El historicismo

Mara G. Lpez Filardo

Desde la perspectiva de la Aufklarung y de la Ilustracin, la segunda mitad del

siglo XVIII constituy una etapa importante en la evolucin de la investigacin
histrica alemana. Son principalmente dos los aspectos que caracterizan este
perodo: el comienzo de una profesionalizacin del oficio de historiador
(especialmente en las Universidades, como la de Gotinga) y el esfuerzo por
constituir la historia en una disciplina cientfica autnoma

Durante el primer tercio del siglo XIX, bajo la influencia del romanticismo (en
particular con Herder) y del idealismo filosfico (con Fichte, Schelling y en
menor medida con Hegel), historiadores alemanes como W. von Humboldt, B.
G. Niebuhr y L. von Ranke, fueron sentando las bases de un nuevo paradigma
del conocimiento histrico, que dara origen al movimiento filosfico conocido
como historicismo. (Segn una sinttica definicin de Croce, "historicismo, en
el uso cientfico de la palabra, es la afirmacin de que la vida y la realidad son
Historia y nada ms que Historia". Benedetto Croce. La historia como hazaa
de la libertad. 1942, p.71)

ESPIRITU Y NATURALEZA

La formulacin de este paradigma parta del establecimiento de un contraste

esencial entre, por un lado, las ciencias de la naturaleza, consagradas a la
observacin de fenmenos que se reproducen segn leyes rigurosas e
inmutables; y por otro las ciencias del hombre, o ciencias del espritu, cuya
realidad primaria es el cambio y cuyo objeto de estudio es una infinidad de
acciones concientes y cargadas de sentido, nicas e irreductibles las unas a las
otras. Es as como la historia se constituy en la clave para la comprensin de
la realidad humana, teniendo por objeto el estudio de individualidades
especficas, que era preciso aprehender y para lo cual las nociones generales,
los conceptos abstractos y los mtodos cuantitativos y estadsticos no
resultaban apropiados o suficientes. El conocimiento histrico habra de
fundarse, pues, en la comprensin (Verstehen), consistente en una
reconstruccin - lo ms escrupulosa posible - de las intenciones y los motivos
de los actores de la historia, mediante la utilizacin de los mtodos de crtica
creados por la filologa clsica, procurando captar su originalidad por medio de
la intuicin (Anschauung) y la simpata (Ahnnung).

En este contexto, el siglo XIX sera llamado en Alemania "el siglo de la historia"
y estara representado por los grandes historiadores de la poltica, la economa,
el arte, la religin, la filosofa, la filologa y el derecho. "En Alemania, /.../ la
lengua y la civilizacin eran los nicos lazos comunes. En armona con ellas, la
filologa haba tomado gran desarrollo, junto con la filosofa. Era propio
extender a la historia en general las nuevas apreciaciones sobre el desarrollo
independiente de las lenguas. /.../ Muchos historiadores alemanes se
entregaron entonces con provecho a los estudios filolgicos. Construyeron la
historia del derecho, por analoga con la historia de las lenguas. Creyeron que
la historia de las instituciones y de la civilizacin de los diferentes pueblos era
susceptible de una distincin tan marcada como la historia de las lenguas."
(Eduard Fueter. Historia de la historiografa moderna. 1953, Tomo II, p. 96)

Este inters por la historia, que se advierte sin duda bajo el influjo del
romanticismo, de su voluntad de revivir el pasado dentro de la propia situacin
histrica, ir conformando una concepcin del conocimiento histrico que se
identificar con cierta prctica del oficio de historiador. Como ciencia objetiva,
la historia permitir descubrir cmo se desarroll realmente el pasado,
explorando sistemticamente y comprobando -con la ayuda del mtodo de
anlisis crtico de los textos- las fuentes primarias escritas. Tambin, y a pesar
de lo abstracto de su filosofa de la historia, una figura como Hegel mostrar
que la historia no es tan solo un conjunto de hechos aislados, sino una
totalidad en desarrollo dialctico.

En base a todas estas consideraciones resulta comprensible la gnesis y

evolucin del historicismo, que si bien no se observar exclusivamente en
Alemania ("La modalidad historiogrfica que irrumpe con una fuerza sin igual
en los pases que, a comienzos del siglo XIX, van a la cabeza de la cultura
europea, no es un fenmeno que pueda adscribirse a ninguno de ellos con
exclusividad, ni explicarlo mediante las consabidas transmisiones literarias e
influencias. Hay historicismo en Francia, en Alemania, en Inglaterra, en Italia".
Eugenio Imz. El pensamiento de Dilthey. 1978, p. 17), podra decirse que
encontr en la escuela histrica alemana su forma ms acabada y su mayor
coherencia, lo que explica, a la vez, su extensin y la duracin de su influencia.

EL MOVIMIENTO HISTORICISTA

El historicismo alemn surge en las dos ltimas dcadas del siglo pasado y se
desarrolla en el perodo que transcurre hasta el comienzo de la segunda guerra
mundial. La primera manifestacin del movimiento historicista alemn - segn
Pietro Rossi se da en 1833 con la Introduccin a las Ciencias del Espritu de
Dilthey (Einleitung in die Geisteswissenschaften) y su ltima gran expresin (un
reexamen retrospectivo de los orgenes del historicismo y testimonio de su

crisis final), ser la aparicin, en 1936, de El historicismo y su gnesis (Die

Entstehung des Historismus) de Meinecke. Segn Meinecke el trmino
historicismo, que fue "...empleado por primera vez en su sentido justo en el
libro de K. Werner sobre Vico, 1879, al hablar de historicismo filosfico de Vico."
(Friedrich Meinecke. El historicismo y su gnesis; Mxico, F.C.E.,1943,p. 11; en
Eugenio Imz, Op.cit., p.13), alude a la sustitucin de una consideracin
generalizada de las fuerzas humanas histricas, por una consideracin
individualizadora. Esto no significa - agrega - que el historicismo excluya la
bsqueda de regularidad y tipos universales de la vida humana, sino que
necesita emplearlos y fundirlos en su sentido de lo individual.

Entre los representantes ms notables de este movimiento filosfico en

Alemania merecen que se citen, adems de Max Weber, a Wilhelm Dilthey,
Georg Simmel, Oswald Spengler, Ernst Troeltsch y Friedrich Meinecke. Tambin
pueden aadirse los nombres de Wilhelm Windelband y Henrich Rickert,
quienes se vinculan a la filosofa de los valores en el seno del neocriticismo y
cuya obra influir sobre los estudiosos de las ciencias humanas y sociales,
como es el caso de Simmel y Weber. Ambos, al igual que Dilthey, compartirn
el intento kantiano de fundar en la conciencia el conocimiento histrico,
aunque diferirn profundamente en su concepcin acerca de la naturaleza de
tal conocimiento. Aun reconociendo que los mtodos de las ciencias naturales
no eran aplicables, sin ms, a las ciencias sociales o culturales, los
neokantianos se propusieron encontrar para estos estudios, categoras
igualmente racionales y reformular el concepto de causacin, de modo que
resultara aplicable a las ciencias humanas. Pensaban que el contenido
irracional de estas ciencias poda abordarse con mtodos racionales, y estaban
convencidos de la posibilidad de un conocimiento objetivo tambin en este
mbito.

Mientras que el primer tercio del siglo XIX estuvo marcado por el esfuerzo de
los historiadores alemanes por plantear la historia como ciencia y definir el
nuevo paradigma del historicismo, en la segunda mitad del siglo la proyeccin
de la escuela histrica alcanz su apogeo, como puede apreciarse
particularmente, en la manera que una serie de disciplinas afines otorgaron
preferencia a la aproximacin histrica. As se explica, por ejemplo, el
esplendor de la Kulturgeschichte (que va de la historia del arte a la sociologa
de la cultura), representada fundamentalmente por W.H. Riehi y J. Burckhardt.

Sin embargo, paralelamente a esta evolucin -y con frecuencia en estrecha

relacin con ella-, los ltimos aos del siglo XIX vern multiplicarse los signos
de una crisis del historicismo optimista, que haba conquistado a las
generaciones precedentes y cuyo registro reflexivo era la filosofa crtica de la
historia. Partiendo de la constatacin de que la mayora de los historiadores de
su tiempo haban abandonado los fundamentos filosficos (idealismo) o

religiosos (luteranismo) que daban coherencia a la visin de la historia de un

Ranke o de un Humboldt, algunos filsofos, como Wilhelm Dilthey (1833-1911),
Heinrich Rickert (1863-1936) o Ernest Troeltsch (1865-1923), pusieron de
manifiesto las aporas tericas del historicismo (crtica de la concepcin segn
la cual el historiador poda leer directamente la verdad objetiva del pasado,
observacin de los componentes irracionales de la naturaleza humana, crtica
del axioma segn el cual existira una unidad de la historia humana). A pesar
de su fidelidad a la tradicin hermenutica y su bsqueda de apoyo en Kant, no
llegaron a elaborar verdaderamente una teora del conocimiento histrico
sustentado en bases renovadas y cientficamente slidas. "Sin embargo, la
leccin del historicismo no se ha perdido; por el contrario, ha ofrecido una serie
de categoras interpretativas de importancia decisiva que han permitido
determinar las dimensiones histricas del mundo humano, mientras que sus
perspectivas metodolgicas han abierto el camino al anlisis de las ciencias
histrico-sociales y de sus procedimientos." (Francesco Borghesi Sgoluppi. El
historicismo, de Dilthey a Meinecke. 1995, p. 9)

DILTHEY Y LA FILOSOFA DE LA HISTORIA

Wilhelm Dilthey naci en 1833 (un ao despus de la muerte de Hegel) en

Biebrich, una pequea ciudad renana. Perteneci a una generacin intermedia
entre Kierkegaard (1813) y Nietzsche (1844). "Se trata, como ha dicho Julin
Maras, de la promocin positivista en la que empieza ya a filtrarse el
descontento y que intenta evadirse por diversos poros de sus limitaciones;
pero slo Dilthey lo conseguira, no sin permanecer en buena parte presa
todava del positivismo" (Julin Maras. Introduccin a la filosofa de la vida;
[tomado de W. Dilthey. Teora de las concepciones del mundo; Madrid, Revista
de Occidente, 1944, p. 41]; en Eusebi Colomer. El pensamiento alemn de Kant
a Heidegger. 1990, Vol.III, p. 335). Toda su obra aparecer efectivamente
vinculada, de modo permanente, a la fundamentacin gnoseolgica de las
ciencias del espritu, que abordan la capacidad humana no solo desde la
perspectiva del conocimiento, sino tambin del sentimiento y la voluntad.

La especial dedicacin de Dilthey a la filosofa, y ms particularmente a la

filosofa de la historia, habr de surgir de su vocacin de historiador. "Como
historiador se esforzar en revivir el pasado y en comprender al hombre de
otras pocas en sus objetivaciones histricas; como filsofo su tarea se dirigir
a la fundacin de las ciencias histricas y a la comprensin de la vida histrica.
Ambos aspectos se reflejan en su obra" (Eusebi Colomer. Op.cit., p. 338). S
xito residir no tanto en la delimitacin del problema histrico-social, sino en
la va escogida para su resolucin.

Los estudios teolgicos iniciales de Dilthey, primeramente en Heidelberg y

luego en Berln, respondieron a la aspiracin de su padre (pastor de la Iglesia
luterana) de conducirlo hacia la profesin religiosa. Esto -segn
manifestaciones del propio Dilthey- lo impulsara a una apasionada bsqueda
de la verdadera filosofa de la religin."No hay ningn estudio tan magnfico y
rico como la historia de la Iglesia, con la cual estoy completamente ocupado."
(Whilhelm Dilthey. Der junge Dilthey. Ein Lebensbild in Briefen und Tagebuchern
(1852-1870), a cargo de Clara Misch Dilthey, Leipzig/Berlin, 1933, p. 27; en
David Sobrevilla, 1978, p. 227)

Habiendo finalizado la carrera eclesistica, pero indeciso acerca de dedicarse a

la misin pastoral, Dilthey retornar a la Universidad de Berln para estudiar
filologa e historia bajo la orientacin de algunos de los ms clebres maestros
de la escuela histrica, como Boeckh, Ranke y Ritter. "Cuando llegu a Berln
all por el ao cincuenta del pasado siglo /.../ se hallaba en su cenit el gran
movimiento en el cual se ha realizado la constitucin definitiva de la ciencia
histrica y, por medio de ella, de las ciencias del espritu. El siglo XVII, con una
cooperacin sin igual de las naciones civilizadas de entonces, cre la ciencia
matemtica de la naturaleza; la constitucin de la ciencia histrica ha partido
de los alemanes - aqu, en Berln, tena su centro - y me cupo la suerte
inapreciable de vivir y estudiar en Berln por esa poca. Y si me pregunto cul
fue su punto de partida, lo encuentro en las grandes objetividades
engendradas por el proceso histrico, los nexos finales de la cultura, las
naciones, la humanidad misma, la evolucin en que se desenvuelve su vida
segn una ley interna; cmo actan luego, como fuerzas orgnicas, y surge la
historia en las luchas de poder de los Estados. De aqu salen infinitas
consecuencias. De una manera abreviada quisiera designarlas como
conciencia histrica." (Jos Ortega y Gasset. Guillermo Dilthey y la idea de la
vida. 1952, pp. 176-177)

Ms tarde comenzar su carrera docente, pasando por las universidades de

Basilea, Kiel, Breslau y finalmente Berln, donde desde 1882 ocupar la ctedra
de filosofa, como sucesor de Lotze. A travs del contacto con el mundo de la
cultura romntica, de la influencia de la escuela histrica y de la discusin con
las distintas corrientes del neocriticismo, se ir formando la perspectiva
filosfica de Dilthey. (Francesco Borghesi. Op.cit., p. 12)

Su orientacin hacia el mundo de la historiografa profana tendr su base en

Ranke, cuya obra despertar en l una honda preocupacin por el mundo
histrico. Contrario a la filosofa de la historia de Hegel, opuesto al esquema
causal determinista que aplicaba el positivismo al mundo histrico (al que
reduca a mera naturaleza), y de acuerdo con los neocriticistas en la necesidad
de un retorno a Kant, Dilthey propondr llevar la problemtica criticista al
mundo de las ciencias histrico-sociales. "La idea fundamental de mi filosofa -

dir - es que hasta ahora no se ha puesto como base del filosofar la

experiencia total, plena, sin mutilar, es decir, toda la realidad entera y
verdadera." (Dilthey. El mundo histrico. 1944 p. 195)

Esta unin de una filosofa de la vida con el problema de la historia habr de

constituirse en el trabajo ms decisivo de Dilthey. "La Historia es no ms que la
vida captada desde el punto de vista del todo de la humanidad, que constituye
una conexin." (Ibid., p. 281). La conexin (zusammenhang), concepto bsico
en Dilthey, hace posible toda comprensin y aclara la razn por la que la
naturaleza puede explicarse, mientras que la vida anmica ha de ser
comprendida. (Dilthey: Introduccin a las Ciencias del Espritu. 1956, p. 144)

Dilthey reconoce intentos cronolgicamente parciales de realizar esa unidad a

travs de la teologa, ms tarde de la filosofa y modernamente de la filosofa
de la historia y de la sociologa. Despus de analizar el desarrollo y las
debilidades de cada una de esas frmulas, concluye: "El conocimiento de toda
la realidad histrico-social hacia el cual nos encontramos empujados, como
problema ms general y ltimo de las ciencias del espritu, se realiza
sucesivamente dentro de una conexin de verdades que descansa sobre la
autorreflexin gnoseolgica y en la que las teoras particulares de la realidad
social se construyen sobre la teora del hombre y se aplican luego en una
ciencia de la historia verdaderamente progresiva para explicar varios hechos
de la efectiva realidad histrica, cuyos vnculos los constituyen la interaccin
de los individuos", y agrega: "La Historia Universal - a la que llama autognosis
del hombre -, en cuanto no es algo sobrehumano, formara la conclusin de
este todo de las ciencias del espritu." (Ibid., pp. 147-148. Croce, por su parte,
sostiene que la comprensin histrica se afirma en la autoconciencia de la vida.
Benedeto Croce. Teora e historia de la historiografa. 1953, pp. 11-13)

La crtica de la razn histrica

Desde 1883 hasta sus ltimos escritos, Dilthey concibi su empresa como una
crtica de la razn histrica, o como dice Raymond Aron -acertada aunque
parcialmente- como una crtica histrica de la razn. (Raymond Aron. La
philosophie critique de lhistoire. Essai sur une thorie allemande de lhistoire.
1969, p. 25). La misma Introduccin a las Ciencias del Espritu alude a tal
proyecto, no solamente a travs de la clebre dedicatoria a su amigo el conde
de York, sino remitiendo, en el ltimo captulo de su primer libro, a la bsqueda
de una solucin al problema de una fundamentacin de las ciencias del
espritu. Aos ms tarde, en un escrito de 1895 destacar: "... el cometido
supremo de una crtica de la razn histrica consiste en valorar en toda su
fuerza el poder de esta. Lo que Kant ha hecho negativamente, debe hacerse
positivamente: desvincular de la metafsica el saber que el hombre tiene de s

mismo y hacerlo valer en toda su fuerza positiva." (Dilthey. Contribuciones al

estudio de la individualidad; en Eugenio Imz. Prlogo de El mundo histrico;
Op.cit., p. XV)

Es indudable que el esfuerzo de Dilthey por fundamentar filosficamente las

ciencias del espritu se apoyaba en las consecuencias epistemolgicas que
haba asimilado de lo que la escuela histrica (particularmente Ranke y
Droysen) haba intentado valorar en oposicin al idealismo alemn. Segn
Dilthey, la mayor debilidad de las reflexiones de los seguidores de la escuela
histrica se hallaba en su inconsistencia. "... en lugar de descubrir los
presupuestos epistemolgicos de la escuela histrica, por un lado, y examinar
los del idealismo que marca su camino de Kant a Hegel, por otro, para
descubrir sus incompatibilidades, han confundido acrticamente los unos con
los otros." (Dilthey. El mundo...Op.cit., p. 287). El fin que persigue el filsofo es
descubrir, en los confines de la experiencia histrica y de la herencia idealista
de la escuela histrica, un nuevo fundamento, epistemolgicamente slido:
"...esto es lo que explica su idea de completar la crtica de la razn pura de
Kant mediante una crtica de la razn histrica." (Hans Georg Gadamer. El
problema de la conciencia histrica. 1993, p. 57). Pero su programa no es
simplemente una complementacin de la filosofa crtica de Kant, sino una
renovacin radical de la tradicin historicista ilustrada. Segn la observacin
que hace Ortega y Gasset, se trata "... de un contrapunto a la tarea de Kant.
Junto a la Crtica de la razn pura, esto es, fsica, Dilthey se propone una crtica
a la razn histrica. Lo mismo que Kant se pregunt: cmo es posible la
ciencia natural?, Dilthey se preguntar: cmo es posible la historia y las
ciencias del Estado, de la sociedad, de la religin y del arte? Su tema es, pues,
epistemolgico, de crtica del conocimiento, y en este punto Dilthey no es ms
que un hombre de su tiempo." (Jos Ortega y Gasset. Op.cit., Tomo VI, p. 186)

Al igual que Kant, Dilthey buscar la solucin de su problema en las

condiciones a priori de la conciencia. Pero ese a priori de Dilthey no es, como
en Kant, un a priori de la razn pura, sino un a priori integral que reside en la
totalidad de la naturaleza humana. Dilthey es plenamente conciente de la
diferencia radical que media entre su posicin y la kantiana, pues su
pensamiento se desprende de la crtica a Kant y a los empiristas por su teora
sobre el sujeto cognoscente. "Por las venas del sujeto conocedor construido por
Locke, Hume y Kant no circula sangre verdadera, sino la delgada savia de la
razn como mera actividad intelectual." (Dilthey. Introduccin a las Ciencias...;
Op.cit., p. 6). El ser de Dilthey, en cambio, es el que quiere, siente y
representa, y esta visin total le es sugerida por su inters histrico y
psicolgico. La comprensin histrica y psicolgica hace perceptibles estas
dimensiones del espritu unidas a la vivencia, dado que el mundo exterior se da
como vida y no como mera representacin.

Existe indudablemente un inters epistemolgico de la crtica de la razn

histrica. Raymond Aron resume ese objetivo global en dos instancias
sucesivas y a la vez convergentes: analizar los caracteres propios de las
ciencias histricas, remontarse hasta las formas y categoras del espritu que
actan en el conocimiento histrico, hasta situarlas en relacin con la tabla de
la Crtica de la Razn Pura (que haca el inventario de las categoras de las
ciencias de la naturaleza) y, al mismo tiempo, hacer con la metafsica de la
historia una operacin anloga a la que haba llevado a cabo la dialctica
transcendental para con la metafsica de la naturaleza, y por tanto, trasponer
el mtodo kantiano de manera que resultara intil una filosofa de la historia.
Tal tarea implicaba dos pasos: en primer lugar, una demarcacin entre ciencias
histricas y filosofa tradicional de la historia, con lo que la crtica de la razn
histrica sera a la filosofa de la historia lo que la crtica kantiana es a la
metafsica dogmtica; y en segundo lugar, una demarcacin entre ciencias de
la naturaleza y ciencias histricas, sacando a la luz sus conceptos y principios
propios, en un proceso anlogo esta vez a la Analtica Trascendental kantiana.
Dicha crtica deba garantizar la autonoma de las ciencias humanas, sociales y
polticas, a las que unifica la historicidad de su objeto frente a las ciencias de
la naturaleza. (Raymond Aron. Op.cit., pp. 15-16)

En su estudio sobre Shleiermacher, Dilthey advertir, a propsito de la filosofa

de Kant, que la unidad de la razn (terica y prctica) se halla en la historia.
Esta constatacin adquiere una importancia filosfica decisiva y a la vez un
desarrollo prometedor, pues afecta a la raz misma de la filosofa moderna:
cmo pueden articularse las exigencias de la razn terica, que implican una
concepcin de la objetividad regida por el principio del determinismo, y las
exigencias de la razn prctica, que imponen una concepcin totalmente
distinta de la objetividad, centrada en las categoras de la libertad.

La crtica del positivismo

Dentro de este programa era preciso, ante todo, oponerse a la epistemologa

positivista, que subordinaba las ciencias histricas a las ciencias de la
naturaleza. "En su oposicin al positivismo, Dilthey reprochaba por un lado a
Comte de subordinar arbitrariamente las ciencias del espritu a las ciencias de
la naturaleza, en atencin a una posicin metafsica que procuraba reducir los
fenmenos espirituales a productos de la naturaleza; y por otro a Stuart Mill de
definir extrnsecamente el mtodo de las ciencias del espritu en base al
esquema de explicacin propio de las ciencias de la naturaleza." (Pietro Rossi.
Lo storicismo tudesco contemporaneo. 1971, p. 11)

Aparte del positivismo de Comte y de Stuart Mill, al que Dilthey combatir

denodadamente, un positivismo difuso afectaba de manera particular a las

ciencias histricas, empendose en asimilarlas a las ciencias naturales en lo

referente a presupuestos y mtodos. Contra este positivismo Dilthey ahondar
la brecha que separa a ambos tipos de ciencia, resumiendo su pensamiento en
la clebre aunque compleja frase: "Explicamos la naturaleza, comprendemos la
historia." (Dilthey. Introduccin a las Ciencias...; Ob.cit., p. 144)

Si las ciencias histricas haban de ser concebidas ante todo como disciplinas
comprensivas, interpretativas o hermenuticas, todo el problema que no
cesaran de afrontar Dilthey y despus de l los epgonos de la crtica de la
razn histrica, consistira en cmo otorgar, a pesar de todo, una validez o un
valor de verdad posible a sus propios enunciados. Al insistir contra el
positivismo, en la ingenuidad del esfuerzo por reconstruir el pasado tal como
este haba tenido lugar, al subrayar el papel activo del sujeto en el proceso de
conocimiento histrico no se vea la razn histrica abocada a un puro
relativismo, que ilustraba, en la poca misma de Dilthey, la afirmacin de
Nietzsche: no hay hechos, solo interpretaciones?

Dos aos antes de la Introduccin a las Ciencias del Espritu, Nietzsche escribi
en Aurora: El historiador no tiene que ocuparse de los acontecimientos tal
como han sucedido en realidad, sino nicamente tal como se les supone que
han sucedido.

El riesgo que supona el positivismo era precisamente la posibilidad de esa

recada en el relativismo, como manifiestan las palabras de Nietzsche. El
desafo a que se enfrentaba Dilthey consista, por una parte, en no ceder al
vrtigo del subjetivismo, y por otra en tratar de desembarazarse de las
ilusiones del positivismo, sin anular por ello toda idea de verdad y aceptar
como una fatalidad la disolucin del objetivo. El deseo ms violento que
siempre he abrigado - escriba en una de sus ltimas obras - es la sed de
verdad objetiva. Esa era, precisamente, la cuestin fundamental: determinar
qu dimensin de objetividad puede pretender alcanzar el conocimiento
histrico.

La irrupcin de la historicidad en el mundo intelectual supona una amenaza

para la idea de verdad. Frente al peligro del historicismo, era necesario que la
razn, que ya no poda sino sentirse histrica, afirmase su trascendencia con
relacin a la historia.

Es entonces que le escena deriva en direccin al esfuerzo dirigido hacia la

comprensin.
http://www.chasque.net/frontpage/relacion/0308/historicismo.htm

Introduccin
El siglo XVIII se caracteriz por la confluencia de corrientes intelectuales
basados en la razn, el mtodo cientfico y la propagacin del saber. Llamado
tambin "el siglo de las luces", el siglo XVIII cosech ideas de grandes
pensadores del siglo anterior tales como Descartes, Locke, Bacon y Newton, y
opt por el racionalismo y el empirismo. Pero adems del progreso en los
conocimientos racionales y de perfeccionamiento de las tcnicas de la ciencia,
el siglo XVIII se caracteriz por el potenciamiento de la burguesa que
terminara en las grandes revoluciones en Europa y Amrica del Norte.
Es una poca en la que la nocin de razn se hace absoluta y se desvirta la
sensibilidad, y as como los principios de las matemticas se derivan
lgicamente de unos axiomas o principios , as tambin la filosofa deba
desarrollarse de forma lgica.
Pues bien, frente al racionalismo ilustrado y al ius naturalismo, que cultiv,
entre otras, la Escuela Prusiana (nos referimos al racionalismo ilustrado) la
misma que floreci en los siglos XVII y XVIII, y que utiliz el mtodo que se
conoce con el nombre de "mos geometricus iura docendi", esto es, considerar
al derecho como un producto de la razn humana y de la lgica, surgi - ya en
el siglo XIX -, la ESCUELA HISTORICA, que inspirado en el movimiento cultural
Sturm und Drang - crculos intelectuales y acadmicos -, contrapuso lo
romntico y la historia al racionalismo imperante.
A la luz del "espritu del pueblo", la ESCUELA HISTORICA, signific un retorno a
las races de la historia, al derecho romano y al derecho germnico, y consider
que el origen del derecho est determinado por la "evolucin histrica de un
pueblo", y que el verdadero creador del Derecho es ese "espritu del pueblo,
espritu popular o conciencia", a cuya base est, la costumbre.
En el presente trabajo desarrollaremos esta ESCUELA procurando delimitar con
exactitud, el contexto de su nacimiento, su desarrollo a travs de sus insignes
fundadores y defensores, los principios en los que aquellos se basaron, para
finalmente entrar a considerar los fundamentos de sus detractores.
Presentacin
La presente monografa pretende realizar una investigacin a cerca del
Historicismo Jurdico, teniendo en cuenta su evolucin a travs del tiempo
hasta la actualidad y su repercusin en el derecho actual.
Para esto, es necesario tener un conocimiento terico acerca de lo que significa
el Historicismo Jurdico, as como conocer las diversas teoras filosficas acerca
del historicismo jurdico, identificando las opiniones de los diferentes autores
sobre el tema y las ventajas que el nos brinda el estudio del historicismo para
un mejor conocimiento del Derecho Penal, entendido como fundamento de
nuestros estudios de Maestra.

CAPTULO I
Generalidades
Aunque el Historicismo esta enmarcado estrictamente al campo filosfico, tiene
profunda repercusin en el campo del pensamiento jurdico. A grandes rasgos,
podemos distinguir dos aspectos muy importantes del Historicismo en relacin
con la Filosofa del Derecho: el Historicismo Jurdico propiamente dicho y las
implicaciones contenidas en el Historicismo puramente filosfico en relacin al
mundo del derecho.
La Escuela Histrica del Derecho y el Historicismo Jurdico surgen a principios
del siglo XIX, como una reaccin contra el Iusnaturalismo racionalista,
principalmente por Ch. Wolf y sus seguidores. ste movimiento historicista,
iniciado por la Escuela histrica del Derecho centra las ideas que sirvieron de
base para el primer historicismo jurdico, ya haban sido sugeridas por algunos
autores del siglo XVIII.
En 1725 Vico, publica su obra "Principios de una ciencia nueva", en torno a la
naturaleza comn de las naciones, por la cual se descubren otros principios del
Derecho natural de las gentes. Poco tiempo despus, Montesquieu, dedicaba
gran parte de su obra "Cesprit des lois", (1748) a describir una serie de
elementos condicionantes de la variedad histrica y geogrfica de lo jurdico
legal, como son la situacin geogrfica de cada pas, su clima, la calidad de su
territorio, su extensin, el gnero de vida de sus habitantes, la religin que
profesan, la densidad de poblacin, las relaciones comerciales y econmicas,
as como sus costumbres y usos propios. Otro de los indiscutibles propulsores
del movimiento historicista fue Herder, quien al estudiar los orgenes del
lenguaje, descubre la idea madre del primer historicismo jurdico, a saber, la
idea del pueblo (Volksidee) como entidad nacional y racial con su propia
individualidad cultural.
El predecesor inmediato de la Escuela histrica del Derecho fue, G. Hugo
(1764-1840), cuyas directrices doctrinales fueron muy bien aprovechadas por
Savigny, al trazar el programa de la Escuela histrica del Derecho Frente a
todas las escuelas anteriores, calificadas por Savigny de ahistricas, el
objetivo fundamental de la Escuela histrica del Derecho era demostrar que el
Derecho procede radicalmente del modo de ser natural de cada pueblo,
concebido ste como nacin autnoma, de modo tal que existe una coherencia
orgnica entre la esencia y el carcter de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo
que el idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su evolucin histrica, al
desarrollo progresivo de cada pueblo.
El programa de Savigny fue continuado principalmente por Puchta quien le dio
mayor unidad sistemtica, concibiendo el Derecho como una conviccin comn
de quienes viven en una comunidad jurdica.
De la Escuela histrica del Derecho surgieron como derivaciones ms
importantes la Escuela Etnolgica; dedicada a explorar el Derecho de los
pueblos primitivos, dando as origen a la Etnologa Jurdica; Poco despus

surgi la Ciencia del Derecho comparado universal, cuya finalidad principal era
descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los derechos
histricos. Por este camino hubo quienes llegaron a sealar la existencia de
fuerzas polares de signo contrario en la evolucin histrica del Derecho.
Con mayor seguridad, en el mundo anglosajn, H. Sumner Maine (1822-1888)
lleg a la conclusin de que todos los sistemas jurdicos histricamente
existentes proceden de dos tipos de sociedades: uno esttico, que se rige por
el status, y otro dinmico, regido por el contractus, sin en embargo con el
devenir del tiempo, ambas tesis se han unificado para conformar la base de la
Escuela histrica del Derecho con los principios del positivismo que apareci a
fines del siglo. XIX, el mismo que podemos llamar positivismo jurdico
historicista, cuyos postulados fundamentales perviven todava en parte del
pensamiento jurdico del siglo XX.
Segn K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor sistematizador, el dogma
fundamental de toda ciencia jurdica es que slo el derecho positivo es
derecho y todo el derecho positivo es derecho, de lo cual se concluye que
ser derecho positivo y ser colocado en la existencia por una va histrica como
regla vinculante son una y la misma cosa.
El Historicismo Filosfico, y su aplicacin al derecho. Aunque no existe ninguna
relacin de dependencia estricta entre Hegel y la escuela histrica, lo cierto es
que de l procede la conocida expresin espritu del pueblo (volksgeist), que
puchta recoge y despus es utilizada tambin por savigny, en su sistema de
derecho romano actual (1840). Para Hegel, solamente lo que l llama Derecho
abstracto o formal, basado en la idea de libertad, est por encima de la
temporalidad histrica; pero este Derecho slo contiene prohibiciones jurdicas
(Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o filosfico, lo mismo que el
Derecho positivo, que es el nico Derecho vlido, se basan en la idea de
comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es primariamente el
pueblo como parte del Espritu absoluto, que se desarrolla a s mismo a travs
de los tres momentos dialcticos: tesis, anttesis y sntesis. Tanto el Derecho
natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos histricos, siendo la
relacin entre ellos similar a la que existe entre las Instituciones y las
Pandectas. Por lo dems, Hegel, afirma que existe una identidad radical entre
lo real y lo racional, conforme al principio lo que es real es racional y lo que es
real es racional".
El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en historicismo
econmico-materialista. Marx achaca a Hegel el olvidarse del hombre real que
come y bebe, necesita vestirse y habitar una vivienda. Para Marx la nica
realidad histrica es la vida material del hombre. ste ha de convertirse en
fuerza productiva para poder sobrevivir. No hay oposicin entre naturaleza e
historia, pues tanto una como otra depende de la vida material del hombre y
crecen al ritmo de la estructura econmica y del desarrollo econmico. Si el
Derecho se separa de la estructura econmica, se convierte en una de tantas
ideologas, es una superestructura.

Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las relaciones

econmicas, entendidas en sentido histrico-materialista, en cuyo caso es un
instrumento ms para la implantacin de la sociedad comunista futura. Esta
errnea y funesta interpretacin materialista del Derecho es continuada por el
marxismo posterior, a veces incluso acomodndola a la situacin poltica, como
sucede en la versin leninista o estalinista y en los neo-marxistas
contemporneos.
Para el historicismo vitalista, de corte preferentemente gnoseolgico, cuyo
principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece a la categora de las
ciencias del espritu, cuyo objeto y mtodo es diferente al objeto y mtodo
de las ciencias de la naturaleza. Estas ltimas se basan en el concepto de
causa y su mtodo de conocimiento consiste en descubrir un sistema de
relaciones causales; en cambio, las ciencias del espritu, tambin llamadas
culturales o histricas, tienen por objeto las realidades del llamado mundo
humano, siendo su mtodo de conocimiento la comprensin de dichas
realidades utilizando las categoras conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro
de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su
referencia a un fin, est en relacin directa con los sistemas de cultura,
variando histrica y sociolgicamente con el transcurrir del tiempo.
Las ltimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado, sobre todo, en
la filosofa existencialista y en la llamada tica de la situacin, tratando de
llegar despus de una crtica, ms o menos despectiva, a toda creencia en
valores absolutos, a una relativizacin de todos los valores ticos y jurdicos.
De este modo, el historismo termina identificndose con el relativismo errneo
y cmodo modo de pensar que por ello, de una u otra forma, ha estado
presente en toda la tradicin filosfica jurdica occidental.
El Iusnaturalismo en el siglo XIX
2.1.- El predominio del positivismo y del historicismo.
El siglo XIX es el ms complejo y heterogneo en lo que se refiere a la
produccin filosfica, constituyendo un policromo mosaico de sistemas y
direcciones del ms variado sentido. Por lo pronto, todo el siglo aparece
dominado por la influencia de KANT, por el idealismo durante la primera mitad
del siglo XIX, y por las escuelas neokantianas durante la segunda mitad del
siglo XIX.
Pero, paralelamente, el siglo XIX ve aparecer un numeroso repertorio de
movimientos filosficos, el tradicionalismo o filosofa de la restauracin, el
positivismo, el materialismo, el vitalismo y el historicismo.
2.2.- La reaccin frente al racionalismo Jusnaturalista.
En general, en los sistemas filosficos del siglo XIX hay mucho de reaccin
contra el pensamiento racionalista, y ms concretamente frente la Ilustracin,
que fue la culminacin de aqul. El racionalismo haba reducido la realidad a
esquemas fros, impecables y rigurosos, marginando cuanto pudiera significar
imaginacin, espontaneidad, vida y dinamismo.

Frente a la metafsica racionalista, que al encasillar todo en conceptos daba

una imagen esttica del mundo, distribuidas en quietas fotos fijas, produciendo
un trocamiento de la realidad, el vitalismo opone la continuidad y flujo
constante y variado de la vida, el positivismo busca soluciones menos rgidas a
travs del camino de la experiencia. Contra la afirmacin de que el hombre,
iluminado por la razn, es el autor de todo, el tradicionalismo predica la vuelta
al pasado anterior a la etapa iluminista, buscando en la tradicin la
restauracin de la autoridad divina y an de la autoridad temporal, rotas
violentamente por la Revolucin, que consideraba producto de la mente
ilustrada. Frente a la concepcin de una realidad fija e inmutable, expresada en
el rigor necesario de lo matemtico, el historicismo y el evolucionismo
proclaman el sometimiento de esa realidad al dinamismo incesante de la
Historia.
Si quisiramos reducir a un comn denominador todas estas corrientes
filosficas, habramos de concretar sus posiciones en dos notas dominantes: la
hostilidad hacia la metafsica y la decidida predileccin por la explicacin
histrica de la realidad.
2.3 El Derecho Natural Racionalista. Sus Postulados Bsicos.
El racionalismo influy, durante su vigencia, sobre toda la produccin filosfica,
dando as lugar a un derecho natural racionalista, elaborado por diversos
autores, que no hay inconveniente en considerarlos como integrantes de una
Escuela. Los puntos fundamentales de este iusnaturalismo son:
Desvinculacin del Derecho Natural respecto de Dios.
As como en la doctrina escolstica la ley natural mantena una estrecha
conexin con Dios en cuanto que no era sino la manifestacin referida al
hombre del plan impuesto al universo por el Ser supremo a travs de la ley
eterna, ahora esa vinculacin va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda
moral y todo derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo
primario en la naturaleza racional del hombre; es la razn humana donde hay
que buscar el fundamento de la norma, y esa razn natural es autnoma
respecto de todo, incluso de Dios.
Construccin del Derecho Natural por la razn.
La fe en el poder de la razn (caracterstica del racionalismo) llev a los
autores de esta Escuela a la creencia de que sera posible construir un
amplsimo sistema de derecho natural, con contenido mximo, mediante
sucesivas y reiteradas operaciones lgico-deductivas que, a partir de los
preceptos naturales ya existentes o conocidos, permiten obtener otros nuevos,
amplindose el ordenamiento jurdico-natural de modo potencialmente
indefinido.
"Status Naturalis" y "Status Civilis".
Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es la distincin que
sus autores establecen entre un estado o situacin del hombre individual,

anterior a su convivencia poltica (status naturalis), y otro posterior a su

inclusin o entrada en las formas sociales (status civilis); lo cual equivale a
afirmar que el hombre naturalmente, es un ser social y si histricamente lo
hallamos constituyendo sociedades polticas, ello es un simple "estado
adventicio", es decir, una situacin que "adviene" al hombre y que, por tanto,
no se desprende de su naturaleza.
Pactismo.
El trnsito del status naturalis al status civilis est explicado en los diferentes
autores por la teora del pacto, segn la cual lo que da origen al nacimiento de
la sociedad es un contrato o convenio establecido entre los hombres en el
estado de la naturaleza; suelen distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum
unionis, por el que se decide la constitucin del grupo social, y el pactum
subjetionis, por el que dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una
autoridad. En consecuencia, el Estado es concebido no como una institucin
natural, sino como una creacin convencional y artificial, que, en definitiva,
debe su origen y existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de ste.
Y como con el Estado ocurre con las dems instituciones de carcter social: la
familia, las sociedades polticas menores, las asociaciones corporativas, etc.,
que no son naturales, sino creaciones voluntarias y libres de los hombres. La
misma Iglesia no se concibe ms que una libre fraternidad universal en la que
los hombres se han agrupado.
Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una caracterstica muy acusada
en los autores de esta direccin, no todos ellos coinciden en la consideracin
del pacto como hecho histrico.
La naturaleza humana emprica como punto de partida.
En la doctrina tradicional los preceptos del derecho natural se obtenan a partir
de una serie de tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de
GROCIO, que considera como fundamento del derecho natural la naturaleza
social del hombre, va a cambiar el punto el punto de vista. Cada autor atiende
a la naturaleza emprica del hombre fijndose en esta o aquella tendencia
psicolgica determinada que considere como ms caracterstica: partiendo de
distintas tendencias se construyen los distintos sistemas iusnaturalistas; para
PUFFENDORF la tendencia fundamental es la sociabilidad; para TOMASIO, la
apetencia de la felicidad; para HOBBES el egosmo; para ROUSSEAU, la
bondad.
Separacin entre moral y derecho.
Como una consecuencia ms de la ruptura entre lo moral y lo teolgico, se
produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una separacin entre
derecho y moral que, en general, consiste en atribuir al derecho la regulacin
de los actos externos, que quedan sustrados a las normas de la moral,
mientras que sta slo se ocupa de los actos internos de los sujetos, sobre los
que no cabe una calificacin jurdica; con lo que moral y derecho quedan

drsticamente separados, sin que pueda darse relacin

ordenamientos ni, por tanto, influencia alguna de uno en otro.

entre

ambos

El Positivismo
3.1.- El positivismo filosfico:
En trminos generales se conoce con el nombre de "positivismo", a aquel modo
de pensar que consigue atenerse tan solo a los "hechos positivos", entendidos
por tales los que pueden ser captados inmediatamente por los rganos de los
sentidos y ser sometidos a una verificacin cuantitativa, los dems hechos son
negados a los anteriores.
Sin embargo, a partir del segundo tercio del siglo XIX, este trmino adquiri un
sentido ms concreto, a raz de la aparicin de una corriente filosfica cuyo
mximo exponente fue Augusto Comte (1798-1857), A grandes rasgos el citado
autor enfoca su tesis en tres estadios sucesivos por lo que ha de pensar la
humanidad.
El teolgico; basado en la bsqueda de la respuesta en Dios.
Metafsico, en el que la misma humanidad busca por si misma el sentido ltimo
de las cosas apelando a la razn pero permaneciendo todava en el abstracto.
El positivo, que implicara un estado definitivo, maduro, en l la humanidad
renuncia a buscar las realidades oscuras y misteriosas y concentra su esfuerzo
en el cmo, desechando el por qu.
3.1.1 Caractersticas del Positivismo:
Una Interpretacin de la historia del pensamiento
Una teora de la Ciencia
Una concepcin reformista de la sociedad
Una determinada idea del sentido y puesto de la religin en la sociedad.
A efectos de esta investigacin nos interesa principalmente el segundo de
estos aspectos, el cual se concibe como un anlisis constitutivo de aquellos
fenmenos verificables y cuantificables. Segn esto, el qu, el por qu y el
para qu, del fenmeno no tienen sentido y son, por tanto dejados fuera sin
consideracin.
Los presupuestos positivistas de Comte, derivan de una concepcin social
basada en el orden y progreso, as como la confianza en la ciencia y en la razn
humana y en un afn de adquirir lo fijo e inmutable.
Sin duda, cuando se contempla el conjunto de trabajos de toda ndole realizado
por la especie humana, debe interpretarse el estudio de la naturaleza como
algo destinado a proporcionar la verdadera base racional de la accin del
hombre sobre ella, ya que el conocimiento de las leyes de los fenmenos, cuyo
resultado constante es el de hacerlos prever, puede conducirlos o modificarlos

en nuestro provecho...En resumen la ciencia para prever; la previsin, para

obrar: sta es la frmula ms simple, que expresa de una manera exacta la
relacin general de la ciencia y el arte, tomando estas dos expresiones en su
total acepcin" (Comte,1841)
Esta concepcin filosfica tuvo gran impacto a todos los niveles, siendo tal vez
ms latente su influencia en disciplinas como la sociologa, el derecho, la tica,
y la economa. La influencia del positivismo en esta ltima posee una estrecha
relacin con algunos de los conceptos introducidos en esta tesis.
3.2. El positivismo jurdico:
En el campo jurdico, el positivismo reacciona vivamente contra lo que de
metafsico pueda haber en el Derecho, que no es otra cosa que el Derecho
natural, entendiendo por tal cualquier concepcin, del matiz que sea, que
afirme la existencia de un orden meta emprico de los valores jurdicos. No se
reconoce ms realidad jurdica que la que podamos conocer, de forma
inmediata, emprica, esto es, el Derecho positivo contenido en las leyes
dictadas por el Estado. La filosofa del Derecho, por tanto, no tiene otra misin
que la de dedicarse al estudio de esa normatividad positiva, siendo ilcito todo
intento de ir ms all de lo que el Derecho positivo es, pues ello significara una
postura metafsica.
En cuanto a la actitud negadora del Derecho natural hay dos tipos de
positivismo jurdico: el que de modo directo ataca la idea jusnaturalista,
adoptando una postura de franca y abierta hostilidad hacia ella, y diferentes
direcciones en las que dicha negacin no constituye el punto programtico
central, sino que resulta ser una mera consecuencia de los postulados que
animan sus doctrinas.
Advirtase que, en realidad no hay un positivismo jurdico en el sentido de
escuela ni de ncleo o conjunto sistemtico de afirmaciones, de doctrina
unitaria que pudiera recibir ese nombre. El positivismo jurdico es ms bien un
punto de llegada en el que viene a coincidir autores e ideas de muy distintas
procedencias y que a veces no tiene otra conexin que el denominador comn
de la negacin del Derecho natural. jusnaturalismo y positivismo jurdico
aparecen as como dos posiciones opuestas.
El positivismo jurdico es la teora opuesta del jusnaturalimso. En ste tiene
valor de orden (ordenamiento) slo lo que es justo, la norma no es vlida si no
es justa, en cambio, para el positivismo es la norma no es vlida si no es justa,
la norma es justa slo si es vlida. Para el Jusnaturalismo, la justicia es la
consagracin de la validez; para el positivismo la validez es la consagracin de
la justicia. Bobbio dice que el positivismo jurdico tiene su origen en Thomas
Hobbes, para quien no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la
ley positiva. "En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque
no existen convenciones vlidas. En el estado civil lo justo y lo injusto
descansan en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano el
poder de decidir sobre lo justo y lo injusto"

La aparicin del imperium de los prncipes, magistrados y funcionarios

(entendido como "poder del cargo" o "competencia" para dictar leyes) y del
"otorgamiento" del Derecho por los poderes pblicos, como fuente de
produccin jurdica, supuso el inicio del proceso de "estatuizacin" o
positivizacin, que se corresponde con lo que Weber denomina la progresiva
racionalizacin del Derecho.
El positivismo jurdico - afirma Alzamora surgi como una reaccin contra las
abstracciones y vaguedades del Iusnaturalismo, contra las incoherencias de la
filosofa poskantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas
que buscaron un apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el nico
capaz de garantizar un autntico saber.
El positivismo jurdico, reduce el objeto de la investigacin jurdica
exclusivamente al Derecho positivo vigente, sin considerar aspectos ticos.
Tiende a eliminar de la teora del Derecho la especulacin abstracta y filosfica
y a limitar el campo de la investigacin cientfica y filosfica al mundo
emprico. Considera al Derecho como una ciencia de objetos reales. Savigny,
deca que el objeto del Derecho est en la experiencia, es algo real, que se da
en la historia y en el espacio, nace espontneamente del espritu del pueblo
(volksgeist). El Derecho es ciencia de experiencia, de realidad.
3.2.1 Caractersticas al positivismo jurdico:
a) la prohibicin del juez de crear Derecho;
b) La prohibicin del juez de negarse a fallar,
c) la unidad completa y cerrada del orden jurdico.
La prohibicin del juez de crear Derecho y de negarse a fallar se basa en la
idea de que la ley es clara, completa, sin lagunas, ni contradicciones, por
consiguiente, el juez no puede negarse a fallar alegando que la ley no ha
resuelto el problema planteado. Esta doctrina est consagrada en el artculo 4
del Cdigo Napolen:
"El juez que se niegue a emitir fallo, pretextando que la ley no resuelve el caso
o es oscura o insuficiente, podr ser acusado por denegacin de justicia".
Segn la separacin de poderes de Montesquieu, la misin de crear Derecho
est reservada a la representacin popular (al poder legislativo). La misin del
poder judicial no es creadora sino reproductiva del Derecho. El juez debe
limitarse a expresar la sancin establecida por la ley para cada acto concreto.
La sentencia no puede contener ms que el texto exacto de la ley. El juez es la
boca que pronuncia las palabras de la ley, sin atenuar su vigencia ni su rigor.
Jellinek, critic al positivismo diciendo que si el Derecho
del Estado y el jurista se debe limitar al estudio de las
consideraciones ticas o polticas cmo se concilia
principio fundamental del Estado de Derecho, segn el
estar sometido al Derecho? En qu basar esa sumisin,

es una pura creacin

normas, sin entrar a
esta opinin con el
cual el Estado ha de
si el Derecho es libre

creacin suya? Segn Jellinek, el Estado crea el Derecho, pero al crearlo queda
l mismo ilimitado por las normas que produce y subordinado a ellas.
HANS KELSEN, es el representante genuino del positivismo jurdico. De origen
judo, naci en Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue nombrado profesor
de la Universidad de Viena donde, con otros investigadores, origin la Escuela
Legal de Viena. En 1934 publica la Teora Pura del Derecho. En 1940 radica en
Estados Unidos de Amrica, enseando en las Universidades de Harvard y
California. En 1944 publica su obra Teora General del Derecho y del Estado,
versin actualizada de la Teora Pura. Fallece en Berkeley, el 19 de abril de
1973. Sus trabajos inditos se publicaron como obra final con el ttulo de
"Teora General de las Normas".
Kelsen, considerado el jurista ms importante del siglo XX, parte de
presupuestos neokantianos para construir su teora pura del Derecho. Trat de
llevar a cabo en el campo del Derecho lo que Kant, realiz en el terreno de la
razn pura, es decir, se propuso construir una autntica ciencia del Derecho,
elevndolo al rango de saber cientfico riguroso, depurando su objeto de
estudio de todos los elementos que le son extraos: ticos, morales,
axiolgicos, polticos, ideolgicos, etc., propios de la moral, la religin, la
sociologa, la poltica; elimina los fines del Derecho, tampoco se ocupa de su
gestacin
y
desarrollo.
En
sentido
kantiano,
la
ciencia
crea,
epistemolgicamente hablando, su propio objeto. Para ello, es preciso separar
las normas de los hechos y, por tanto, la ciencia jurdica, como ciencia
normativa, de las ciencias de hechos, de las ciencias empricas y de la moral. El
Derecho es ciencia de normas. Defini al Derecho como "conjunto de normas
coactivas" Estas constituyen su objeto. Su mtodo es el positivista; usa
solamente conceptos de la lgica normativa. Kelsen, se ocupa de modo
exclusivo y con todo rigor de una teora lgica pura del Derecho positivo. Por su
carcter normativo, el Derecho es orden de la conducta o reino del deber ser o
normatividad, no del reino del ser o naturaleza. La norma es un juicio lgico del
deber ser. El Derecho es siempre positivo (Derecho puesto por la autoridad), es
tarea de la ciencia jurdica presentar el Derecho de una comunidad.
Kant, aclara que la nocin de deber ser, excluye de la razn pura. El deber
expresa una especie de necesidad y de enlace con los principios. El deber no
se presenta en la naturaleza, el entendimiento no puede conocer ms que lo
que es, lo que ha sido y lo que ser, la razn pura slo conoce el ser
(necesidad), corresponde a la razn prctica la comprensin del deber ser.
Kelsen, a diferencia de Kant, piensa al deber ser como una categora propia de
la razn pura, como una nueva instancia de la lgica trascendental. "Cuando
hablamos de lgica trascendental, la palabra "lgica" adquiere un sentido
diferente del que tiene en otros contextos. Mientras que la lgica formal, es
una herramienta para presentar los conocimientos y manipularlos, o en otras
palabras, una sintaxis ms rigurosa que la de los lenguajes naturales, la lgica
trascendental constituye una teora del conocimiento de cualquier saber
posible. No es estrictamente lgica sino gnoseolgica".

Las categoras de causalidad y de imputacin estn separadas, por lo que para

Kelsen existen dos mundos tan real el uno como el otro, el de la naturaleza y el
de las normas. Con la lgica del deber ser se conoce y explica el mundo
normativo que es el mundo de lo posible, no de lo necesario (ser).
Para Kelsen, la ciencia jurdica es puramente descriptiva, axiolgicamente
neutral, se ocupa exclusivamente de normas vlidas con independencia de que
cumplan o no alguna funcin socialmente relevante. Lo que constituye al
Derecho como Derecho es la validez. La norma es vlida si ha sido creada en
las condiciones establecidas en la norma superior, "en ltima instancia por la
norma fundamental presupuesta" El problema de la justicia es un problema
tico muy diferente del problema jurdico de la validez. El ordenamiento
jurdico es vlido si goza de un mnimo de eficacia, no siendo necesaria la
eficacia puntual de cada una de las normas que lo integran. Derecho y Estado
no son conceptos diversos, sino una nica y misma nocin; la norma no se
fundamenta en el poder del Estado, por no existir el Estado como entidad
distinta del Derecho. Advierte que el jurista "precisa representarse al Estado
como un ente distinto del Derecho para justificar la creacin de ste y la
sumisin a l del Estado" Las normas jurdicas se estructuran unitariamente
conforme al criterio dinmico de la produccin escalonada y, jerarquizada de
las normas, desde la Constitucin, pasando por las lis, reglamentos, decretos,
etc., hasta los contratos, resoluciones administrativas, fallos judiciales, es
decir, el sistema jurdico forma una pirmide, en cuyo vrtice existe una norma
fundamental que es la Constitucin del Estado en la cual se apoyan o
fundamentan todas las dems normas inferiores; a su vez, la Constitucin se
apoya en una norma hipottica fundamental.
Antes de Kelsen, la ciencia jurdica trabaja con la lgica del ser (Sein), y a partir
de Kelsen, con la lgica del deber ser (Sollen). Las frmulas por las que la
Ciencia del Derecho describe al Derecho son juicios hipotticos anlogos a los
juicios hipotticos por medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe
a la naturaleza.
El juicio hipottico tiene dos elementos: el primero (antecedente) es
condicionante del segundo (consecuente). En la ley natural la conexin entre el
antecedente y el consecuente es causal, por ejemplo, "si un cuerpo metlico es
expuesto al calor se dilata", "si es A, entonces es B"); mientras que en la norma
jurdica la conexin es imputativa, "el que mata a otro debe ir a la crcel", ("si
es A, entonces debe ser B". "La conexin entre causa y efecto es independiente
del acto de un ser humano o suprahumano. En cambio la conexin entre un
ilcito y la sancin jurdica es establecida por un acto, o por actos humanos, por
un acto que produce derecho, esto es, por un acto cuyo significado es una
norma".
En la ley natural se enlazan causalmente dos hechos (relacin causal),
mientras que en la norma jurdica la conexin es imputativa (relacin
imputativa). "Si la ley natural dice: si A es, tiene que ser B, dice la ley jurdica:
si A es, debe ser B, sin que con eso se enuncie alguna cosa sobre el valor, es
decir, sobre el valor moral o poltico de esta conexin" (Teora Pura). En la ley

jurdica, a la conducta A (acto ilcito o delito) se le imputa la accin B (sancin).

El precepto jurdico se estructura como un juicio hipottico sobre la conducta
coercitiva del Estado: bajo la condicin de que un hombre se comporte de una
determinada manera, otro hombre rgano del Estado debe ejecutar contra el
primero un acto de coercin, por ejemplo, la ejecucin forzosa, la pena.
En la relacin causal, a la causa (condicin) A sigue necesariamente el efecto
B; si, por ejemplo, al exponerse al fuego el cuerpo metlico no se dilatara, esto
supone que la ley en cuestin es falsa o bien que el cuerpo no es metal. En la
relacin imputativa, la sancin B puede o no seguir a la condicin A, pues B no
es un efecto de A, sino una consecuencia jurdica: La proposicin jurdica sigue
siendo vlida aunque se pueda constatar que X y Z han cometido delito de
homicidio, pero no han sufrido ninguna sancin porque escaparon a sta. El
delito no es causa de la sancin, y la sancin no es el efecto del delito. La
consecuencia jurdica, esto es, el acto coercitivo, es imputado a la condicin
jurdica.
En la relacin de causalidad, la relacin entre la condicin y la consecuencia es
independiente del acto humano. En cambio, en la relacin de imputacin, la
relacin entre la condicin y la consecuencia se establece por la aplicacin de
una norma, y esto significa que se efecta por un acto volitivo humano. La
imputacin es un nexo normativo, no causal. Las leyes naturales describen
hechos que son independientes de la intervencin humana, mientras que la
ciencia jurdica se refiere a normas hechas por los seres humanos.
Con la ley natural se describe el mundo y sus fenmenos, si decimos dado A
entonces ser B y luego B no ocurre, entonces el juicio es falso o en caso
contrario es verdadero, porque A no puede ser sin B ni B sin A. En cambio, si
decimos dado A debe ser B, este juicio no se convierte en falso si B no ocurre
o en verdadero en el caso contrario, porque A est dado sin B, es decir A puede
ser sin B.
La ciencia jurdica no describe su objeto, como las ciencias naturales describen
el suyo, por enunciados de ser, sino por enunciados de deber ser. Si una
persona comete homicidio no es que es o ser castigado, sino que deber ser
castigado porque siempre habr casos en los que no es posible aplicarle el
castigo.
En su Teora General del Derecho y del Estado, KELSEN trata de distinguir las
proposiciones de la ciencia jurdica (Rechtssatze), a las que llama proposiciones
descriptivas, de las normas jurdicas (Rechtsnormen), promulgadas por las
autoridades que producen Derecho, normas que son prescriptitas, expresan
prescripciones, rdenes, imperativos, as como permisos y habilitaciones. Bobio
expresa que la teora de Kelsen, segn la cual, la norma Jurdica se resuelve en
un juicio hipottico, no es contraria a la tesis de la norma jurdica como
prescripcin, porque el juicio en el cual se expresa la norma es siempre un
juicio hipottico prescriptivo y no descriptivo, esto es, un juicio que en su
segunda parte contiene una prescripcin.

Las proposiciones normativas formuladas por la Ciencia del Derecho solo

describen el Derecho, no obligan nada a nadie, pueden ser verdaderas o
falsas; en cambio, las normas jurdicas, obligan a los sujetos de Derecho, no
pueden ser verdaderas o falsas, sino vlidas o invlidas.
El fundamento ltimo de validez del Derecho es la norma fundamental. La
norma jurdica es descrita a travs de la proposicin jurdica, que es un juicio
hipottico libre de elementos axiolgicos, psicolgicos, histricos o
sociolgicos. Aunque la ciencia del Derecho tenga por objeto normas jurdicas
y, consecuentemente, los valores jurdicos puestos por ellas, sus proposiciones
son, a la vez, de la misma manera que las leyes naturales de las ciencias de la
naturaleza, una descripcin de su objeto, libre de toda apreciacin de valor. De
la misma manera que la ley natural es una proposicin que describe a la
naturaleza, no confundindose con el objeto que ella describe, de la misma
forma la ley jurdica, o sea, la proposicin que describe el Derecho, la
proposicin formulada por la ciencia del Derecho, tampoco es el objeto que ella
describe, vale decir, no es el Derecho, no es la norma jurdica.
Dice que lo qu separa al Derecho de la moral es la nota de la coactividad, que
slo puede predicarse de las normas jurdicas. Una regla es una regla jurdica
no porque su eficacia est asegurada por otra regla que dispone una sancin;
una regla es una regla jurdica porque dispone una sancin. El problema de la
coercin no es el de asegurar la eficacia de la regla, sino el problema del
contenido de las reglas. La norma jurdica requiere de la adhesin ntima del
sujeto, contrariamente la norma jurdica contiene, para el caso de que sea
incumplida, unos actos de fuerza a ejecutarse sobre quien no la obedeci.
Para el positivismo de la ciencia jurdica versa sobre normas y no sobre hechos.
Las normas pertenecen a la categora del deber ser. El Derecho es una
ciencia normativa, su objeto est constituido por normas. No trata de hechos o
fenmenos, no explica realidades, razn por la que propugna que se excluya
del Derecho todo ingrediente perteneciente al reino del ser, como son las
consideraciones psicolgicas y sociolgicas.
La teora jurdica debe elaborarse siguiendo el mtodo nomolgico, esto es,
utilizando slo conceptos pertenecientes a la lgica de las normas, excluyendo
todo contacto con observaciones sociolgicas o psicolgicas. Por razones de
generalidad y universalidad, la teora jurdica ha de limitarse a conceptos
formales, eliminndose las consideraciones de los fines que por su carcter
valorativo y poltico perturban la construccin de conceptos jurdicos puros. El
fin al que encaminen los hombres un ordenamiento jurdico est ms all de la
estructura lgica del Derecho. La Teora pura esclarece solamente la esencia
formal de lo jurdico, sus estructuras posibles y las conexiones necesarias entre
stas. La ciencia del Derecho es axiolgicamente neutral, objetiva, porque se
limita a explicar el Derecho positivo, sin calificarlo de bueno o malo, de justo o
de injusto, porque de ello se encarga la filosofa del Derecho. La ciencia jurdica
es autnoma de las ciencias naturales, de la sociologa y la tica. Por tanto, la
labor de la Teora pura del Derecho puede ser comparada a la de la Geometra
respecto de los cuerpos; pues as como sta ni explica los materiales de que se

hallan formados los cuerpos, ni su origen, ni el arte de hacerlos, ni su finalidad,

ni su adecuacin o fracaso, del mismo modo la teora jurdica pura no puede
ocuparse de los contenidos sociales, ni de las vicisitudes histricas, ni del arte
de elaborar normas conducentes a fines determinados, ni del logro o del
fracaso en cuanto a stos, antes bien estudiar exclusivamente las formas
jurdicas, pues es la forma lo que de jurdico tiene cualquier fenmeno inscrito
en el mbito del Derecho.
Kelsen, ha contribuido a la consolidacin del Estado moderno y a una mejor
comprensin del Derecho desde su perspectiva formal. Pero el Derecho no est
compuesto solamente de la forma, lo est tambin de la materia; el sistema
jurdico de Kelsen, es formalista y no real. El Derecho no es solamente
normatividad sino tambin relacin social; en la realidad social tiene su fuente
principal y est orientado a su realizacin prctica. Un Derecho desprovisto de
valor puede convertir al jurista en un instrumento del poder, en un servidor de
la tirana, en un defensor de leyes injustas. En suma, el Derecho es norma,
realidad social (econmica, cultural, poltica, etc.), valor (est orientado
especialmente a la realizacin de la justicia), espacio (rige en un lugar
determinado), tiempo (rige en un tiempo determinado), mentalidad humana.
El Derecho positivo es la norma coercitiva creada por la autoridad competente
y el Derecho natural es el criterio de valoracin del Derecho positivo, permite
atenuar la rigidez y la injusticia que pudiera contener la norma. Un Derecho
positivo sin justicia no puede ser, o sea, un Derecho positivo sin un Derecho
natural sera un remedo de Derecho, una monstruosidad. En el ordenamiento
jurdico hay correspondencia entre el Derecho positivo y el Derecho natural. Por
ejemplo, el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia
de la ley, en tales casos aplicar los principios generales del Derecho (artculo
VIII del Ttulo preliminar del Cdigo civil); la comunidad y el Estado reconocen a
la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad (artculo 4 de la Constitucin); no hay responsabilidad penal del que
obra en legtima defensa, o sea es lcito oponer la fuerza para defenderse de
una agresin ilegtima (Cdigo penal, artculo 20.3); nadie debe enriquecerse
indebidamente en perjuicio ajeno (artculo 1954); la persona humana tiene
Derecho a la vida, etc. (artculo. 2 de la Constitucin). En unos casos el
Derecho natural est explcitamente incorporado al Derecho positivo, en otros
funciona como fuente subsidiaria, o sea como medio para integrar este sistema
y colmar sus inevitables lagunas.
Frente a la discordancia entre el Derecho natural y el Derecho positivo, el
interprete tiene que optar por el Derecho positivo, garanta de certeza y de
seguridad, atenuando en todo caso la intrnseca justicias que pudiera contener,
valindose para ello del Derecho natural, pero no podr optar por puros
principios ideales desdeando el Derecho positivo, porque con ello se destruye
la seguridad jurdica, desaparece el Estado de Derecho, el juez se convierte en
legislador, entrando a regir la arbitrariedad total.
3.3.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO:

El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusin literaria entre
Thibaut y Savigny (1854).
Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la Profesin de nuestro
tiempo por la legislacin y ciencia del derecho", (Vom Berf unserer Zeit fur
Gesetzgebung und Rechtswissens Chaft), Savigny y la polmica sobre el
dictado de un Cdigo Civil alemn.
Toc a Savigny intervenir en la polmica sobre el dictado de un cdigo civil
nico para toda Alemania. Frente a l, algunos autores como Thibaut proponan
la redaccin de un Cdigo Civil alemn, inspirado en el derecho nacional
alemn con influjo de ideas del jusnaturalismo racionalista, pero que intentaba
recoger tambin el componente histrico del derecho excluyendo la influencia
que haba tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba ajeno
al sentir alemn. Consideraba que tal codificacin dara seguridad al derecho,
simplificara su enseanza en las Universidades y su aplicacin en los
tribunales, y consolidara la unidad del pueblo alemn frente a la diversidad de
sus costumbres locales. Permitira dar un sentido ms til a los estudios
histricos que enredarse en minucias complicadas y dar cabida tambin al
estudio histrico del derecho comparado. Por eso reclamaba un "cdigo simple
correspondiente a nuestro sentir nacional, redactado en el enrgico lenguaje
patrio"[1]. Otros proponan en cambio modelos ms asimilados al Cdigo
Francs de 1804.
Savigny rechaza la idea de la codificacin, por razones coyunturales y por
razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su
inoportunidad. Consideraba que la ciencia jurdica alemana no haba sido
elaborada en grado suficiente como para proceder a una codificacin, no tena
vocacin ni estaba a la altura de semejante empresa. El derecho es el espritu
del pueblo, y el espritu del pueblo alemn no estaba maduro para darse un
Cdigo que no fuera una mera, daina e infructuosa imposicin artificial.
Retrata en varias pginas lo que ocurri en Francia, donde se dict un Cdigo
merced a un trabajo apresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y adems
empobreci la ciencia jurdica limitndola a comentarios del texto. Propuso por
eso que en lugar de ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Cdigo
las energas deban enfocarse hacia la construccin del sistema cientfico del
derecho romano vigente en Alemania, cosa que no se haba hecho an, y que
ms adelante poda sentar bases que hagan oportuna alguna codificacin. En
cuanto a razones ms de fondo contra la codificacin, anota en otros pasajes el
peligro de que signifique un endurecimiento del derecho y un obstculo a su
permanente desarrollo y evolucin. Sintetizando sus desarrollos, el mismo
Savigny escribi que:
".no estamos para nada preparados para hacer un cdigo semejante, la vida
cientfica del derecho sufrira una decadencia y semejante cdigo para su
aplicacin debera rodearse de una impenetrable secuela de usos judiciales o
doctrina judicial, llmesela como se quiera, que al final ser la que
verdaderamente predominar.".

Luego conjuntamente con Eichhorn (1781-1854), y Goschen (1778-1837),

publican la revista de ciencia histrica del derecho, Thibaut insista sobre las
deficiencias del Derecho privado tradicional y propugnaba una codificacin
unitaria porrazotes polticas Savigny, pensaba distinto.
Savigny, se opone a Thibaut, quien defendi las necesidades de un cdigo
adecuado de espritu alemn para solucionar la contradiccin entre las leyes y
no la aplicacin extensiva del cdigo austriaco; y la codificacin, por considerar
que petrificaba el derecho, un obstculo para su desenvolvimiento
Segn Thibaut la manera de entender el derecho supone que la Teora jurdica
procede lgicamente y que al igual que la geometra, la ciencia jurdica no
depende de los hechos sino de la razn. Por el contrario, la escuela Histrica
del Derecho parte del supuesto de que el derecho no es algo que se construya
nicamente apelando a la razn. Para los representantes de esta postura, el
derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al lenguaje. De acuerdo con
el historicismo, no tiene mucho sentido reducir el derecho a unos principios
generales con aspiraciones de aplicacin universal; cada grupo humano, es
decir cada sociedad, produce histricamente el derecho que necesita. De este
modo, el derecho es una de las muchas manifestaciones culturales de una
sociedad. Desde este punto de vista, el derecho no es algo que proviene
nicamente de las mentes de los juristas. Por supuesto, conviene resaltar que
el derecho en la poca moderna se convierte en una funcin social diferenciada
de otras manifestaciones de la cultura.
Es importante resaltar esto porque en comunidades primitivas, de nuevo, el
derecho no se diferencia de los aspectos religiosos y polticos de la vida social.
[2]
Una cuestin relacionada con este punto es que en la modernidad el aumento
de la complejidad social es lo que permite la consolidacin de lo jurdico como
un campo de interaccin social diferenciado.
La necesidad de codificacin puede interpretarse tambin como una expresin
de la burocratizacin. Sin embargo, la creacin de una burocracia no es algo
fcil. Para poder formar un burcrata es necesaria la Institucionalizacin de un
proceso educativo cuya principal caracterstica es, en cierta medida, la
estandarizacin. As, la estandarizacin en la instruccin podra ser vista como
precondicin para el surgimiento de una burocracia.
En el caso especifico del derecho, Thibaut demanda la creacin de un cdigo
que permita a abogados y jueces una cierta homogeneidad en la aplicacin de
la ley a lo largo y ancho de la confederacin de Estados alemanes. De acuerdo
con Thibaut, dicha homogeneidad slo puede garantizarse si la educacin de
los abogados gira alrededor de un cdigo.
Desde este punto de vista, los abogados podran ejercer mejor su oficio si hay
un cdigo comn; este cdigo no slo facilitara la aplicacin de la ley sino que
permitira dedicar una porcin importante del tiempo de formacin en las
escuelas de derecho al desarrollo de habilidades y tcnicas jurdicas tales como

la retrica y la argumentacin. En la siguiente cita se pueden hallar algunas

referencias con respecto a lo que Thibaut considera una formacin jurdica
adecuada y su relacin con la formulacin de un cdigo.
...Un sencillo cdigo nacional de este tipo contribuir a tambin a fortalecer ese
sentido prctico, tan importante de nuestros estudiantes. Ahora todo se reduce
a aprender de memoria innumerables leyes, definiciones, distinciones y
noticias histricas embrolladas. El buen hablar, la destreza en el ataque y la
defensa, la formacin del talento apropiado para encauzar bien desde el
principio una causa jurdica, el arte de tratar con cautela los negocios, la
agudeza y la elasticidad dialctica, todo esto se halla actualmente descuidado,
y ningn hartazgo erudito puede resolver ninguna de estas necesidades.
(Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general
para Alemania").
Con respecto a la erudicin de los abogados Thibaut plantea, con cierta irona,
que el estudio y la interpretacin del derecho romano no es muy til para la
prctica jurdica de la Alemania de principios del siglo XIX.
De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el derecho romano en la
medida en que sus principios no se hacen muy explcitos en los documentos
disponibles. Adems, no sobra decirlo, no hay una documentacin histrica
completa. Si el derecho romano ha sido til en algn sentido es para aumentar
los conocimientos en filologa e historia de Roma. Thibaut critica la enseanza
del derecho romano y afirma que este derecho es muy difcil de aplicar en la
medida en que la experiencia romana no se encuentra al alcance de la
experiencia moderna.
Por esta razn, parece ser muy poco prctico organizar el derecho moderno
alemn a partir del derecho clsico romano. En esa medida, sera razonable
pensar que la erudicin con respecto al derecho romano antiguo no es algo
necesario para un correcta formacin jurdica. En esa misma lnea de
argumentacin, poco sentido tiene construir un cdigo utilizando trozos de la
experiencia de los romanos. De ste modo, parecera razonable exigir menos
erudicin y ms herramientas prcticas. Si el derecho tiene algn sentido, no
es precisamente cuando reposa en los libros sino cuando las personas lo usan.
Refirindose a los textos jurdicos romanos recuperados y a la necesidad de un
derecho vivo, Thibaut afirma: cuales tenan que hacer fcilmente
comprensibles a los romanos mucho de lo que para nosotros constituye un
enigma..".
... Pero a los sbditos nada les importa que se conserven a salvo las buenas
ideas en obras impresas, sino que el Derecho se aloje vivo en la mente de los
jueces y los abogados.
"Toda la compilacin es demasiado oscura. Est elaborada demasiado a la
ligera, y siempre nos faltar la verdadera clave para entender la misma. Ello se
debe a que no poseemos las ideas del pueblo romano, las

Instaurar una burocracia facilita la lucha del Estado moderno con las formas
"tradicionales" de dominacin. Las formas tradicionales de dominacin son
aquellas centradas en la trasmisin de costumbres.
El problema de la codificacin no es slo la dispersin de normas. Lo que
preocupa al Estado son aquellas normas que contradicen la dominacin estatal;
no importa si stas tienen un carcter formal o Informal.
De esta manera, el Estado en proceso de consolidacin se enfrenta tanto a las
normas de otros seores que aspiran a convertirse en poder central, como a las
tradiciones y costumbres de comunidades pequeas en las que operan
regulaciones consuetudinarias.
Por lo tanto, las normas que provienen de la tradicin pueden ser vistas como
competencia para el despliegue de la dominacin del Estado. Cuando el Estado
se encuentra con las tradiciones se ve obligado a negociar con ellas; sin
embargo, dichas negociaciones no suelen darse en igualdad de condiciones
dado que el Estado, en la medida en que cuenta con el monopolio de la fuerza,
puede cooptar dichas formas de dominacin o acabarlas. En resumen, podra
decirse que el Estado moderno en su proceso de consolidacin suele mantener
una tensa relacin con aquello que se suele caracterizar como "tradiciones y
costumbres". En otras palabras, y siguiendo la misma idea, la racionalizacin
burocrtica no suele tener buenas relaciones con la tradicin. Esto es tambin
visible en el mbito jurdico. Al respecto Thibaut, como buen moderno, no duda
en acusar de irracional algunos elementos de la tradicin cultural alemana en
lo que respecta a su impacto sobre la vida jurdica. La siguiente cita muestra la
respuesta de Thibaut a la objecin de la importancia de las "tradiciones". En
esta cita se puede observar la descalificacin que un racionalista hace de lo
"tradicional":
Una segunda objecin, principal,... tomar como fundamento la santidad de lo
tradicional. Es preciso evitar, en la medida de lo posible, todas las
subversiones; honrar lo existente, porque es familiar al ciudadano y, por tanto,
se ha hecho valioso; e incluso tratar con indulgencia los prejuicios reconocidos
del ciudadano, ya que est fuera del poder humano superarlos por completo!
As se dir desde muchas direcciones y, en general, yo no puedo discutir tales
opiniones; pero s afirmo que actualmente son poco o nada procedentes, y que
las ms de las veces suelen encubrir, bajo esa sabidura jurdica patriarcal,
mucha imprudencia y sinrazn (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la
necesidad de un derecho civil general para Alemania").
Al respecto de esta cita vale la pena sealar el hecho de que es en la
modernidad en donde aparece por primera vez la distincin entre lo
"tradicional" y lo "moderno". Conviene tener en cuenta que normalmente los
modernos denominan "tradicional" a todas aquellas costumbres que quieren
erradicar.
En especial, los modernos suelen calificar de "tradicional" aquellas costumbres
que dificultan la expansin de la racionalidad burocrtica. En caso especfico

que nos concierne, se denomina tradicional todas aquellas costumbres que

oponen resistencia a la consolidacin de un derecho formal e impersonal.
El texto de Thibaut es en ese sentido un fiel representante de la modernidad, o
de lo que algunos prefieren denominar, el sueo de la razn.
Savigny, en su juventud, la materia del Derecho estaba constituida slo por la
ley positiva, por lo que en consecuencia, reconoci a la Ley como fuente del
Derecho, o Bien expres que la legislacin transcurre en el tiempo y que esto
conduce a la historia del derecho, que se relaciona estrechamente con la
historia del estado. As limit la labor del juez a la reconstruccin del
pensamiento (claro u oscuro), expresado en la ley en cuanto fuera conocible en
ella misma; el juez solo deba atender a lo que de hecho el legislador haba
expuesto, a lo que haba hallado a las palabras de la ley segn el sentido
lgico, el gramatical y el que se infera de la conexin sistemtica de esas
normas existentes en el tiempo.
En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viaje de tal forma que lleg
a reconocer la interpretacin extensiva o restrictiva de las normas que en su
etapa de Metodologa Jurdica, haba rechazado, llegando incluso ha decir que
se infiltre un error en el sistema: la de una operacin formal, accidental,
cuando el sistema debe completarse por la mera forma o cuando es muy
amplio y se debe quitar algo.".
Afirm, entonces, que la ley era resultado del pasado de la nacin, disposicin
que con el tiempo deba ser examinada rejuvenecida y mantenida como ha
consecuencia de una necesidad interna de la regulacin social, en la que
evidencia prevalece la historicidad en sus concepciones.
Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando afirm, que la Ley no
era la nica fuente originaria del Derecho, sino que exista adems la
conviccin jurdica popular, el espritu de pueblo, de quien emergan las
normas del Derecho y de donde deban formularse la instituciones jurdicas y
regular las relaciones sociales que ante s se presentaban. Este Derecho del
cual se habla no se realiza mediante deducciones lgicas sino mediante la
percepcin sensorial y la contemplacin inmediata de los modos de
comportamientos concretos. En consecuencia, la anterior formulacin conduce
a un reconocimiento del Derecho Consuetudinario, como fuente formal y nueva
formulacin acerca de la interpretacin del Derecho y de su funcin en la
asuncin de las nuevas conductas expresivas de las nuevas normas, como la
integracin de lagunas en el derecho.
En tales casos debe el intrprete reconstruir la idea inherente a la ley,
trasladndose mentalmente al puesto del legislador y repetir superficialmente
sus actividades o en caso de que surja una nueva cuestin jurdica particular
remite a la contemplacin del instituto y de ah proceder a una nueva creacin.
En reaccin contra el racionalismo, y desde posiciones histricas, Savigny,
admite el carcter general del Derecho, pero se bas en la posibilidad de
deducir lo general desde los pasos particulares, a partir de la nocin del

Derecho como resultado de una sucesin de hechos histricos sin fundamento

volitivo particular.
Su propuesta fue clara, ningn estudio de la Ciencia del Derecho podra
hacerse por separado o con empleo de uno slo de los mtodos existentes,
pues cada uno fundamenta una elaboracin peculiar de la Ciencia del Derecho:
la elaboracin histrica debe tomar el sistema de conjunto e imaginarlo
progresivo, como historia, de la jurisprudencia en conjunto; el sistemtico ha
de ocuparse de verlo diverso en la unin, de la evolucin de los conceptos y
exponer las normas segn su conexin interna, y slo as podra cumplirse el
objetivo en la ciencia jurdica que no es otro que presentar histricamente las
funciones legislativas.
Savigny, vincula con las ideas de Heder, sobre el pueblo y el organismo a que
dan origen a la concepcin romntica del pueblo y nacin.
La Escuela histrica
La escuela histrica del Derecho surge en Alemania, es de carcter nacional y
popular, polticamente vinculada a la Restauracin. La historia no es el
progreso sino tradicin; la funcin del anlisis histrico es justificar el presente
desde el pasado. La escuela histrica admite que la materia del Derecho est
dado por todo el pasado de la nacin; pero no de una manera arbitraria y de tal
modo que pudiera ser sta o la otra accidentalmente, sino como procediendo
de la ntima esencia de la nacin misma y de su historia. Despus cada tiempo
deber encaminar su actividad de examinar, rejuvenecer y mantener fresca
esta materia nacida por obra de una necesidad interna. Se diferencia de las
dems escuelas no histricas porque no, admite que el Derecho puede ser
creado en cada momento por el arbitrio de las personas investidas del poder
legislativo, con completa independencia del Derecho de los tiempos pasados y
solamente segn sus convicciones, tal como las produce el presente momento
histrico. As esta escuela no puede explicar el que alguna ocasin no sea todo
el Derecho introducido completamente nuevo y diverso del presente, sino
porque el legislador fue perezoso en el recto ejercicio de su cargo y tuvo, por
tanto necesidad de conversar, aunque con carcter de interinidad, como
verdaderas para el presente, las opiniones jurdicas del momento anterior.
Cualquiera que desee ensayar la aplicacin de estos principios a caso
particulares, se apercibir de cuan honda es la oposicin entre las dos
escuelas. La Cuestin del poder legislativo, judicial y especialmente la forma
cientfica de tratar el derecho, todo tiene un fundamento distinto segn una u
otra concepcin.
Gustavo Hugo (1768-1834) sent los primeros principios de esta escuela, pero
su autntico fundador es Federico Carlos Von Savigny (1779-1861), adems de
Jorge Federico Von Puchta (1798-1846), Eichhorn, Grimm, Ranke, Bachofen,
Stahl, Beseler. Savigny, la principal fuente de inspiracin para todos ellos
fueron los grandes franceses e ingleses del siglo XVIII, como Montesquieu,
Voltaire, Hume y Burke, y en parte en la filosofa alemana contempornea,
especialmente de Schelling.

Para Montesquieu (1689-1755), en 1748 escribi El espritu de las leyes. Las

leyes no son ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas ms o menos
ingeniosas, sino son les rapports ncessaires, qui drivent de la nature des
choses. Naturaleza que debe buscarse en las condiciones fsicas de toda vida,
en el clima y en la calidad de la tierra y en sus manifestaciones humanas, en el
rgimen econmico, densidad de la poblacin, bienestar, rgimen de gobierno,
organizacin militar, religin, costumbres y espritu del pueblo. A su vez, el
Derecho repercute sobre todos estos factores.
Savigny, de todos estos factores sealados por Montesquieu, adopt solamente
el espritu del pueblo. Todo el Derecho emana de este espritu, a la manera del
Derecho consuetudinario. El desarrollo del Derechoes una sucesin constante
de cambios exentos de finalidad y de sentido. Esto se debi, como seala
Radbruch, a la ciega repudiacin del Derecho natural, con el que se rechazaba,
al mismo tiempo, a la filosofa del Derecho. Se cay nuevamente en el
formalismo.
Para Savigny La escuela histrica es la negacin del Derecho natural y la
afirmacin del positivismo jurdico al entender el Derecho como un producto
histrico y social. El objeto de la ciencia del Derecho es el Derecho positivo
realmente existente. El Derecho es una parte del organismo social, "no tiene
existencia por s, su ser es ms bien la vida del ser humano, contemplada
desde un lado especial", por lo que slo puede comprenderse en relacin con
los dems elementos del organismo social.
La escuela histrica se desdobl en dos corrientes: la de los romanistas y la de
los germanistas.
a) Los romanistas; concentraron toda investigacin en el Corpus iuris civiles; se
esforzaron por restituir el Derecho romano a su fase antigua (purismo).
b) Los germanistas; en el texto de las leges barbarorum y en el de los libros de
Derecho consuetudinario, en la medida en que se hallaba formulado y era
asequible al mtodo filolgico; se esforzaron por restituir el Derecho germnico
a su fase medieval. "Tales frmulas eran vistas ahora menos con ojos de
juristas que con ojos de historiador, lo que era tambin otro de los frutos del
romanticismo, empeado en concebir toda ciencia, cualquiera que ella fuese,
como una ciencia histrica".
La actividad jurdica es considerada puramente cognoscitiva con exclusin de
todo lo que fuese valoracin y voluntad y se rechaza por arbitraria toda ley que
no se limitase a definir los derechos, sino que entrase a modificarlos.
4.1 LAS CONSECUENCIAS PRCTICAS DE LA ESCUELA HISTRICA
Las consecuencias prcticas de las Escuela Histrica, fueron las siguientes:
Aversin contra la legislacin, sobre todo los cdigos y predileccin por el
derecho consuetudinario, no como la mejor forma tcnica de legislacin al
servicio de la seguridad jurdica sino como el mejor medio de conocer lo que
jurdicamente quera el espritu popular, de tal modo que la prctica no daba la

fundamentacin sino slo la fijacin del derecho o sea de la conciencia jurdica;

el derecho mismo naca al principio de la costumbre y no al final de ella.
Insistencia especial en la investigacin histrica del derecho dado, no tanto en
inters prctico de la aplicacin del derecho como en el deseo de conocer
mejor el objeto mismo de la investigacin o sea el carcter del espritu popular.
Negacin de la posibilidad de una crtica objetiva del derecho positivo a la luz
de la idea directriz de la justicia. Slo puede investigarse si un derecho
tcnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espritu popular;
en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo
del espritu popular.
4.2.- ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO:
Por escuela histrica del derecho se entiende una forma especial de filosofa
del derecho que naci a principios del siglo XIX en relacin con una tendencia
general de aquella poca: el romanticismo. Especialmente Federico Carlos von
Savigny (1779 - 1861) y Puchta (1798 - 1846).
"..La caracterstica esencial del pensamiento romntico es la creencia en los
espritus. Al lado de los hombres hay espritus que influyen en su destino, ya
favorecindolo ya dandolo. Esta creencia en los espritus la transpuso el
romanticismo al pueblo. Su postulado fundamental es que, as como los
hombres son seres dotados de alma, tambin tienen alma los pueblos;
fenmeno psquico que no ha sido estudiado cientficamente, pero que se
manifiesta en la experiencia en forma de ciertas convicciones en cuestiones
determinadas, que son comunes a todos los miembros de una comunidad.
Cuando esta conviccin se refiere al derecho, entonces ella misma es el
derecho. Al legislador slo le queda dar forma a este derecho ya existente".
Parte del principio de que el pueblo es una cosa corprea con un alma propia.
Segn ello Gierke afirma, en su Esencia de las comunidades humanas (1902)
que estas son unidades reales corpreo - anmicas. Esto es insostenible desde
ambos puntos de vista.
Una comunidad jurdica no es un cuerpo en el espacio. El concepto de una
comunidad jurdica de hombres no puede fundarse en el atributo de la
extensin en tres dimensiones. Conceptualmente es, al contrario, una
comunidad de fines. En esto y no en su supuesta existencia como ente
corpreo est su caracterstica esencial.
No puede decirse otra cosa de la representacin de individualidades colectivas
como seres vivos y animados. Con ello se transferir al pueblo la
representacin de la conciencia individual. Tal transportacin es
cientficamente aceptable slo cuando sin ella no puede concebirse el otro
objeto. Esto sucede con la representacin de las individualidades humanas,
pero no con la del pueblo. Este es el conjunto de hombres jurdicamente
ligados de un modo concreto y total. sin que implique necesariamente el
atributo condicionante de una psiquis propia.

El postulado de un alma popular, como ser existente y permanente no es slo

mtico sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el derecho en la
experiencia histrica, a su vez ha de ser efecto de otra causa y por lo tanto,
como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo, debera representar
un fenmeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela
histrica.
El alma popular no debe confundirse con las caractersticas nacionales o sean
las caractersticas individuales relativamente uniformes que se pueden
observar en ciertos grupos humanos.
El concepto de nacin aparece en una convivencia orgnica que deriva en
general de una misma procedencia u origen. Se completa por la solidaridad
consciente que se presenta con ms o menos vigor segn el lugar y el tiempo.
De ah surge una cierta concordancia de la vida y la accin. Las caractersticas
nacionales de un pueblo varan con el tiempo aun cuando algunas de ellas
resistan largamente su influencia. Tambin se entrecruzan constantemente con
influencias internacionales si bien acostumbran a predominar sobre ellas.
La justificacin terica del pensamiento nacional deriva de la necesidad de la
existencia de rdenes distintos que en realidad slo se manifiestan por el
derecho. Los hombres viven ineludiblemente en crculos concntricos. La idea
del llamado cosmopolitismo en el sentido de una reglamentacin jurdica sin
rdenes distintos es una quimera. Slo el concento y la idea del derecho como
modos formales normativos de la voluntad tienen importancia general e
incondicional para todos los hombres. En tal carcter son de aplicacin y
observancia en los grupos concretos de convivencia humana. Pero a la esencia
del pensamiento jurdico corresponde la categora de la soberana. Esta es la
directriz lgica de una voluntad jurdica que lleva en s el fin de su destino. Esta
directriz lgica slo tiene aplicacin prctica en los diversos rdenes jurdicos
ya que sin estos no se comprende el concepto del derecho. Slo dentro del
marco de esta condicin es admisible una unin internacional para fines
concretos. Ella ha de respetar la soberana de cada comunidad nacional lo
mismo que las obligaciones jurdicas del individuo humano han de respetar su
rango de fin en si. Tericamente no se justifica que una nacin, buscando la
paz a todo precio, renuncie a su autodeterminacin."
El trmino "Historische Schule", designa una corriente de las ideas en el campo
de Derecho, que surge con unos escritos programticos en los aos 1814 y
1815, y luego da lugar a la "Escuela Histrica del Derecho" Asimismo un tipo de
planteamiento mitolgico para las "Ciencias del Espritu", y posee un programa
cientfico y de Derecho poltico orientado por las ideas de la Roma clsica y del
Derecho germano antiguo.
Por escuela histrica del Derecho se entiende una forma especial de filosofa
del Derecho que naci a principios del siglo XIX en relacin con una tendencia
general de aquella poca: el romanticismo especialmente, Gustavo Hugo
(1764-1844), Carlos Federico Von Savigny (1773-1861), y Georg Friedrich

Puchta (1798-1846), aun cuando ste ltimo fundara luego la escuela

jurisprudencia de conceptos.
Surge al comenzar el siglo XIX como una reaccin contra los excesos del
racionalismo metafsico ius naturalista consagrado por el iluminismo y por el
"mos geometricus iura docendi" de la escuela de Leibnitz Puffendorf Wolff
Nettrlbladt, como una reafirmacin del espritu nacional de los pueblos y,
concretamente, de las tradiciones ancestrales y del espritu verncular alemn.
"... El derecho jusnatural en esencia constituye la propia inspiracin divina en la
moral del hombre para hacer o seguir el derecho. Es as como las agrupaciones
sociales distinguen entre las reglas de derecho, reglas de la moral y reglas de
uso urbano. Para la civilizacin de occidente el derecho natural tambin se
conoce con el nombre de iusnaturalismo o Ius Naturale.
Toda persona adquiere el derecho natural al nacer, que son los derechos
propios de un ser humano que vive en una sociedad jurdicamente organizada.
Los Derechos Humanos son:
Universales
Inalienables
Incondicionales
El iusnaturalismo (del latn ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una
corriente de la filosofa del Derecho que afirma que al menos una parte de las
normas convencionales del Derecho y la moral estn asentadas en principios
universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho
natural. El origen de los principios del derecho natural, dependiendo del autor,
es dado por Dios, la Naturaleza o la Razn.
Ulpiano equivocadamente define como: "quos natura omnia animalia docuit" es
decir, "aquel que la naturaleza ensea a todos los animales".
Es con Celso que nos encontraremos con un concepto de Derecho Natural
acertado, cuando nos dice: "el derecho es el arte de lo bueno y equitativo"
Para los Iusnaturalistas, las normas que contravengan estos principios son
injustas y carecen de imperatividad legal, an cuando hayan sido promulgadas
por la autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles.
Tradicionalmente el iusnaturalismo se ha contrapuesto al iuspositivismo, pues
desde ste la validez de norma jurdica es independiente de su valor moral.
En la actualidad, no obstante, la mayora de las teoras jurdicas son teoras
eclcticas. Pocos autores se cien a los extremos de cada una de ellas.
El iusnaturalismo puede contraponerse tambin al llamado contractualismo o
convencionalismo. El Derecho natural es un modelo epistemolgico de la
filosofa del derecho que abarca desde la filosofa griega hasta la racionalista
(derecho natural clsico), del racionalismo al iuspositivismo (derecho natural
neoclsico) y del iuspositivismo, a comienzos del siglo XIX, hasta la actualidad.

Hubo un gran momento en que el derecho natural se enfrent contra el

consuetudinarismo, en la contienda entre fray Bartolom de las Casas y Juan
Gins de Seplveda por el derecho a sojuzgar a los indios; posteriormente
Hugo Grocio, Heinecio y Pufendorf defendieron el iusnaturalismo, y el conflicto
reverdeci con el enfrentamiento entre el consuetudinarista Edmund Burke y el
iusnaturalista Thomas Paine con motivo de la Revolucin Francesa. La primaca
del derecho natural se vio seriamente afectada cuando el positivismo jurdico
entra en las universidades europeas, entre otras razones por el gran auge de
los modelos cientficos y mecanicistas como la teora pura del Derecho de Hans
Kelsen. Remonta su influencia tras la Segunda Guerra Mundial, dado el
cuestionamiento de los totalitarismos basados en la obediencia del ciudadano y
el desprecio al Derecho internacional pblico.
El Derecho natural es de carcter metafsico, es decir, en l el derecho se
contempla como algo lgico e invariable. Slo se tiene en cuenta lo que el
derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias
regulaciones establezcan en el espacio y en el tiempo. As, segn esta escuela,
lo que el derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador (que es lo
importante para el positivismo), sino que su autntico carcter se oculta tras la
realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del derecho, pues, slo podemos
acceder mediante una razn exenta de provincianismos ideolgicos. Los
iusnaturalistas aslan al derecho de este mundo y lo colocan en otro de
carcter perfecto, puesto que la virtualidad efectiva del derecho se opone a la
arbitrariedad humana. El Derecho natural capta la dimensin profunda del
derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemolgico el derecho "es"
lo que "debe ser", ser y valor se igualan.
Recordemos que la axiologa estudia el valor y la ontologa el ser, y que los
grandes metafsicos han igualado la axiologa y la ontologa. Para Platn existe
el mundo de lo inteligible y el mundo de lo sensible, o sea, el mundo de las
ideas (la ciencia) y el de las realidades captadas por los sentidos (la opinin).
La nica realidad matematizable es la idea, mientras que lo que observamos a
simple vista slo se incluye en el ser en la medida en que participa en la idea.
Aristteles prescinde de las ideas e introduce el trmino naturaleza. Por otro
lado, no hay dos mundos, sino uno solo en el cual la realidad de un ente es
ste plenamente constituido. Para explicarlo Aristteles introduce el trmino
entelequia, que representa el punto final en el devenir de un ser, momento en
cual el ser expresa su perfeccin: as, la entelequia de la semilla es el rbol.
Como puede observarse, tanto en Platn como en Aristteles el ser y el valor
se complican, el ser slo alcanza su plenitud cuando es perfecto, sea la
perfeccin una idea o un entelequia.
Antonio Truyol, habla de iusnaturalismo platnico-aristotlico, iusnaturalismo
estoico, iusnaturalismo teolgico, iusnaturalismo racionalista, iusnaturalismo
individualista, iusnaturalismo del idealismo alemn, iusnaturalismo metafsico
historicista, iusnaturalismo neokantiano y iusnaturalismo axiolgico".
La escuela histrica adems surge como una reaccin contra el
afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espritu

consagrado en el movimiento denominado STURM UND DRANG tempestad de

pasiones y pujanza, corriente que se revela contra el iluminismo conforme se
expresaba en la escuela del mos geometricus, pero tambin se alza contra las
reglas ticas de la burguesa.
Los representantes del STURM UND DRANG anhelan aniquilar las tablas
tradicionales de valor y exigir como nico ideal las exigencias de la justicia del
caso aislado. El fundador del movimiento es Johan Georg HAMANN llamado el
MAGO DEL NORTE a semejanza de NIETZSCHE, que QUEMA CUANDO TOCA,
CONVIRTIENDOLE EN CENIZAS, pero el verdadero jefe del STURM UND DRANG
es HERDER, discpulo de HAMANN, seguido por SCHLLING y NOVALIS, y el
inmortal autor de WILHELM MEISTERS LEHRJAHRE (AOS DE APRENDIZAJE DE
WILHELM MEISTER) de GOTZ VON BERLICHINGEN y de "WERTHER".
Entre 1770-1790, surgi un movimiento literario que se llam: " Sturm und
Drang": significa, Tormenta e impulso es el movimiento que reacciona en
Alemania contra el racionalismo y el clasismo.
El antecedente ms inmediato del movimiento del romanticismo en la literatura
europea, surge en Alemania y casi simultneamente en Francia, hacia fines del
Siglo XVIII.
En el Siglo XVII, la Guerra de los Treinta Aos y su culminacin en la Paz de
Westfalia (1618-1648) habilit la introduccin del barroco, con fuerte influencia
francesa.
A mediados del Siglo XVIII, sin que an existiera una unidad poltica, la
economa Alemania haba florecido; pero faltaba en alemana un desarrollo
cultural en lo literario. Pero el florecimiento econmico, dio lugar al surgimiento
de algunos centros urbanos de gran empuje cultural, como Frankfurt, Leipzig y
Weimar.
As surgi una corriente cultural nacionalista, con acento en el
perfeccionamiento del idioma alemn, al que se procuraba depurar de palabras
de origen latino o francs.
La Ilustracin, que tuvo gran influencia en Alemania, donde un grupo muy
importante de personalidades, poetas, pensadores, ensayistas, hicieron
destacar la cultura alemana como centro de la cultura europea.
Al finalizar el Siglo, a pesar del atractivo que para muchos escritores y
pensadores alemanes segua presentando la obra de los enciclopedistas
franceses - especialmente Corneille y Voltaire - as como la de Jean Jacques
Rousseau, surgi una fuerte inclinacin hacia Shakespeare. Claro ejemplo de
esta tendencia es Christoph Martin Wieland, (1733-1813), que a la vez fue
autor de la novela "Agathon" inspirada en la antigedad griega y romana,
tambin tradujo las obras de Shakespeare y escribi una epopeya en verso,
"Oberon", de ambiente medieval legendario, que constituye un claro
antecedente del romanticismo.

En 1776, se public en Alemania una comedia de que es autor Maximilian

Klinger (1752-1831), cuyo nombre en alemn, "Sturm und Drang" termin
asignndose a un movimiento literario surgido entre los aos 1770 y 1785,
cuyos cultores, siguiendo las ideas de Johann Gottfried Herder (1744-1803), se
nuclearon en torno al escritor alemn Johann Wolfgang Goethe (1749-1832).
Johan Gottfried Herder, que era un pastor luterano, filsofo e historiador,
postul la poesa de arraigo popular como el modelo al que deba tender la
literatura alemana, ensalzando el valor de la creatividad e invocando el genio
de la nacin alemana. Fueron representantes tpicos de esta corriente, Heinrich
Vilhel von Gerstenderg (1737-1823), Jakob Michael Reinhild Lenz (1751-1792) y
Friederich Maximilian von Linger (1752-1831), creadores de una poesa
tormentosa, plena de inclinacin a lo terrorfico, plena de apasionamiento y an
de rasgos psiquicamente patolgigos, al punto de que alguno de ellos termin
sus das en total locura. Wilhelm Heinse (1746 1803) dedic sus principales
obras a exaltar el goce del cuerpo y los instintos. Se fund en Gotinga una
asociacin de poetas alemanes, llamada la Federacin del Hain, que realizaba
extravagantes ceremoniales danzando en torno a un roble en las noches de
luna.
Otro autor que debe mencionarse entre los antecedentes germnicos del
romanticismo, es Gotthold Ephraim Lessing (1729-1781), quien en cierta forma
fue el fundador de la crtica literaria; efectuando un anlisis riguramente
racional y crtico de las obras literarias, fustigando el afrancesamiento, sobre
todo del teatro, as como el dogmatismo de los luteranos.
Un elemento muy presente en estas corrientes literarias, con fuerte influencia
de ndole religiosa vinculada al luteranismo, fue la exaltacin del individuo;
cuya independencia en cuanto a la fe religiosa frente a la presin del
dogmatismo, constituy uno de los temas recurrentes. Al mismo tiempo que el
individualismo y la afirmacin de la libertad esencial de su espritu, surgi una
exaltacin del sentimiento como algo superior a la razn, como sintetizara
Rousseau en su frase "Siento antes de pensar".
As surgen en 1770-1827. Beethoven. Compositor alemn. En 1771-1773.
Fragonard pinta la serie de cuadros Los progresos del amor.
El Sturm und Drang, fue revolucionario en cuanto al hincapi que hace en la
subjetividad personal y en el malestar del hombre en la sociedad
contempornea, encorsetado por las diferencias sociales y las hipocresas
morales; estableci firmemente a autores alemanes como lderes culturales en
Europa en un tiempo en el que muchos consideraban que Francia era el centro
del desarrollo literario.
El movimiento tambin se distingui por la intensidad con la que desarroll el
tema del genio de la juventud en contra de los estndares aceptados y por su
entusiasmo por la naturaleza. La gran figura de este movimiento fue Goethe,
quien escribi su primer drama importante, "Gtz von Berlichingen" (1773), y
su novela ms representativa de esta corriente, Die Leiden des jungen
Werthers, "Las desventuras del joven Werther" (1774). Otros escritores de

importancia fueron Klopstock, Jakob Michael Reinhold Lenz, quien compuso los
clebres dramas El preceptor (1774) y Los soldados (1776); Heinrich Leopold
Wagner, autor del drama La infanticida (1776), fallecido prematuramente, y
Friedrich Mller. La ltima figura importante fue Schiller, cuya Die Ruber y
otras obras tempranas fueron tambin un preludio del Romanticismo.
Con GOETHE se reafirma el hallazgo de lo espontneo como organismo
histrico. Pero con la msica de Beethoven, de Brahms, de Liszt, de Chopin, de
Schumann y Tschaikowsky, se consagra el romanticismo que tambin triunfa
con la poesa de Holderlin y de Schiller, y con la pera de Wagner.
Con estos antecedentes, el Derecho tambin tena que alinearse con estas
nuevas corrientes del espritu. Este fenmeno se da con los trabajos de
GUSTAVO HUGO, SAVIGNY y PUCHTA.
4.3 GUSTAVO HUGO; (1764 1840)
Es el precursor del historicismo jurdico, sus principales obras fueron "Tratado
de Derecho Natural", "Enciclopedia Jurdica e Instituciones de Derecho
Romano". Manual del Derecho natural como una filosofa del Derecho positivo y
Son las leyes las nicas fuentes de reglas jurdicas? En la primera sostiene
que el Derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa: en la costumbre
y en el Derecho pretoriano en Roma y en el common lazo en Inglaterra.
En la segunda sostiene qu as como el lenguaje no ha sido creado por Dios, ni
por los hombres de mutuo acuerdo, sino que se ha transformado a travs de
siglos y siglos, as tambin la costumbre y el Derecho se han producido y
desenvuelto gradualmente sin la intervencin de Dios o pacto entre los
hombres. Las necesidades y usos de los pueblos son las verdaderas causas del
desarrollo del Derecho. Este es un producto de la historia. Para l Derecho
evoluciona, conjuntamente, con el lenguaje, e igual que ste, el Derecho se va
formando de por s, independientemente de toda influencia, sin la influencia de
otros elementos y sin la necesidad de las rdenes de nadie. En resumen, la
doctrina de Hugose reduce a sostener que todo lo existente es legal; y en
consecuencia, los hbitos que se van formando en los pueblos, las costumbres
que van radicndose, las tradiciones que se han afirmado, las instituciones que
se mantienen, son legales, porque as se han afirmado histricamente.
4.4 VIDA Y OBRA DE CARLOS FEDERICO VON SAVIGNY:
4.4. 1.- Contexto Histrico Cultural: Prusia era uno de los reinos ms poderosos
de Europa al momento de nacer Savigny en 1779, gobernado todava por
Federico II, el Grande, quien ocup el trono (1740-1786). Fue sucedido por su
sobrino Federico Guillermo II (1786-1797), y despus ascendi al trono el hijo
de este ltimo, Federico Guillermo III (1797-1840), quien luch en contra y fue
vencido por Napolen en las batallas de Jena y de Auerstadt.
Despus de un armisticio, el rey cedi posiciones importantes de su territorio,
adems de pagar una indemnizacin monetaria.

Bajo su reinado se fund la Universidad de Berln en 1809, considerada como

una de las mejores de su tiempo e inici sus actividades al ao siguiente en
1810.
Como resultado del Congreso de Viena (1814 - 1815), Prusia recuper algunos
de los territorios perdidos, adems pas a formar parte de la Confederacin
Alemana. En 1840 subi al poder Federico Guillermo IV, quien gobern hasta
1859, se le conoci como "el romntico en el trono", y aunque bien dotado, no
se distingui como un buen gobernante.
4.4.2.- Biografa: Savigny, proceda de una familia aristocrtica de origen
francs, de la regin de Lorena, emigrada de Alemania, por motivos religiosos,
aproximadamente 150 aos antes de su nacimiento.
Carlos Federico Von Savigny, naci el 21 de febrero de 1779, en Francfort del
Mein y muri a los 82 aos, el 25 de octubre de 1861 en la ciudad de Berln,
sus padres fueron Cristian Carlos Savigny y Enriqueta Felipa Gross.
Se cas con Cunegunda Brentano, cuya familia goz de un gran prestigio en el
ambiente cultural del momento. Su cuado Clemente fue un reconocido poeta
y novelista, amigo de Luis Achim von Arnim, recordado como compilador y
editor de canciones populares, as como escritor de cuentos cortos y casado
con Bettina Brentano, quien tuvo una amistad cercana con Goethe. Tanto
Clemente Brentano como von Arnim pertenecieron al romanticismo alemn.
De ah que el crculo familiar, social, profesional e intelectual de Savigny haya
sido del ms alto nivel, por su ascendencia, su matrimonio, tanto como por sus
propios mritos acadmicos, estudi en la Universidad de Marburgo y ejerci la
docencia en la Universidad de Berln de 1810 a 1842, de hecho fue uno de los
primeros miembros de la nobleza alemana en impartir clases en una
universidad.
Otro gran jurista alemn, ms joven, Rodolfo Von Ihering, con motivo de la
muerte de Savigny, en un artculo, se refiere a este suceso con las siguientes
palabras: "La desaparicin de la estrella ms brillante que haya podido
ostentar la jurisprudencia alemana"
Ihering, en el artculo citado hace una pequea biografa de la vida acadmica
de Savigny, desde su poca de estudiante de Derecho hasta su consagracin
como profesor de la disciplina, para referirse tambin a su gran produccin
escrita. Estudi la carrera de leyes en la universidad de Marburgo y en la
Universidad de Gotinga, en donde permaneci por corto tiempo, tuvo la
oportunidad de escuchar las conferencias de Luis Timoteo Spittler, sobre
historia universal. En Marburgo, con la defensa de una tesis sobre Derecho
penal.
"El concurso formal de los delitos" (De concursum delictorum formali), obtuvo
el grado de doctor y empez a dar clases a los 21 aos de edad. Ense
tambin en Landshut y despus, desde 1810, imparti los cursos de Derecho
Romano y prusiano en la Universidad de Berln, fundada en 1809 "El concurso
formal de los delitos" (De concursum delictorum formali).

Obtuvo el grado de doctor y empez a dar clases a los 21 aos de edad.

Ense tambin en Landshut y despus, desde 1810, imparti los cursos de
Derecho Romano y prusiano en la Universidad de Berln, fundada en 1809
cuyas puertas abrieron al ao siguiente. Fue tambin rector de esta
Universidad, a la que dedic 32 aos de su vida. Se destac como un excelente
maestro, al respecto Ihering seala: "La palabra de Savigny era serena,
moderada; se deslizaba como el ro en la llanura, trasparente, clara hasta el
fondo, sin ningn movimiento extraordinario o brusco, sin borbotear, ni
producir espuma, como sucede con el arroyo en la montaa, que arrastra al
oyente y puede transportarlo al entusiasmo".
Pablo Koschaker considera que para Savigny la Universidad "deba tener como
fin la investigacin y la enseanza: no deba ser una escuela solamente, sino
tambin lugar en donde el estudiante pudiese aprender a pensar y trabajar
cientficamente".11
Esta idea fue la base para que Savigny contribuyera a la formacin de un
ncleo de excepcionales juristas, entre otros: Hollweg, Klenze, Goschen, Blume,
Ruddorff, Keller, Arndts, Grimm, Bcking y Puchta.
El ciclo se cierra con el siglo, con representantes de la talla de Ihering y
Windscheid y tambin con la aparicin del Cdigo Civil alemn de 1899, que
como ya se haba mencionado empez a regir el 1o. de enero de 1900.
Entre los cargos pblicos que Savigny desempe a lo largo de su vida, hay
que mencionar su funcin como preceptor del heredero a la corona prusiana, la
de Ministro de Legislacin y la de consejero de la Corte de Casacin de las
provincias renanas.
Aunque algunos autores hayan visto la influencia del romanticismo en Savigny
y su Escuela, Koschaker opina que: Savigny no fue un romntico, a pesar de
haber emparentado con la familia Brentano, y a pesar de las relaciones que
mantuvo con los crculos literarios adscritos al romanticismo.
Descendiente de una rica familia, educado con rigidez en la reforma, habituado
a un alto tono de vida, su actitud espiritual, se inspira en el clasicismo, y su
temperamento repudia todo lo que signifique violencia, exageracin o
tendencia revolucionaria
4.4.3- Creacin Intelectual: Fue, sin duda, Savigny el representante ms
distinguido de la escuela histrica alemana. Adems de sus aportaciones a la
"Revista para la ciencia histrica del derecho", principal rgano de difusin de
la escuela fundada en 1809, por su profesor Gustavo Hugo Savigny escribi los
siguientes libros:
a) Derecho de la posesin, publicado en 1803. Esta obra consagr al autor
quien ese momento era todava muy joven. En ella, Savigny estudia los textos
romanos sobre la materia, tratando de buscar el verdadero sentido que los
autores le haban dado a la posesin.

b) De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho,

en 1814. En opinin de Ihering, en este escrito se puede encontrar el programa
de la escuela histrica alemana. En l, Savigny, en contra de lo manifestado
por el profesor de Heidelberg, Anton Thibaut, se muestra contrario a la
codificacin del Derecho alemn, consideraba que todava no era el momento
adecuado, an no exista la madurez jurdica necesaria para emprender esa
tarea, como tampoco exista el lenguaje jurdico correspondiente (Vase
Gorostiaga, Norberto, "Introduccin", Tres vidas ilustres... cit., nota 21, supra, p.
22).
Para Savigny, el Derecho no debera ser creado racionalmente, porque como la
lengua, las costumbres o el arte, es un fenmeno histrico, producto
espontneo del espritu del pueblo. El Derecho surge de una fuerza interior y
no del arbitrio de un legislador. El conocimiento de la historia del Derecho de
cada pueblo es tradicin indispensable para la construccin de una ciencia
sistemtica del Derecho. La primera fuente del Derecho es la costumbre, en
segundo lugar que encuentra la ley en cuanto expresin del Derecho creado
por el pueblo y ni como Derecho.
En el captulo sexto "Los tres cdigos modernos", del libro que se comenta,
Savigny se refiere al Cdigo de Napolen, a la compilacin prusiana y al cdigo
austraco.
Para Margadant la postura de Savigny no slo obedeci a argumentos
cientficos sino al sentimiento nacionalista, fortalecido por la oposicin a
Napolen que adems, fue el paladn del movimiento codificador (Vase
Margadant S., Guillermo F., Derecho romano, 18a. ed., Mxico, Esfinge, 1992, p.
88, nota 69).
Considera que los tres cuerpos legislativos, publicados en la misma poca,
apoyan su opinin en el sentido de que los tiempos no haban alcanzado la
madurez suficiente para justificar su promulgacin. Como era de esperarse,
desaprueba del Cdigo de Napolen, su opinin se puede resumir como sigue:
"En este Cdigo el influjo del elemento poltico legislativo ha predominado
sobre el elemento tcnico...".
Por lo que a la compilacin prusiana (Landrecht) se refiere, expresa que el
trabajo de los alemanes, a diferencia de los franceses, fue cuidadoso con el fin
de producir "una obra perfecta, sin que ninguna necesidad exterior la
reclamase", mientras que el Cdigo de Napolen fue realizado con gran
premura e inspirado fundamentalmente con fines polticos.
Finalmente, cuando trata lo relativo al cdigo austriaco afirma que su historia
es muy parecida a la de la compilacin prusiana, por el momento en que
surgieron y haber abreviado en las mismas fuentes. Sin embargo, crtica a los
redactores del Cdigo por haber recurrido preferentemente a los comentarista
del Derecho romano y porque al trasplantar algunas instituciones romanas a su
poca no lo hubieran hecho con un mayor cuidado.

Entre 1815 y 1831 apareci su Historia del Derecho romano en la Edad Media,
originalmente concebida en 6 volmenes, a la que Savigny aadi un sptimo
volumen, en una segunda edicin de 1851.
Escribi, entre 1840 y 1849, su "Sistema del Derecho romano actual", en seis
tomos. Es importante conocer lo que Savigny consideraba como el Derecho
romano actual, en sus propias palabras.
"...el Derecho romano actual considerado en su aplicacin particular en
Alemania, es decir, con las modificaciones que ha experimentado,
modificaciones que, contenidas todas ellas en leyes del imperio, son de poca
importancia, pues las grandes desviaciones del Derecho romano, por ejemplo,
la autoridad reconocida a todos los contratos independientemente de la
stipulatio, los efectos atribuidos a la bona fides, etctera, nada tiene de
especial en el imperio de Alemania y han sido generalmente adoptadas
medida que el Derecho romano se ha propagado en Europa. As, pues esta
obra, que trata del Derecho romano actual, podra con algunas adiciones,
ofrecerse como el Derecho comn de Alemania".
Ms adelante, en el ltimo tomo, resume:
"El primer libro del presente tratado tena por objeto las fuentes del derecho,
es decir, la base de las reglas jurdicas; el segundo se refera a la naturaleza
general de las relaciones de Derecho que estas reglas estn llamadas a regir.
Ahora bien, para concluir la parte general del Tratado slo me resta determinar
el lazo que existe entre las relaciones del Derecho y las reglas jurdicas. Este
lazo nos aparece, de un lado, como el imperio de las reglas sobre las
relaciones; de otro, como la sumisin de las relaciones a las reglas".
Norberto Gorostiaga considera que el sistema del Derecho romano actual es la
obra ms importante de Savigny, ste contina siendo un libro moderno y "Es
para nosotros lo que los ingleses llaman un libro de autoridad, (book of
authority)".
Entre 1851 y 1853, apareci su ltima obra, en dos volmenes, el Derecho de
obligaciones. En la introduccin Savigny consigna primero la bibliografa
relativa al tema y despus expone la estructura de la obra, integrada por los
siguientes captulos:
Captulo I De la naturaleza de las obligaciones
Captulo II. Del nacimiento de las obligaciones
Captulo III. De la extincin de las obligaciones y,
Captulo IV De las sanciones legales contra la violacin de las obligaciones
En el prefacio de la traduccin francesa, de esta ltima obra de Savigny, se
explica que aunque con diferente nombre, se la puede considerar como la
continuacin del Sistema del Derecho romano actual, asumiendo que el
Sistema es la parte general y el Derecho de obligaciones, la parte especial, de
un mismo trabajo.

4.5 JORGE FEDERICO PUCHTA (1798 1846)

Puchta, seguidor de Savigny, en sus obras "Derecho Consuetudinario" (1828) y
"Curso de Instituciones" (1841), expuso su tendencia nacionalista cerrada; su
idea de que el Derecho es el resultado de la actividad del pueblo, producto del
"espritu popular". Escribe: "La originalidad del pueblo se manifiesta en su
Derecho, lo mismo que en su lenguaje y en sus hbitos". El Derecho es la
expresin de la "conciencia general del pueblo", de la "voluntad general de
todos los participantes de la comunidad jurdica".
La norma jurdica tiene vigencia en virtud del reconocimiento que le hace la
"conviccin general de la comunidad". Con estas afirmaciones Puchta le otorga
un reconocimiento absoluto al Derecho consuetudinario y un rechazo al
Derecho creado por el legislador (que era el reclamo formulado tmidamente
por la burguesa de su tiempo). Extrema su pensamiento en sta proposicin:
"El Derecho tiene su propia historia", con lo cual, el Derecho se desarrolla
independientemente de toda influencia, en los hbitos, costumbres y
tradiciones del pueblo". De esta manera idealiza la actividad popular y hace del
Derecho una supersticin, una mstica que considera una realidad orgnica al
"espritu nacional", a la "conciencia de la comunidad nacional.
Historicismo
Este nombre fue dado por K. Werner en 1881 a la filosofa de la historia de
Vico, esto coinciden en subrayar el papel decisivo desempeado por el carcter
histrico o la llamada historicidad del hombre y en ocasiones de la naturaleza".
El historicismo implica, por tanto, una comprensin del hombre en la historia y
por la historia, y toda la vida humana, con sus ideologas, sus instituciones y
estructuras, habra de comprenderse en funcin de la historia y segn una
perspectiva histrica.
El historicismo est muy relacionado con el aspecto antropolgico, que
adscribe la historicidad al hombre y sus producciones bajo la influencia de las
ciencias del espritu, al igual que con el aspecto cosmolgico que, bajo la
influencia del evolucionismo extiende la categora de lo histrico al mundo
entero. Lo mismo cabe darse en una relacin del historicismo con lo
gnoseolgico, ontolgico y religioso como con muchas esferas de la teologa
actual.
5.1.- CLASES DE HISTORICISMO
a). Historicismo Absoluto. La idea se desarrolla y determina a travs de la
historia que es ms que manifestaciones pasajeras integradas en el infinito
devenir universal. Toda la realidad es histrica, y en especial el hombre que es
un ser esencialmente histrico, ya por su movilidad y temporalidad, o ya por
que es el nico ser que llega a la conciencia del devenir dialctico de la idea.
De esta manera la historia sera el desarrollo de la humanidad, es decir,
espritu objetivo, espritu del mundo integrado como parte en el
desenvolvimiento general de la idea que evoluciona hasta convertirse en Dios:

"la historia es por lo tanto, una revelacin de Dios, una teodicea, una
justificacin de Dios en el devenir del Absoluto".
b). Historicismo Relativista. Se fija ms en la contraposicin entre la naturaleza
y espritu planteando varias ciencias entre las cuales atribuye a la historia un
lugar preferente. Reacciona tambin contra el positivismo, pero conserva su
principio de que slo existe lo particular y concreto. Por ello no puede darse
ningn sistema filosfico absoluto, porque la historia nos atestigua el hecho de
una pluralidad de sistemas, que slo tiene un valor en cuanto expresin de una
conciencia en determinado momento del desarrollo histrico, pues la historia
misma est por encima de todo.
5.2 HEGEL, GEORG WILHELM FRIEDRICH
Nacido en Stuttgart el 27 de agosto de 1770. Filsofo alemn. Es considerado
como la figura ms representativa de la Filosofa Clsica Alemana y, se orient
haca la formacin de un sistema idealista objetivo, mejor conocido como el
Panlogismo Dialctico. Estudi primero en el instituto de su ciudad natal, y
entre 1788 y 1793 sigui estudios de teologa en Tubinga, donde fue
compaero del poeta Hlderlin y del filsofo Schelling, gracias al cual se
incorpor en 1801 como docente a la Universidad de Jena, que sera clausurada
a la entrada de Napolon en la ciudad (1806). Al tiempo que se introduca en la
obra de pensadores como Schiller, Herder, Lessing y Kant, comparti con sus
compaeros el entusiasmo por la Revolucin Francesa. Aunque al principio se
hallaba muy prximo al idealismo de Fichte y Schelling, a medida que fue
elaborando su propio sistema filosfico, ya profesor en la Universidad de
Heidelberg (1816-1818) y luego en Berln (1818-1831), se alej
progresivamente de ellos.
El propio Hegel calificaba el idealismo de Fichte de "subjetivo", el de Schelling
de "objetivo" y el suyo como "Absoluto" para denunciar la incapacidad de stos
para resolver la contradiccin, tarea que para l constitua el objetivo ltimo de
la filosofa: La supresin de la diferencia es la tarea fundamental de la
filosofa. No en vano el de Hegel es el ltimo de los grandes sistemas
concebidos en la historia de la filosofa. La "contradiccin" significa aqu el
conjunto de oposiciones que haba venido determinando la historia de las ideas
desde el pensamiento clsico: lo singular y lo universal, la Naturaleza y el
Espritu, el bien y el mal, etc. La superacin de la contradiccin debe llevarse a
cabo a partir del pensamiento "dialctico", cuyas fuentes estn en Herclito y
en Platn. Si la filosofa alemana del momento se hallaba dominada por el
concepto kantiano de nomeno, que estableca el lmite ms all del cual el
conocimiento no poda avanzar, para Hegel "la filosofa tiene que dejar de ser
"tendencia" al saber para ser un efectivo y pleno "saber", para ser ciencia
(Wissenschaft)". Hegel parte de la realidad como un todo (monismo)
compuesto por partes integrantes cuyo sentido slo puede ser aprehendido por
remisin a la totalidad en la que se inscriben. Pero, a diferencia de sus
antecesores, concibe una totalidad dinmica: cada cosa llega a ser lo que es en
el seno de un continuo devenir, un proceso que es producto de la diferencia,
del carcter constitutivamente contradictorio del ser. El movimiento esencial

del ser es dialctico, por cuanto expresa la pugna interna entre las partes para
reducir su oposicin a unidad. Dado que el pensamiento debe aprehender una
realidad en movimiento, Hegel desarrolla una lgica que permite conocer el ser
(el Absoluto) sin excluir el devenir y el cambio. De ah que su sistema sea
dialctico, por cuanto intenta concebir lo concreto desde el interior de lo
absoluto, que se manifiesta como tal en la oposicin a lo concreto y en su
negacin. Por ello, la negatividad es un concepto central en el sistema
hegeliano, pues explica el devenir de cada objeto en su contrario, y la
resolucin de ambos en una nueva figura que a su vez ser negada; al final del
proceso, la esencia del Absoluto se revela como pura negatividad, es decir,
como la ausencia (o mejor la negacin) de cualquier determinacin. Al
contrario de lo que sucede en otros sistemas, el Absoluto de Hegel se da como
lo concreto, como suma de todos los momentos del proceso a la vez que como
su resultado, superando la vaguedad de la abstraccin, que constituye un
momento del todo. La distincin entre sujeto y objeto resulta tambin superada
(Todo lo racional es real y todo lo real es racional), pues la historia del
proceso de revelacin del Absoluto (el Espritu), que Hegel desarrolla en su
Fenomenologa del Espritu, se da como proceso de autoconocimiento del
propio Absoluto.
Dice que la historia tiene una perspectiva universal, desorbitarte sustancial del
sistema, el proceso histrico aparece como el autntico desarrollo del espritu
ante que el parece subordinado el despliegue de las mismas categoras del
espritu "la conciencia entre lo real y lo ideal se hace patente en la filosofa de
la historia. La historia es la explicacin del espritu en el tiempo; aqu la razn
deja que los intereses y pasiones de los hombres y de los pueblos acten por s
mismos".
La historia transcurre como algo factible, puede verse como un prejuicio de la
teora del sper hombre de Nietzsche. La consideracin filosfica de la historia
tiene por objeto mostrar que todos los acontecimientos en ella han transcurrido
racionalmente, que la razn rige el mundo y todo el curso de la historia.
Hegel no niega que la historia pueda aparecer como un enlace de los hechos
contingentes y mudables, y por tanto, falto de todo plan racional o divino y
dominado por un espritu de miseria, de destruccin y mal.
El gran contenido de la historia universal es racional y tiene que serlo, una
voluntad divina rige el mundo, y no es tan impotente que no pueda
determinarlo. La historia es la realizacin del plan divino, una revelacin. La
filosofa de la historia va a ser el intento de explicar la historia entera como un
saber absoluto que incluye el mismo error.
La filosofa de la historia entonces significa una interpretacin sistemtica de la
historia universal, de acuerdo a un principio segn el cual los acontecimientos
histricos se unifican en una interpretacin sistemtica de la realidad, y su
sucesin se dirige hacia un significado fundamental. La posicin bsica de
Hegel se refiere a que el nico pensamiento que la filosofa aporta a la historia

es el simple pensamiento de que la razn rige el mundo y tambin la historia

del mundo, la cual ha transcurrido racionalmente.
Hegel nos sita la historia en un campo propio. La historia descansa en la
humanidad y la humanidad en su hacerse se muestra en la historia, pues en
sta, est depositada una dimensin de sentido que va ms all de la realidad
natural y que, lejos de ser externa al hombre, le interpela en el mismo acto de
conocerla.
5.3.- ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO
Se ha afirmado la historia est condenada a repetirse en el tiempo, y esto es lo
que pretende el historicismo, conocer los procesos histricos de las cosas y de
los seres para entendernos mejor y as poder hablar de qu es lo que conoce.
Cuando hablamos de historicismo hablamos de experiencia, de hechos
concretos, no de aspectos tericos o de hiptesis; el historicismo es siempre
conclusin, fruto de vivencias.
En nuestros das, donde hay tanta posibilidad de escudriar e investigar el
pasado no es mucho lo que esto cuenta para los acontecimientos presentes,
porque el hombre actual est buscando ms el futuro, lo novedoso, lo que no
se ha encontrado y no se conoce, en cierta medida "presuncin" latente, por
tanto, mirar el pasado puede sonar a estancamiento.
La historia es importante para ubicar las ciencias y contextual izarlas, pero
llegar hasta ah no es importante como se sugiere para encontrar la verdad, se
tiene la mentalidad que lo pasado debe ser superado y lo que tiene para
superar no es necesario retomarlo.
En esta poca de cambio de milenio, la historia adquiere un papel protagnico,
se reciben los acontecimientos del siglo y del milenio, pero a manera de
crnica, el hombre de hoy tiene una memoria histrica muy deficiente; los
grandes protagonistas para la humanidad son los personajes de moda. Los
hechos que conmovieron al mundo, que generaron verdaderas revoluciones
cientficas y filosficas, que originaron procesos sociales de cambio no son
importantes, y en ello el hombre de hoy podra encontrar verdaderos motivos
de conocimiento e impulsos de descubrimientos de tipo psicolgico, filosfico y
de otras ramas.
Sin ser el historicismo la panacea de la filosofa tendra muchas ventajas para
nuestros das si fuera ms valorado y tenido en cuenta. Es urgente conocer la
historia, las races y as abrirnos espacio por las posibilidades, por los
horizontes que permiten al hombre encontrar su plenitud.
CAPTULO II
Historicismo jurdico
Se consagra a estudiar el "Derecho", que es el porqu de su existencia y de sus
diversas modalidades a travs de los tiempos y a lo largo de las naciones,

considerndolo como condicionado al clima, a la geografa y a otros factores

similares, o bien como producto del espritu objetivo o del espritu del pueblo.
En la historia de las doctrinas se da este nombre al movimiento intelectual que
se configur en Europa a fines del siglo XVIII y primer tercio del XIX, en parte
como reaccin al racionalismo de la revolucin francesa, y en parte como
manifestacin del romanticismo de la poca. Es una denominacin muy
general, que tiene como raz propia la de sustentar que el fundamento y razn
de ser de las ideas e instituciones est determinado por el pasado, negndose
la fijeza de las formaciones actuales o considerndoselas como eslabn de un
proceso anterior. Tres son sus aspectos esenciales:
a) El Historicismo Filosfico, representado por Schelling y Hegel.
b) El Historicismo Poltico, tambin llamado teocrtico o filosofa de la
restauracin, que tiene como representantes principales a Joseph de Maistre
(1754-1821), Louis De Bonald (1754-1840), C. L. De Haller (1768-1854), Juan
Donoso Corts (1809-1853) y Adan Mller, y queconsisti en la afirmacin de
una posicin teologizante, de tinte catlico, exaltando la monarqua como
institucin de origen divino.
c) El Historicismo Jurdico, ms comnmente conocido con el nombre de
escuela histrica del derecho, que ve en el pasado histrico de la nacin, en el
espritu popular (Volksgeist) y en la costumbre, la fuente de todo derecho, por
lo que ha sido calificado de romanticismo jurdico. Son sus figuras centrales los
jurisconsultos germanos Gustavo Hugo (1768-1834), Federico Carlos de
Savigny (1779-1861) y Jorge Federico Puchta (1778-1846). La segunda gran
corriente de pensamiento del siglo XIX, que, como el positivismo, afect a un
amplio espectro de la produccin filosfica de la centuria, es el historicismo.
El iluminismo del siglo XVIII, al confiar todo a la razn, rechaz cuanto significa
la leyenda y tradicin. Por otra parte, la mentalidad iluminada no poda
concebir la existencia de construcciones que no tuvieran su origen en la
metdica funcin de la razn, sino que fueran el resultado de un paulatino
proceso de formacin espontnea a lo largo del curso de la historia. El
iluminismo, y en realidad todo el racionalismo, fue ahistrico, e incluso
antihistrico.
Como reaccin contra este modo de pensar, nace y alcanza extraordinario
desarrollo durante el siglo XIX el movimiento historicista, que afect a todas las
manifestaciones culturales, dando lugar a la llamada Escuela histrica del
derecho.
A la aparicin del positivismo cooperan fundamentalmente, entre otros, dos
factores: los precedentes filosficos y el ambiente cientfico de la poca.
6.1.- Pensamiento de la Escuela: la "nacin" y el "espritu popular"
La doctrina de la Escuela histrica se asienta en dos nociones fundamentales:
la de pueblo o nacin y la de espritu popular. Fue SAVIGNY quien elabor la
primera: el pueblo o nacin es un conjunto de individuos unidos entre s por

unos sentimientos, tradiciones, lengua y pasado comn, factores todos ellos

que prestan unidad a la pluralidad individual y permiten hablar de una a modo
de "personalidad" del pueblo; cada nacin tiene su personalidad o manera de
ser que le identifica. En esta tesis se advierte ya una clara posicin historicista
y enfrentada, por tanto, al iluminismo, que no manej la idea de nacin, sino la
de Estado, que es un producto artificial frente a la naturalidad del pueblo: el
Estado ha podido nacer del pacto, en tanto que la nacin es el resultado de un
proceso histrico. La distincin entre Estado y nacin era importante para un
alemn del siglo XIX, pues permita hablar de la unidad de la nacin alemana
pese a estar dividida en diversos Estados.
En cuanto al espritu popular, se concibe como un principio que anima a cada
pueblo y que impulsa sus creaciones: la lengua, las tradiciones, las
costumbres, la msica y la danza, los estilos de vida y tambin, por supuesto,
el derecho.
Este, por consiguiente, no es un producto obtenido por deducciones racionales,
a partir de determinados principios bsicos e inmutables, sino que es una
creacin popular. Por eso es distinto el Derecho de cada pueblo, como son
diferentes las costumbres o el idioma. El Derecho procede, pues, del pueblo,
pero a pesar de ser una creacin espontnea, y por tanto que tal irracional, no
hay peligro que en su formacin intervengan factores arbitrarios ni que se
produzca el zar, pues su desenvolvimiento se realiza presidido por una "ley de
necesidad interna" de la que es expresin la "conviccin comn del pueblo".
Conviene tener en cuenta que el trmino irracional en el terreno de la filosofa
se aplica a lo que no ha sido producido por una actividad reflexiva y consciente
de la facultad pensante, pero ello no quiere decir que ese producto no tenga
una coherencia, un orden interno, una estructura perfectamente asumible por
la razn.
La formacin del Derecho tiene, para la Escuela histrica dos momentos: en
una primera etapa aparece el Derecho popular que es el consuetudinario en su
ms pura expresin, el que se engendra en los hbitos populares. Ms es claro
que tal Derecho nicamente es eficaz en comunidades primitivas. Tan pronto
como aqullas adquieren una estructura ms compleja se hace preciso un
Derecho ms concreto, ms delimitado y menos desdibujado que el que ha
surgido espontneamente de la convivencia social. Esa tarea de depuracin y
desarrollo de los principios jurdicos populares corresponde a la clase de los
jurisconsultos, naciendo as el Derecho de los juristas, los cuales, sin embargo,
no tienen nunca una funcin de "creacin" del derecho: no la crean, sino que la
estudian y depuran, extrayendo y sistematizando sus reglas.
6.2.- Actitud de la Escuela histrica ante el Derecho natural.
Si una de las notas que caracteriza al Derecho natural es su inmutabilidad, y si
la Escuela histrica puso su nfasis en la afirmacin de la esencial mutabilidad
del derecho, fcil es deducir que SAVIGNY y sus seguidores marginaron la idea
jusnaturalista, aunque sera, sin embargo, exagerado calificarles de
antiiusnaturistas. Partiendo de sus postulados centrales, la Escuela histrica no

poda, desde luego, admitir un Derecho fijo y permanente que ni siquiera se

justificara por su procedencia a partir de la naturaleza humana, ya que sta se
halla afectada tambin por el principio evolutivo.
Por otra parte, la exaltacin y la proclamacin a los cuatro vientos por los
revolucionarios franceses de los derechos naturales, hizo para muchos que
quedara ligado para siempre el Iusnaturalismo con aquella ideologa y
considerado, por ende, como algo vetado para los espritus conservadores; el
propio STAHL confesaba que se opona al Derecho natural por entender que
conduce inevitablemente a la revolucin.
Como se ve, el no-reconocimiento del Derecho natural es en la Escuela
histrica algo circunstancial e indirecto. Tngase en cuenta, adems, que la
formulacin jusnaturalista que resulta del racionalismo no poda menos que
suscitar la radical oposicin de SAVIGNY, para quien careca de sentido un
sistema jurdico al modo rgido, dogmtico y definitivo como lo construyeron
los autores del racionalismo.
6.3 Decadencia del Iusnaturalismo en el Siglo XIX.
Las explicaciones filosficas de la realidad jurdica estn estrechamente
vinculadas, como es obvio, a las corrientes filosficas predominantes en cada
momento histrico. Si en el siglo XIX el pensamiento cristaliz, en lneas
generales, en torno a las dos direcciones dominantes del historicismo y del
positivismo, fcil ser deducir que la centuria pasada fue, para el Derecho
natural, una etapa de languidez, tanto en el aspecto cuantitativo (los
Iusnaturalismo estuvieron en franca minora) como en el cualitativo, pues los
partidarios del Derecho natural no se destacaron precisamente por su
originalidad, limitndose, en general, a encasillarse en las posiciones
escolsticas, cerradas e impermeables a cualquier aportacin y en las que
hasta los ltimos lustros del siglo no se produjo la necesaria renovacin.
6.4. Rudolf Von Ihering
La Escuela Histrica del Derecho surge en Alemania al iniciarse el siglo XIX,
rechazando al racionalismo ilustrado que haba presidido a la codificacin
francesa y al Iusnaturalismo que la haba inspirado. Su punto de partida era
que el ordenamiento jurdico no deba ser visto como derivacin de un Derecho
natural superior, positivado por la actividad consciente del legislador, sino
como un producto espontneo que, como el lenguaje, se forma lenta e
inconscientemente en los recnditos pliegues del espritu del pueblo
(Volksgeist). La Escuela, fundada por Gustavo Hugo y cuyo mayor exponente
fue Friedrich Karl von Savigny, opona particularismo nacional y relativismo
valorativo al universalismo Jusnaturalista, negando la posibilidad de principios
jurdicos externos a la concreta experiencia histrica. Enfrent a la filosofa
ilustrada desde los sentimientos romnticos y a los postulados de la Revolucin
Francesa esparcidos por las conquistas napolenicas desde el germanismo.
Pese a que sus tesis sobre valoraban a la costumbre como fuente del Derecho
en desmedro del Derecho codificado, los historicistas no rompieron con la

tradicin romanista. Primeramente, porque era Derecho vigente en Alemania,

en parte por efecto de la consuetudo; en segundo lugar, porque aportaba los
recursos tcnicos para la elaboracin cientfica del derecho. El historicismo
alemn y la exgesis desarrollada en Francia a partir de la codificacin tuvieron
en comn que liberaron al jurista de preocupaciones suprapositivas, facilitando
la constitucin de escuelas aspirantes a la dignidad cientfica. En Alemania fue
la de los pandectistas que, reteniendo el relativismo valorativo y el
juspositivismo introducidos por la escuela de Savigny, asimilaron del idealismo
filosfico su confianza en el examen racional de los sistemas conceptuales.
Rudolf von Ihering se form en ese ambiente, dominado por el historicismo, por
el inters en el Derecho privado romano y por el conceptualismo idealista.
Nacido en 1818, fue discpulo de Puchta. Aunque no tard en rebelarse contra
ciertos dictados de la Escuela dej ella en su espritu una marca indeleble y ni
en sus momentos de mayor actitud polmica abandon sus premisas
esenciales.
Fue influido por el naturalismo positivista y las huellas de la lucha por la vida
darwiniana se perciben en La lucha por el derecho, obra que resume aspectos
centrales de su doctrina. Las ideas del jurista sobre el inters y en torno de la
coaccin como elemento definidor del orden jurdico, su concepcin del
Derecho como la resultante de un proceso de lucha, estn vinculadas con el
desarrollo del positivismo en la segunda mitad del siglo XIX y siguen, adems,
la traza del utilitarismo de Bentham.
Vivi hasta 1892, hasta las vsperas de la codificacin civil alemana, que
mucho debe a sus aportes doctrinarios. Asisti a la revolucin de 1848, al
ascenso, consolidacin y eclipse de Bismarck y al proceso de unificacin
alemana. Admir en el Canciller de Hierro su germanismo y el realismo poltico,
que estaba en sintona con su propia concepcin realista del derecho; pero no
tom parte activa en la poltica de su tiempo. No ignor los cambios sociales de
la poca, captando con perspicacia el sentido de la actitud bismarckiana frente
a los mismos y advirtiendo sus puntos de contacto con las tendencias del
socialismo que tomaban la senda reformista. La perspectiva de Ihering era la
de un conservador con poca afinidad con las formas democrticas del
liberalismo y de un decidido defensor de la concepcin individualista de la
propiedad. Fue profesor en importantes universidades alemanas, siendo la de
Giessen la ms asociada a su nombre. Su obra escrita, de un estilo vehemente
y elegante, abarca cincuenta aos de trabajo intelectual. Algunas de sus
expresiones y definiciones tienen tal fuerza que se han convertido en clsicos
del lenguaje jurdico, como su definicin del Derecho subjetivo como inters
jurdicamente protegido o su definicin de las formas de los actos jurdicos
como hermanas gemelas de la libertad, entre las muchas precisiones que
acu.
Ihering adhiri en su obra temprana a las formas originales del ideario
historicista. En el primer tomo de El espritu del Derecho romano (1852) leemos
que el Derecho no es un conjunto externo de disposiciones arbitrarias que
reconozcan su origen en la voluntad del legislador sino que, tal como el

lenguaje de un pueblo, es un producto elaborado por la historia. Luego, an en

la misma obra, entra en polmica con Savigny, iniciando un camino que lo
llevar del romanticismo del Volksgeist al decisionismo realista de la lucha por
el derecho, que asigna un papel fundamental a la actividad voluntaria y
reflexiva en la creacin de los materiales jurdicos. Pero la afirmacin de la
contingencia histrica de los contenidos jurdicos y el consiguiente repudio al
Iusnaturalismo mantuvieron su decisiva presencia en toda la obra del jurista.
En un medio que rechazaba al Derecho natural y a la codificacin napolenica,
el romanismo pasa en cierto modo a ocupar su lugar, si bien dejando espacios
al Derecho territorial germnico, de dique a la expansin del Derecho
codificado francs. Ihering se define a s mismo como romanista con la
sentencia: A travs del Derecho romano, pero superndolo, inscripta en El
espritu... y como lema de sus Anuarios de dogmtica. No por aceptar una
pretendida superioridad tcnica intrnseca del Derecho romano, ni menos por
ceder al mito de la ratio scripta, tan vinculado al Iusnaturalismo, sino
sosteniendo que su importancia reside en haberse convertido en una
verdadera gramtica jurdica.
La crtica al romanismo ortodoxo se asocia en Ihering a un firme
anticonceptualismo. En este punto no solamente enfrentaba a la academia
jurdica, dominada por historicistas y pandectistas, sino tambin a Hegel y al
idealismo entonces en boga. Rechaza la sobrevaloracin de la lgica en los
estudios dogmticos; y su espritu realista se subleva contra las construcciones
de los juristas basadas en el anlisis conceptual. "Todo ese culto de lo lgico,
que la jurisprudencia piensa fundar en una matemtica del derecho, es un
disfraz y reposa sobre un desconocimiento del derecho. La vida no es de los
conceptos sino que los conceptos existen para la vida". En La lucha por el
Derecho es donde desarrolla Ihering aspectos centrales de su pensamiento,
recogiendo criterios del evolucionismo naturalista: el Derecho evoluciona por el
obrar consciente del hombre y en el marco de un estado de permanente
confrontacin. Las instituciones jurdicas no son vistas como producto
espontneo del cuerpo mstico del pueblo ni como construcciones conceptuales
derivadas racionalmente de principios eternos. Se consuma el divorcio de
Ihering del sentimentalismo del Volksgeist, pero ratificando el rechazo del
Iusnaturalismo. En La lucha... se atribuye a lo agonal haber desempeado un
papel decisivo en la historia. Las instituciones jurdicas, antes de su
consagracin por el legislador histrico y concreto, no eran sino la plataforma
programtica de algunos hombres, y an de algunas naciones. En las palabras
de Ihering: "Todo Derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha; esos
principios de Derecho que estn hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos
por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el
Derecho de un pueblo como el de un individuo, supone que estn el individuo y
el pueblo, dispuestos a defenderlos. El Derecho no es una idea lgica, sino una
idea de fuerza; he aqu por qu la justicia, que sostiene en una mano la
balanza con la que pesa el derecho, sostiene con la otra la espada que sirve
para hacerlo efectivo...". El Derecho como resultante de un conflicto y como
instrumento de poder definido, entonces, como el complejo de normas

coactivas vlidas en un Estado. All est el ncleo de otra de las breves y

clebres frmulas de Ihering, la del Derecho como poltica de la fuerza.
La problemtica del historicismo
Historicismo es restriccin de la misma palabra de la historia. Es un
reduccionismo en toda la complejidad de su misma raz. Es simplificar en
exceso suponiendo que una disciplina pueda explicar suficiente para un campo
demasiado amplio.
El historicismo trasladara la posibilidad de predecir de las ciencias naturales
de la astronoma en particular, donde esas predicciones seran especialmente
exitosas- a las ciencias sociales -a la historia en particular-, asimilando as la
tarea de las ciencias sociales a la tarea de las ciencias naturales y cifrando la
utilidad prctica de ambos campos de la ciencia en la prediccin21 Es por eso
que el marxismo fue acusado de reduccionista porque explicaba la diversidad
del comportamiento social con referencia slo a las relaciones econmicas.
Para Marx, el materialismo histrico estaba determinado por el "modo de
produccin" de las cosas materiales. En punto es que ahora se piensa que ya
no es posible predecir "cientficamente" el curso de la historia de la
humanidad. Cada ciencia se basa metodolgicamente en estudios predictivos,
pero de estos estudios se obtienen solamente predicciones del orden de lo
probable.
Tanto para Hegel, como para Marx, crean que la evolucin de las sociedades
humanas no era infinita, sino que acabara cuando la humanidad hubiese
alcanzado una forma de sociedad que satisfaga todos sus anhelos.
"Ambos pensadores, pues, postulaban un 'fin de la historia'; para Hegel era el
estado liberal, mientras que para Marx era una sociedad comunista. Esto no
significaba que el ciclo natural de nacimiento, vida y muerte llegara a su fin, ni
que ya no hubieran de ocurrir acontecimientos importantes o que dejaran de
publicarse los peridicos que informaban sobre ellos. Significaba, ms bien,
que no habra nuevos progresos en el desarrollo de los principios e
instituciones subyacentes, porque todos los problemas realmente cruciales
habran sido resueltos".
La concepcin historicista de las ciencias sociales sostiene:
Que el principal objetivo de dichas ciencias es formular predicciones histricas
de largo alcance y;
Que estas predicciones son necesarias para conducir la accin poltica
racionalmente. El marxismo constituira la versin ms influyente de esta
concepcin historicista de las ciencias sociales.
7.1 KARL RAYMUND POPPER:
Naci en Viena el 28 de Julio de 1902. A los 17 aos y finalizando la primera
guerra mundial decide alejarse del partido comunista en el haba pertenecido
pocos meses. Quizs porque no guardaron relacin a sus ideas que luego

defendi durante toda su vida. Fue uno de los principales crticos del marxismo
y generalmente del historicismo. Popper, nos deca en unos de sus escritos de
la posguerra: "Mi intencin es criticar la teora de que la tarea de las ciencias
sociales es proponer profecas histricas y de que stas son necesarias si
deseamos conducir la poltica de una manera racional. Llamar a esta doctrina
"historicismo" (...) Las afirmaciones del historicismo -que es tarea de las
ciencias sociales proponer profecas histricas y que estas profecas histricas
son necesarias para elaborar una teora racional- son comunes en la actualidad
porque constituyen una parte muy importante de esa filosofa que gusta
llamarse a s misma "socialismo cientfico" o "marxismo". Mi anlisis del papel
de la prediccin y la profeca, por lo tanto, puede ser considerado como una
crtica del mtodo histrico del marxismo. Pero, en realidad, no se limita a la
variante econmica del historicismo conocida como marxismo pues aspira a
criticar la doctrina historicista en general"
Popper, en la dedicatoria de su libro "La miseria del historicismo", plantea as el
problema: "En memoria de los incontables hombres y mujeres de todos los
credos, naciones o razas que cayeron vctimas de la creencia fascista y
comunista en las leyes inexorables del destino histrico". En suma, Popper
sostiene que el fascismo y el comunismo son clases de historicismo.
Popper no dice: "llamo liberal no al simpatizante de un partido poltico, sino
simplemente a un hombre que concede valor a la libertad individual y que es
sensible a los peligros inherentes a todas las formas de poder y de la
autoridad".
Lo que Popper indicaba que el hombre poda hacerse responsable de su propio
futuro para que de esta manera no caiga en el dogmatismo. En pocas palabras,
se podra decir que tambien atacaba al mismo liberalismo que con el tiempo se
poda convertir en historicismo si es que empezaba a seguir una lnea para
llegar a un fin determinado. Mejor dicho, convertir una tendencia a una
tendencia absoluta, y es que lo que Popper deca era que no existan tales
tendencias absolutas, pues no existe un curso nico de la historia hacia un
determinado punto. Porque la misma historia no se dirige como tal, pues
existen diversas historias, de igual forma estas historias tampoco son
completas, y por ultimo tales historias son interpretadas de diferentes formas.
Popper tambin nos explicaba que la defensa de la libertad no implicaba llegar
al extremo de la anarqua y la defensa del pluralismo no implica la adopcin de
un relativismo radical, la defensa de la tolerancia tambin supone lmites, por
lo que "debemos reclamar, entonces, en nombre de la tolerancia, el derecho a
no tolerar a los intolerantes"
En ese sentido Popper nos deca: "Creo que tengo razn, pero yo puedo estar
equivocado y ser usted quien tenga la razn; en todo caso discutmoslo, pues
de esta manera es ms probable que nos acerquemos a una verdadera
comprensin que si meramente insistimos los dos en tener la razn".
Este postulado contradeca en todo sentido el pensamiento de Marx, pues
sealaba que una sociedad completamente libre de conflictos sera todo menos

una sociedad humana. Sera, nos dice Popper, no una sociedad de amigos sino
una sociedad de hormigas.
No puede haber sociedad humana que carezca de conflictos: una sociedad tal
sera una sociedad no de amigos, sino de hormigas. E incluso si fuera
obtenible, existen valores humanos de la mayor importancia que seran
destruidos al lograr esa sociedad, y que por tanto nos disuadiran de intentar
producirla. Por otra parte, es cierto que debemos producir una reduccin del
conflicto. As tenemos aqu un ejemplo de pugna de valores o principios. Este
ejemplo muestra tambin que las pugnas de valores y principios pueden ser
valiosas y esenciales adems para una sociedad abierta.
Los conflictos son inherentes a las sociedades humanas, as como los errores
son inherentes al conocimiento humano. El saber humano y la sociedad
humana son precisamente eso: humanos; es decir, son incompletos,
imperfectos, susceptibles de error, pero por eso mismo son susceptibles de
mejoras y correcciones, a travs de instituciones orientadas con ese fin. Esta es
la esencia del liberalismo y del racionalismo popperiano. En ello reside la
esperanza siempre presente de un mundo mejor.
7.2 La Miseria del Historicismo
La miseria del historicismo es, podramos decir, una miseria e indigencia de
imaginacin. El historicismo recrimina continuamente a aquellos que no
pueden imaginar un cambio en su pequeo mundo; sin embargo, parece que el
historicista mismo tenga una imaginacin deficiente, ya que no puede imaginar
un cambio en las condiciones de cambio
Todo historiador, ensayista, idelogo o pensador en general anhelara poner de
relieve las grandes causas que produjeron algunos de los acontecimientos ms
impactantes en la historia de la humanidad, que no produjeron otros, o que
engendrarn en el futuro nuevas alternativas. Por ejemplo la Revolucin
Francesa, la Revolucin Industrial, el Renacimiento, el surgimiento de la
civilizacin islmica, la Revolucin Rusa, la Revolucin China, la falta de
crecimiento econmico en Espaa durante el siglo XIX, entre muchsimos otros;
o mirando hacia el futuro, si aumentar o disminuir la libertad de comercio, si
aumentarn o disminuirn los conflictos tnicos o regionales, o la intensidad de
la violencia terrorista o de los grupos sectarios apocalpticos, o si sobrevendr
una guerra nuclear. No lo intenten dira Popper, puesto que es una hazaa
imposible.
Es una tpica ambicin de los historicistas, ambicin que a lo sumo conduce a
un activismo ciego y peligroso. Pero esta afirmacin sobre aquello que dira
Popper debe ser matizada adecuadamente, y tanto, que quizs hasta se podra
aseverar que el filsofo mantendra opiniones contrarias a las que le he
adjudicado, en ciertas condiciones. Mi preocupacin inicial es determinar el
significado de historicismo en la concepcin de Popper.
En la introduccin de su libro La miseria del historicismo Popper resume
brevemente el significado del trmino:

[...] llamo "historicismo" a una manera de abordar las ciencias sociales que
asume que la prediccin histrica es su objetivo principal, y que cree que este
objetivo es alcanzable descubriendo los "ritmos" o "patrones" o "leyes" o
"tendencias" que subyacen en la evolucin de la historia.
Popper sealaba que los mtodos de las ciencias fsicas no podan ser
aplicados en las ciencias sociales ya que mientras el mundo natural presenta
uniformidades inmutables en su acontecer, las uniformidades que pueda haber
en la vida social valen para un perodo y no para otro.
Todos los fenmenos sociales son extremadamente complejos, muchsimo ms
que los naturales. Aun si hubiera leyes, sera imposible encontrarlas otro punto
es sobre las predicciones. De que ninguna prediccin dentro de la sociedad
puede ser exacta debido que lo que se predice est basado a los mismos
acontecimientos sociales, y estas predicciones no afectan de ninguna manera
los acontecimientos futuros. Popper denominaba a este fenmeno efecto Edipo
(por la historia de la profeca sobre Edipo, que anunci que Edipo asesinara a
su padre).
Popper manifestaba que un grupo social no puede ser determinado con un
grupo de variables similares al de un sistema planetario, dando
especificaciones para una fecha determinada sobre las personas que lo
componen y las relaciones entre ellas. Las predicciones, segn los historicistas,
por tanto slo deben ser cualitativas, vagas y de largo plazo, de manera que
ese margen inevitable de incertidumbre no tenga importancia. Por esa razn
los historicistas slo se preocupan de temas de gran amplitud: crecimiento y
decadencia de los sistemas polticos, prosperidad y depresin, y por sobre todo
revoluciones a travs de las cuales un perodo histrico es sucedido por otro,
ya que las nicas leyes vlidas de la historia son las de transicin de un
perodo a otro. Ahora, conforme a los historicistas, los acontecimientos
histricos se repiten, no habra dificultad en establecer leyes que, dadas las
mismas condiciones, produzcan los mismos efectos. Tngase en cuenta que en
los acontecimientos naturales podramos anlogamente adoptar una ontologa
repetitiva o no repetitiva. Podramos por ejemplo decir que la Luna vuelve a dar
otra vuelta alrededor de la Tierra o, por el contrario, dentro de una ontologa
que no acepte repeticiones, que cada una de las vueltas es un acontecimiento
nuevo, diferente del anterior.
7.3 Crtica a la metodologa en que se basan las teoras historicistas.
La crtica de Popper al historicismo reposa en un intento por destruir sus bases
metodolgicas. Popper pretende deslegitimar la posibilidad de encontrar leyes
inmanentes en la historia. Una vez hecho esto, ya no se podr invocar teoras
historicistas para justificar acciones polticas.
7.3.1 Mtodo historicista basado en las ciencias naturales
Las ciencias naturales son generalizadoras, buscan explicar y predecir los
hechos del mundo fsico. Para explicar y predecir se usan ciertas leyes
universales y condiciones iniciales. Entonces, la cuestin es descubrir leyes

universales. Y la nica forma de hacerlo es planteando una hiptesis para ver si

se cumple. Si la hiptesis no se cumple, la teora queda refutada. Si se cumple,
queda verificada temporalmente hasta que un futuro experimento la refute. Sin
embargo, como no podemos conocer los casos futuros, nunca podemos afirmar
que una teora es verdadera.
En el mtodo cientfico propuesto por Popper, la racionalidad proviene la
posibilidad que tienen las teoras de ser refutadas. Una teora slo lo es si es
pasible de sufrir una refutacin emprica.
Entonces, las ciencias naturales se preocupan por verificar hiptesis
universales (ciencia pura) y predecir sucesos especficos (ciencia aplicada). La
ciencia natural usa ciertas leyes triviales en la explicacin (los huesos se
rompen al ejercer cierta presin). Las leyes universales casi siempre son
tomadas como supuesto al explicar un hecho especfico. Al explicar por qu
una persona se rompi una pierna en un accidente de trnsito, no hace falta
demostrar que los huesos se rompen al ejercer cierta presin. Alcanza con
mostrar que en ese accidente determinado, la presin ejercida sobre los
huesos fue superior a la que stos pueden soportar (segn la ley universal).
7.3.2 Mtodo de la historia.
Segn Popper, la historia no puede utilizar los mismos mtodos que las
ciencias naturales porque tiene ciertas caractersticas que la hacen diferente.
7.4 Imposibilidad de formular leyes universales y objetivas en la historia:
El historicismo se basa en la creacin de leyes universales que rigen los
destinos de la humanidad. Entonces, la forma que elige Popper para atacarlo es
negar la posibilidad de formular leyes generales.
Selectividad de los hechos y puntos de vista.
Tanto en las ciencias naturales como en la historia, la cantidad de hechos que
hay en el mundo es infinita y hay que elegir algunos para construir la teora. El
cientfico elige los hechos que le servirn para probar la hiptesis que sostiene
(la seleccin de los hechos est vinculada a sus intereses como investigador).
Es decir, cuando el cientfico elige ciertos hechos ya est manifestando su
punto de vista. Del mismo modo, al elegir los hechos para elaborar una teora
histrica, el historiador tambin est manifestando su punto de vista. Es bueno
que el historiador reconozca explcitamente cul es su punto de vista y que no
haga pasar a su teora por una explicacin universal.
Problema de las fuentes.
Para crear una interpretacin hace falta fuentes. Y stas suelen ser sesgadas:
muchos testimonios fueron escritos con un revlver en la cabeza o slo
reflejaban lo que el que lo escribi juzgaba importante. Entonces, las fuentes
suelen encajar dentro de una teora histrica preconcebida. Es ms sencillo
construir una teora histrica basada en las hazaas de los grandes hombres
que sobre las condiciones de vida de la gente comn porque los cronistas

registraron lo que hicieron los grandes hombres. Entonces, ya desde un

principio, la teora histrica que podamos construir estar impregnada de la
informacin de la que se dispone.
Infalsabilidad de las teoras histricas.
En las ciencias naturales, las teoras pueden refutarse recurriendo a nuevas
observaciones. Pero en la historia, rara vez pueden obtenerse nuevas fuentes
para falsar una teora histrica. Entonces, las interpretaciones histricas
generales son infalsables y por eso no puede identificarse con teoras
cientficas. Justamente, Popper haba dicho que la racionalidad de una teora
cientfica radica en la posibilidad de ser refutada. Entonces, las teoras
sustantivas universales Una teora que se ajuste exactamente a todas las
fuentes y donde no puedan obtenerse otras no es una teora porque no puede
ser falsada.
Entonces, no puede decirse que una teora histrica quede verificada porque se
ajuste a todas las fuentes. Los hechos son singulares. Hay un elemento circular
en las teoras histricas universales. La teora se elabora recurriendo a ciertos
datos y luego se la contrasta usando los mismos datos que se us para
construirla. No hay nuevos datos que puedan falsarla.
Distintas interpretaciones.
Dos interpretaciones pueden coincidir con los mismos datos. Pero no se puede
decir cul es mejor porque no hay nuevas fuentes. Entonces, no puede saberse
cmo fue el pasado realmente. Slo puede haber distintas interpretaciones y
ninguna de ellas definitiva.
Pero el hecho de que con los mismos datos puedan armarse dos teoras
inconsistentes entre s, no implica que una de ellas sea equivocada.
Nunca puede llegarse a una teora histrica verdadera porque no es posible
saber cmo fue el pasado realmente. Entonces, las dos teoras incompatibles
slo reflejan dos puntos de vista diferentes donde cada uno responde a las
preocupaciones del autor. Por eso, en base a los mismos datos, puede
construirse una teora histrica que vea a la historia como un progreso y otra
como una regresin.[3]
7.5 La sociedad abierta y sus enemigos
En La sociedad abierta y sus enemigos, Popper critica a una serie de filosofas
sustantivas de la historia. Popper se propone mostrar la invalidez de estas
posturas porque suelen utilizarse para justificar medidas polticas autoritarias y
atacar la libertad humana al sostener que la historia se dirige por grandes
leyes inmanentes.
El objetivo de Popper en este libro es criticar al historicismo, un tipo de filosofa
de la historia que sostiene que el desarrollo de la historia est determinado por
grandes leyes generales de cumplimiento necesario. En este marco, un
historiador que pudiera conocer esas leyes que rigen los destinos de la

humanidad podra predecir el futuro humano. Expuesto de esta manera, no se

comprendera por qu un libro que se propone atacar al historicismo debera
llamarse La sociedad abierta y sus enemigos.
Popper desarrolla un primer conjunto de argumentos contra la pretensin
historicista de realizar predicciones de largo alcance en las ciencias sociales a
propsito de una extensa crtica de un marxismo al que, como vimos, considera
como un exponente del historicismo. En este sentido escribe Popper que "el
marxismo es una teora puramente histrica, una teora que aspira a predecir
el curso futuro de las evoluciones econmicas y, en especial, de las
revoluciones".
En su interpretacin, Marx sustentara su doctrina del "socialismo cientfico"
sobre una concepcin metafsico-determinista de la sociedad que le permitira,
a travs de la aplicacin del mtodo cientfico de la causa y el efecto, realizar
la profeca histrica del advenimiento del socialismo con una pretensin de
cientificidad similar a la que acompaa a las predicciones astronmicas.
Pasemos entonces a las crticas popperianas del historicismo marxista,
concentrndonos en este apartado en las objeciones que afirman que sus
profecas resultaron empricamente falsas y dejando para el apartado siguiente
las objeciones propiamente epistemolgicas de Popper contra toda pretensin
historicista de profetizar.
La "ley natural del desarrollo histrico" que propondra el marxismo para
sustentar su profeca del advenimeinto del socialismo afirmara que "todo
sistema social particular debe destruirse a si mismo, simplemente porque debe
crear fuerzas destinadas a producir el siguiente perodo histrico", remitiendo a
una dinmica contradictoria entre el desarrollo de las fuerzas productivas y las
relaciones de produccin que habra producido la transicin del feudalismo al
capitalismo y anunciara necesariamente una nueva transicin hacia el
socialismo. Esta "ley natural" permitira a Marx sustentar su profeca del
advenimiento del socialismo, segn Popper, siguiendo tres pasos. En primer
lugar, Marx establecera "las fuerzas econmicas fundamentales del
capitalismo y su influencia en las relaciones entre las clases" en El capital,
hallando una tendencia al aumento de la productividad del trabajo que
provocara una tendencia al incremento de la riqueza en un polo de la sociedad
y de la pobreza en el otro. En segundo lugar, Marx derivara de aqu "la
conclusin de que es inevitable la revolucin social", puesto que las clases
intermedias tenderan a desaparecer y la tensin entre las otras clases,
proletariado y burguesa, a incrementarse, y esto conducira a una revolucin
social. De aqu derivara Marx a su vez, en tercer lugar, "la prediccin del
advenimiento de una sociedad sin clases", pues el resultado de esa revolucin
social sera la victoria del proletariado y su instauracin del socialismo.
A diferencia del primero, sin embargo, estos dos pasos "slo se hallan
esbozados" por Marx y seran reconstruidos por Popper. Nada de esto se
encuentra en Marx, ciertamente, pero continuemos. Popper constata que "slo
en la sexta parte del planeta, ocupada por Rusia" se habra cumplido esta
supuesta profeca marxiana, de manera que la considera genricamente

refutada. "El capitalismo sin trabas -escribe- ha dado paso a un nuevo perodo
histrico, a nuestro propio perodo de intervencionismo poltico, de ingeniera
econmica por parte del estado". Y agrega: "El intervencionismo ha adquirido
diversas formas: tenemos la variedad rusa, la forma fascista del totalitarismo, y
el intervencionismo democrtico de Inglaterra, los Estados Unidos y de las
llamadas democracias menores, con Suecia a la cabeza."
El modelo de sociedad cerrada, que es propio de los totalitarismos, es utilizado
sutilmente incluso por la misma teora crtica, que se pretende emancipatoria y
en la cual se deja translucir una especie de sentido de "profeca" histrica. En
una conversacin llevada a cabo en la BBC de Londres entre M. Marcuse, H.
Lubasz y otros, Popper dirigir su airada crtica a la escuela de Frankfurt:
"Me parece un esnobismo cultural promovido por un grupo que se autodesigna
elite cultural y cuyas ideas se caracterizan por su irrelevancia social. Aquel
grupo pensaba que era marxista y, de hecho, haba comenzado como marxista.
Consecuentemente, esta gente crea en la profeca histrica.
Pero tras la toma del poder por Hitler en Alemania se convirtieron, como
tambin algunos otros, en marxistas decepcionados. La verdad es que todava
entonces seguan considerando la profeca histrica como el ncleo de la teora
social, pero desconfiaban del futuro. Desconfiaban de la humanidad.
Rechazaron el evangelio de salvacin marxista. Pero nunca criticaron
racionalmente la teora de Marx. La llamada teora crtica carece de contenidos,
no ofrece ninguna crtica sistemtica. Tan solo genera quejas u oscuros gritos
de Casandra acerca de los malos tiempos en que vivimos y acerca de la
perversin de la cultura burguesa".
7.6 La epistemologa contra el historicismo
Una objecin popperiana clave contra la posibilidad de predecir a gran escala
en ciencias sociales es la que sostiene que el historicismo no deriva, ni puede
derivar, sus profecas de predicciones cientficas condicionales debido a que
"slo es posible derivar profecas a largo plazo de predicciones cientficas
condicionales si se aplican a sistemas que pueden ser descriptos como
aislados, estacionarios y recurrentes. Estos sistemas son muy raros en la
naturaleza, y la sociedad moderna, sin duda, no es uno de ellos." A diferencia
de las predicciones acerca de los eclipses o el inicio de las estaciones a partir
del movimiento de los astros -posibles gracias a que el sistema solar sera
estacionario y repetitivo, pues est relativamente aislado de la influencia de
otros sistemas debido a la distancia- y a diferencia de las predicciones a
propsito de los sistemas recurrentes o cclicos de la biologa, como los ciclos
vitales de los organismos que integran una cadena biolgica de sucesos
semiestacionarios o que cambia muy lentamente en abstraccin de cambios
evolutivos, Popper argumenta que las sociedades carecen de estas
caractersticas.
En base a los puntos anteriores, puede decirse que Popper sostiene que no hay
ningn sentido intrnseco en la historia. Lo nico que hay es una masa amorfa

de hechos. Y la construccin de una teora requiere que se seleccionen ciertos

hechos.
Conclusiones
El historicismo es una corriente doctrinaria que nace de la discusin literaria
entre THIBAUT y SAVIGNY.
Surge contra el afrancesamiento imperante, contra el racionalismo ius
naturalista y por el surgimiento de un nuevo espritu consagrado por el
movimiento denominado STURM UND DRANG
Afirma que la evolucin constante del Derecho es una manifestacin del
espritu popular (VOLKSGEIST)
Que este espritu popular es el verdadero creador del Derecho, y que la
costumbre es su norma fundamental (DAS GEWONHEITSRECHF).
Propugna que los juristas deben ser los interpretes de esta conciencia popular.
Que gracias a este "espritu del pueblo" se redescubre en el Derecho Romano y
el en el Derecho Germnico las verdaderas fuentes inspiradoras de la Ciencia
del Derecho.
Para la Escuela Histrica la Ciencia del Derecho o rechtswissenschaft es
eminentemente histrica.
Crticas
Durante el siglo XIX, se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny y otros
notables representantes, la Escuela Histrica del Derecho, la posicin de este
notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema
jurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y el Cdigo
Civil alemn de 1900 supona que cada pueblo construa en su diario que hacer
el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo,
organizarlo, darle marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El
derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho
culto. Sin embargo la Escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente
por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas,
sino por su grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano.
La Ciencia del Derecho (rechtswissenschaft) para la Escuela Histrica tiene
como labor fundamental la elaboracin de una Parte General y de un sistema y
tal sistema "es la totalidad unitaria de las normas jurdicas y de las
instituciones que las fundamentan (SAVIGNY) o la "reduccin a unidad de una
multiplicidad que viene reconocida en su coherencia lgica" (PUCHTA). Sin
embargo, el historicista cree que en la contemplacin de la historia tal como
fue realmente puede descubrirse el secreto del destino humano. Es decir,
pretende encontrar leyes generales que no slo expliquen el pasado de la
humanidad sino que tambin predigan su futuro lo que desnaturaliza la esencia
jurdica de su pensamiento.

El historicista no se da cuenta de que al elaborar una teora histrica estamos

inconscientemente reflejando los problemas de nuestra poca, no ve que
somos nosotros quienes seleccionamos los hechos desde nuestro punto de
vista. Entonces, no reconocen que nuestras interpretaciones histricas deben
satisfacer una necesidad derivada de los problemas que debemos resolver.

Leer
ms:
http://www.monografias.com/trabajos71/historisismojuridico/historisismo-juridico3.shtml#ixzz3YvgXkQJw

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ms:
http://www.monografias.com/trabajos71/historisismojuridico/historisismo-juridico2.shtml#ixzz3YvgFyU38

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http://www.monografias.com/trabajos71/historisismojuridico/historisismo-juridico.shtml#ixzz3Yvg4M6vm
UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHMANN FACULTAD DE LETRAS Y
CIENCIAS JURIDICAS ESCUELA DE DERECHO HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
Tema: HISTORICISMO JURIDICO Docente: Mgr. Mitzi Linares Vizcarra Alumnos:
Jess Escobar Cabrera 2010-35756 lvaro Llanos Mamani 2010-35760 Tito
Mamani Prez 2010-35763 Lenidas Chacn Huamani 2010-35764 Gerson Nina
Pari 2010-35785 Ao Acadmico: Primero Turno: Diurno TACNA PERU 2010
2. CAPITULO I HISTORICISMO JURIDICO La Escuela Histrica del Derecho y el
Historicismo Jurdico surgen a principios del siglo XIX, como una reaccin contra
el Iusnaturalismo racionalista, principalmente por Ch. Wolf y sus seguidores.
ste movimiento historicista, iniciado por la Escuela histrica del Derecho
centra las ideas que sirvieron de base para el primer historicismo jurdico, ya
haban sido sugeridas por algunos autores del siglo XVIII. En 1725 Vico, publica
su obra Principios de una ciencia nueva, en torno a la naturaleza comn de
las naciones, por la cual se descubren otros principios del Derecho natural de
las gentes. Poco tiempo despus, Montesquieu, dedicaba gran parte de su obra
Cesprit des lois, (1748) a describir una serie de elementos condicionantes de
la variedad histrica y geogrfica de lo jurdico legal, como son la situacin
geogrfica de cada pas, su clima, la calidad de su territorio, su extensin, el
gnero de vida de sus habitantes, la religin que profesan, la densidad de
poblacin, las relaciones comerciales y econmicas, as como sus costumbres y
usos propios. Otro de los indiscutibles propulsores del movimiento historicista
fue Herder, quien al estudiar los orgenes del lenguaje, descubre la idea madre
del primer historicismo jurdico, a saber, la idea del pueblo (Volksidee) como
entidad nacional y racial con su propia individualidad cultural. El predecesor
inmediato de la Escuela histrica del Derecho fue, G. Hugo (1764-1840), cuyas
directrices doctrinales fueron muy bien aprovechadas por Savigny, al trazar el
programa de la Escuela histrica del Derecho Frente a todas las escuelas

anteriores, calificadas por Savigny de ahistricas, el objetivo fundamental de

la Escuela histrica del Derecho era demostrar que el Derecho procede
radicalmente del modo de ser natural de cada pueblo, concebido ste como
nacin autnoma, de modo tal que existe una coherencia orgnica entre la
esencia y el carcter de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo que el idioma, el
Derecho se acomoda, a lo largo de su evolucin histrica, al desarrollo
progresivo de cada pueblo. El programa de Savigny fue continuado
principalmente por Puchta quien le dio mayor unidad sistemtica, concibiendo
el Derecho como una conviccin comn de quienes viven en una comunidad
jurdica. De la Escuela histrica del Derecho surgieron como derivaciones ms
importantes la Escuela Etnolgica; dedicada a explorar el Derecho de los
pueblos primitivos, dando as origen a la Etnologa Jurdica; Poco despus
surgi la Ciencia del Derecho comparado universal, cuya finalidad principal era
descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los derechos
histricos. Por este camino hubo quienes llegaron a sealar la existencia de
fuerzas polares de signo contrario en la evolucin histrica del Derecho. Con
mayor seguridad, en el mundo anglosajn, H. Sumner Maine (1822-1888) lleg
a la conclusin de que todos los sistemas jurdicos histricamente existentes
proceden de dos tipos de sociedades: uno esttico, que se rige por el
3. status, y otro dinmico, regido por el contractus, sin embargo con el devenir
del tiempo, ambas tesis se han unificado para conformar la base de la Escuela
histrica del Derecho con los principios del positivismo que apareci a fines del
siglo. XIX, el mismo que podemos llamar positivismo jurdico historicista, cuyos
postulados fundamentales perviven todava en parte del pensamiento jurdico
del siglo XX. El Historicismo Filosfico o Idealista, y su aplicacin al derecho.
Aunque no existe ninguna relacin de dependencia estricta entre Hegel y la
escuela histrica, lo cierto es que de l procede la conocida expresin espritu
del pueblo (volksgeist), que Puchta recoge y despus es utilizada tambin por
Savigny, en su sistema de derecho romano actual (1840). Para Hegel,
solamente lo que l llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de
libertad, est por encima de la temporalidad histrica; pero este Derecho slo
contiene prohibiciones jurdicas. El que llama Derecho natural o filosfico, lo
mismo que el Derecho positivo, que es el nico Derecho vlido, se basan en la
idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es primariamente
el pueblo como parte del Espritu absoluto, que se desarrolla a s mismo a
travs de los tres momentos dialcticos: tesis, anttesis y sntesis. Tanto el
Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos histricos,
siendo la relacin entre ellos similar a la que existe entre las Instituciones y las
Pandectas. Por lo dems, Hegel, afirma que existe una identidad radical entre
lo real y lo racional, conforme al principio lo que es real es racional y lo que es
real es racional. El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en
historicismo econmico-materialista. Historicismo econmico-materialista.
Marx achaca a Hegel el olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita
vestirse y habitar una vivienda. Para Marx la nica realidad histrica es la vida
material del hombre. ste ha de convertirse en fuerza productiva para poder
sobrevivir. No hay oposicin entre naturaleza e historia, pues tanto una como
otra depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la estructura

econmica y del desarrollo econmico. Si el Derecho se separa de la estructura

econmica, se convierte en una de tantas ideologas, es una superestructura.
Para el Historicismo vitalista, de corte preferentemente gnoseolgico, cuyo
principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece a la categora de las
ciencias del espritu, cuyo objeto y mtodo es diferente al objeto y mtodo
de las ciencias de la naturaleza. Estas ltimas se basan en el concepto de
causa y su mtodo de conocimiento consiste en descubrir un sistema de
relaciones causales; en cambio, las ciencias del espritu, tambin llamadas
culturales o histricas, tienen por objeto las realidades del llamado mundo
humano, siendo su mtodo de conocimiento la comprensin de dichas
realidades utilizando las categoras conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro
de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su
referencia a un fin, est en relacin directa con los sistemas de cultura,
variando histrica y sociolgicamente con el transcurrir del tiempo.
4. Las ltimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado, sobre todo,
en la filosofa existencialista y en la llamada tica de la situacin, tratando de
llegar despus de una crtica, ms o menos despectiva, a toda creencia en
valores absolutos, a una relativizacin de todos los valores ticos y jurdicos.
De este modo, el historismo termina identificndose con el relativismo errneo
y cmodo modo de pensar que por ello, de una u otra forma, ha estado
presente en toda la tradicin filosfica jurdica occidental. CAPITULO II
INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO KANT Y LA
INTERPRETACION ETICA La tica kantiana est contenida en lo que se ha
denominado como sus tres obras ticas: Fundamentacin de la Metafsica de
las costumbres, Crtica de la razn prctica y Metafsica de las costumbres.
Kant se caracteriz por la bsqueda de una tica o principios con el carcter de
universalidad que posee la ciencia. Para la consecucin de dichos principios
Kant separ las ticas en: ticas empricas (todas las anteriores a l) y ticas
formales (tica de Kant). Este nuevo planteamiento acerca de la tica hace de
Kant el padre de la filosofa moderna. La razn terica formula juicios frente a
la razn prctica que formula imperativos. Estos sern los pilares en los que se
fundamenta la tica formal kantiana. La tica debe ser universal y, por tanto,
vaca de contenido emprico, pues de la experiencia no se puede extraer
conocimiento universal. Debe, adems, ser a priori, es decir, anterior a la
experiencia y autnoma, esto es, que la ley le viene dada desde dentro del
propio individuo y no desde fuera. Los imperativos de esta ley deben ser
categricos y no hipotticos que son del tipo "Si quieres A, haz B". HEGEL Y LA
INTERPRETACION POLITICA Hablar del quehacer terico en la actividad poltica,
sera navegar en el gran mar de una dimensin del hombre, se nos ha dicho,
sobre todo desde Aristteles que el hombre es un ser social, y por tanto
poltico, de manera tal, que el hombre en su interaccin con otros hombres
crea poltica. Empero, la actividad poltica ha sido reducida a unos cuantos, que
asumen como propio un poder que es de todos, en muchas ocasiones debido a
que no en todos los hombres esta la capacidad para hacer poltica, adems
agregando la concepcin negativa que hoy en da se tiene de la poltica, de ah
que a muchos ni nos interese inmiscuirnos en tan turbulento, pero
enriquecedor ro.

5. Luego, la teora poltica es tan relativa, como los pensamientos filosficos, y

considero que an ms, debido a que esta incumbe tambin otra clase de
situaciones como: desarrollo social, historia, conflicto soberano- sbditos y
otros. INTERPRETACION BIOLOGICA Hacia mitades del siglo XIX se produjo una
estagnacin filosfica. Europa alcanzo entonces un relativo equilibrio
institucional y una creciente estabilidad econmica. La prosperidad material,
acompaada por los progresos del industrialismo, creo pronto el inters hacia
las ciencias fsicas y biolgicas. La fuerte orientacin histrica de principios de
siglo apareci del siglo apareci emulada por las preocupaciones netamente
cientficas. Anteriormente se haba estudiado las leyes del mundo ms las
matemticas, en la fsica y en la astronoma; entonces alcanzo un desarrollo
formidable e insospechado la biologa. Al conjuro a la teora del transformismo,
naci la sociologa, buscando el estudio cientfico de la sociedad y la
antropologa, buscando el estudio cientfico del hombre. Solo tangencialmente
tocaban estas obras al derecho; pero pronto hubo juristas que pretendieron
usar el auge cientificista Unos buscaron en la raza o en la psicologa racial la
explicacin histrica del derecho, dando a estos conceptos interpretaciones
diferentes. Otros hablaron de causas externas o fsicas en la formacin del
derecho, cuya base seria el conflicto y la armona de los instintos. Si en la vida
domina la idea de lucha y de supervivencia del ms apto, ocurre lo mismo en
las instituciones jurdicas y en su desenvolvimiento histrico. INTERPRETACIN
ECONMICA DEL DERECHO Carlos Marx, en el prefacio a la "Contribucin a la
Crtica de la Economa Poltica" (1859) y en "La Ideologa Alemana" (1846),
haba situado al Derecho en la supe estructura de la sociedad capitalista. Sobre
la base real o conjunto de relaciones de produccin, del rgimen capitalista, "se
levanta una superestructura jurdica. Luego califica las formas jurdicas (en
otras) de "formas ideolgicas", gracias a las cuales los hombres adquieren
conciencia del conflicto entre las fuerzas de produccin y sus
relaciones.Cualesquiera que sean las teoras del derecho burgus que se
invoquen, para Marx el Derecho y la legislacin de una poca estn en funcin
de las relaciones de produccin de esa poca, y no existe nada absoluto y
definitivo en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las condiciones
materiales de la vida de los pueblos y son la expresin de la voluntad
dominante de aquella clase que detenta el Poder en el Estado. En la "Crtica del
Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica rpidamente. Entre la sociedad
capitalista y la sociedad comunista existe un perodo revolucionario "al que
corresponde un perodo de transicin poltica en el que el Estado no puede ser
otra cosa que la dictadura del proletariado", y que constituye la primera fase
de la sociedad comunista. Hasta que no se llegue a la fase superior, cree Marx
que "el horizonte limitado del
6. derecho burgus no podr ser superado definitivamente". Hasta entonces
subsistirn en la fase intermedia "los estigmas de la antigua sociedad. De ah,
el Derecho. Y aade, "el Derecho no puede ser superior al estado econmico de
la sociedad y al grado de civilizacin que le corresponde". 1. OBRAS DE POST Y
KOHLER 1.1 ALBERT HERMANN POST Personaje de nota, es el ms importante
representante alemn en el siglo XIX. Cuya obra que ms destaca Materiales
para la ciencia universal del Derecho. Quien se consideraba as mismo como

el fundador de la jurisprudencia etnolgica es consabido que es una rama de

la etnologa general, y por consiguiente, una ciencia emprica para ser ms
enftico; inductiva. Y su objeto de estudio es la determinacin de las causas
sociales generales de la evolucin del derecho. Seala Post que la humanidad
est organizada por grupos sociales diversos por vnculos sanguneos, vnculos
contractuales, permanencia en un territorio. Segn estos diversos fundamentos
la organizacin jurdica es denominada gentilicia, territorial, seorial y
corporativa. Pues a una determinada organizacin le corresponde un conjunto
de instituciones jurdicas. En los pueblos inferiores se encuentra la forma
gentilicia; en los pueblos avanzados adquiere gran relevancia organizacin
corporativa; en la fase transicin organizacin seorial. Post para fundamentar
la posibilidad cientfica de realizar una historia universal de las instituciones
jurdicas, se bas en el mtodo comparativo y usando todos los materiales de
los pueblos del mundo. Empero el colapso del sistema de post. Dejndose
llevar las ms de las veces, por meras similitudes de fragmentos fcticos y no
considerando lo histrico. 1.2 JOSEPH KOHLER Pero fue Joseph Kohler (18491919) quien trabajo notablemente en este campo, Magristrado y profesor,
Kohler empezo publicando estudios sobre el procedimiento y el Derecho
Privado en las provincias de Alemania, donde se aplicaba el Codigo de
Napoleon. Le intereso ms tarde la investigacion del Derecho Romano y la de
ciertas materias especializadas, como la historia del Derecho Penal y la de
patentes y de quiebras, asi como el comentario del Cdigo Civil alemn. Se
intereso igualmente en el estudio del Codigo Hammurabi, de las costumbres
juridicas de la India, y de las australianas, aztecas, incas, mahometanas.
Escribi. Por otra parte, un trabajo sobre Shakespeare ante la jurisprudencia y
una historia primitiva del matrimonio. Su familiaridad con todos los problemas
de Derecho primitivos, clasico y
7. moderno, filosfico e histrico fue excepcional. Por mucho tiempo, fue kohler
el unico profesor universitario que se atrevio a ensear la llamada
jurisprudencia Etnologica, si bien dentro de un curso de Filosofia del Derecho
en la Universidad de Berlin, que quiso ampliar a lo que llamara historia
universal del Derecho . su plan fue vereficar el estudio y la comprobacion de
la filosofia juridica con la colaboracion de la historia. Siendo, en cierta forma,
un hegeliano, kohler, como Franz Berolzheimer (1869-1920), estudio el derecho
considerandolo como un fenomeno de cultura y como una fuerza que actua en
la evolucion cultural, reaccionando contra el positivismo y el realismo. El
derecho,segn kohler, es un fenmeno relativo; pero relativo a la civilizacion,
es decir, a la epoca y al lugar correspondientes. No hay un cuerpo universal de
instituciones juridicas para todas las civilizaciones; pero hay una idea universal,
la civilizacion humana. Diferente en si, el derecho es siempre un postulado de
civilizacion a traves de una organizacin coercitiva de las cosas. Si no existe el
derecho natural, existe el factor constante de la relacion entre el de derecho y
la civilizacion dentro de la variedad de las condiciones humanas. Pero el
Derecho no solo es un objetivo de la civilizacion, es un producto de la
civilizacin, en el presente como un medio de mantener la civilizacin y en el
futuro como el medio de extender la civilizacin. Pero, Qu es la civilizacin,
segn Kohler? Es el desarrollo social de las potencialidades humanas hacia sus

ms altas realizaciones, es decir, el dominio de la naturaleza, incluyendo la

humana, con finalidades humanas. El orden jurdico ha de mantener los valores
de la civilizacin y ha de crear otros nuevos como un dios que creciera.
CAPITULO III. IMPORTANCIA Y METODO DE LA HISTORIA 1. IMPORTANCIA DE LA
HISTORIA DEL DERECHO La escuela histrica haba recalcado, como queda
dicho, la importancia de la experiencia humana, desenvolvindose a travs del
tiempo. La interpretacin tica de la historia del Derecho realz el afn de
adecuar las instituciones a la idea de lo justo. Recogi la interpretacin poltica,
la verdad de que, con el siglo XIX, se asienta, como fin de la forma jurdica, la
autoafirmacin del derecho individual para reducir la coercin social. En
cambio las interpretaciones positivas realzaron. Unas, la importancia del
ambiente fsico y de las caractersticas raciales; otras, el fondo de instintos,
necesidades o deseos, que bullen en la base del orden legal, la econmica, la
persecucin de los bienes materiales de la existencia y el problema social. Mas
al tomar en cuenta, en cualquiera de los aspectos mencionados o buscando su
sntesis, el factor histrico del Derecho, precisa recordar que al contemplar en
el pasado sucesiones de cultura, cambios de pocas, transformacin de
instituciones, recibimos como leccin objetiva y formidable, la
8. prueba de la variabilidad de las cosas humanas. No hay, como creyeron los
juristas clsicos, arquetipos de derecho absoluto, invariables y universales, si el
Derecho natural existe, su contenido es variable. La vida jurdica esta, por eso,
impregnada de un aliento histrico. Pero, por otra parte, esas afirmaciones no
deben conducir al fatalismo o al pesimismo, la historia no es siempre un desfile
lento y ordenado de acontecimientos y personajes, es creacin y destruccin
eternas. Una realidad histrica determinada vale solamente en la medida en
que es efectiva par su propsito y en que propsito satisface un mximum de
demandas humanas. El Derecho tiene un fin de estabilidad y, por lo tanto, no
puede dejar trabajar con los materiales que el pasado suministra desde el
punto de vista social en general, pero tiene, al mismo tiempo, un destino
dinmico, porque vive solo en funcin con la civilizacin que pertenece y con
las transformaciones que en ella se operan; por lo tanto, recibe en ella
constantemente un impulso creador. 2. METODOS DE LA HISTORIA DEL
DERECHO 2.1 METODO SINCRONICO Al analizar cualquier formacin o sistema
social debemos considerar que estudiamos el modo de vida de personas que,
bsicamente, tenan los mismos problemas que nosotros; es decir, nacan,
crecan, se emparejaban, sufran y gozaban, tenan hijos y moran; se
relacionaban con otras personas, trabajaban y se encontraban integrados en
jerarquas sociales y polticas que estimulaban o bloqueaban su desarrollo
humano o social; finalmente participaban de un complejo sistema de valores,
normas, costumbres, hbitos y creencias, de unas mentalidades en fin, cuya
comprensin nos permitir entender no slo su mundo, sino tambin el
nuestro, que en definitiva es el objetivo de toda historia como ms adelante
veremos. 2.2 METODO SISTEMATICO Mtodo sistemtico est en la divisin de
las normas segn las distintas instituciones que estudia, de acuerdo con la
dogmatica actual. Se aplicara el mtodo sistemtico si se estudiara, por
ejemplo, las instituciones penales a travs de las diversas pocas histricas,
sin tomar en cuenta otras instituciones jurdicas u otras caractersticas de

dichas pocas. Se opone a esta divisin por instituciones, la atingencia de que

ella rompe la unidad o el conjunto que cada poca presenta; se dice, adems,
que este mtodo traslada a poca actuales divisiones correspondientes a otra
poca, lo cual es explicable en el estudio del Derecho actual histricamente
considerado, pero no en la historia del Derecho propiamente dicho. Tambin se
ha ensayado un sistema mixto: histrico o cronolgico para las fuentes de
historia general del Derecho y para las instituciones de Derecho poltico; y
sistemtico para las instituciones de Derecho privado, penal y procesal.