse a todo ser racional ni podramos pretender
dotarla de validez universal.
Las dos exigencias fundamentales a las que se ha de plegar una norma para
ser genuinamente moral son: la de autonoma y la de universalidad.
tica Material de Valores
Un aporte fundamental de Scheler ha sido la descripcin de la enorme riqueza
e importancia tica que posee la vida emocional del hombre. La cual es
primaria respecto de todo otra forma de saber. As en Esencia y formas de la
simpata (1913), usa del mtodo de Husserl de la descripcin fenomenolgica
aplicada a las emociones que relacionan a los seres humanos unos con otros y
con el mundo de los valores, especial importancia poseen el amor y el odio
como las actitudes radicales para la captacin de los fenmenos valricos.
Partiendo del concepto husserliano de reduccin fenomenolgica, Scheler
distingui las esencias de lo que es tangible, real o existente, lo que llev a la
afirmacin de la independencia de los valores (eternos e invariables) respecto
de los bienes, que seran slo sus portadores circunstanciales (lo que ha
significado que a Scheler se le acusase de platnico). En importancia, a este
ttulo le sigui su obra ms famosa El formalismo en la tica y la tica material
de los valores (1913-1916), un tratado en dos volmenes que intentan dar un
nuevo fundamento personalista a la tica, desde este nuevo fundamento se
critica el enfoque tico meramente formal del filsofo alemn Immanuel Kant y
lo cambia por un estudio de los valores en cuanto contenidos especficos de la
tica, los que se presentan de un modo directo e inmediato a la persona y no a
la conciencia como sostena Husserl.
Los valores, segn Scheler, se presentan objetivamente, esto es a priori, como
estructurados segn dos rasgos fundamentales y exclusivos:
La polaridad, todo los valores se organizan como siendo positivos o negativos.
A diferencia de las cosas que slo son positivas.

La jerarqua, cada valor hace presente en su percepcin que es igual, inferior o


superior a otros valores. Esta jerarqua da lugar a una escala de valores que
Scheler ordena de menor a mayor en cuatro grupos:
Los valores del agrado: dulce - amargo
Las valores vitales: sano - enfermo
Los valores espirituales, estos se dividen en:
Estticos: bello - feo
Jurdicos: justo - injusto
Intelectuales: verdadero - falso
Los valores religiosos: santo - profano
Los valores morales no son una categora de valores porque no poseen
portadores, son valores puros. Su realizacin es ms bien indirecta. Se verifica
en la realizacin de los otros valores segn su polaridad y jerarqua objetiva.
Convertido al catolicismo en 1920, escribi De lo eterno en el hombre (1921)
justificando su conversin y despus un estudio de la sociologa del
conocimiento, Die Wissensformen und die Gesellschaft (Formas de
conocimiento y sociedad, 1926). Posteriormente, rechaz el catolicismo y
desarroll una filosofa, basada en una concepcin ms bien hegeliano de Dios.
Vale decir, que es el hombre el lugar por el cual Dios se hace manifiesto en la
historia. Dios necesitara del hombre para poder manifestarse realmente. Esta
tesis es consecuencia de su polmica idea de que el espritu es impotente.
Ahora bien, El conocimiento abstracto y los valores religiosos obtendran toda
su fueza de realizacin en los impulsos bsicos manos. Scheler se opuso desde
el comienzo a Freud respecto de que lo superior surge de lo inferior. Sostine
Scheler que es imposible deducir de la sola represin sexual la capacidad del
hombre de hacer surgir la novena sinfona de Beethoven o Los hermanos
karamazov de Dostoieski.El puesto del hombre en el cosmos (1928)
AXIOLOGIA
Filosofa de los valores, trmino empleado por primera vez por Urban 1906 para
designar la rama de la Filosofa que estudia la naturaleza de los valores y
juicios valorativos.
Proviene del axios, lo que es valioso o estimable, y logos, ciencia, teora del
valor o de lo que se considera valioso. La axiologa no slo trata de los valores
positivos, sino tambin de los valores negativos, analizando los principios que
permiten considerar que algo es o no valioso, y considerando los fundamentos
de tal juicio. Puede hablarse de una tica axiolgica, que fue desarrollada,
principalmente, por Scheler y Nicolai Hartmann.
Indica que se tiene que ingresar en el interior de cada uno de nosotros para
poder descubrir la belleza que yace en nosotros o que en todo caso todava no

escapamos de ese oscuro mundo en el cual nos encontramos sumergidos


algunas personas.
Desde el punto de vista tico, la axiologa es una de las dos ramas principales
de la tica normativa junto con la deontologa.
El estudio griego culmina con el desarrollo de un sistema de valores. Los cuales
pueden ser objetivos o subjetivos. Ejemplos de valores objetivos incluyen el
bien, la verdad o la belleza, siendo finalidades ellos mismos. Se consideran
valores subjetivos, en cambio, cuando estos representan un medio para llegar
a un fin (en la mayora de los casos caracterizados por un deseo personal).
Adems, los valores pueden ser fijos (permanentes) o dinmicos (cambiantes).
Los valores tambin pueden diferenciarse a base de su grado de importancia y
pueden ser conceptualizados en trminos de una jerarqua, en cuyo caso
algunos poseern una posicin ms alta que otros.
La axiologa o Teora de los valores: Comprende la tica o ciencia del bien, la
esttica o ciencia de la belleza, la filosofa de la religin o doctrina de los
valores religiosos, la filosofa jurdica o teora del valor jurdico. Axiologa en
general seria el estudio de los principios en que se funda la conducta humana.
LOS VALORES
Son caractersticas morales que toda persona posee, tales como la humildad, la
piedad y el respeto; as como todo lo referente al gnero humano. El concepto
de valores se trat, principalmente, en la antigua Grecia como algo general y
sin divisiones, pero la especializacin de los estudios en general han creado
diferentes tipos de valores, y han relacionado estos con diferentes disciplinas y
ciencias. Es una entidad intrnseca y social al mismo tiempo.
Se denomina tener valores al respetar a los dems; asimismo son un conjunto
de ejemplos que la sociedad establece para las personas en las relaciones
sociales. Su estudio corresponde a la Axiologa, una rama de la Filosofa, y de
una forma aplicada pueden ocuparse otras ciencias como la Sociologa, la
Economa y la Poltica, realizndolo de maneras muy diferenciadas.
Valor es aquello que hace a una cosa digna de ser apreciada, deseada y
buscada. Los valores son, por tanto, ideales que siempre hacen referencia al
ser humano y que este tiende a convertir en realidades. Representa el deberser del comportamiento humano, no lo que uno es en realidad.
Son creencias de mayor rango, tienen una expresin de consenso social, y es
un componente de la cultura, que incluye asimismo a los agnsticos con los
movimientos de antivalores o bien por su sustitucin por otro grupo de valores.
La sociologa funcionalista, con el mantenimiento de pautas y la articulacin de
un sistema de significado cultural dentro de la estructura del sistema social, ha
encontrado el puesto que le corresponde a los sistemas de valores, bsico para
la accin social. Sinnimos de stos son actas y declaraciones de derechos,
deontologa, creencias, dogmas, esttica, tica, moral, principios, prioridades y
tradiciones.

Los Valores Morales o ticos


Son superiores, esto se debe a que tienen que ver con el uso de nuestra
libertad, ese don inapreciable y sublime que nos permite ser constructores de
nuestro propio destino. Estos son los valores humanos por excelencia, pues
determinan nuestro valor como personas. Incluyen, entre otros, la honestidad,
la bondad, la justicia, la autenticidad, la solidaridad, la sinceridad y la
misericordia. Cada uno apoya y sostiene a los dems; juntos forman esa slida
estructura que constituye la personalidad de un hombre maduro. Son aquellos
que perfeccionan al hombre en lo ms ntimamente humano, hacindolo con
mayor calidad como persona.
Los valores morales surgen primordialmente en el individuo por influjo y en
el seno de la familia, y son como por ejemplo el respeto, la tolerancia, la
honestidad, la lealtad, el trabajo, la responsabilidad, etc.
Para que se d esta transmisin de valores es de vital importancia la calidad de
las relaciones con las personas significativas en su vida, sus padres, hermanos,
parientes y posteriormente amigos y maestros. Es adems indispensable el
modelo y ejemplo que estas personas significativas muestren al nio, para que
se d una coherencia entre lo que se dice y lo que se hace.
Recordemos que una persona valiosa, es una persona que posee valores
interiores y que vive de acuerdo a ellos. Un hombre vale entonces, lo que valen
sus valores y la manera en como los vive.
La libertad: Parece ser el bien ms preciado que posee el hombre. Libertad de
conciencia, para alcanzar una vida coherente y equilibrada desde el interior,
libertad de expresin, para poder difundir nuestras ideas y promover el debate
y la discusin abierta, libertad de reunin como garanta para asociarme con
aquellos que comparten ideales y trabajar por los mismos, libertad para elegir
responsable y pacficamente a nuestros gobernantes.
La solidaridad: Surge cuando mi libertad, mi desarrollo y mi bienestar ya no son
compatibles con las necesidades y desgracias de los dems. Ya no nos
limitamos a compartir en el seno familiar, sino con los dems.
Una persona con altos valores morales promover el respeto al hombre, la
cooperacin y comprensin, una actitud abierta y de tolerancia, as como de
servicio para el bienestar comn
Caractersticas de los Valores
1. Independientes e inmutables: son lo que son y no cambian, por ejemplo: la
justicia, la belleza, el amor.
2. Absolutos: son los que no estn condicionados o atados a ningn hecho
social, histrico, biolgico o individual. Un ejemplo puede ser los valores como
la verdad o la bondad.

3. Inagotables: no hay ni ha habido persona alguna que agote la nobleza, la


sinceridad, la bondad, el amor. Por ejemplo, un atleta siempre se preocupa por
mejorar su marca.
4. Verdaderos: los valores se dan en las personas o en las cosas,
independientemente que se les conozca o no. Un valor objetivo siempre ser
obligatorio por ser universal (para todo ser humano) y necesario para todo
hombre, por ejemplo, la sobre vivencia de la propia vida. Las valores tienen
que ser descubiertos por el hombre y slo as es como puede hacerlos parte de
su personalidad.
5. Subjetivos: los valores tienen importancia al ser apreciados por la persona,
su importancia es slo para ella, no para los dems. Cada cual los busca de
acuerdo con sus intereses.
6. Objetivos: los valores son tambin objetivos porque se dan
independientemente del conocimiento que se tenga de ellos. Sin embargo, la
valoracin es subjetiva, es decir, depende de las personas que lo juzgan. Por
esta razn, muchas veces creemos que los valores cambian, cuando en
realidad lo que sucede es que las personas somos quienes damos mayor o
menor importancia a un determinado valor.
7. Es una conducta aprendida: debido a que los valores dependen de una
estimativa para concluir que es digno, la cualidad eleva a la persona por esto
debe existir una concordancia o correspondencia colectiva universal sobre esa
cualidad. El comportamiento que materializa el valor puede ser:
La moral, la cual es internalizada por los procesos de crianza en el hogar o
educativos en la escuela.
8. Son atemporales: valen siempre entre ellos la bondad, la justicia, la caridad,
son considerados como valores que han transcendido a travs del tiempo.
9. Son universales: varan solamente en el modo de comprenderlos o
expresarlos.
10. Son bipolares: generalmente pueden darse como un valor, un desvalor o un
valor negativo. Bueno-malo, santo-profano, bondad-maldad, caridad-egosmo,
entre otros.
11. Tienen diversidad especifica: los hombres pueden hacer diversos juicios de
valor respecto al mismo ente, ejemplo: en Venezuela el Cdigo Penal define el
hurto como un delito donde no existe ningn tipo de violencia, mientras que en
otras legislaciones (fuera de Venezuela), establece que debe de haber violencia
para ser tipificado como delito de hurto.
LA ETICA Y LA ABOGACIA
La abogaca es una profesin de medios y no de resultados. Lo cual quiere
decir que no puede asegurar los resultados exitosos, o anunciar que ser el
vencedor en el litigio, utilizando sus conocimientos jurdicos y estudios

actualizados para el desempeo de su oficio, es decir, se basara en todos los


medios lcitos necesarios y posibles para su logro.
El abogado en ningn caso, podr asegurar a su patrocinado que su asunto
tendr xito para obligarlo a litigar, por el contrario tiene el deber de imponerle
las circunstancias imprevisibles que pueden llegar a afectar las decisiones del
asunto ilimitndose a emitir su opinin sobre los meritos del caso. De igual
forma el abogado deber favorecer siempre un arreglo justo entre las partes.
Un abogado tiene la notable influencia en su entorno tanto social, judicial y
administrativo; puede un comportamiento negativo (corrupto) contaminar esos
mbitos. Debido a esto, se hace necesario y de vital importancia que el
abogado acte apegado al Cdigo de tica.
Lo que atenta contra la tica del Abogado
1. Corrupcin: actuar intencionalmente contras las normas morales y jurdicas,
las buenas costumbres, es desestimar el orden publico, manipular la buena fe
con fines el logro o inters personal.
2. Concusin y Soborno: el abogado en ejercicio e su ministerio, directa o
indirecta, intente o ejecute actos de concusin, soborno o cualesquiera otros de
corrupcin incurre en grave falta contra el honor y la tica, sin perjuicio de las
acciones legales a que hubiere lugar.
3. Deslealtad: arreglo con la contraparte a espaldas de su patrocinado.
Opiniones Personales
El principio fundamental que debe tener todo abogado es la tica y la Moral, la
cual hoy en da se ha perdido, debido a las acciones inmorales que se a creado
dentro de la abogaca, ya que el abogado tiene el deber de cumplir los
reglamentos que nos indica la Ley de Abogados, donde uno de sus deberes es;
de obligatoriedad para los abogados la defensa gratuita de los que han sido
declarados pobres por los tribunales, otro seria que el abogado tiene el deber
de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la tcnica que posee;
aplicndolas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente
en el consejo, sereno en la accin, y proceder con lealtad, colaborando con el
juez, en el triunfo de la justicia. (Rodrguez, Y).
El abogado de hoy en da, intenta da a da (sin resultados positivos) cambiar la
idea que tiene la poblacin sobre la actuacin de ellos; pero surge una
interrogante Nos hemos puesto ha pensar el porqu de esas ideas?, la
respuesta es muy sencilla. Con el transcurrir del tiempo el Profesional del
Derecho se ha valido de su investidura para manejar las posibilidades a su
conveniencia, pensando solo en su desarrollo personal, profesional y sobre
todo econmico sin tomarle importancia a las consecuencias de sus actos. Por
consiguiente, concluyo que lo antes expuesto no encaja con la llamada "tica"
que debe tener todo abogado, al contrario la estn deshonrando ante la
sociedad. (Rea, M).

En cualquier parte del mundo unos de los profesionales de importancia son los
abogados, ya que son los encargados de la administracin de la justicia y
creacin de leyes, pero para ser abogado es indispensable una certificacin
universitaria, pero es de muy suma importancia que en su interior, en su
llamada esencia humana tenga unos valores ticos bien fijados.
Los abogados deben ser personas sociables, carismticas honestas y justa,
actuando siempre bajo las normas morales y cumplimento todo el orden
jurdico; ya que de esta manera se ganara el respeto, admiracin y confianza
de sus clientes y dems colegas. Si un abogado respeta a plenitud las normas
jurdicas lo mas seguro es que sea un gran administrador de la justicia.
Actualmente la imagen que da el abogado se torna un poco turbia, esto se
debe a sus mismas acciones ya que hoy en da se a tomado un ser muy
individualista ya que solo busca su inters y estabilidad personal escudndose
con su titulo universitario y la necesidad que tenga una persona en ese
momento que necesite de sus servicios en ese momento; olvidndose que la
razn por la que el derecho naci fue por la falta precaria de justicia y que
nuestro deber es el de defender ha aquellos que lo necesiten, que es nuestra
obligacin darle sentido y vida a la justicia, cosa que hoy en da es algo sin
sentido ya que por no cumplir con nuestro deber somos nosotros mismos lo
que estamos ignorando nuestros verdaderos valores humanos, nuestra
humildad lo cual hace que poco a poco de cierta forma desvaloricemos
nuestros estudios e imagen. (Meza, E)
El profesional del derecho se debe a s mismo y a su misin de auxiliar a la
justicia otorgada por la ley, una conducta ntegra y ceida a los parmetros de
la moral, de la equidad, desprendimiento de sus propios intereses con tal de
favorecer plenamente aquellas necesidades del cliente que son siempre el
motivo de su labor.
As como hay abogados ntegros y de ejercicios intachables que aman a su
profesin hay miles de abogados hoy en da graduados nicamente por poseer
un titulo estn por el dinero mas que por vocacin y amor a lo justo. La justicia
no se hizo para beneficio de uno solo, sino porque llamarla justicia???, todos
somos iguales; merecemos y tenemos el mismo valor ante ella... Hazla
Presente en tu vida no dejes que uno solo se apropie de ella...(Goyo, H)
Principios Fundamentales de la tica Profesional
Esta actividad impone del abogado dedicacin al estudio de las disciplinas que
impliquen la defensa del derecho, de la libertad y de la justicia.
De igual forma, el abogado tiene como norte de su actuacin el servicio a la
justicia, el aseguramiento de la libertad y el ministerio del Derecho.
Resultados de las Encuestas aplicadas a los Profesionales del Derecho respecto
a la tica del Abogado

Luego de haber estudiado la tica, las diversas corrientes, los tipos, los valores
entre otros aspectos; se hace necesario comparar la actuacin de los abogados
que toman en cuenta estos puntos y los que no los toman.
En relacin a lo antes expuesto, se aplica una encuesta para obtener
resultados veraces y por dems confiables. Este instrumento fue aplicado a
una poblacin de 15 profesionales divididos de la siguiente manera: 9
profesionales con experiencia y 6 profesionales sin experiencia.
A continuacin se presentan los resultados, de los profesionales con
experiencia, de forma grafica:
1. Cree usted que los abogados se apegan adecuadamente a lo estipulado en
el Cdigo de tica del Abogado?
Si
No
No respondi
2
7
0
CONCLUSIN
Finalmente podemos resumir que la tica trata de la moral las obligaciones y la
conducta del hombre; dentro de la tica podemos definir algunas ramas que
serian: la tica emprica que es la abocada a un relativismo ms o menos
terminante, Si las creencias y los comportamientos tenidos ticamente como
vlidos varan de un individuo a otro y de un grupo social a otro.
Mientras que la tica de bienes Surge del intento de llegar a conocer
cientficamente la normativa moral; la tica cristiana es muy importante para
todos aquellos creyentes que sienten el llamado de un ministerio cristiano y
este estudia la vida cristiana es decir toda la actividad del hombre, el bien que
busca, y el significado de la actividad humana en dicha bsqueda.
Ahora la tica del placer segn Epicuro afirma que todo lo que produce placer
es bueno ya esto proporciona una vida feliz, el placer es una satisfaccin de las
necesidades del cuerpo y la tranquilidad del alma.
Igualmente la tica formal considera que para poder blasfemar o discriminar a
un individuo debemos poseer una moral alta e intachable por tal motivo el
concepto de voluntad ocupa el centro y es un razonamiento. La axiologa es la
ciencia que se encarga de estudiar la naturaleza de los valores.
Ahora bien los valores son caractersticas morales que toda persona posee,
tales como la humildad, la piedad y el respeto; as como todo lo referente al
gnero humano

La tica y la abogacia La abogaca es una profesin de medios y no de


resultados. Lo cual quiere decir que no puede asegurar los resultados exitosos,
o anunciar que ser el vencedor en el litigio, utilizando sus conocimientos
jurdicos y estudios actualizados para el desempeo de su oficio, es decir, se
basara en todos los medios lcitos necesarios y posibles para su logro.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos72/etica-aplicada-campoderecho/etica-aplicada-campo-derecho2.shtml#ixzz3Yvek4vN7

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos72/etica-aplicada-campoderecho/etica-aplicada-campo-derecho2.shtml#ixzz3YveaEqwf

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos72/etica-aplicada-campoderecho/etica-aplicada-campo-derecho.shtml#ixzz3Yve7lASW


I. INTRODUCCION
Este ensayo se propone discutir la incidencia de la tica sobre el Derecho y la
relacin entre medios y fines en el plano jurdico.

1. tica y creatividad.
En realidad, la dimensin tica es constitutiva del ser humano: esta capacidad
de elegir entre el bien y el mal que el Creador otorga al gnero humano desde
el Paraso enaltece al hombre y lo diferencia de sus parientes animales. La
posibilidad de opcin hace al hombre responsable de su propio destino y, por
consiguiente, le transfiere facultades autnticamente creativas, ya que la
creacin est basada siempre en la libertad, que a su vez conlleva una
necesidad de escoger. En esta forma, libertad y responsabilidad, accin libre y
evaluacin moral, son elementos que se sustentan y se refuerzan
recprocamente.

Es as, gracias a esta dimensin moral con lo que ella implica de libertad, que
el hombre no es un ente estable y esttico sino que se encuentra en
permanente transformacin de s mismo y de su entorno, en constante
movimiento y cambio. Y esta condicin, sublime pero riesgosa, puede llevar al
hombre al Cielo como al Infierno, lo puede elevar hasta las ms altas cumbres
del espritu o hundirlo en las profundidades abisales de la degradacin, lo

puede impulsar a crear de manera cada vez ms rica su propia humanidad o a


destruirse a s mismo y al mundo que lo rodea.

En consecuencia, la dimensin tica acompaa al hombre en todos sus actos,


lo envuelve, lo obliga a tomar decisiones constantemente. Nada de lo humano
es ajeno a la tica; y, desde esta perspectiva, el Derecho tampoco puede serlo.

2. tica y Derecho.

Ahora bien, el Derecho es mal concebido con mucha frecuencia como


simplemente el brazo armado de la tica, como un sistema de prohibiciones
basado en los imperativos morales a fin de que la sociedad se comporte en
forma correcta.

Por eso, cuando la creatividad del hombre parece orientarse hacia caminos que
pueden ser destructivos, cuando la investigacin cientfica parece salirse de los
lmites morales, mucha gente se vuelve hacia el Derecho a fin de que colabore
con su fuerza coercitiva en poner barreras a esas conductas que se consideran
peligrosas e inmorales.

El caso de la oveja clonada es muy ilustrativo en ese sentido. Tanto en el Per


como en el extranjero, hemos escuchado voces que, lejos de saludar con
entusiasmo este triunfo extraordinario de la ciencia, claman en nombre de la
tica contra tales experimentos considerando que constituyen una ofensa a la
moral y un atentado contra la dignidad humana. Y, como si se tratara de algo
absolutamente natural que no merece mayor anlisis, esas voces de protesta
se dirigen a sus respectivos Gobiernos a fin de que se prohba mediante una
ley ese tipo de investigaciones. Si la moral est en peligro, parece lgico que el
Derecho intervenga.

Sin embargo, las relaciones entre la moral y el Derecho son algo ms


complicadas. Y por eso es conveniente que nos preguntemos sobre la
naturaleza y las funciones del Derecho: es realmente el Derecho algo as
como el Ministerio de Gobierno y Polica de la tica? El derecho es
simplemente un instrumento imperativo de represin moral de las conductas
sociales? Y aun si no fuera solamente se su papel, puede imponer el Derecho
limitaciones a las actividades de los hombres en nombre de la tica?

Todas ellas son preguntas graves que no intentar responder


concluyentemente. Me voy a limitar a explorar la cuestin y a exponer los
puntos de vista de un abogado respecto de las relaciones entre el Derecho y la
tica.

II. EL DERECHO ES UN FIN O UN MEDIO?

Quiz la primera cuestin que debemos plantearnos es si el Derecho debe ser


tenido como un medio o como un fin en s mismo. Y la segunda cuestin
consiste en que, si consideramos que el Derecho es un medio, nos hace falta
saber el fin al cual apunta; en otras palabras, el Derecho es un medio para
lograr qu?

Desde mi punto de vista, el Derecho definitivamente es un medio


porque lo que pretende es organizar la vida humana: se trata simplemente de
un instrumento para facilitar y permitir la vida en sociedad; es un
procedimiento, una tcnica, que contribuye al logro del fin propuesto.

A veces se plantean las cosas en trminos circulares y, mediante ese


artificio, se pretende convertir al Derecho en un fin. Por ejemplo, esto sucede
cuando se dice que el fin del Derecho es lograr un Estado de Derecho; por
consiguiente, el fin del Derecho es el Derecho mismo. Creo que hay error en
este razonamiento porque el propio Estado de Derecho no es sino un medio
para lograr otras cosas, como puede ser una vida humana digna, el ejercicio de
la libertad y otros objetivos similares.

De la misma manera, cuando se dice que el Derecho persigue la


seguridad jurdica, tenemos que entender que la seguridad jurdica a su vez es
la atmsfera o la pre-condicin para el desarrollo o el logro de otros valores
involucrados. Por tanto, la seguridad jurdica sigue siendo un medio.

Por ltimo, se puede plantear que el Derecho tiene un valor propio,


un valor intrnseco a su propio campo y que es al mismo tiempo su fin esencial:
la justicia. Pero la justicia tampoco es un fin en s mismo sino un medio para
conseguir otros fines en circunstancias difciles. Porque la justicia es la forma
de distribuir proporcionalmente las ventajas y las dificultades existentes que
facilitan o impiden el logro de esos otros valores a los cuales la sociedad aspira.

La justicia quiz no sera necesaria -y ciertamente el Derecho


tampoco- si viviramos en una sociedad de absoluta abundancia, donde todas
las metas personales pudieran ser realizadas sin referencia al problema de la
escasez. Pero como por definicin los medios materiales son limitados -ya que
el lmite es una condicin inherente a su propia materialidad- no es posible que
todos encontremos -cuando menos con la misma facilidad o al mismo tiempolos bienes materiales que nos hacen falta para cumplir o lograr los fines
espirituales que nos proponemos. Ante este problema de escasez, surge la
necesidad del reparto en el espacio o en el tiempo. Si los bienes fueran
absolutamente abundantes, podramos usarlos sin ninguna referencia al
Derecho. As sucede con el aire, que es tan importante para la vida humana ya
que su carencia durante dos o tres minutos puede causar la muerte y que, sin
embargo, su utilizacin (salvo condiciones especiales) no se encuentra
regulada por el Derecho: a nadie se le dice cundo debe respirar ni en qu
forma va hacerlo. En cambio, cuando no existe tal abundancia o cuando esa
abundancia puede ponerse en peligro, de modo que no es posible permitir un
uso indiscriminado en comn de un recurso, no queda ms remedio que hacer
divisiones en el tiempo o en el espacio y otorgar asignaciones.

Esto significa que, frente a la escasez, tenemos que establecer


unidades en el espacio y/o en el tiempo y reconocer a ciertas personas
derechos exclusivos sobre esas unidades. Por ejemplo, dado que la tierra es
escasa, no queda ms remedio que dividirla en propiedades y reconocer a
ciertas personas la titularidad de ciertas parcelas. En otros casos, la divisin la
hacemos en el tiempo, es decir, establecemos turnos para usar el mismo bien
en diferentes momentos y asignamos los turnos a determinadas personas.

En cualquiera de estos dos casos, surgen los derechos subjetivos o


individuales. Cuando se trata de bienes fungibles -que desaparecen con su
consumo- esta asignacin o divisin es tanto ms importante: si tenemos diez
naranjas y hay diez personas que necesitan comer para no morir, una nocin
elemental de justicia nos dice que le corresponde una naranja a cada uno.

De manera que no ingresan al Derecho ciertas cosas porque son


importantes para el hombre; ingresan las cosas porque son escasas y, por
tanto, requieren un orden para su aprovechamiento. Otro criterio para que
ciertas situaciones sean reguladas por el Derecho es porque afectan las
relaciones humanas y ponen en peligro la vida en comn; razn por la cual se
prohbe el homicidio, el robo y otras conductas antisociales. En esta medida
tambin -es decir, en tanto que se refieren a la vida en comn- el Derecho
regula situaciones sociales a fin de asegurar la vigencia de ciertos valores
morales en los que la sociedad cree y cuya inobservancia por unos afecta a
otros: ste es el caso del Derecho de Familia.

Por tanto, no es correcto decir que el Derecho no es sino una suerte


de transcripcin imperativa de los valores morales. Ni tampoco puede decirse
que los aspectos morales ms importantes son recogidos y respaldados por el
Derecho a fin de que no queden al libre arbitrio de la persona. En realidad,
puede haber aspectos morales de la mayor importancia que no son juridizados;
slo se incorporan al Derecho aquellos que se refieren a bienes escasos y a
situaciones que afectan la vida en comn. No cabe duda de que la obligacin
moral de no alimentar el deseo de matar a otra persona es tan grave e
importante como la obligacin moral de no matar a otra persona; pero slo
sta ltima es incorporada al Derecho porque slo sta ltima tiene
consecuencias sociales.

III. EL DERECHO: UNA FORMA DE ORGANIZACION DE LAS CONDUCTAS


SOCIALES

1. El Derecho como orden auto-generado.

De acuerdo con lo dicho, el Derecho no puede pretender hacer buenos a los


hombres. Se propone a lo sumo que no sean socialmente malos; y aun este
objetivo moderado no tiene un alcance general que abarque todas las
dimensiones del ser humano sino que se concreta a ciertas circunstancias
especiales que se sitan dentro del marco de la vida social.

Sin embargo, es preciso tener muy en claro que el Derecho no es simplemente


un sistema de prohibiciones que se limitan a decir en forma imperativa lo que
no se puede hacer. En otras palabras, el Derecho no es el brazo armado de la
Etica. Su estructura no es la de una lista de impedimentos determinada por la
moral. Ms bien, el Derecho es ante todo una forma de organizacin. Por ese
motivo, el Derecho no puede ser visto en negativo como la expresin de un
"no" reiterado que pretende una estabilidad moral, sino que hay que verlo en
positivo, como una compleja red de coordinaciones, prohibiciones y
facilitaciones que se orientan a posibilitar un orden dinmico. Es por ello
tambin que es un error atriburle al Derecho una estructura dual basada
simplistamente en lo lcito y lo ilcito, lo permitido y lo prohibido.

En realidad, el Derecho es ante todo y sobre todo una forma de organizacin de


las conductas sociales. Y sto no se puede perder de vista cuando analizamos
sus relaciones con la moral.

Una aclaracin se impone. Aparentemente, una tal afirmacin confirmara que


el Derecho es en verdad una manera como la moral se hace pblica y se
impone coercitivamente. Porque si el Derecho organiza las conductas sociales,
requiere un criterio para hacerlo, una gua que determina cules son las
conductas admisibles y cules las inadmisibles. En consecuencia, es la tica la
que le otorga su sustento.

Sin embargo, no es esto lo que quiero decir. Si introduzco la idea de


organizacin es precisamente para oponer una concepcin organizacional del
Derecho a una concepcin moralista del Derecho. En realidad, la moral no es el
nico criterio para organizar las conductas sociales. Existen otros criterios que
no estn vinculados con la moral o que, al menos, no estn directamente
relacionados con ella. Por eso, la funcin organizadora del Derecho no es
sinnimo de una funcin moralizadora.

En realidad, el Derecho surge ah donde se necesita un cierto orden. El Derecho


aparece -o debiera aparecer- espontneamente en una congestin de trnsito:
resulta claro que si todos intentan pasar a la vez por una misma esquina, nadie
va a hacerlo. Por consiguiente, se hace necesario crear una pauta de orden,
establecer ciertas reglas (por ejemplo, los automviles de cada calle se turnan
cada minuto para tener derecho al paso y estos perodos se marcan con una
luz que es preciso respetar como base de tal orden). Otro ejemplo clsico es el
de la boletera del cine: cuando una cantidad muy grande de gente se acerca a
la ventanilla para comprar su entrada, es evidente que si todos intentan
comprar a la vez cada uno conseguir la entrada que desea con mas dificultad
y ms lentamente; de ah que lo racional sea formar una cola y establecer
turnos.

Como puede verse, esta necesidad de orden no necesariamente est en


funcin de realizar objetivos morales sino simplemente de una mayor eficiencia
en la obtencin de lo que nos hace falta, una mayor eficiencia en la
satisfaccin de nuestros deseos o intereses, independientemente de la
moralidad de stos. Puede ser que la pelcula que queremos ver sea
absolutamente inmoral porque contiene escenas inaceptables. Pero, pese a
ello, ese Derecho espontneo que organiza la venta instaurando el orden de
una cola, contribuye a facilitar la satisfaccin con ms eficiencia del inmoral
deseo de los compradores.

2. Rechazo a la idea del control social.

La concepcin del Derecho que quiero plantear puede evocar de alguna


manera las ideas de Roscoe Pound, cuando ste afirmaba que el Derecho era el
equivalente de una ingeniera social, es decir, una tcnica que permite
construir un orden de conductas.

Sin embargo, aun cuando reconozco algn parentesco con la nocin de


ingeniera social en cuanto tcnica de organizacin, no puedo coincidir con
Pound en la medida que este autor convierte al Derecho ms precisamente en
una tcnica de control social.

Personalmente, considero absolutamente inadecuado definir al Derecho como


un medio de control social, ya que ello parece suponer que existe un ente
superior que tiene la verdad sobre la forma como deben vivir los hombres y
desde arriba controla las conductas para que se ajusten a las pautas que l
impone. Pienso, por el contrario, que todo en el Derecho es resultado de la
propia actividad de los hombres libres, por lo que no es un control vertical sino
una forma de auto-organizacin primordialmente horizontal.

Esta diferencia es muy importante desde el punto de vista de la relacin entre


tica y Derecho.

La idea del Derecho como forma de control social presupone que hay ciertos
valores superiores indiscutibles que determinan de antemano y para siempre lo
que debe hacerse con la sociedad y que son impuestos como un molde o una
plantilla sobre las conductas humanas. En cambio, el Derecho entendido como
organizacin espontneamente generada no implica necesariamente una
implantacin desde arriba sino una auto-coordinacin de intereses y
perspectivas. Obviamente, ello no es obstculo para que esa actividad
generativa espontnea de orden establezca a su vez un segundo nivel, que
surge de ella misma con carcter subsidiario, para dirimir las controversias y
para aplicar la coercin si fuera necesario a fin de conservar el orden autocreado. Pero ni la dirimencia ni la coercin se realizan en nombre de valores
superiores y eternos sino de los resultados de esa auto-organizacin social con
el objeto de asegurar precisamente la horizontalidad y la libertad de las
relaciones.

En otras palabras, el Derecho como auto-organizacin no supone una suerte de


Cdigo Moral superior e inalterable sino un constante burbujeo de intereses al
nivel de la sociedad civil que nacen, colisionan, concuerdan y desaparecen, y
de esta manera construyen relaciones sociales, las modifican, las destruyen y
las reconstruyen. El orden no es impuesto desde un plano superior y distinto de

la propia sociedad, sino que es auto-generado y est en continuo cambio


porque es el resultado de la actividad de individuos cambiantes; y estos
individuos son cambiantes porque estn vivos, y la vida humana es
movimiento y cambio en tanto que es libertad creativa.

Esto no significa que la tica no tenga relacin alguna con el Derecho. Por el
contrario, cada decisin individual, cada conducta que da lugar a ese burbujeo,
no es una toma de posicin ciega sino que, dentro de esa efervescencia
creativa, responde a una opcin moral. Pero lo importante es que, si bien el
Derecho est informado por la moral en tanto que las actitudes y preferencias
de los individuos que lo construyen tienen una base moral, el Derecho por s
mismo no es un mero mecanismo de imposicin coercitiva de la moral, el
Derecho no convierte en imperativa una moral superior a l. En realidad, el
Derecho es una simple tcnica para consolidar los diferentes puntos de vista de
los individuos libres.

IV. LAS NORMAS PROHIBITIVAS

Claro que alguien podra argir, por la va del absurdo, que si el Derecho es una
organizacin espontnea, no deberan existir en rigor normas o, en todo caso,
las normas slo deberan existir para canalizar los intereses de los individuos
pero de ninguna manera para prohibirlos: sera como el polica de trnsito que
puede hacer esperar a ciertos automviles en una esquina para dar paso a
otros, pero no puede impedir que un automvil salga a la calle ni puede
prohibirle que vaya adonde quiera ir ni obligarlo a ir donde no quiere ir.

Esta observacin tiene efectivamente una cierta base; y es por ello que partes
muy importantes del orden jurdico funcionan slo supletoriamente y no
imperativamente, como es el caso del Derecho de los contratos. Pero tambin
es cierto que si alguien no hace caso al polica, ste tiene que sancionar y
eventualmente prohibir la circulacin de un vehculo. En consecuencia, toda
organizacin no est formada nicamente por prohibiciones pero implica
siempre un cierto grado de prohibiciones.

Por otra parte, no hay duda de que en ese proceso de concordancias y


discrepancias que constituye el juego social, los individuos encuentran, dentro
de cada poca y dentro de cada cultura, un cierto nmero de valores comunes.
No hay duda tambin que algunos de esos valores comunes -no todos- son
indispensables para la vida social en los trminos en que la sociedad quiere
vivir. Y, en consecuencia, esos valores tienen que ser impuestos por el Derecho
a fin de crear el orden que se quiere. Nuestra sociedad reconoce, por ejemplo,

como valores comunes a la vida y a la propiedad; y, por tanto, como decamos


antes, prohbe el homicidio y el robo como una consecuencia lgica de ese
reconocimiento.

Esta comprobacin de la existencia de una imperatividad implcita en el


Derecho ha dado lugar en ciertos momentos de la Historia a que se haya
pretendido darle al Derecho el carcter de una moral armada; as se han
aplicado prohibiciones jurdicas que excedan el objetivo de lograr un mnimo
de organizacin social y que buscaban, ms bien, lograr coercitivamente un
mximo de moralidad. Estas experiencias han dado siempre lugar a un
conflicto entre el Derecho y la Ciencia o entre el Derecho y la creatividad
humana, con resultados catastrficos para la humanidad.

Los ejemplos sobran. El mundo antiguo conoca que la Tierra es redonda, como
lo demuestra el hecho de que, dos siglos antes de Cristo, Eratstenes haba
incluso calculado con bastante precisin su circunferencia. Y Strabo en el S. I
de nuestra era escribi literalmente que navegando por el Ocano Atlntico
hacia el Oeste se poda llegar a la India, y que quiz en el camino se
descubrieran uno o dos continentes habitables. Que pas con estos
conocimientos cientficos tan importantes? Posiblemente, nadie se atrevi a
retomar estos atrevidos planteamientos por el temor de que los prejuicios de la
poca se expresaran en sanciones incluso penales; posiblemente, los
manuscritos que contenan estos conocimientos fueron apartados del acceso
por el comn de los mortales y enterrados en lo ms oculto de las bibliotecas,
considerando que contenan ideas moralmente subversivas que socavaban las
verdades establecidas. El hecho es que ello retras el descubrimiento de
Amrica en 20 22 siglos.

Mucho tiempo despus, en el S. XVII, Galileo fue prohibido por la Inquisicin de


ensear que la Tierra se mova alrededor del Sol, como sostena Coprnico en
contra de Ptolomeo. La razn de tal prohibicin fue que esta nueva impiedad
de los matemticos contrariaba las Sagradas Escrituras y le haca perder
dignidad al ser humano dado que la Tierra ya no sera el centro del universo.

Calvino en Ginebra se propuso modelar al hombre segn su propia nocin de


bien; y para dar apoyo a sus ideas morales radicales, hizo uso del Derecho. La
necesidad de fidelidad intransigente a lo que consideraba la verdadera
doctrina, lo llev a condenar a la hoguera a Servet, a considerar delito la
blasfemia, a meter a personas a la crcel por trabajar en da domingo, a
sancionar el baile por considerar que atentaba contra la moral sexual, a obligar
penalmente a la gente a que trabaje.

En pocas ms cercanas a la nuestra, el nazismo inocul en los nios la


conviccin de que haba que denunciar a sus padres si expresaban en la
intimidad del hogar ideas contrarias al rgimen, a fin de que el Derecho nazi
pudiera caerles encima con todo su rigor. Y en la revolucin cultural china de
Mao, se asignaron las tareas de espas a algunos vecinos para que vieran si los
dems residentes del barrio tenan un comportamiento "polticamente
correcto" en el interior de sus casas.

En mi opinin, ninguna de estas medidas jurdicas ni ninguno de estos


regmenes contribuy ni al progreso ni a la dignidad del hombre. Porque la
dignidad del hombre est basada en su libertad y porque lo que se opone al
progreso se opone tambin a su dignidad en la medida que sta es la
actualizacin libre de las potencias humanas.

La posibilidad de que el Estado intervenga por medio del Derecho prohibiendo


conductas inmorales, dio lugar hace unos aos en Inglaterra a un debate muy
intenso con motivo de la poltica a seguir respecto de la pornografa y del
homosexualismo. Intervinieron de uno y otro lado personalidades eminentes
del Derecho, como Lord Devlin, el Profesor H.L.A. Hart, Ronald Dworkin y otros.

Personalmente, pienso que si bien el Derecho puede imponer ciertas normas


morales, este proceso de convertir la moral en ley debe ser muy prudente y
cauteloso, porque la concordancia entre los individuos en materia de
convicciones morales no es necesariamente evidente; por el contrario, la
vivencia social de esos valores admite tantos matices y sutilezas en trminos
de conductas efectivas que es posible establecer una gran cantidad de
distinciones que llevan a que el presunto acuerdo resulte ilusorio.

Es por ello que el Derecho es reticente a incorporar prohibiciones generales


derivadas de valores pretendidamente comunes; slo incorpora los ms
patentes y apremiantes. De ah que la regla general para el Derecho sea la
tolerancia, la libertad de accin: contrariamente a lo que se cree comnmente,
la prohibicin o la obligacin impuesta es una excepcin en el Derecho. En
consecuencia, no solamente las prohibiciones legales deben ser pocas y muy
significativas socialmente hablando sino que, adems, no pueden ser
establecidas sino con las mximas formalidades y garantas, es decir, mediante
leyes formales. Esta regla principista se expresa usualmente en las
Constituciones de los Estados modernos mediante la frmula: "Nadie est
prohibido de hacer lo que la ley no prohbe ni obligado a hacer lo que la ley no
manda".

Mi conclusin en esta materia es que el Derecho puede y debe prohibir ciertas


conductas inmorales. Pero su intervencin tiene que ser lo mnimo
indispensable para defender los mximos valores en los que la sociedad cree.
Esto implica que el criterio para tal intervencin prohibitiva debe ser siempre
minimalista y que, cuando sea necesario, se produzca de manera muy
especfica, deslindando claramente las conductas prohibidas de las permitidas
en todos sus matices: la prohibicin no puede ser jurdicamente enunciada
como un principio general que cae sobre toda una serie de actividades como
una sbana que no permite ver los matices y las diferencias. Por ejemplo, en el
caso de la clonacin, parecera claro que los valores cristianos de nuestra
sociedad nos llevan a considerar intolerable que tenga lugar en seres humanos
y, consecuentemente, nos inclinamos a dar una norma legal que la prohba.
Pero esa ley no debe prohibir la clonacin animal y otros experimentos
genticos similares, ni aun en el caso de que tales conocimientos puedan servir
para algn da realizar la clonacin humana. Porque crear por esa va una raza
de ganado vacuno que de una leche o una carne ms abundante y ms
nutritiva para la alimentacin humana, sera ms bien una bendicin de Dios
que recibimos por intermedio de la Ciencia. Igualmente, si es posible crear
cerdos cuyo corazn es compatible con el del ser humano y que dan lugar a
menos dificultades de trasplantes, no solamente no debemos prohibir la
investigacin sino nos corresponde alentarla y premiarla, precisamente por
razones morales.

Es muy importante que el criterio de evaluacin moral que inspire al Derecho


no sea un naturalismo simplista y regresivo. En los tiempos actuales, no
solamente no debemos sino que no podemos tenerle miedo a lo artificial. El
hombre ya no es un mero producto de la naturaleza sino que es un ser
inventado por s mismo. Basta con mirar alrededor nuestro para comprobar que
vivimos en un mundo artificial, en el sentido de que no es la pura naturaleza:
nos vestimos, nos movemos, nos sentamos, trabajamos con cosas que no son
producto de la naturaleza sino del ingenio humano. Y, lo que es ms grave, si
regresramos a un estado puramente natural, no solamente viviramos peor
sino que probablemente no podramos subsistir. El hombre y la naturaleza
deben desarrollar una interaccin constructiva, en la que ambos resultan
transformados en beneficio recproco, dando lugar a un enriquecimiento de la
vida humana y a una cada vez mayor complementacin mutua entre lo dado y
lo inventado.

V. LA EFICIENCIA COMO CRITERIO DE ORGANIZACIN DE LAS


SOCIALES

CONDUCTAS

De acuerdo con lo dicho, el Derecho funciona en un gran nmero de


situaciones al margen de la tica; y quiz, en ciertos casos, incluso contra la
moral, cuando necesidades de orden exigen el sacrificio de un valor moral. En
estas situaciones, la insistencia en aplicar criterios morales a las soluciones
jurdicas puede resultar un obstculo epistemolgico que no permite
comprender la naturaleza de la situacin.

1. La neutralidad moral del orden

Esta relativa independencia del Derecho frente a la Moral conlleva que existan
numerosas situaciones en las que la solucin no consiste en la aplicacin de
una norma moral sino simplemente en encontrar la forma ms eficiente de
organizar las conductas sociales a fin de que cada uno de los miembros de la
sociedad pueda, en la medida de los posible, realizar sus posibilidades e
intereses.

Cuando me refer a la organizacin de los compradores de boletos frente a la


ventanilla de un cine, hice notar la necesidad de un orden que slo tiene por
objeto darle fluidez a la venta. Ahora bien, este orden puede ser obtenido de
mltiples maneras. En unos casos se emplear el sistema de la cola, en otros
casos se utilizar una suerte de cola virtual entregando a cada persona que
llegue un papel con su nmero; y as sucesivamente. Los procedimientos
varan y los criterios en los que se basan tambin pueden ser distintos. Es
posible optar porque tengan derecho a comprar primero los primeros que
llegan. Pero tambin puede establecerse que la preferencia la tendrn las
familias que vienen al cine con hijos pequeos. O, por ltimo, se puede vender
prioridades o derechos para comprar primero; as se venderan los boletos en
el orden que resulte segn quin est dispuesto a pagar ms por el derecho de
comprar boletos primero, de manera que la venta de entradas al cine se
desarrollara en una suerte de remate. Nada de esto tiene relacin con la moral
sino simplemente con el orden y con los intereses que tienen que ser
coordinados.

Si tratamos de la congestin de trnsito y de la necesidad de establecer turnos


para el paso, tambin encontramos ah una variedad de opciones. Puede
reglamentarse que pasa por el crucero un automvil de cada calle por vez, de
manera que se van intercalando. O puede autorizarse el trnsito por el crucero
de todos los automviles que sean capaces de pasar en un minuto, de manera
que se establezcan turnos con ese lapso. Pero tambin podra disponerse que
los turnos sean de un minuto y medio o de treinta segundos, sin que la decisin

tenga nada que ver con la moral sino exclusivamente con la eficiencia del
sistema de turnos.

En materia automovilstica, un claro caso de determinacin moralmente neutra


de las reglas es la decisin del lado de la calzada por el que se maneja. Hay
pases que manejan por la derecha, hay pases que manejan por la izquierda.
Qu lado es mejor? Probablemente, ninguno tiene una superioridad sobre el
otro. En alguna oportunidad, se hicieron estudios orientados a demostrar que lo
deba hacerse era manejar por la derecha porque los hombres somos diestros
por naturaleza; de esta manera, un imperativo de Derecho Natural (otro
nombre de la Moral) obligara a que los reglamentos de trnsito de todos los
pases ordenen el manejo por la derecha. Sin embargo, esos estudios
resultaron ridculos y ms bien demostraron que daba exactamente lo mismo
manejar por un lado o por otro. Lo nico realmente importante es que, sea que
se maneje por la derecha o por la izquierda, debe manejarse por un solo lado.
Vemos as cmo la necesidad del orden por el orden mismo es ms importante
que lo ordenado: lo que se exige para que haya orden, es simplemente una
regularidad.

Podramos sealar un nmero incontable de ejemplos en este sentido.


Examinemos la adquisicin de la mayora de edad. Por qu se adquiere la
mayora de edad a los 18 aos y no a los 21 como era antes o a los 25 como es
en otros pases? Por qu se exige que para ser candidato a la Presidencia de la
Repblica se tenga ms de 35 aos y no ms de 30 o quiz ms de 40? Puede
argumentarse que en ambos casos se necesita que la persona haya llegado a
un cierto grado de madurez; y eso es verdad en trminos muy generales. Pero
este argumento tiene poco que ver con la Moral y ms con la organizacin
adecuada de la sociedad. Por otro lado, las leyes que determinan esas edades
no han sido establecidas por el mrito de ningn estudio psicolgico o
sociolgico que las sustente sino solamente sobre la base de una conviccin
vaga en tal sentido. Adems, cada persona es distinta por lo que algunos
pueden estar maduros para disponer de sus bienes a los 16 aos y otros no lo
estn ni a los 25 aos. Y, por ltimo, si una persona suscribe una escritura de
venta cuando tiene 17 aos y 364 das, ese acto es nulo; pero si lo hace unas
horas ms tarde, una vez cumplidos los 18 aos, el acto es vlido. Puede
acaso pensarse que estas diferencias obedecen a una razn de justicia o de
valores morales? En realidad, se trata simplemente de una necesidad de orden:
la persona es igualmente capaz un da antes de adquirir la mayora de edad;
pero para que exista seguridad jurdica, es mejor uniformar la edad y darle un
valor absoluto.

Notemos que, cuando nos encontramos en estos casos frente a una opcin que
no nos satisface, puede suceder que el motivo de nuestro desacuerdo se
fundamente en razones axiolgicas. Sin embargo, la importancia del orden es

tal que ese desacuerdo no puede invalidar la opcin. Como deca Kant, ms
vale un Derecho injusto a no tener Derecho; porque el Derecho injusto es
cuando menos una forma de orden.

Esta es, por ejemplo, la situacin de la prescripcin. Podemos pensar que una
persona que se ha apropiado ilcitamente de un inmueble de otro, no debe
nunca ser considerado propietario; ms bien, el dueo debe tener siempre
abierta la posibilidad de recuperarla. Si admitimos que esa persona que actu
deshonestamente se niegue a devolverla a su legtimo propietario y se quede
con la casa de la que se ha apoderado, estaremos frente a una inmoralidad. Sin
embargo, el Derecho no quiere -por razones de orden- que la discusin de la
legitimidad de la propiedad pueda ser discutida hasta remontarse a illo
tempore. Por eso se establece la prescripcin llamada usucapin, que dispone
que quien ocupe una casa como si fuera el dueo sin que su propietario se la
reclame durante un cierto tiempo, adquiere la casa en propiedad. Es inmoral
que se premie al ladrn? Posiblemente, s; pero es necesario desde el punto de
vista de la lgica del Derecho. Por otra parte, antes se dispona que el plazo
para esa prescripcin absoluta era de 30 aos; el nuevo Cdigo Civil la ha
rebajado a 10 aos. Cul es la base para establecer esos plazos? Ciertamente
no la moralidad: nicamente la conveniencia social. En la poca actual donde
las transacciones son ms frecuentes y donde todo funciona ms rpidamente,
30 aos parece un plazo demasiado largo para dar seguridad a los bienes que
sern objeto de transacciones.

2. La idea moral de culpa como obstculo para una adecuada organizacin


social.

La concepcin moralista del Derecho tiende a construir el sistema normativo en


torno de la subjetividad, ya que la Moral es eminentemente un problema del
individuo en tanto que tal. Es por ello que el Derecho moralista acenta la idea
de responsabilidad subjetiva y de culpa como base del sistema. De esta forma,
no hay responsabilidad sin culpa; y a su vez, no hay culpa sin responsabilidad y
sancin. Notemos la afinidad que existe, desde esta perspectiva, entre el
anlisis de una situacin jurdica y el examen del pecado: no puede haber acto
ilcito sin culpa como no puede haber pecado sin culpa, es decir, sin que medie
una responsabilidad personal del individuo, sea por hecho intencional o
negligente.

Veamos cmo la distincin entre la concepcin moralista y la funcin


organizadora del Derecho afecta la teora de la responsabilidad
extracontractual.

Como es sabido, la responsabilidad extracontractual es la que se encarga de


crear un balance en las conductas de los individuos cuando no media entre
ellos una relacin contractual previa. Si dos personas han firmado un contrato y
uno le causa un dao al otro incumpliendo la obligacin convenida, ese otro
que ha sido frustrado tiene derecho a exigirle la prestacin pactada en el
contrato y adems una indemnizacin por los daos y perjuicios. Pero, qu
sucede cuando una persona causa un dao a otra sin que hubiera contrato
alguno entre ellas?

Desde una perspectiva moralista, los juristas dirn: si ha habido dolo o culpa
del causante, ste debe pagarle una indemnizacin a la vctima. Pero, cmo
queda la vctima del dao si no ha habido ni dolo ni culpa en el causante? Ah,
se dice, entonces es un accidente y cada uno soporta el dao que recibe
accidentalmente. No se lo puede pasar a nadie. No le puede cobrar a nadie una
indemnizacin porque, como dicen los ingleses, se trata de una situacin que
no tiene un responsable humano sino que es el resultado de un acto de Dios.

Esto significa que no se puede obligar a una persona que pague por un
accidente si no ha sido responsable por el mismo. No cabe duda de que la idea
que est detrs de este punto de vista es ms la de sancin que la de
reparacin, ya que la indemnizacin es slo un correlato de la culpa: el
responsable de haber causado un dao tiene que ser de alguna manera
castigado y es por eso que paga una reparacin a la vctima. Pero, como se
puede apreciar, las ideas de responsabilidad, sancin, perjuicio culpable, etc.
son ideas morales.

Ahora bien, sucede que muchas veces la sociedad tiene la forma de evitar que
el accidente se produzca, pero no la quiere usar. Por ejemplo, los accidentes de
trnsito no se produciran si la sociedad prohibiera ciertas conductas:
salvaramos muchas vidas humanas si se prohibiera el uso de automviles; o,
para no ser tan exagerados, si slo se permitiera que circulen automviles que
no puedan ser conducidos a ms de 10 kms. por hora. Pero sucede que todos
queremos que hayan automviles porque son muy cmodos; y todos queremos
que vayan bastante ms rpido que 10 kms. por hora. Sin embargo, sabemos
tambin a ciencia cierta que ello originar inevitablemente un cierto nmero
de accidentes de trnsito al ao, incluso un cierto nmero de muertos. No es
que se pueda aspirar a gozar del automvil y a la vez reducir los accidentes a
cero. Eso es imposible. Por tanto, si queremos que hayan automviles es que
indirectamente estamos queriendo tambin que hayan heridos y muertos,
como un costo que es preciso pagar por las ventajas que nos da la velocidad
de transporte.

Ahora bien, esas personas que son vctimas de la comodidad de todos, deben
recibir una indemnizacin que repare en parte el dao sufrido. En
consecuencia, como dentro de la teora moralista de la responsabilidad la
indemnizacin es siempre vista como un castigo y el castigo est
inevitablemente ligado a la idea de culpa, es preciso encontrar a un culpable
de todas maneras en cada accidente a fin de que la vctima sea reparada. De
esta manera, los accidentes dejan de ser propiamente accidentes para
convertirse a la fuerza en actos negligentes que tericamente se hubieran
podido evitar. Sin embargo, no hay duda de que existe una dimensin de
verdadero accidente en estos casos puesto que sabemos que estadsticamente
esas situaciones se van a presentar de manera inevitable. Y, de otro lado,
muchas veces es preciso crear al culpable a posteriori y forzando las
circunstancias, porque el nivel de previsibilidad y de inevitabilidad era mnimo
dentro de la situacin que dio lugar al accidente automovilstico. Pero si no
forzamos las circunstancias para encasillarlas dentro de la nocin de
negligencia, no habra culpa; y si no hay culpa, no hay obligacin de pagar una
indemnizacin. Esto significara que si no violentamos la nocin de culpa para
convertir a casi todo causante en culpable, nos encontraramos que, a pesar de
que el automvil y la velocidad es algo de lo cual nos beneficiamos todos, los
heridos a causa de los verdaderos accidentes (aquellos donde la culpa es
difcilmente discernible) no encontraran culpable y, por tanto, tendran que
soportar pacientemente su desgracia como proveniente de Dios, porque sera
inmoral cargarle la responsabilidad a alguien que no tenga la culpa.

En cambio, si entendemos el Derecho como organizacin de la conducta


humana, la responsabilidad extracontractual puede ser perfectamente
construida sobre una base objetiva, independiente de la culpa. En efecto, si
tenemos en cuenta que existen mecanismos difusores de los costos sociales a
travs del mercado, no hay inconveniente en hacer que pague la reparacin
una persona que no ha sido culpable del accidente, siempre que ste a su vez
pueda descargarse de ese costo distribuyndolo dentro de la sociedad
cargndolo al precio de un producto. En ese sentido, la obligacin del pago de
la indemnizacin correspondera no al culpable, subjetiva o moralmente
hablando, sino a aqul que puede mejor distribuir ese costo dentro del
conjunto de la sociedad a travs del mercado.

Liberado de la presin de la Moral que lo conmina a que no obligue a pagar una


reparacin a quien no es culpable, el Derecho se preocupa, entonces, de
organizar de la manera ms eficiente la reparacin de la vctima sin pretender
sancionar a nadie. En ese sentido, cuando hay un accidente de trnsito en el
que un vehculo atropella a un peatn, se puede atribuir la obligacin objetiva
de pagar, por ejemplo, al conductor o al propietario del vehculo no porque ste
sea realmente culpable ni porque se le convierte en un culpable ficto, sino
porque tiene mejores posibilidades de tomar un seguro que el peatn: el
propietario asegura su automvil contra daos a terceros y, en esta forma,

permite que los mecanismos sociales y econmicos reparen a la vctima sin


que a su vez resulte nadie plenamente afectado por la obligacin de pagar la
indemnizacin. Igualmente, cuando el accidente se produce por una
interaccin entre una empresa y un particular, puede obligarse a pagar la
reparacin a la empresa porque sta a su vez diluye estos costos en la
sociedad por el mecanismo de los precios (salvo el caso de empresas en
campos de productos de demanda inelstica).

Claro est que lo dicho no se aplica al caso de los daos que realmente se
producen con dolo o negligencia grave, porque entonces el aspecto
sancionador conserva su vigencia. Dicho en otras palabras, en los daos
cotidianos y ordinarios -que no son el resultado de dolo ni culpa grave- el
Derecho se encarga de que la vctima tenga una reparacin aprovechando los
mecanismos de mercado, independientemente de la idea moral de culpa. En
cambio, cuando hay dolo o negligencia grave, la culpa sigue teniendo vigencia.

3. Las opciones trgicas

Por otra parte, el Derecho se ve obligado a asumir opciones que sacrifican


valores morales en aras de una mejor organizacin no solamente del placer y
de la fortuna sino tambin del dolor y de la desgracia. Como dice Calabresi, no
sabemos por qu existe sufrimiento en el mundo. Pero s sabemos cmo el
mundo decide que este sufrimiento afecte ms a unas personas que a otras.

Hemos planteado que el Derecho aparece siempre que existen condiciones de


escasez, como una forma de repartir los bienes sociales cuando no todos
pueden gozar de todo o cuando no todos pueden gozar de tales bienes a la
vez; es entonces que se hace necesario partir espacialmente o establecer
turnos temporales.

Sin embargo, la escasez obliga a veces a realizar una particin que vulnera
nuestros sentimientos morales, pero que resulta inevitable. Para utilizar la
expresin de Calabresi, el Derecho tiene muchas veces que decidir en medio
de "opciones trgicas" (tragic choices). En ellas, la paradoja resulta inevitable y
la tragedia no descansa. Pero esa tragedia es ante todo una crisis moral: se
presenta un conflicto de valores que no pueden ser respetados
simultneamente: aunque sentimos que debiramos cautelar ambos, slo es
posible que uno prevalezca. En consecuencia, el Derecho tiene que realizar una
opcin trgica, en la que ciertos valores morales sern sacrificados.

Para entender este tipo de situaciones crticas, imaginemos el reglamento de


un hospital del Seguro Social que disponga que los enfermos terminales sean
enviados a sus casas. Podramos pensar que sta es una norma cruel y amoral:
cmo es posible que quien va a morir sea abandonado por los mdicos de la
Seguridad Social, intencionalmente desatendido y arrojado a la calle por
mandato de la ley? Acaso el moribundo no se encuentra precisamente en el
tipo de situacin que requiere ms cuidado, amor y compasin? Es que los
mdicos del Seguro Social no tienen corazn ni criterio moral? Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que ese hospital tiene un nmero limitado de camas y
una cantidad enorme de pacientes que esperan su internamiento. En
consecuencia, ante la escasez, el Derecho toma el partido de los pacientes que
pueden ser curados y que necesitan esas camas, abandonando a aquellos
otros que no tienen remedio. Cmo no negar que esto es duro y que hiere
nuestros sentimientos morales? Pero la escasez nos obliga a escoger
inexorablemente; y el Derecho -que es, ante todo, un administrador de la
escasez- tiene que hacerlo aunque la Moral se resienta.

VI. LA ORGANIZACIN JURDICA DE LO INTOLERABLE MORALMENTE.

Regresemos a las normas imperativas que prohben aquello infringe lo que


constituye el mnimo insoslayable de moral social.

Conforme a lo que hemos visto anteriormente, el Derecho slo puede prohibir


lo intolerable, aquello que excede del lmite de tolerancia moral de una
determinada sociedad. Y ciertamente no todo lo que es moralmente reprobable
resulta tambin intolerable. Por consiguiente, hay actividades cuya inmoralidad
es manifiesta pero que no es conveniente que el Derecho las prohba.

Un ejemplo tpico en tal sentido lo constituye la prostitucin, que en la mayor


parte de los pases modernos no est tipificada como un ilcito penal: la
prostituta no es una delincuente ni puede ser detenida ni perseguida por el
slo hecho de ejercer el meretricio, ya que sta es una actividad legalmente
permitida. An ms; puede ser necesario que a estas actividades inmorales
pero legalmente lcitas se les otorgue un status jurdico, con su propio
reglamento, a fin de proteger ciertos intereses sociales. En el caso de la
prostitucin, su ejercicio se encuentra sujeto a normas que exigen, entre otras
cosas, que las prostitutas deban tener un carnet vigente que acredite que
estn autorizadas para realizar ese oficio porque se encuentran libres de

enfermedades contagiosas; y para mantener tal autorizacin deben someterse


a exmenes mdicos peridicos. En este caso, el inters general de la salud
pblica, lleva a legalizar y reglamentar la actividad inmoral a fin de controlar
mejor sus consecuencias socialmente negativas. Estamos ante una conducta
inmoral pero tolerable.

Sin embargo, existen otras conductas inmorales que resultan simplemente


intolerables porque el mero hecho de que se produzcan hiere de manera muy
profunda la sensibilidad moral de una poca o de un pueblo. En ese caso, no se
puede autorizar expresamente (otorgando carnets) y ni aun siquiera tolerar
tcitamente omitiendo toda referencia legal: es preciso prohibir. Pero hay que
tener muy en cuenta que prohibir no significa desconocer la realidad por
decreto, no significa negarse a aceptar que esas conductas se producen y que
tienen mltiples consecuencias dentro del orden social. Y todo lo que es parte
de la realidad y que tiene significacin social, tiene que ser organizado
socialmente a travs del Derecho. Debido a esa confusin entre Moral y
Derecho que he denunciado antes, a veces se teme que regular jurdicamente
sea de alguna forma legalizar y quiz incluso legitimar moralmente lo
ilegitimable; y por ello se prefiere que el Derecho se limite a prohibir y castigar,
sin siquiera organizar no ya las conductas inmorales sino tampoco los
resultados sociales de ellas. Pero el Derecho tiene que organizar los resultados
de todas las conductas, sean morales o inmorales, porque todos estos efectos
forman parte de la trama social. Por consiguiente, aun en el caso de las
conductas moralmente intolerables, es preciso ordenar jurdicamente sus
consecuencias sociales.

No cabe duda de que uno de los campos ms lgidos, en los que esta relacin
entre la Moral y el Derecho ha revestido caractersticas dramticas en los
ltimos aos, es el de la Biologa moderna. Aqu nuevamente se presenta el
dilema de saber si el Derecho cumple una funcin moralizadora simplemente
(es decir, si debe limitarse a impedir las conductas inmorales y lograr la
moralidad) o si cumple, adems, una funcin organizadora
independientemente de los aspectos morales.

Quiz la primera gran discusin en esta materia se plante primero con motivo
de la inseminacin artificial y de la fecundacin en probeta. Estas nuevas
posibilidades que abra la ciencia dieron lugar a una gran variedad de
situaciones con relevancia jurdica. El Profesor Marcial Rubio, en su estudio
titulado "Las reglas del amor en probetas de laboratorio", ha encontrado al
respecto 329 posibles situaciones jurdicamente diferentes. Muchas de estas
situaciones no tienen solucin legal en el orden jurdico actual; y, sin embargo,
reclaman alguna.

Para dar una idea de la rica problemtica jurdica que la inseminacin artificial
plantea, revisemos algunos de los casos posibles. Adoptemos como hiptesis
que la ley debe prohibir la inseminacin heterloga -es decir, la que tiene lugar
con elementos genticos externos al matrimonio- por cuanto se considera
moralmente intolerable. No estoy seguro de que lo sea en todos los casos, pero
utilicemos la hiptesis de la prohibicin ms radical a fin de comprobar cmo,
aun en tal hiptesis extrema, el Derecho tiene que organizar y regular aspectos
vinculados a dicha inseminacin heterloga prohibida.

Si tal tipo de inseminacin est prohibido, quienes la lleven a cabo -tanto los
beneficiarios como los mdicos y los llamados donantes- incurriran en un
delito y podran recibir diversas sanciones, incluyendo la crcel. Sin embargo,
no hay que olvidar que es frecuente que el ser humano infrinja las leyes, a
pesar de que las sanciones sean muy drsticas; y, por ello, bien puede suceder
que ese tipo de inseminacin se lleve a cabo: una pareja que no puede tener
hijos recibe una donacin ya sea de esperma o de vulo de una persona ajena
al matrimonio (a veces un hermano o hermana, otras un donante annimo) y
as concibe un nio. Imaginemos que ese nio cuando sea mayor se entera y
logra probar que el esperma no provino del esposo de su madre sino de una
persona que luego adquiri una gran fortuna. Cuando muere el donante,
podra ese nio reclamar parte de la herencia aduciendo que es su hijo? La
legislacin actual no lo permite; pero tal prohibicin se debe a la necesidad de
dar seguridad cuando menos formal a la familia, teniendo en cuenta el carcter
incierto de las pruebas clsicas de paternidad: ya que no se poda demostrar
mdicamente a cabalidad que el hijo era de un tercero, el Derecho opt por
considerarlo irremisiblemente del esposo a fin de evitar una situacin de
perniciosa incertidumbre. Sin embargo, ahora que se cuenta con la prueba
gentica que tiene una seguridad casi absoluta, tendramos quiz que
reconsiderar el asunto. No podramos entender jurdicamente que esa persona
resultante de la inseminacin artificial heterloga es hijo biolgico del donante
y una suerte de hijo adoptivo del esposo de su madre que lo cri? Hasta hoy,
legalmente no es as; porque el hijo es de la madre que lo dio a luz y del
marido de sta en tanto no haya impugnado su paternidad dentro de un plazo
relativamente corto. Pero el hecho de que ahora se pueda demostrar en
cualquier momento de la vida del sujeto que el vulo o el esperma -y quiz
ambos componentes genticos- provienen comprobadamente de terceros
identificables, no vara la situacin respecto de la herencia?

Avancemos un paso ms en el ejercicio. Supongamos que prohibimos tambin


la fecundacin homloga -es decir, con esperma del propio marido- cuando el
marido ha muerto, como lo pide la Congregacin para la Doctrina de la Fe. Sin
embargo, una mujer desesperada por el fallecimiento de su esposo, seis meses
o un ao despus del deceso, aprovecha que ste ha dejado esperma
congelado en un hospital y pide que la inseminen. El nio que nace, es hijo del
marido?, puede llevar su apellido? Si luego muere el abuelo biolgico,

podran sus primos ganar un juicio contra ste nio para dejarlo sin
participacin en la herencia? Ms all de la realidad biolgica, el solo hecho de
que la madre fuera fecundada con posterioridad al matrimonio hace que el
concebido pierda su nombre y sus parentescos familiares y,
consecuentemente, toda participacin en la fortuna familiar? La legislacin
actual, pensada en funcin de la idea de que el padre siempre est
perfectamente vivo al momento de la fecundacin, llevara a desconocer
jurdicamente la filiacin y los derechos hereditarios de la persona as
concebida si el parto tiene lugar despus de los 300 das contados a partir de
la muerte del marido. Y nadie ha querido modificarla porque se piensa que si se
otorgan derechos de filiacin a esa persona respecto del marido pre-muerto, se
est de alguna manera reconociendo la validez de la fecundacin post mortem,
lo que constituye una inmoralidad. Pero, no es acaso tambin una inmoralidad
que ese nio de probeta resulte un ente sin padre y sin nombre?

Otra situacin originada en la nueva Biologa que conmovi a la doctrina


jurdica fue la de los "vientres alquilados".

Cuando se conocieron los primeros casos en que una mujer haba alquilado su
vientre a cambio del pago de una cierta suma de dinero a fin de que se le
coloque un vulo fecundado (un embrin) para que lo geste y lo d a luz, se
produjo una intensa reaccin porque se consideraba que sto era moralmente
intolerable. Por ello se exigi que el Derecho simplemente prohibiera tales
acuerdos y no los regulara en forma alguna, ya que la regulacin era percibida
de alguna manera como una convalidacin moral.

Sin embargo, para los abogados las cosas no son tan simples ni tan evidentes.

La situacin jurdica es legalmente ms clara cuando el contrato de alquiler de


vientre incluye que la mujer gestante aporte tambin el vulo, como sucedi
en el famoso caso de la familia Stern contra la familia Whitehead en los
Estados Unidos en el ao de 1987[i]. La seora Stern no poda concebir
descendencia y por ello el seor Stern celebr un contrato con la seora
Whitehead para que fuera artificialmente inseminada con el esperma de l, ella
gestara al concebido, le diera a luz y luego lo entregara a la pareja Stern. Todo
ello a cambio del pago de USD $10,000 y de los gastos mdicos
correspondientes. Es importante sealar que el esposo de la seora Whitehead
acept que su mujer fuera gestante de un hijo de otro, y declin de antemano
su paternidad. Una vez que la nia naci, la madre quiso retenerla a pesar de
las estipulaciones del contrato de subrogacin, y el caso tuvo que ir al Poder
Judicial.

El caso fue conocido en primera instancia por la Corte Superior de New Jersey,
en 1987.

Parece normal que Melissa, la nia resultante, fuera considerada por la Corte
como hija de la seora Mary Beth Whitehead y del seor William Stern, sus
padres biolgicos. Pero, deba la madre entregar la custodia de la nia al
padre y cumplirse de esta manera cuando menos parcialmente el contrato? La
Corte expresa su total acuerdo con el principio de que producir un nio por
dinero o comerciar con un nio es algo denigrante para la dignidad humana; y
recuerda que la Dcimo Tercera Enmienda de la Constitucin norteamericana
prohbe este tipo de tratos. Sin embargo, considera tambin que el contrato en
discusin no atenta contra la mencionada enmienda porque el seor Stern no
est comprando un hijo de otros ya que, tratndose de su propia esperma, es
propiamente un hijo suyo. Por tanto, sostiene la Corte que el pago realizado no
es por el precio de una nia sino por los servicios prestados por la madre, la
que acept ser impregnada y llevar adelante el embarazo. En otras palabras, la
Corte consider que el contrato no era uno de compraventa de seres humanos
(lo que hubiera implicado una inconstitucional variante de la esclavitud) sino
uno de locacin de servicios que no se encuentra prohibido por el
ordenamiento jurdico: el seor Stern no le compraba una hija a la seora
Whitehead porque, de un lado, tena derecho a ella en tanto que era su propia
hija y, de otro lado, el contrato no poda legalmente entenderse como que la
seora Whitehead dejara de ser madre de la nia. En consecuencia, la nia era
hija legalmente del seor Stern y de la seora Whitehead. Sin embargo, la
Corte comprob que la madre tena un hogar complicado, con un marido
alcohlico. En consecuencia, en el inters de la nia, orden que la madre
(Whitehead) fuera desprovista de la patria potestad y que la custodia definitiva
de la nia fue entregada al padre (Stern). La sentencia termina con esta frase:
"La Corte afirma que Melissa merece nada menos que estabilidad y paz".

Esa sentencia fue apelada por la seora Whitehead ante la Corte Suprema de
New Jersey. Como puede apreciarse, la sentencia era muy discutible y da una
idea de los trminos en que se presentan judicialmente estas cuestiones.
Ntese que no exista ninguna prohibicin expresa en el Derecho
norteamericano que hiciera nulo el contrato de subrogacin. Sin embargo, la
Corte Suprema de New Jersey interpret que esa prohibicin exista en forma
tcita, sin que tuviera importancia legal el hecho de que no fuera expresa; y
por ello declar nulo en parte el fallo de la Corte de Primera Instancia en el
sentido de que no se poda privar a Mary Beth Whitehead de la patria potestad
porque ella era realmente la madre[ii]. Pero la solucin de la Corte Suprema de
New Jersey no fue radicalmente diferente de la de la Corte Superior porque, sin
perjuicio de establecer un rgimen de visitas a su hija para la seora Whithead
en tanto que madre, otorg siempre la custodia al seor Stern, basndose
exclusivamente en la determinacin de cul de los dos padres era ms
responsable y poda cuidar mejor de la hija comn.

Ahora bien, el caso resulta mucho ms difcil si, aun cuando exista prohibicin
legal de celebrar un contrato de subrogacin, la madre gestante no ha
aportado tampoco el vulo sino que tanto el esperma como el vulo han sido
proporcionados por el matrimonio que contrata el vientre. Supongamos que
una pareja que es frtil pero que la esposa no puede retener un embarazo
durante los nueve meses, decide alquilar el vientre de otra mujer para lograr el
hijo de ambos que anhelan pero que no pueden llevar a trmino. Celebran un
contrato de subrogacin en el que la gestante no es simplemente inseminada
con esperma del marido -como fue el caso Baby M- sino que se le implanta un
embrin constituido por un vulo de la mujer fecundado por el marido. Esta
gestante acepta realizar este servicio porque necesita el dinero para darle una
mejor educacin a los hijos que tiene con su propio esposo.

Imaginemos que, una vez tenido al hijo, la gestante se niega a entregarlo a


quienes le implantaron el embrin. Si existe prohibicin legal de celebrar
contratos de subrogacin, el acuerdo entre la pareja y esa mujer, no puede ser
tomado en cuenta. En consecuencia, el hijo corresponde legalmente a la mujer
que lo gest y a su marido. Pero sucede que el hijo corresponde biolgicamente
a la pareja que contrat el alquiler de vientre. Y, por otra parte, el marido de la
gestante rechaza la paternidad. Debe ese nio ser considerado simplemente
como un hijo ilegtimo de la gestante de padre desconocido? Y si los padres
biolgicos tuvieran una fortuna mayor que la madre gestante, ese nio se
queda sin heredar esa fortuna aunque es el hijo biolgico slo porque no es hijo
legal? Todo ello a fin de no reconocer jurdicamente un contrato que denigra la
dignidad humana; pero, es sta la manera de proteger la dignidad humana?

El ltimo caso que quiero mencionar es el de la clonacin. No cabe duda de


que se puede establecer por muy buenas razones morales que es ilcito clonar
a las personas humanas y, consecuentemente, la ley puede prohibir la
clonacin humana y quiz hasta los experimentos cientficos conducentes
directamente a ella. Pero el Derecho tiene que hacer algo ms: tiene que
prever la forma como se insertar en la vida social un individuo clonado si, a
pesar de las prohibiciones, se lleva a cabo la clonacin.

Si alguien clona a una persona, el problema no queda resuelto con enviar a la


crcel al responsable. La persona clonada est ah y el Derecho tiene que
establecer tambin lo que se debe hacer con el clon. Como es una persona
humana, tenemos no solamente que respetarle su vida sino tambin integrarlo
a la sociedad con derechos plenos.

Esto significa que el Derecho debe tener normas que definan la identidad del
hombre clonado. Recordemos que, mediante el procedimiento de clonacin, se
retira el cdigo gentico de una clula frtil y se le sustituye por el cdigo de
otra persona. Por consiguiente, en este procedimiento intervienen varios
padres. En primer lugar est el padre que aport el semen y la madre que
aport el vulo; pero luego el vulo fecundado es desprovisto de lo ms
esencial de su estructura: su cdigo gentico que es lo que precisamente le da
la identidad y hace que el nuevo ser sea efectivamente hijo de quienes
pusieron esperma y vulo. Y entonces una tercer persona -hombre o mujer- le
aporta un nuevo cdigo gentico que es introducido en ese vulo fecundado
que prcticamente se convierte simplemente en un medio material con el que
se construir el nuevo ser humano conforme a los patrones del cdigo gentico
adquirido posteriormente a la concepcin. Todava ese vulo radicalmente
transformado puede ser devuelto al vientre de la mujer que suministr el vulo
original o, si se quiere hacer an ms difcil el problema jurdico, implantado en
otro vientre. En cualquier caso, la madre que d a luz, sea la original o una
tercera, tendr muy poco que ver biolgicamente con el recin nacido cuyo
cdigo gentico lo vincula biolgicamente a otra persona. Y lo mismo sucede
con el padre que aport el esperma.

Por tanto, el nio resultante se parecer fsicamente al donante del cdigo


gentico y no a los presuntos padres que aportaron el semen y el vulo. Si se
realizan las pruebas genticas de paternidad, ese nio aparecer vinculado a la
familia de quien aport al cdigo gentico y no a las familias de sus padres
naturales. Peor an, probablemente podr ser considerado genticamente
como hijo ni siquiera de quien aport el cdigo sino de los padres de ste. En
otras palabras, mientras que en la filiacin normal los que aportan los gametos
son los padres biolgicos, aqu nos encontraramos que ms decisivo
biolgicamente en la formacin de la identidad fsica del nuevo ser es el
tercero que aport el cdigo gentico posteriormente a su concepcin. Pero
ste a su vez no podra ser visto como padre biolgico, porque genticamente
es ms un hermano que un padre. De modo que, desde un punto de vista
puramente gentico, casi podemos decir que no tiene padres.

Todo esto resulta, sin duda, muy complicado desde el punto de vista jurdico.
No cabe duda de que es indispensable determinar legalmente quines deben
ser considerados como los padres de este ser que, independientemente de que
sea resultado de una clonacin, es una persona humana. El Derecho tiene que
decirnos quin es su familia para efectos, por ejemplo, de los impedimentos
matrimoniales. Tambin el Derecho debe prever cmo se va a llamar, cmo se
va a establecer su partida de nacimiento ya que ste es un documento esencial
para la vida ciudadana. El Derecho debe decidir quines estn obligados a
mantenerlo y a educarlo hasta que alcance la mayora de edad y a quien le
corresponde heredar, llegado el caso.

Todava podemos imaginarnos muchas otras situaciones complejas con


relacin a esa realidad insoslayable que sera el hombre clonado ilegalmente.
Por ejemplo, si la clonacin se produjo en el extranjero pero la clula base fue
tomada de un peruano, el clon resultante es peruano o es extranjero? En el
Per seguimos tanto el principio del ius soli como el del ius sanguinis, esto es,
consideramos peruano tanto al que nace en el territorio del Per como al hijo
de padres peruanos. Imaginemos que el ser clonado nace en el extranjero; por
tanto, no le corresponde la nacionalidad por ius soli. Pero, an cuando quienes
colocaron el semen y el vulo fueran peruanos, podemos aplicar el ius
sanguinis y considerar peruano al nuevo ser si su cdigo gentico -que es el
elemento esencial de su identidad- fue proporcionado por un extranjero? Ms
radicalmente, es aplicable el ius sanguinis a quien no tiene propiamente
padres, a pesar de que la Constitucin se refiere especficamente a la condicin
de ser hijo de padre o madre peruanos? Para tomar un tema de moda,
podr ese clon aspirar un da a la Presidencia de la Repblica?

VII. CONCLUSIONES

En resumen y para concluir, la relacin entre la Moral y el Derecho no es tan


obvia ni tan inmediata como a veces se piensa.

No me cabe la menor duda de que la Moral es una dimensin importantsima


de la persona humana: creo que la Moral nos hace humanos; y que vivimos con
una exigencia tica permanente.

Pero esto no significa que cada aspecto de nuestra vida sea simplemente una
expresin de la Moral. Y especficamente el Derecho no puede ser reducido a
una Moral en pie de guerra, a una suerte de tica con uniforme militar.

Claro est que no puedo aceptar las tesis amorales de Geiger, quien sostiene
que las normas jurdicas son meras imposiciones polticas del Estado, sin
referencia alguna a la Moral; ni las de la Escuela de Upsala que reduce la Moral
a vagos sentimientos y, en la prctica, le resta toda importancia. Pero, sin
perjuicio de que la Moral constituya una atmsfera envolvente de todas las
actividades del ser humano, el Derecho no se orienta directamente ni
exclusivamente a la realizacin de los valores morales sino que tiene por objeto
la organizacin de la sociedad en funcin de varios criterios, entre ellos, los
morales.

El Derecho tiene que ser informado por la Moral como todas las actividades de
nuestra vida. Pero no todas las normas morales pueden ser convertidas en
normas jurdicas; ni tampoco todas las normas jurdicas deben tener su
fundamento en normas morales.

Cada una de estas disciplinas tiene su propio campo de accin (sin perjuicio de
que stos campos se entrecrucen muchas veces); cada una tiene su propio
razonamiento, sus propios mtodos, su propia problemtica, sus propios
procedimientos; y no es posible confundirlas entre s ni derivar una de la otra.

Como conclusin general y preliminar, quisiera afirmar que la Ciencia moderna


-y, en particular, la nueva Biologa- plantea al Derecho desafos que no pueden
soslayarse con pretextos morales. Hay que aprender a enfrentarlos
jurdicamente para encontrarles una solucin moral verdadera.