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Konrad-Adenauer-Stiftung e.V.

FORTALECIMIENTO
DE LA DEMOCRACIA
Y EL DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACIN EN CHILE:
ENTRE ESTADO Y CIUDADANA

Judith Schnsteiner
Mayra Feddersen
Pablo A.Valenzuela

No. 9
Chile 2012

Los autores
Judith Schnsteiner es Directora del Centro de Derechos Humanos de la Universidad
Diego Portales, Doctora en derecho por la Universidad de Essex, Reino Unido, Magster en
ciencia poltica por la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz, Alemania.
Mayra Feddersen es abogada, Magster en Derecho de la Universidad de California en
Berkeley, Licenciada en Derecho por la Universidad Diego Portales. Doctoranda en la
Universidad de California en Berkeley, programa de Jurisprudencia y Polticas Pblicas.
Pablo A. Valenzuela es Licenciado en Ciencias Polticas y Gubernamentales de la
Universidad de Chile. Actualmente cursa el Programa de Magster en Ciencia Poltica en la
Universidad de Chile.
Los autores agradecen a todos los entrevistados y, a Toms Vial, investigador del mismo
Centro de Derechos Humanos, por sus enriquecedores comentarios y a Dinka Bentez,
egresada de la carrera de derecho de la Universidad Diego Portales, su valioso apoyo en la
edicin. La responsabilidad por posibles errores es, obviamente, de los autores.

El texto es de exclusiva responsabilidad del autor y no expresa necesariamente el


pensamiento de la Fundacin Konrad Adenauer.

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ndice
1. Introduccin

2. Estado y Ciudadana: convergencias y divergencias de dos lgicas


6
2.1. Lgica de Estado: Modernizacin de la administracin pblica 7
2.2. Lgica participativa: el derecho humano al acceso a la informacin pblica
10
3. Historia y antecedentes de la Ley 20.285: la tarda llegada de la lgica ciudadana
16
3.1. Antecedentes de derecho internacional: el caso Claude Reyes 17
3.2. Normativas comparadas 18
3.3. Escndalos de corrupcin
19
3.4. Negociacin en el Congreso de la Repblica 22
3.5. Consensos difciles y problemticos 27

4. Las normas e instituciones que crea la Ley en Chile 31


4.1. Principios y Conceptos Generales 31
4.2. Los Sujetos obligados a entregar informacin bajo la Ley 32
4.3. Derechos y obligaciones bajo la LAIP
34
4.4. Procedimiento administrativo de acceso a la informacin
40
4.5. El Consejo para la Transparencia
42
4.6. El Recurso ante el Consejo para la Transparencia
50
5. Caracterizacin de los usuarios de la Ley:
una profundizacin democrtica para y con pocos?
5.1. Datos sobre el conocimiento de la Ley
5.2. Datos sobre solicitudes de informacin sin invocacin de la Ley
5.3. Datos sobre el conocimiento del Consejo para la Transparencia
6. Percepcin de democracia y corrupcin
6.1. Corrupcin y probidad en el sector pblico
6.2. Funcionamiento de la democracia
7. Acceso a la informacin pblica en el marco
de la profundizacin de la democracia: evaluacin
8. Conclusin

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9. Referencias Bibliogrficas 73

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1. INTRODUCCIN
Ciertamente, el acceso a la informacin pblica es un asunto jurdico-legal. Ms an, es
la concretizacin de un derecho humano fundamental, por lo que en ste sentido se debe
discutir en el marco de la doctrina y jurisprudencia de los rganos administrativos y
judiciales encargados de interpretar el derecho y sus lmites. No obstante, a tres aos de la
entrada en vigencia en Chile de la Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica (en adelante
LAIP) consideramos pertinente preguntar por el uso de la Ley y la relacin de los usuarios
con la institucionalidad que fue creada por ella, en el marco de dos lgicas que cruzan el
diseo de la normativa: una lgica ciudadana, de derechos, y una lgica estatal.
En esta convergencia de ideas, no pretendemos realizar un estudio exhaustivo, sino una
aproximacin con herramientas conceptuales, estadsticas y analticas para proporcionar
una apreciacin del funcionamiento de la Ley, que en este sentido va ms all de la
jurisprudencia del Consejo para la Transparencia (en adelante, tambin CPLT). Por este
motivo y conscientes de las limitaciones metodolgicas de obviar la jurisprudencia,
queremos destacar la relacin ciudadano-normativa en el da a da.

Tenemos en mente no solamente un pblico chileno que quisiera tener una primera
aproximacin sobre los estndares internacionales sobre la materia, el funcionamiento de
la Ley y su contribucin al fortalecimiento de la democracia, sino especialmente lectores
en otros pases de Latinoamrica interesados en un modelo de transparencia que se
caracteriza por una institucionalidad comparativamente robusta, que al resolver disputas
sobre acceso a la informacin pblica impulsa la creacin de mejores condiciones de
acceso a la informacin pblica en el plano de las polticas pblicas.
En este sentido, nos preguntamos cmo el modelo chileno de acceso a la informacin
contribuye al fortalecimiento de la democracia, considerando varios ejes: un elemento
participativo reflejando el mismo derecho individual al acceso a la informacin, un elemento
de institucionalidad preguntando cmo se garantiza y fiscaliza el goce del derecho, y un
elemento de percepcin de la calidad de la democracia por parte de la poblacin.

As, definimos primero conceptualmente las dos lgicas que sirven como marco analtico
del anlisis de la historia y del funcionamiento de la Ley, a saber, la lgica de ciudadano o
de derecho humano y la lgica de Estado (Captulo siguiente N 2). En seguida, revisamos
bajo las anteriores perspectivas la historia de la Ley (Captulo N 3), para despus
describir correlativamente, las normas e instituciones que la LAIP ha creado (Captulo
N4). Finalmente, caracterizamos los usuarios de la ley preguntando si podemos observar
una profundizacin de la democracia (Captulo N 5), describimos la percepcin de la
democracia y corrupcin despus de la entrada en vigencia de la Ley (Captulo N 6) y
por ltimo, evaluamos globalmente el acceso a la informacin pblica en el marco de la
profundizacin de la democracia constitucional de derechos (Captulo N 7).
En cuanto a los mtodos utilizados, este informe combina un anlisis conceptual-histrico
e institucional y estadstico (descriptivo y analtico), complementado por una serie de
entrevistas con actores claves quienes han sido involucrados en la creacin o aplicacin
de la LAIP. Las entrevistas provenientes de distintos sectores en la sociedad, aunque sin

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nimo de reflejar todo el espectro de opiniones existentes al respecto, demuestran una


variedad de evaluaciones de la LAIP en relacin a su funcionamiento y la profundizacin
de la democracia. En este sentido, los resultados deducidos de ellas no son sistemticos.
Seguramente, la LAIP no es el nico elemento de la legislacin sobre acceso a la informacin
pblica en Chile. Ms bien, existen una serie de regulaciones especficas, adems de las
normas sobre probidad, que podran ser discutidas en este contexto. Por la relevancia
transversal que tiene la LAIP y su enfoque sobre un derecho invocable de acceso a la
informacin, optamos no obstante por dedicarnos al anlisis de la LAIP.1
2. ESTADO Y CIUDADANA: CONVERGENCIAS Y DIVERGENCIAS DE DOS LGICAS

Es posible distinguir dos lneas argumentativas principales para explicar la implementacin


de una normativa de acceso a la informacin pblica. La primera es aquella que entiende
los mecanismos de transparencia como herramientas de modernizacin del Estado que
contribuyen al fortalecimiento de la tica pblica, la probidad administrativa y la lucha
contra la corrupcin. La segunda, dice relacin con el fortalecimiento de la democracia y
el enfoque de derechos sobre el acceso a la informacin pblica y la libertad de expresin,
en el marco de los derechos humanos.2
Ciertamente, ambas miradas no resultan excluyentes y una ley que garantice el acceso a la
informacin pblica puede contribuir tanto a los procesos de modernizacin del Estado
como al fortalecimiento de la democracia participativa. Las dos perspectivas permitirn
analizar la situacin en Chile, pero tambin en otros pases, aunque esto ltimo es una
tarea que no abarcamos en este informe. En primer lugar, revisamos la lgica de Estado, y
luego la lgica participativa o del ciudadano.
2.1. Lgica de Estado: Modernizacin de la administracin pblica

El acceso a la informacin pblica responde, desde una primera perspectiva, a una lgica de
reforma del Estado y modernizacin de la gestin pblica. Especificamos esta perspectiva
con el ejemplo chileno. As, se han ido introduciendo a los ordenamientos jurdicos
nacionales normativas que tienden a fortalecer el derecho de acceso a la informacin
pblica en el contexto de las reformas estructurales del Estado.
Transparencia, modernizacin del Estado y corrupcin

Los principios de probidad, transparencia y publicidad administrativa se encuentran


consagrados en Chile en el captulo III de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado (Ley 18.875, en adelante LOCBGAE o Ley de bases),
Para una descripcin de otras herramientas y regulaciones sobre transparencia en el Estado chileno, vase BURGOS,
Jorge. 2012. Transparencia en el Estado: a Medio Camino, Anuario de Derecho Pblico 2012, Ediciones Universidad
Diego Portales, 436-452.
1

Entendemos ciudadana aqu en su sentido amplio, incluyendo tambin las personas que en un pas especfico no
tengan derecho a voto o quienes no sean nacionales.
2

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incorporados en ste cuerpo legal a fines del gobierno del presidente Frei Ruiz-Tagle a
travs de la ley 19.653 de 1999, conocida como Ley de Probidad.3 Posteriormente, en el
ao 2005 se consagraron en el artculo 8 de la Constitucin Poltica que establece:

El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones. Son pblicos los actos y resoluciones de los
rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo,
slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. El Presidente de
la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems autoridades
y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar sus intereses
y patrimonio en forma pblica. Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que
esas autoridades delegarn a terceros la administracin de aquellos bienes y obligaciones
que supongan conflicto de inters en el ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr
considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer
la enajenacin de todo o parte de esos bienes.
La Ley de Probidad se hace cargo de algunas de las recomendaciones que realiz la
Comisin Nacional de tica Pblica, y el Comit Interministerial de Modernizacin de la
gestin Pblica, ambos convocados en 1994. Estas instancias de carcter tcnico, fueron
parte de un esfuerzo general para modernizar las estructuras del Estado, realizado
inicialmente por el gobierno del presidente Eduardo Frei, y continuado durante los
gobiernos de Ricardo Lagos y Michelle Bachelet.

Sin embargo, las nociones de probidad y tica pblica han formado parte de las doctrinas
de derecho administrativo desde antes de su consagracin explcita en la ley a fines de los
aos 90. stas doctrinas son tributarias de las instituciones de la administracin pblica
chilena apegadas a las nociones de control, responsabilidad y legalidad, incorporadas
tempranamente a la regulacin de la administracin del Estado,4 fundamentalmente
representadas en el rol que ha jugado desde su creacin la Contralora General de la
Repblica en ejercer ese control.
Existen tambin nociones ms modernas que han surgido gracias al desarrollo de la
administracin y de la gestin pblica, que no responden slo al derecho administrativo
que regula el funcionamiento del Estado, sino que han incorporado una serie de tcnicas,
conocimientos, habilidades y valores que buscan dotar de eficiencia y mayor agilidad a
los organismos estatales. La tica pblica y la probidad se encontraran en esta segunda
categora, con el agente pblico y no el ciudadano como protagonista de la accin del
Estado.
CHILE. Ministerio Secretara General de la Presidencia. 1999. Ley 19.653. Sobre probidad administrativa aplicable de
los rganos de la administracin del estado.
3

Ver, por ejemplo, SILVA CIMMA, Enrique. 1996. Derecho administrativo chileno comparado V.2, V.3. Editorial Jurdica de
Chile.
4

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Haciendo eco de las principales recomendaciones conceptuales que hace la nueva gestin
pblica, los procesos de modernizacin del Estado han tenido, entre sus principios
centrales: la probidad de la funcin pblica, el uso adecuado de los recursos del Estado y
el mejoramiento de la calidad de los servicios pblicos en un marco de fortalecimiento de
la democracia, los derechos polticos de los ciudadanos y la transparencia del gobierno.5
No se han considerado en este contexto los derechos de los individuos hacia el Estado.

Para Prats i Catal6 y Martnez Nogueira7 los componentes principales de la transformacin


del sector pblico consisten en profesionalizar el servicio civil, establecer sistemas de
incentivos adecuados, mejorar los niveles de remuneracin y modificar los estilos de
gestin para introducir ms eficiencia y transparencia. De esta forma, es posible fortalecer
los procesos de accountability entre las organizaciones pblicas y los ciudadanos,
revirtiendo lo que segn Armijo es una administracin centrada en los procedimientos y
de espaldas al ciudadano.8
As, la nueva gestin pblica pone en el centro de la reforma al Estado y la creacin de un
valor pblico9 por parte de las organizaciones,10 proceso en el cual la percepcin ciudadana
es esencial para determinar qu es lo valorable de una institucin. Ergo, la transparencia
de los procesos y el acceso a la informacin que generan las instituciones se convierten en
un elemento particularmente importante para darle viabilidad a la reforma del Estado, en
particular en la restructuracin de las organizaciones pblicas.11

Este nuevo modelo de gestin, desde el Estado pero con referencia al ciudadano, se
enmarca en los procesos de modernizacin del Estado que intentan (con grados de xito
relativo) construir servicios pblicos ms eficientes y con prestaciones de mejor calidad,
en los cuales la utilizacin de formas corruptas de obtener servicios o prebendas del
Estado sean innecesarias y no slo demasiado costosas por sus consecuencias penales o
civiles.
Para el caso de Chile se introdujeron varios mecanismos institucionales que buscaban
limitar la corrupcin y disminuir los espacios que los agentes corruptos tenan para

POLLIT, Christopher y BOUCKAERT, Geert. 2000. Public management reform. A comparative analysis. Oxford University
Press.
5

6
PRATS I CATAL, Joan. 1998. Administracin pblica y desarrollo en Amrica Latina: Un enfoque neoinstitucionalista. En:
Revista del CLAD Reforma y democracia N11.

MARTNEZ NOGUEIRA, Roberto. 2002. Las administraciones pblicas paralelas y la construccin de capacidades
institucionales: La gestin por proyectos y las unidades ejecutoras. En: Revista del CLAD Reforma y democracia N24.
7

ARMIJO, Marianela. 2002. Modernizacin administrativa y de la gestin pblica en Chile. En: Tomassini, L. y Armijo, M.
(eds.) Reforma y modernizacin del Estado: Experiencias y desafos. LOM Ediciones, 265-297.
8

El valor pblico es definido como los beneficios que entrega una organizacin pblica a la ciudadana ms all del
cumplimiento formal de sus objetivos explcitos. Para un desarrollo amplio de este concepto vase: MORRE, Mark. 1995.
Creating public value: Strategic management in government. Cambridge, Harvard University Press.
9

JONES, Lawrence y THOMPSON, Fred, 2000. Public management: Institutional renewal for the Twenty-First century,
JAI Press Inc.
10

LPEZ, Andrea. La nueva gestin pblica: Algunas precisiones para su abordaje conceptual. Recuperado el 17 de febrero
de 2012 de http://www.sgp.gov.ar/contenidos/inap/publicaciones/docs/modernizacion/ngpfinal.pdf
11

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reproducirse dentro de la administracin del Estado. Por ejemplo, se regulariz las


remuneraciones para los directivos de rango superior,12 se regulariz la asignacin para la
alta direccin pblica,13 se cre un sistema de asignaciones para directivos con funciones
crticas,14 se implement un sistema de alta direccin pblica para el acceso de directivos
superiores y al mismo tiempo se cre una direccin nacional de Servicio Civil,15se fijaron
asignaciones por modernizacin y por cumplimiento de metas,16 y se habilit un sistema
de compras pblicas menos opaco y mejor regulado.17

Varias de stas medidas se encontraban en las agendas de modernizacin del Estado y


probidad pblica de los primeros gobiernos de la concertacin, pero vieron la luz slo
en la reciente dcada, en parte gatilladas por el escndalo de corrupcin que el ao 2002
gener una grave crisis poltica durante el gobierno del presidente Lagos. Otros proyectos
en la misma lnea de la modernizacin del Estado han tenido una discusin ms lenta, como
aquel que regula los gobiernos corporativos de las empresas del Estado,18 el proyecto de
ley que establece normas para el ejercicio del lobby19 y otras iniciativas que an no llegan
a ser proyecto de ley, como la creacin de la agencia de calidad de las polticas pblicas.
As, el avance pendiente en cuanto a la modernizacin del Estado durante el gobierno del
presidente Lagos se centraba en el fortalecimiento de los mecanismos de transparencia y
acceso a la informacin pblica. Valga decir que el programa de gobierno del presidente
Lagos inclua mecanismos bastante exiguos de reforma del Estado, aludiendo a ella en lo
relativo a la eficiencia y control del gasto pblico: Reforzaremos las normas sobre probidad
y sobre transparencia en el gasto pblico. Los servicios pblicos rendirn cuenta pblica
peridica de su gestin. La Contralora General de la Repblica se modernizar para que
pueda desarrollar mejor sus tareas fiscalizadoras.20 No exista por tanto, una concepcin
de la transparencia en el marco de los derechos ciudadanos y la profundizacin de la
democracia; an ms, los cartuchos parecen haberse agotado tanto en las reformas del
ao 2003 que fueron consensuadas con la oposicin para salir de la crisis poltica, como
en la reforma a la Constitucin del ao 2005 que incorpor el actual art. 8.
En suma, para analizar una ley de acceso a la informacin es necesario distinguir por una
parte la dimensin tocante al control de la corrupcin y la reforma gerencial (dentro de

CHILE. Ministerio de Hacienda. 2003. Ley 19.863 Sobre remuneraciones de autoridades de gobierno y cargos crticos
de la administracin pblica y da normas sobre gastos reservados. Artculo 1.
12

CHILE. Ministerio de Hacienda. 2003. Ley 19.882 Regula nueva poltica de personal a los funcionarios pblicos que
indica. Artculo 60.
13
14
15

CHILE. Ley 19.882. Artculo 73.


CHILE. Ley 19.882. Ttulo VI.

16

CHILE. Ministerio de Hacienda. 1998. Ley 19.553. Concede asignacin de modernizacin y otros beneficios que indica.

18

CHILE. Congreso de la Repblica. Boletn 5840-05.

CHILE. Ministerio de Hacienda. 2003. Ley 19.886. Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y
prestacin de servicios.
17

19

CHILE. Congreso de la Repblica. Boletn 6189-06.

Programa de gobierno, disponible en University of Texas Libraries.


http://www.lib.utexas.edu/benson/lagovdocs/chile/federal/presidente/programa-de-gobierno.pdf
20

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la cual se enmarcan varias de las reformas emprendidas durante la reciente dcada) y


por otra, aquellas dimensiones relacionadas con el acceso a la informacin pblica como
derecho de las personas.
2.2. Lgica participativa: el derecho humano al acceso a la informacin pblica

La lgica participativa de la transparencia est plasmada en la interpretacin del derecho


de acceso a la informacin pblica como elemento del derecho a la libertad de informacin
y expresin, consagrado en el derecho internacional de los derechos humanos. El derecho
internacional establece, para los Estados parte de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (en adelante CADH), la obligacin de respetar y garantizar (art. 1.1 CADH)
el derecho a la libertad de expresin (art. 13 CADH). De ello, un elemento clave es el
derecho a la informacin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado
el contenido y alcance de ste derecho en varios casos provenientes de diferentes Estados
latinoamericanos, incluyendo Chile. Varios de stos estndares se han posteriormente
resumido en la Declaracin de Principios Sobre Libertad de Expresin adoptada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
2. () Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar
e impartir informacin por cualquier medio de comunicacin sin discriminacin, por ningn
motivo ().

3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la informacin sobre s misma o sus bienes
en forma expedita y no onerosa, ya est contenida en bases de datos, registros pblicos o
privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.21

La Corte Interamericana ha sostenido que el control democrtico por parte de la sociedad


a travs de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y
promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica.22 As explicit
que:
El acceso a la informacin pblica es un requisito indispensable para el funcionamiento
mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestin pblica, y que en
un sistema democrtico representativo y participativo, la ciudadana ejerce sus derechos
constitucionales, a travs de una amplia libertad de expresin y de un libre acceso a la
informacin.23

En seguida especificamos, sin entrar en detalle, el alcance del derecho a la libertad de


expresin y de acceso a la informacin en el continente americano.

21
22
23

OEA. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin.
ORTE IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Prr. 97.

CORTE IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 10 de septiembre de 2006. Prr. 84.

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Libertad de expresin y acceso a la informacin en el continente americano


Se ha entendido en trminos generales por libertad de expresin, el derecho de toda
persona a expresar su opinin y el derecho colectivo a conocer la expresin de esa idea o
informacin. La consagracin de este derecho existe tanto en instrumentos universales,
a saber, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (arts. 18 y 19) y el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos (art. 19), como en instrumentos regionales de proteccin
de los derechos humanos, tales como el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos
(art. 10), La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (art. 9), y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 13).
De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, quienes


estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar
su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole.24 () sta ltima se considera la dimensin colectiva
del derecho, por permitir entrar en debate directo con las ideas de otros. En ste sentido, la
expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que
una restriccin de las posibilidades de divulgacin o de acceso a la informacin representa
directamente y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente.25 () Es
decir, para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena
o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.26
De estas dos dimensiones en conjunto se desprende la vinculacin entre la libertad
de expresin y la existencia de una sociedad democrtica, en la medida en que slo
garantizando ambos aspectos de este derecho, se posibilita la verdadera participacin de
los ciudadanos en los asuntos pblicos. Al respecto, la Corte Interamericana ha sostenido
que:

Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de proteccin a los
derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de
expresin en la consolidacin y dinmica de una sociedad democrtica. Sin una efectiva
libertad de expresin, materializada en todos sus trminos, la democracia se desvanece, el
pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia
ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo
frtil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.27
En otras palabras, el derecho a la libertad de expresin constituye una garanta
fundamental de vital importancia para la libre circulacin de las ideas y para la vigencia
CORTE IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Art.13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Prr. 30.
24
25
26
27

Ibd., prr. 65.


Ibd., prr. 66.

CORTE IDH. Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Prr. 116.

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FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

de las condiciones de pluralidad ideolgica que inspiran a una sociedad democrtica,


aplicndose todo lo dicho al derecho a la informacin. En efecto, ste derecho ha sido
entendido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana como parte integrante del
derecho a la libertad de expresin.28
Reconocimiento universal del derecho

El reconocimiento del derecho al acceso a la informacin pblica a nivel internacional se


ha desarrollado relativamente tarde. Mientras en 1946, la Asamblea General de Naciones
Unidas manifest el carcter trascendental de la libertad de informacin la libertad de
intercambiar informacin y acceder toda informacin ya publicada, el derecho a exigir
informacin al Estado exista, en ese momento, solamente en Suecia.29
En el Consejo de Europa, la Asamblea Parlamentaria viene desde 1970 realizando
recomendaciones al Comit de Ministros en materia de derecho a la libertad de
informacin30, y dict una Declaracin, en la cual indic que junto con el respecto del
derecho a la libertad de expresin debe existir el correspondiente deber de las autoridades
pblicas de hacer accesible la informacin sobre asuntos de inters pblico dentro de los
lmites razonables [].31

Fue solamente en 1982 que el Comit de Ministros aprob la Declaracin sobre libertad de
expresin e informacin, en la cual expres el objetivo de buscar una poltica de apertura
de informacin en el sector pblico.32 En 1998 se adopt la Convencin sobre el acceso a
la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia
en asuntos ambientales, en el marco de la Conferencia Ministerial Medio Ambiente para
Europa celebrada en Aarhus, Dinamarca. Adems, el Comit de Ministros del Consejo de
Europa emiti una recomendacin sobre el derecho de acceso a documentos oficiales en
poder de las autoridades pblicas, en cuyo principio IV establece las posibles excepciones,
sealando que [dichas] restricciones debern exponerse de manera precisa por ley, ser
necesarias en una sociedad democrtica y ser proporcionales al objetivo de proteccin.33

En el 2001, la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante OEA) incluye en


el artculo 4 de la Carta Democrtica como componentes fundamentales del ejercicio
de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la
responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, el respeto por los derechos sociales
y la libertad de expresin y de prensa.
28

CORTE IDH. Caso Claude Reyes, prr. 77.

PREZ, Efran y MAKOWIAK, Jessica. El Derecho a la Informacin en Europa y Amrica Latina: un Enfoque Constitucional.
En: Medio Ambiente y Derecho. Sin ao. Disponible en www.cica.es.
29

Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Comit de Expertos en Derechos Humano, Recomendacin N 582
adoptada el 23 de enero de 1970.
30
31

Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Resolucin N 428 adoptada el 23 de enero de 1970.

Comit de Ministros, Declaracin sobre libertad de expresin e informacin, adoptada el 29 de abril de 1982.
Anteriormente, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Resolucin N 854 adoptada el 1 de febrero de 1979.
32

Consejo de Europa, Comit de Ministros, Recomendacin N R (2002)2, adoptada el 21 de febrero de 2002. Vase
tambin Parlamento Europeo Directiva 2003/4/CE.
33

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Posteriormente, en 2004 la OEA aprueba la resolucin 2057, que viene a reafirmar


la necesidad de promover el acceso a la informacin pblica en aras de profundizar la
democracia. En la misma lnea alienta a los Estados miembros del sistema interamericano
a impulsar mecanismos legislativos e institucionales que ayuden a concretar el acceso
de los ciudadanos a la informacin pblica, haciendo especial nfasis en la adopcin de
medios electrnicos que permitan su pleno ejercicio. Las mismas recomendaciones fueron
reiteradas mediante la resolucin 2418 del ao 2008.34
Existen finalmente una serie de instrumentos internacionales en que se reconoce la
importancia del derecho de acceso a la informacin. Entre los ms destacables est la
Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin,35 la Declaracin de Ro sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo,36 y la Convencin sobre los Derechos del Nio,37 que
recogen un derecho amplio de acceso a la informacin.

En especfico, la Relatora Especial para la Libertad de Expresin ha distinguido dos mbitos


en que el derecho de acceso a la informacin se manifiesta, stos son, la transparencia
activa y la transparencia pasiva. De acuerdo al primero, los Estados deben suministrar
al pblico la mxima cantidad de informacin en forma oficiosa [],38 y conforme a la
segunda dimensin, como se ver a continuacin, se trata de proveer de recursos para el
ejercicio y goce del derecho.
En el ao 2004, los Relatores Especiales de Naciones Unidas, de la OEA y de la Organizacin
para la Seguridad y Cooperacin en Europa (OSCE) en conjunto establecieron que, las
autoridades pblicas debern tener la obligacin de publicar de forma dinmica, incluso
en la ausencia de una solicitud, toda gama de informacin de inters pblico y que se
establecern sistemas para aumentar, con el tiempo, la cantidad de informacin sujeta a
dicha rutina de divulgacin.39
Las medidas concretas que requiere el derecho para ser efectivo incluyen que los
particulares puedan reclamar en caso de que su derecho no sea respetado. As, lo estipul
en 2006 la Corte Interamericana en el caso Claude Reyes, que constituye el primer fallo de
un tribunal internacional que reconoce el derecho de acceso a la informacin:

[] que, en los casos de denegacin de acceso a la informacin bajo control estatal, exista un
recurso judicial sencillo, rpido y efectivo, que permita (a) resolver el fondo de la controversia
para determinar si se produjo una vulneracin del derecho de acceso, y (b) en caso de
encontrar tal vulneracin, ordenar al rgano correspondiente la entrega de la informacin;
OEA. Asamblea General. Otras resoluciones que hacen hincapi en este punto son las 1932 de 2003, 2121 de 2005 y
2252 de 2006.
34

ONU. Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin. Adoptada mediante Resolucin de la Asamblea General
de las Naciones Unidas 58/4 de 31 de octubre de 2003, artculos 10 y 13.
35

ONU. Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada del 3 al 14 de junio de 1992, principio N 10.
36
37
38
39

ONU. Convencin de los Derechos del Nio, entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, artculos 13 y 17.
CIDH. Informe Anual 2003, supra nota 16, prr. 161.

Organizacin para la Cooperacin y la Seguridad en Europa. Prr. 161.

KAS Serie de Estudios # 9

13

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

en estos casos los recursos deben ser sencillos y rpidos, pues la celeridad en la entrega de
la informacin es indispensable. En caso de no contar con tales recursos judiciales, el Estado
debe crearlos, o existe una violacin adicional del artculo 25 de la Convencin.40
Todo lo anterior se justifica en la obligacin por parte de los Estados de crear una cultura
de transparencia, lo que implica no slo respetar el derecho en comento, sino tambin en
garantizar ste derecho41 en relacin al art. 1.1 CADH.

Concluimos que la importancia que se le ha venido dando al derecho de acceso a la


informacin pblica en su relacin con los procesos democrticos descansa en el
fortalecimiento de la participacin poltica de los ciudadanos. La informacin en este
punto es el oxgeno de la democracia42 que contribuye a la habilidad que tengan los
individuos para hacerse parte de la toma de decisiones que les afecten. Esa participacin
depende de la informacin con la que cuenten.43
Restricciones a la libertad de expresin y al acceso a la informacin

Se desprende de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, especialmente el caso


Claude Reyes, que la libertad de expresin y el derecho de acceso a la informacin son un
derecho fundamental que los Estados bajo la Convencin Americana deben garantizar.
No obstante, stos derechos no son absolutos y aceptan restricciones, siempre y cuando
ellas sean realizadas por ley, siguiendo objetivos legtimos, y usando solamente medidas
necesarias y proporcionales a estos objetivos.44
Lo anterior es relevante para los Estados al momento de establecer las formas de cumplir
con la libertad de expresin y con el acceso a la informacin, tanto en su versin activa
como pasiva. La Comisin Interamericana en el principio nmero 4 sobre libertad de
expresin fue enftica al sealar que este principio slo admite limitaciones excepcionales
que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e
inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas.45
La Corte Interamericana en el Caso Palamara Iribarne Vs. Chile ha sealado que,

() Las causales de responsabilidad ulterior deben estar expresa, taxativa y previamente


fijadas por la ley, ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de
los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
40

CORTE IDH. Caso Claude Reyes y otros.

OEA. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. El Derecho de Acceso a la Informacin en el Marco Jurdico
Interamericano. 30 de diciembre de 2009.
41

ARTCULO 19. El Derecho del Pblico a Saber: Principios en que debe basarse la legislacin relativa a la libertad de
informacin. Londres 1999. Citado por Mendel, Toby. Libertad de Informacin: Comparacin jurdica. Para mayor
informacin vase en: http://portal.unesco.org/ci/en/files/26159/12224369177freedom_information_es.pdf/freedom_
information_es.pdf.
42

43

OEA. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. 2009, 45.

45

OEA. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Declaracin de Principios, Principio N 4.

OEA. Convencin Americana Sobre Derechos Humanos. Artculo 13.2. Ver tambin Corte IDH. La Colegiacin obligatoria
de periodistas.
44

14

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

pblicas, y no deben de modo alguno limitar, ms all de lo estrictamente necesario, el


alcance pleno de la libertad de expresin y convertirse en un mecanismo directo o indirecto
de censura previa.46
De acuerdo a lo anterior es posible afirmar que el sistema instaurado por la Convencin
Americana es un sistema de ponderacin de intereses, conforme al cual existen mecanismos
ilegtimos de restriccin de ste derecho, como lo es la censura previa, y mecanismos
legtimos, como las responsabilidades ulteriores.47
En otras palabras, dado el rol fundamental que el derecho a la libertad de expresin juega
al interior de una sociedad democrtica y pluralista, resulta fundamental que los Estados
acrediten una necesidad imperiosa que justifique la restriccin al derecho. En el Caso
Palamara Iribarne Vs. Chile la Corte manifest que:
(...) la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin
fundadas en el artculo 13.2 de la Convencin Americana, depender de que estn orientadas
a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo,
debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. [] Es decir, la
restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro
de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho a la libertad de pensamiento y de expresin.48
Lo anterior implica la aplicacin de un estricto test de justificacin a las restricciones a
la libertad de expresin, que permita evitar formas directas o indirectas de censura
injustificada o de una desproporcionada limitacin al derecho en cuestin.

En la declaracin conjunta del ao 2004 una de las aprehensiones de los relatores fueron
los conceptos amplios promovidos para restringir este derecho, tales como seguridad e
inters nacional. Al respecto se estableci que:

Cierta informacin puede ser legtimamente secreta por motivos de seguridad nacional o
proteccin de otros intereses preponderantes, pero que () las leyes que regulan el secreto
debern definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y especificar claramente los
criterios que debern utilizarse para determinar si cierta informacin puede o no declarase
secreta, a fin de prevenir que se abuse de la clarificacin secreta para evitar divulgar
informacin de inters pblico. Por lo cual las leyes que regulan el secreto debern especificar
con claridad qu funcionarios estn autorizados para clasificar documentos como secretos y
tambin deberan establecer los lmites generales con respecto al periodo de tiempo durante
el cual los documentos deban mantenerse como secretos.49

46

CORTE IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Prr. 79.

GONZLEZ, Felipe. Censura Judicial y Libertad de Expresin: Sistema Interamericano y Derecho Chileno. En: Libertad de
Expresin en Chile. Universidad Diego Portales. Facultad de Derecho. Santiago. 2006 14.
47

CORTE IDH. Caso Palamara Iribarne. Prr. 85. Ver tambin, Corte IDH. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prr.
46.
48
49

CIDH. Informe Anual 2008. Prr. 172.

KAS Serie de Estudios # 9

15

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

La Comisin Interamericana por su parte ha sealado, especficamente en relacin con el


requisito de la proporcionalidad de las medidas para restringir el acceso a la informacin,
que cualquier restriccin para ser compatible con la Convencin debe superar el test de
proporcionalidad. Esta prueba se verifica en tres pasos, esto es, a) la medida debe estar
relacionada con uno de los objetivos legtimos que lo justifican; b) debe demostrarse
que la divulgacin de la informacin efectivamente causara un perjuicio sustancial a ese
objetivo legtimo; y c) debe demostrarse que el perjuicio objetivo es mayor que el inters
pblico en contar con la informacin.50
En totum, el derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto. Sin embargo sus
restricciones han de ser limitadas, atendiendo su vinculacin con la existencia de una
sociedad democrtica. Con todo, para su vigencia efectiva este derecho debe ajustarse
a una serie de principios. La Relatora Especial para la Libertad de Expresin destaca el
principio de la mxima divulgacin, la presuncin general de publicidad de los actos de la
administracin del Estado, la excepcionalidad de la reserva y su prueba en manos de los
rganos del Estado, como elementos bsicos que deben guiar a los Estados para regular el
ejercicio y goce de este derecho.

3. HISTORIA Y ANTECEDENTES DE LA LEY 20.285: LA TARDA LLEGADA DE LA


LGICA CIUDADANA
La historia de la ley 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica da cuenta de la existencia
de tres claros antecedentes de derecho internacional tenidos a la vista al momento de su
creacin, debate, y posterior aprobacin.

Antes de la entrada en vigencia de la LAIP, operaba una normativa de transparencia activa


consagrada desde 1999 en los artculos 13 y 14 de la Ley Orgnica Constitucional de la
Administracin (Ley 18.575) cuya reglamentacin era la instruccin general presidencial
N8 publicada en diciembre de 2006, complementado por el oficio N3 de enero de 2007
y N9 de marzo de 2007, de los ministerios del Interior y de Hacienda, y el oficio N555 de
los ministerio del Interior, Hacienda y Secretara General de la Presidencia (SEGPRES).51
En definitiva, la LAIP se origina en la consagracin en el art. 8 de la Constitucin poltica
de Chile del principio de probidad.
Primero, para los autores de la mocin parlamentaria, en el ao 2004 exista en Chile
una prctica asentada de secretismo por parte de los rganos de la administracin del
Estado.52 Dicha situacin vulneraba primero las obligaciones que Chile tena conforme
a la Convencin Americana de Derechos Humanos; en segundo lugar, constitua una
50

CIDH. Informe Anual 2008. Prr. 171.

Instruccin general presidencial N 8. 4 de diciembre de 2006. Disponible en: http://www.probidadytransparencia.


gob.cl/assets/files/documentos/reglamentos_instruccingenerals_circulares_oficios/instruccingeneral_presidencial_
n008_4-12-2006.pdf Consultado el 9 de Julio de 2012.
52
CHILE. Congreso Nacional. Historia de la Ley 20.285 Sobre Acceso a la Informacin Pblica. 20 de agosto de 2008.
Mocin Parlamentaria. Cuenta sesin 23. Legislatura 352. 4 de enero de 2005, pg. 8. Adems, el Comit de Expertos del
Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en un informe
de 6 de febrero de 2004 recomend al Estado de Chile la modificacin de la ley y de la regulacin administrativa vigente.
51

16

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

violacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin;53 y en tercer lugar, la


ausencia de una ley expresa poda considerarse en oposicin a la posicin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos sobre el asunto, que tena probabilidades de
prevalecer en el caso Claude Reyes pendiente ante la Corte Interamericana.54

En entrevistas, hemos podido confirmar y contrastar estos elementos. As, algunos


actores entrevistados consideraron otros antecedentes importantes, contextualizaron
los existentes o ponderaron su significancia real. Por ejemplo de acuerdo a Eduardo
Dockendorff, ministro durante la presidencia de Frei, el impulso fue por la necesidad de
introducir modernizaciones porque era imposible avanzar hacia espacios cualitativamente
superiores, exportador, de insercin en el mundo internacional, y de darle soporte a una poltica
social muy intensa (). En el mismo sentido, Jos Manuel de Ferrari de la Corporacin
Participa explica el surgimiento del impulso por la transparencia en la iniciacin de Chile
en el mundo internacional, el intento por ser de [pertenecer a] los pases que integran la
Organizacin Mundial del Comercio, por ejemplo, que ponen ciertos estndares para la
administracin pblica [en donde] la transparencia es un elemento importante.
En este captulo, analizamos cmo las dos lgicas se han ido entrelazando en la historia
de la Ley, siendo la creacin de una autoridad que pudiera garantizar el derecho al acceso
a la informacin pblica un elemento que se suma de manera tarda a las propuestas de
ley. As, la lgica del ciudadano no del todo logra penetrar la lgica de modernizacin del
Estado.
3.1. Antecedentes de derecho internacional: el caso Claude Reyes

En el ao 2006 Chile fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos


por la violacin del derecho a la libertad de expresin de Claude Reyes y Longton Guerrero,
al denegarles en 1998 informacin sobre un contrato de inversin extranjera celebrado
originalmente entre el Estado de Chile y dos empresas extranjeras y una empresa chilena
para desarrollar un proyecto de industrializacin forestal.55 El caso fue presentado ante la
Comisin Interamericana el 17 de diciembre de 1998, y ante la Corte en el 8 de julio del
ao 2005.

Pese a los avances que Chile haba efectuado en el momento en que este caso se discuti
ante la Corte Interamericana, las violaciones sobre las que versaba el caso haban ocurrido
en 1998, mucho antes que las reformas legales en materia de acceso a la informacin
vieran luz, por lo que la Corte igualmente conden a Chile.56
La Corte orden al Estado de Chile adoptar una serie de medidas de reparacin, entre ellas,
a) la entrega de la informacin denegada, sin necesidad de justificar una afectacin a un
inters especfico; b) la supresin de toda norma y prctica que signifique la denegacin
de la garanta de acceso a la informacin; y c) la capacitacin de los rganos, autoridades

53
54
55
56

Ibd. pgs. 5-6.


Ibd., pg. 175.

CORTE IDH. Caso Claude Reyes y otros. Prr. 66.


Ibd., prrafo 102.

KAS Serie de Estudios # 9

17

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

y agentes pblicos encargados de atender las solicitudes de acceso a la informacin bajo


el control del Estado.57

En el 2008, con la promulgacin y publicacin de la Ley de Transparencia de la Funcin


Pblica y Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado (Ley de Acceso o
LAIP), que reglamenta el artculo 8 de la Constitucin Poltica de Chile y establece el
procedimiento para garantizar el acceso a la informacin bajo el control del Estado, la
Corte Interamericana tuvo por cumplida la obligacin del Estado de Chile de adoptar
medidas para garantizar la vigencia y respeto del derecho de acceso a la informacin.58

En relacin con esta opinin de la Corte, Chile en la audiencia de supervisin manifest


que, () la extraordinaria contribucin que signific para el acceso de informacin pblica,
[y] para el fortalecimiento de la libertad de expresin []. [El nuevo texto de la Ley es] ms
completo en gran medida debido a la influencia de la condena del Estado de Chile que
hiciera la Corte Interamericana.59 No obstante, veremos que el cumplimiento con el fallo
de Claude Reyes no fue lo que motiv la adopcin de la Ley, lo que explica la permanencia
de las dos lgicas antes definidas en un mismo cuerpo legal.
3.2. Normativas comparadas

Este informe no pretende proporcionar un estudio comparado de leyes de acceso a la


informacin pblica en otros pases. No obstante, describimos la legislacin y algunos
aspectos del desarrollo en la aplicacin de sta, para tres pases que han importantemente
influenciado la discusin legislativa en Chile.60 Durante la discusin parlamentaria se tuvo
especialmente a la vista las experiencias de Mxico, Reino Unido y de Canad como buenas
prcticas en materia de ley de acceso a la informacin.
De acuerdo a Ackerman y Sandoval,61 existen cuatro aspectos en donde las legislaciones
comparadas de acceso a la informacin se distinguen:

1 El primero es el que denominan cobertura y se refiere a las instituciones que se ven


obligadas por las disposiciones de la ley.
2 El segundo aspecto que las distingue es el que los autores nombran como de facilidad de
acceso. Lo caracterizan como aquellos documentos que deben estar permanentemente
a disposicin de los ciudadanos (transparencia activa), y los costos que pueden cobrarse
a quien solicite informacin pblica.
3 El tercer aspecto se refiere a las excepciones y consiste en las materias que quedan
fuera del mbito de disponibilidad de los ciudadanos.
57

Ibd., prrafos 157, 163 y 165 respectivamente.

59

Ibd., prr. 10.

CORTE IDH. Supervisin de Sentencia caso Claude Reyes y otros. Resolucin de 24 de noviembre de 2008. Puntos
resolutivos.
58

Toms Vial destaca adicionalmente la influencia del derecho estadounidense sobre la creacin del modelo chileno,
ver Vial 2010.
60

ACKERMAN, John y SANDOVAL, Irma (2005). Leyes de Acceso a la Informacin en el Mundo, Cuadernos de
Transparencia, IFAI, Mxico, pp. 24 y ss.
61

18

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

4 La supervisin y seguimiento. Este ltimo criterio alude a la institucionalidad de control


que disponen las distintas normativas en cuestin.
Siguiendo esta enumeracin, y utilizando la adaptacin al contexto nacional efectuada por
Celhay y Gil62 ms dos variables nuevas relativas a la consagracin de esta normativa y su
relacin con la proteccin de los datos personales, se obtiene el siguiente comparativo,
considerando las jurisdicciones que efectivamente han influenciado la normativa chilena
en el momento de su creacin:63
3.3. Escndalos de corrupcin

Consagracin

Sujetos
obligados

Acceso
TA

MXICO

CANAD

REINO UNIDO

Constitucin Mexicana
(1977).
Ley Federal de
Transparencia y Acceso
a la Informacin Pblica
Gubernamental (2002)
Reforma constitucional
(julio-noviembre 2007)

Ley de acceso a la
informacin (Access of
Information Act, 1985)
Enmiendas (2012)

Ley de acceso a la
informacin pblica
(Freedom of Information
Act, 2000)

rganos del poder ejecutivo


Empresas y filiales del
Estado
Tribunales especiales
Leyes especiales
Corona y la Familia Real (art.
3)

rganos del poder ejecutivo


Empresas pblicas
Poder Legislativo
Asamblea de Irlanda del
Norte,
Asamblea Nacional de Gales
Fuerzas armadas de la
Corona (art. 1 en relacin
con Schedule 1)

Estructura
Funciones
Responsabilidad
Remuneraciones
Metas y objetivos
Presupuestos
Resultados auditorias
Contratos celebrados
Informes generados

Estructura
Funciones
Responsabilidades
Metas y objetivos
Descripcin de cualquier
informacin en su poder.
Al menos cada dos aos
se debe actualizar dicha
informacin.
Costos: produccin (lmite
de 25 dlares)
Reproduccin
Exencin de pago a criterio
del jefe de servicio (art. 11).

Cada autoridad establece


el modo y que informacin
considera de carcter
pblica, sujeto a la
aprobacin del Comisionado
por la Informacin (art. 19).
Costos: la autoridad
establece sus propios
aranceles para entrega y
reproduccin con techo legal
mximo.
Negarse cuando el costo de
producirla excede el lmite
legal (art. 9)

rganos del poder ejecutivo


federal del Estado,
Poder legislativo federal
Poder judicial federal,
Tribunales administrativos
federales,
rganos constitucionales
autnomos,
Procuradura General,
Consejo de la Judicatura
Federal (art. 3. XIV)

CELHAY, Pablo y GIL, Diego. Experiencia comparada en el acceso a informacin pblica. En: De la Fuente, Gloria (ed.)
Calidad de la democracia, transparencia e instituciones pblicas. SEGPRES. Santiago de Chile. P. 149-171.
62

Con el fin de presentar una revisin completa, el cuadro recoge una mirada actualizada de las normativas hasta el ao
2011, aunque los cambios legislativos que se hayan adoptado despus de 2006 no necesariamente han podido impactar
la discusin chilena.
63

KAS Serie de Estudios # 9

19

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Excepciones

Comprometa la seguridad
nacional
La seguridad pblica o la
defensa nacional
Ponga en riesgo la seguridad
de una persona
Conduccin de las relaciones
internacionales
Perjudique investigaciones
pendientes (art. 13)

Supervisin

Desde el 2002 ms de
Comisionado de la
doscientas cincuenta
informacin revisa las
dependencias y entidades
decisiones del jefe de
del gobierno federal (Unidad
servicio sobre costos,
de Enlace y un Comit de
prrroga, o denegacin (art.
Informacin)
30)
UE: recibe solicitudes,
Decisin es apelable ante
canaliza y entrega las
una Corte Federal (art. 41)
respuestas
Comisionado entrega un
Cl: confirma, modifica o
informe al Parlamento sobre
revoca la clasificacin de la
el desempeo de su cargo
informacin, (art. 28 y 29)
(art. 38)
El Instituto de Informacin
recurso de revisin
(resoluciones definitivas
para las dependencias y
entidades)
particulares impugnarlas
ante el Poder Judicial de la
Federacin
Instituto interpreta
administrativamente la ley
(art. 33 y ss)
Los sujetos imperados
deben proteger los datos
personales (art. 20)

Datos
Personales

20

Informacin obtenida de
manera reserva (art. 13)
Publicidad afecte las
relaciones internacionales, o
la defensa nacional (art. 15)
Afecte alguna investigacin
oficial, salvo que dicha
investigacin haya concluido
(art. 16)
Informacin afecte la
seguridad de una persona
(art. 17)
Afecte la seguridad nacional
(art. 18)
Salvaguardas para el tercero
perjudicado por la entrega
de informacin (art. 20)

Intereses pblicos en
mantener la informacin
reservada sobrepasan los
intereses privados por
hacerla pblica (art. 17)
Cuando existen asuntos de
seguridad o defensa del pas
involucrados (arts. 23, 24,
26),
Afecten relaciones
internacionales (art. 27)
Afecten los resultados de una
investigacin (art. 30)
Para evitar una vulneracin
a los privilegios
parlamentarios (art. 34)
Para evitar perjuicios en la
conduccin de la funcin
pblica (art. 36)
El Secretario de Estado crea
y suministra cdigos de
buenas conductas (art. 45)
El Comisionado de la
Informacin promueve el
cdigo de conducta y la
aplicacin de esta ley (art.
47)
Comisionado una vez
informa al Congreso.
Individuos reclaman ante el
Comisionado (art. 50 y 51)
Apelaciones ante el tribunal
de Informacin (art. 18 en
relacin con art. 57)
Apelar ante un tribunal
ordinario (art. 59)

Comisionado de Integridad
Ley de acceso a la
Pblica pueda negar
informacin contempla la
informacin que afecte
posibilidad de negar acceso
conducta de un funcionario
a informacin sobre datos
pblico (art. 16.4)
personales (art. 40)
Sujetos imperados pueden
negar informacin protegida
bajo la ley de proteccin de
informacin personal (art.
19)

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

La Comisin Nacional de tica Pblica convocada en los aos 90,64 sustent su


planteamiento en dos supuestos fundamentales relacionados con los procesos de
accountability. El primero fue que en Chile los hechos de corrupcin eran relativamente
escasos y no exista una institucionalizacin masiva de actos corruptos, como s ocurra
en otros pases. Esta situacin se encuentra avalada por el ndice de percepcin de la
corrupcin de Transparencia Internacional65 que en 2011 le dio a Chile una nota de 7,2
sobre 10, superado en las Amricas slo por Canad (8,7) y seguido por Estados Unidos
(7,1) y Uruguay (7). Entre los 178 pases estudiados por Transparencia Internacional,
Chile ocupa el puesto 22.

Pese a estas cifras y a los supuestos sobre los que trabaj la Comisin de tica en los 90,
existan a la fecha prcticas aceptadas por la sociedad civil y la lite poltica que entraban
en conflicto con el espritu de probidad administrativa en el ejercicio de la funcin
pblica. Algunas de ellas fueron las prcticas modernas de clientelismo y la reparticin
discrecional de diversos recursos que estaban a cargo de autoridades polticas,66 as como
tambin los servicios particulares de la administracin del Estado donde existan casos
de corrupcin ms generalizados, como los episodios de Chile Deportes, el caso MOPGATE, el caso CORFO-Inverlink, los hechos que afectaron a la empresa de los ferrocarriles
del Estado (EFE), entre otros, los que terminan siendo aislados y se canalizan a por vas
judiciales, no afectando la estabilidad del sistema poltico-administrativo en su totalidad.
La Comisin de tica Pblica en segundo lugar llam la atencin sobre los riesgos de la
corrupcin. En su opinin, en toda estructura pblica la corrupcin es un peligro latente,
inherente a la administracin, y por lo tanto era necesario robustecer las medidas
preventivas que permitieran detener ex ante la comisin de hechos que daasen la
probidad. Solimano argumenta en sentido similar usando una serie de teoras respecto
del comportamiento humano (utilitarismo, costo beneficio, esfera pblica/privada).
Concluye que la tendencia a la corrupcin siempre est presente en las organizaciones
humanas y, por cierto, no slo en el sector pblico.67
Por lo tanto, las reformas que se realizan en el marco de la nueva gestin pblica, tratan de
generar mecanismos que limiten las posibilidades de expansin de los hechos corruptos,
permitiendo un mayor control social gracias a los mecanismos de transparencia y
aumentando los costos para los posibles infractores. Pero adicionalmente debe considerar
mecanismos que hagan de fcil acceso esta informacin. Aninat y Del Solar sealan que en
la medida que se extiende la facilidad para acceder a la informacin pblica se restringe

Comisin Nacional de tica Pblica. tica pblica: Probidad, transparencia y responsabilidad al servicio de los
ciudadanos. Santiago de Chile. 1999.
64
65

Vase http://www.transparency.org/country

REHREN, Alfredo. Clientelismo poltico, corrupcin y reforma al Estado en Chile. En: Valds Prieto, S. (ed.), Reforma del
Estado: Direccin pblica y compras pblicas V. II. CEP Chile. 2002. P 127-164.
66

SOLIMANO, Andrs (2008). Las termitas del Estado: Ensayos sobre corrupcin, transparencia y desarrollo. Fondo de
Cultura Econmica.
67

KAS Serie de Estudios # 9

21

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

el mbito de la corrupcin, el trfico de influencias, la incidencia del dinero en la poltica


y el clientelismo.68
3.4. Negociacin en el Congreso de la Repblica

Mostraremos en seguida cmo estos tres elementos (antecedentes internacionales,


comparativos y escndalos de corrupcin) han sido recogidos en la historia de la ley.
La mocin Larran-Gazmuri

La ley 20.285 surgi como una mocin presentada por los senadores Jaime Gazmuri
Mujica (Partido Socialista, en adelante PS) y Hernn Larran Fernndez (Unin Demcrata
Independiente, en adelante UDI) en el ao 2005. En 1996 el Senador Larran (UDI) haba
presentado una indicacin que intentaba incluir normas de transparencia para favorecer
el ejercicio del periodismo. Relata el Senador, cuando la present tuve unas reacciones,
en ese minuto yo era de oposicin y los senadores de la concertacin me decan que yo estaba
tratando de desnudar al gobierno, como si fuera una estrategia para fiscalizar, criticar
y cuestionar, y la verdad es que no era esa la intencin, as que poco a poco fue ganando
terreno.69
La iniciativa aludida por Larran (UDI) fue incorporada ms tarde a la ley de probidad
publicada en el ao 1999. El diputado Jorge Burgos, reconoce adems el rol de Larran
y Gazmuri en dar el segundo paso en esta materia, sealando que el punto de inflexin
en la discusin sobre transparencia en Chile ocurri justamente con la publicacin de
la ley de probidad que incorpor captulos completos70 a la ley de bases generales de
la administracin del Estado respecto a la probidad y a la declaracin de intereses y
patrimonio.71

La iniciativa parlamentaria Larran-Gazmuri, del 4 enero de 2005, contemplaba tres


artculos. Por medio de ella se intentaba modificar la Ley Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado,72 la Ley sobre Procedimientos
Administrativos,73 y la Ley Orgnica Constitucional del Congreso en aquello referente al
acceso a la informacin en poder del Estado, y del Congreso respectivamente.74

En concreto, la mocin de enero de 2005 propona la modificacin de los artculos 13 y


14 de la LOCBGAE, definiendo qu actos se deban considerar pblicos, adems de incluir
ANINAT, Cristbal y DEL SOLAR, Felipe. Polticas de probidad y transparencia para el Estado de Chile. En: De la Fuente,
G; Contreras, S; Hidalgo, P; Sau, J. (Eds.) Calidad de la democracia, transparencia e instituciones pblicas. SEGPRES.
2009. P. 107-145.
68

69
70
71

Entrevista senador Hernn Larran.

CHILE. Ley 18.835. El captulo III de este cuerpo legal est dedicado exclusivamente a la probidad administrativa.
Entrevista diputado Jorge Burgos.

CHILE. Ministerio del Interior; Subsecretaria del Interior. 1986 Ley 18.575. Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado. Texto refundido publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001.
72

CHILE. Ministerio de la Secretara General de la Presidencia. 2003. Ley 19.880. Establece bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado.
73
74

CHILE. Ministerio del Interior. 1990. Ley 18.918. Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional.

22

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

una presuncin de que toda informacin que se encontrare en manos de la Administracin


debiese ser considerada pblica. Asimismo, la iniciativa consagr el derecho de toda
persona a solicitar y recibir dicha informacin, y a formular las consultas respectivas.75 Fue
en este momento que aparece por primera vez la lgica ciudadana, no obstante, faltndole
todava una institucionalidad de fiscalizacin.

Los autores de la mocin fundaron su proyecto en el derecho que le cabe a todo ciudadano
de acceder libremente a las fuentes pblicas de informacin, y el consiguiente derecho de
la ciudadana de tomar conocimiento de los actos pblicos. En sus palabras, un control en
manos de los ciudadanos, que junto con otros controles ideados en el marco del Estado de
Derecho, contribuyen a fortalecer la transparencia de la funcin pblica y la reduccin de los
posibles mbitos de corrupcin.76
Pese a la existencia en Chile de leyes que establecan la publicidad de los actos de la
administracin, tales como la Ley de Probidad que facultaron a la administracin para
dictar reglamentos sobre la extensin de la publicidad de sus actos. En la prctica, esto
se tradujo en la proliferacin de numerosos decretos que convirtieron el acceso a la
informacin en una garanta inoperante.77 Esta situacin de acuerdo a los senadores
contravena la normativa nacional e internacional.
Primer trmite constitucional

La mocin descrita se discuti primero en sala para su aprobacin en general (junio de


2005) y luego en particular (julio y octubre de 2005). En su discusin general existi
coincidencia de parte de la sociedad civil, entre ellos Claudia Lagos, Pedro Anguita, Juan
Pablo Olmedo, Miguel ngel Fernndez Gonzlez, Pedro Mujica y Helen Darbishire; y de
los senadores Frei (Partido Demcrata Cristiano, en adelante PDC), Cantero (Renovacin
Nacional, en adelante RN), Gazmuri (PS) y Larran (UDI) de la importancia de regular esta
materia para la democracia chilena,78 sin embargo no hubo correspondencia en cuanto
a cul sera la mejor tcnica legislativa que se debiese seguir para regular este derecho.
Ilustra lo anterior la intervencin del Ejecutivo en el sentido de abogar por perfeccionar la
actual normativa, pero incorporando las modificaciones a la regulacin existente, evitando
as la creacin de un nuevo cuerpo legal. Del mismo modo, seal que la obligacin de
publicidad slo debiese recaer en los rganos de la administracin del Estado de acuerdo
al artculo 1 de la Ley de Bases.79
CHILE. Congreso Nacional. Historia de la Ley 20.285. Sobre Acceso a la Informacin Pblica. 20 de agosto de 2008.
Mocin Parlamentaria. Cuenta sesin 23. Legislatura 352. 4 de enero de 2005.
75
76
77

Ibd., pg. 5.

Ibd., pgs. 6 y 7. Ver tambin resumen Comisin de Gobierno. Pg. 18.

CHILE. Congreso Nacional. Primer Informe de la Comisin de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin. Cuenta
en Sesin 54, Legislatura 352, 16 de mayo de 2005 y Sesin 3, Legislatura 353, 8 de junio de 2005. Ver por ejemplo,
intervenciones de Claudia Lagos (pg. 24), Juan Pablo Olmedo (pg. 37) en representacin de la sociedad civil y de los
senadores Larran (pg. 49), Silva (pg. 55), y Frei (pg. 59).
78

Primer Informe de la Comisin de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin. Cuenta en Sesin 54, Legislatura
352, 16 de mayo de 2005, pg. 33. Ver intervencin de Susana Rioseco de la Divisin Jurdica del Ministerio General de
la Presidencia. De aqu en adelante la mencin a los rganos de la administracin del Estado se refiere al artculo 1 de
la Ley de Bases.
79

KAS Serie de Estudios # 9

23

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Otro asunto de debate iniciado durante la discusin, se refiri a la extensin de la


obligacin de publicidad. Se expresaron opiniones divergentes sobre la amplitud del
derecho. Para algunos sta debiese limitarse a los rganos de la administracin del Estado
(art. 1 de LOCBGAE), para otros deba incluir a los dems poderes del Estado (judicial y
legislativo),80 a las empresas pblicas y aquellas en donde el Estado tuviese participacin
accionaria.81 En las indicaciones del 11 de julio de 2005, el senador Larran (UDI) incluy
la obligacin de publicidad para las empresas pblicas y aquellas empresas en donde el
Estado tuviese una relevante participacin accionaria.82

El 4 de octubre de 2005 el Senado vot en particular el proyecto, aprobado sus nuevos 7


artculos. Pese a las intervenciones del Ejecutivo por igualar el derecho de publicidad de la
empresa pblica y privada, se incluye una mencin a las primeras en virtud de las cuales
stas quedan obligadas a publicar nicamente ciertos mbitos de su actividad, por tanto
sujetas exclusivamente a una obligacin parcial de informar.
El Segundo trmite constitucional

El segundo trmite constitucional se inici casi dos aos despus, el 8 de mayo de 2007.
Se parte su discusin general con una indicacin sustitutiva total del Ejecutivo en orden a
crear una nueva ley de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de
la Administracin del Estado.83 Esta ley materializar las recomendaciones de la Comisin
de tica nombrada por la Presidenta Michelle Bachelet, en respuesta a los escndalos
de corrupcin en Chiledeportes y recoger el espritu del proyecto de ley aprobado en
general y en particular en el Senado, introduciendo cambios en el procedimiento de acceso
a la informacin, sobre los sujetos imperados por la norma, y la extensin del derecho
de publicidad de parte de los rganos de Estado.84 Son los acontecimientos alrededor
de Chiledeportes y no la sentencia en el caso Claude Reyes que motivan al Ejecutivo y
Congreso avanzar con la aprobacin de una ley de acceso a la informacin pblica.85 El
senador Larran en entrevista para esta investigacin seal que la mocin que l haba
presentado junto al senador Gazmuri careca de la institucionalidad, pues esa facultad de
privativa del presidente de la Repblica. No fue hasta los casos de corrupcin, que el nimo
poltico habra permitido generar la oportunidad de fortalecer y aprobar el proyecto.86
El Diputado Burgos (PDC), participante activo de la Comisin de la Cmara de Diputados y
de la Comisin mixta que discuti el proyecto de ley, explica que () una ley que no puede
salir [de] la mocin, [pues] era vaga, porque era parte de las normas [que] son de iniciativa
80
VIAL, Toms. La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica: Esquema General y Regulacin del Derecho de
Acceso a la Informacin. En: Anuario de Derecho Pblico 2010. Ediciones Universidad Diego Portales. 114-143, p. 118.

Por la sociedad civil, ver intervenciones de Pedro Anguita (pg. 31), Miguel ngel Fernndez (pg. 37), Larran (pg.
54), Nez (pg. 60), Ruiz Esquide (pg. 142).
81
82

Segundo Informe de la Comisin de Gobierno. 31 de agosto de 2005.

84

Ibd., pg. 166.

Segundo trmite constitucional. Cmara de Diputados. Informe Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia.
Cuenta en Sesin 35, Legislatura 355, 8 de mayo de 2007, pg. 164.
83

85
86

Entrevista Toms Vial, 27 de agosto de 2012.


Entrevista Senador Hernn Larran.

24

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

exclusiva del ejecutivo. Crear un consejo de la transparencia es iniciativa exclusiva del


ejecutivo, limitar sus facultades respecto del secreto es iniciativa exclusiva del ejecutivo.
Para el Senador Jaime Gazmuri (PS), en cambio, el nuevo impulso del proyecto de la LAIP
se produjo a consecuencia del fallo de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos
en el caso Claude Reyes.87
La primera vez que se mencion el caso Claude Reyes en la discusin legislativa se produjo
justamente durante el segundo trmite constitucional, en particular en la discusin general
realizada ante la Comisin de Constitucin (8 de mayo de 2007). El primero en hacer
referencia al caso fue justamente el Senador Jaime Gazmuri (PS).88 Posteriormente, en la
discusin particular en la Cmara de Diputados, el Diputado Burgos (PDC) y el Ministro
Viera-Gallo (entonces Secretario General para la Presidencia), usan los fundamentos de
la sentencia para argumentar a favor de la necesidad de aprobar una ley de acceso a la
informacin (13 de Junio de 2007).89 De regreso en el Senado, en sesin de 3 de julio
de 2007, Riveros actuando como Subsecretario General de la Presidencia, reafirma la
importancia de la sentencia de la Corte Interamericana para determinar los fundamentos
del derecho de acceso a la informacin y los lmites admisibles para restringir este
derecho.90
La opinin de Gazmuri sin embargo es contrastada por el mismo Larran quien manifiesta
que los escndalos de Chile Deportes y de los planes de emergencia motivaron a la presidenta
Bachelet a convocar una comisin de probidad la cual, entre sus recomendaciones, incluy
tomar la mocin presentada por Larran y Gazmuri adicionando la institucionalidad de
transparencia necesaria para fiscalizar y resolver controversias. As, lo que realmente
habra hecho posible el impulso de la ley fue el escenario de corrupcin.
Los hechos de corrupcin que afectaron a los gobiernos de la Concertacin y que tuvieron
una alta exposicin meditica, generaron incentivos para que el Ejecutivo tomara la
iniciativa de impulsar la discusin de la LAIP.

La indicacin substitutiva total del Ejecutivo, enviada en diciembre de 2006 innov


creando una legislacin integral (y no subsumida a la Ley de Bases), que gener la
obligacin de informar a la totalidad de los rganos de la Administracin del Estado
(aquellos listados en el art. 1 LOCBGAE), con la excepcin de las empresas del Estado, las
que quedaron pendientes a la regulacin que finalmente se estableciera en 2010 sobre
gobiernos corporativos.91 Lo ms importante para efectos de este anlisis es el hecho que
Informe Segundo trmite, pg. 166. Opinin que es luego reafirmada por Viera-Gallo en la discusin en sala el 13 de
junio de 2007. Pg. 384.
87
88
89
90

Informe Segundo trmite, pg. 166.

Ibd., pgs. 262 en relacin con 275.


Ibd., pg. 343.

Ibd., pg. 172. La ley 20.382 de Gobiernos Corporativos fue publicada en el Diario Oficial el 29 de Octubre de 2009 y
entr en vigencia el 1 de enero de 2010. Esta ley introduce modificaciones a ley 18.045 Ley de Mercado de Valores. En lo
que respecta a la provisin de informacin de las empresas, la nueva ley sustituye el artculo 7 de la ley 18.045 dotando
a la Superintendencia de Valores de la capacidad de fiscalizar a las sociedades annimas y a todas aquellas que no sean
emisoras de valores sobre el tipo de actividad que la entidad o la industria integra. Para ello, la Superintendencia puede
determinar que las entidades informantes se inscriban en registros especiales fijando, por norma de carcter general,
los requisitos para ello.
91

KAS Serie de Estudios # 9

25

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

se propuso crear un organismo externo, el Instituto de Promocin de la Transparencia,


encargado de la promocin y fiscalizacin de la transparencia. Se lo estableci como un
rgano autnomo, constituido como corporacin de derecho pblico, con personalidad
jurdica y patrimonio propio.92
Adems, la indicacin consagr una triple va para el amparo del derecho de acceso a
la informacin, a saber; 1) reclamacin administrativa ante el rgano especializado; 2)
establecimiento de un conjunto de sanciones para la denegacin injustificada; y 3) la
fiscalizacin permanente por el organismo externo. Se incluy por ltimo, un ttulo que
restableca sanciones especficas en contra de los funcionarios que hubieren denegado
infundadamente el acceso a la informacin.93
Existi alto consenso por parte de los diputados de ambas bancadas para aprobar la
nueva versin del proyecto. Se aprob el proyecto con los votos de casi la totalidad de la
Cmara.94
El tercer trmite constitucional

En el tercer trmite constitucional en el Senado, la Comisin de Gobierno, Descentralizacin


y Regionalizacin en julio de 2007 acord que debido a que la Cmara haba efectuado
modificaciones de fondo y de forma al texto despachado por el Senado, era necesario un
debate en profundidad. El 16 de enero de 2008 se aprob en el Senado la conformacin
de la comisin mixta.95

Entre los senadores existi bastante conformidad con el proyecto presentado por el
Ejecutivo. El senador Carlos Ominami (PS) manifest sin embargo cautela en relacin a
la falta de incorporacin de otros rganos, destacando las dificultades de universalizar
dicho principio, reiterando diferencias que se haban mostrado ya en la Cmara. En
concreto, este senador se refiri al Banco Central y al Consejo Nacional de Televisin. El
Senador Navarro (PS) en tanto se manifest en contra de la norma que limit el acceso a la
informacin en el Congreso. Finalmente el senador Larran (UDI) destac la incorporacin
de la institucionalidad, cosa que no poda hacerse por mocin al ser iniciativa exclusiva
del Ejecutivo.96
Entre el 11 de marzo y el 11 de julio de 2008 (y una vez que la Presidenta de la Repblica
remiti el proyecto de ley sobre acceso a la informacin), el Tribunal Constitucional
efectu el control preventivo de constitucionalidad. Declar constitucionales todos los
artculos, salvo el inciso cuarto del artculo 65 bis referido al Banco Central. Cabe hacer
presente que aquellas normas que se referan a los rganos autnomos fueron declaradas
constitucionales en el entendido de que la Ley de Transparencia se aplique a ellas de
92
93
94
95
96

Ibd., pg. 173.

Ibd., pgs. 232-237.


Ibd., pgs. 295-296.

Informe Comisin de Gobierno. Cuenta Sesin 34, Legislatura 355, 17 de julio de 2007, pg. 373.

CHILE. Congreso Nacional. Senado. Discusin en Sala. Sesin 84, Legislatura 355, 16 de enero de 2008, pgs. 470-482.

26

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

manera restrictiva y en la medida de que no alteraren la independencia y autonoma que


la Constitucin les concede.97

Uno de los votos de minora se refiri a las facultades del Consejo de la Transparencia para
dictar instrucciones generales a otros rganos del Estado y requerir que stos se ajusten a
sus procedimientos. Los ministros Hernn Vodanovic Schnake y Jorge Correa Sutil fueron
de la opinin que esta facultad era una limitacin a la potestad del Presidente de dirigir el
Estado conforme lo estime conveniente (artculo 24 de la Constitucin).98

Despachado este trmite, el proyecto de ley sobre acceso a la informacin qued en estado
de ser promulgado por la Presidenta de la Repblica y publicado en el Diario Oficial. El 20
de agosto de 2008 se convirti en ley de la Repblica.99
3.5. Consensos difciles y problemticos

El alto nivel de consenso que se logr en el Congreso para votar el texto aprobado en
la Comisin mixta, acall las voces de descontento de quienes, durante su tramitacin
expresaron su preocupacin por los aspectos problemticos de esta regulacin. No
obstante, los mismos puntos que haban comprobado ser difciles en la negociacin de la
Ley, resultaron en un continuo debate despus del 2008. En particular, hubo divergencias
por la situacin de aquellos rganos que quedaron fuera de la proteccin de la ley,
especialmente, el Congreso, los rganos autnomos y de las empresas privadas que realizan
servicios pblicos. Adems, por el carcter sui generis del Consejo para la Transparencia,
que se constituye como un organismo legalmente autnomo que se inserta en el poder
ejecutivo y a la vez los fiscaliza. En esta seccin, recogemos los que consideramos los ms
importantes.
Inclusin del Congreso al mecanismo de la transparencia y otros rganos
constitucionalmente autnomos

El Senador Larran, en su actual funcin de presidente de la Comisin de tica y


Transparencia del Senado explica que tanto el congreso como el poder judicial, no son
parte de la administracin del Estado, se trata de poderes autnomos que no pueden
quedar sujetos a la fiscalizacin de un organismo alojado en el poder ejecutivo. A eso se
sumaron tambin otros rganos autnomos del Estado, como la Contralora y el Banco
Central. Pese a eso, el Congreso habra generado su propia instancia, siendo el secretario
general de la cmara o del senado la primera instancia y las comisiones de tica de cada
corporacin una segunda instancia. Ellos, segn el Senador, cumpliran el rol del Consejo
para la Transparencia.
CHILE. Tribunal Constitucional. Sentencia Definitiva. Rol 1051-08. 11 de julio de 2008. Tribunal integrado por los
Ministros seores Jos Luis Cea Egaa (Presidente Subrogante), Ral Bertelsen Repetto, Hernn Vodanovic Schnake,
Mario Fernndez Baeza, Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, seora Marisol Pea Torres y seores Enrique
Navarro Beltrn y Francisco Fernndez Fredes.
97

98
99

Ibd., Voto disidente de Ministros Hernn Vodanovic Schnake y Jorge Correa Sutil.

CHILE. Ministerio Secretara General de la Repblica. 2008. Ley 20.285. Sobre Acceso a la Informacin Pblica.

KAS Serie de Estudios # 9

27

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Sin embargo, en un tono contrario, Manuel de Ferrari,100 representante de la Corporacin


Participa, seala que la exencin del congreso en la aplicacin general de la ley es una
limitacin del derecho de acceso a la informacin pblica, la cual debiera ser aplicable a
todos los rganos del Estado. En esa misma lnea, Manuel Ars,101 de la Fundacin Ciudadano
Inteligente, indica que las instancias que se pudiera haber dado el congreso para dirimir
asuntos de transparencia no resultan eficaces, pues ellos investigan y sancionan a sus
pares, lo cual vulnera las reglas del debido proceso.

[La exencin del congreso] es una limitacin de la ley, nosotros pensamos que la ley de
transparencia se debiera aplicar a todos los rganos del Estado () o sea para nosotros,
el hecho de que la ley no se aplique a estos organismos, al Congreso, de la misma manera
que se le aplica a los otros es una limitacin a la transparencia y al derecho ciudadano de
acceder a la informacin que es pblica. As tambin, Manuel Ars complementa que ()
las comisiones de tica del senado y de la cmara, al final investigan y sancionan a sus pares
y ah no se garantiza un debido proceso () todava este poder no se somete a esas reglas
donde el congreso puede ser fiscalizado por otro rgano independiente.
Pese a la relevancia internacional del fallo Claude Reyes, Juan Pablo Olmedo y Tomas
Vial en representacin de la Fundacin Pro Acceso expresaron el 10 de julio de 2007
ante la Cmara de Diputados su preocupacin por la falta de reconocimiento en la
iniciativa legislativa del carcter de derecho humano esencial que constituye el acceso
a la informacin. Esto, entre otras razones, debido a que el proyecto de ley determinaba
su aplicacin parcial para ciertos rganos, excluyendo as a rganos como el Tribunal
Constitucional y el Ministerio Pblico, la Contralora General de la Repblica, el Banco
Central, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, y tampoco consagraba un sistema de
implementacin efectiva de la ley. A juicio de ellos, debido a estas falencias se pasaba
a llevar los principios esenciales que dieron contenido a este derecho de acuerdo a los
estndares fijados por la Corte Interamericana en el citado caso Claude Reyes.
Inclusin de instituciones privadas cumpliendo funciones de inters pblico

Otro asunto que qued fuera de la discusin parlamentaria fue la incorporacin de las
instituciones privadas que proveen servicios pblicos. En la actualidad, existe en la Cmara
de Diputados una mocin contenida en el boletn N 6480-06, que busca incluir dentro de
los organismos cubiertos totalmente por la ley de transparencia a las administradoras
de fondos de pensiones, las instituciones de salud previsional (ISAPRES), cajas de
compensacin, mutuales y empresas de servicios pblicos de tarifa regulada.
Dockendorff102 es de la opinin que el consejo para la transparencia acte como un
propiciador de conductas transparentes en todo mbito, incluyendo la esfera privada
que tienen alguna funcin pblica, separando del rol que debiera jugar Contralora como
garante de la legalidad de los actos de la administracin. Sobre este punto el Senador
100
101
102

Entrevista Jos Manual de Ferrari.


Entrevista Manuel Ars.

Entrevista Dockendorff.

28

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

Hernn Larran103 enfatiza que hay espacios grises que permitiran la existencia de lugares
de reserva privada en mbitos pblicos y cuestiones pblicas en el mbito privado,
particularmente en aquellas actividades que proveen bienes pblicos. Un ejemplo sera la
previsin, que si bien se administra de forma privada, es de suyo una cuestin pblica que
requerira transparencia.

Existen no obstante opiniones ms cautas sobre si la expansin de la cobertura de la ley


a otras organizaciones de carcter privado que cumplan una funcin pblica debiese
ser una prioridad en el momento actual, o bien mantenerse como un tema latente a la
espera de la coyuntura crtica que propicie la ventana de oportunidad para impulsar la
normativa. Esa es la visin de Juan Pablo Olmedo,104 ex integrante y ex presidente del
Consejo para la Transparencia, quien explica que el tema es importante, pero se trata de
una discusin paralela. En opinin del Sr. Olmedo parece ms cercana la discusin respecto
al financiamiento pblico de los partidos polticos y su relacin con la transparencia. En
opinin de Manual Ars,105 sobre el mismo punto, la ley de acceso a la informacin pblica
debiese primero funcionar bien en el Estado y luego plantear la posibilidad de expandirla
al sector privado.
Caractersticas del CPLT

El modelo del CPLT es parecido al que se adopt en 2003 para el Consejo de Alta Direccin
Pblica. No obstante, el Consejo para la Transparencia debe tambin relacionarse
directamente con la ciudadana, por lo que su institucionalidad la podramos situar en
un punto intermedio entre el Consejo de Alta Direccin Pblica y el Instituto Nacional de
Derechos Humanos.
No obstante, permanece pendiente la discusin sobre la naturaleza del Consejo para la
Transparencia como un organismos sui generis al interior del gobierno central. Surgen
crticas a su rol fiscalizador, como expresa Eduardo Dockendorff,106 ex ministro de SEGPRES,
quien cree que el consejo debera jugar un rol orientador, dejando el rol fiscalizador a la
Contralora. El consejo debiera abrir los espacios de opacidad que todava existan dentro
de la administracin del Estado.

Esta opinin contrasta, hoy en da, con la colaboracin entre el CPLT y la Contralora en
materia de sanciones, segn ha relatado el Presidente del Consejo, Alejandro Ferreiro,107
se mantiene un convenio entre el CPLT y la Contralora, permitiendo que cada vez que
el consejo tiene que instruir un sumario que conduzca eventualmente a la aplicacin de
una sancin, se le entregan a Contralora los antecedentes y ella, que tiene los equipos
especializados a lo largo de Chile, pasa a ser la institucin sumariante y los instructores
103
104
105
106
107

Entrevista a Hernn Larran.

Entrevista a Juan Pablo Olmedo.


Entrevista a Manuel Ars.

Entrevista Eduardo Dockendorff.


Entrevista a Alejandro Ferreiro.

KAS Serie de Estudios # 9

29

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

del procedimiento. Una vez que Contralora termina su labor y frmula los cargos, se le
entrega al CPLT las propuestas para aplicar sanciones.108

En definitiva, la LAIP se constituye como una apuesta concreta de modernizacin del


Estado,109 en contraposicin a la imagen de un Estado clsico. Para Ferrari la expectativa
con la ley era que sta fuese una herramienta para que el ciudadano pudiese acceder a la
informacin en manos del Estado no como una regala o a discrecin del que administra
la informacin, sino que fuere un deber del Estado poner a disposicin pblica esa
informacin. Esta perspectiva se sobrepone con el motivo de la oposicin y del mismo
gobierno de hacer frente, a travs de la iniciativa, a los escndalos de corrupcin estallados
poco antes del segundo trmite constitucional.

Se ha producido as un movimiento an incompleto desde la idea de transparencia como


parte de la gestin del Estado y del control administrativo, a la de transparencia como forma
de renovar e incluso redefinir la relacin que mantienen los ciudadanos con el Estado, en
el marco de nuevos mecanismos de control y rendicin de cuentas con un gran potencial para
fortalecer y profundizar el proceso democrtico. Para el caso chileno, el caso Claude Reyes y el
fallo respectivo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cristalizan esta transicin.
Sin perjuicio de las aprehensiones, pareciera que la sentencia de la Corte Interamericana
fue un importante argumento para incorporar una institucionalidad propia al proyecto
de ley sobre acceso a la informacin pblica. De acuerdo a uno de los autores de esta
iniciativa, esta situacin no se vea posible antes de la condena en contra de Chile y la
ocurrencia de varios casos de corrupcin110 que forzaron al Ejecutivo a presentar una
indicacin sustitutiva completa en la que se hiciera cargo de estas falencias.

En definitiva, diversos factores contribuyeron al nacimiento de la LAIP. Para los


representantes del Estado, tanto desde el poder ejecutivo como desde el legislativo, la
LAIP se fue armando progresivamente.111 Para los entrevistados, su gnesis form parte
de un proceso interrelacionado,112 una sumatoria de factores que unidos dieron luz a
la ley aprobada.113 Este cambio incremental es concordante con el anlisis que realiza
Edgardo Boeninger respecto de la mayora de las polticas pblicas en el pas despus
de la democratizacin en 1990.114 Ciertamente, la lgica del derecho internacional como
lgica de un derecho individual al acceso a la informacin no penetr la ley por completo.
108
109

Ver tambin seccin 4.5 y entrevista con Enrique Rajevic.


Entrevista Edgardo Riveros.

Haciendo un recuento de la discusin legislativa, en entrevista otorgada para esta investigacin, el Senador Larran
(UDI) reconoce que al momento en que se present la mocin no era posible pensar en un proyecto de ley de las
caractersticas del que fue finalmente aprobado con la ayuda del Ejecutivo. Esto debido a que los parlamentarios no
pueden presentar proyectos de ley en donde se incluya una institucionalidad. Atribucin que es exclusiva del Presidente
de la Republica conforme al artculo 62 No. 2 de la Constitucin.
110

111
112
113

Entrevista con Edgardo Riveros.


Entrevista con Edgardo Riveros.
Entrevista con Edgardo Riveros.

BOENINGER, E. 2007. Polticas pblicas en democracia: Institucionalidad y experiencia chilena 1990-2006. Santiago de
Chile. Uqbar editores.
114

30

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

4. LAS NORMAS E INSTITUCIONES QUE CREA LA LEY EN CHILE


Al describir el funcionamiento, las estructuras e instituciones que establece la misma Ley,
podremos nuevamente encontrar las dos lgicas que hemos definido antes.
4.1. Principios y Conceptos Generales

La Ley de Acceso a la Informacin Pblica regula el principio de transparencia en la funcin


pblica.115 Establece el derecho de todos los ciudadanos al acceso a la informacin en poder
de los rganos de la Administracin del Estado, los procedimientos para el ejercicio de sus
derechos y las excepciones a la publicidad de la Informacin.116

Son principios de la Administracin del Estado y de sus funcionarios, de acuerdo al artculo


3 y 4 de la LAIP la transparencia y la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos
y fundamentos de sus decisiones. Para el cumplimiento de este cometido, los rganos
de la Administracin del Estado deben no slo respetar y cautelar la transparencia y
publicidad, sino tambin facilitar el acceso de cualquier persona a dicha informacin.117
As, la lgica expresa de la Ley se basa en el derecho humano de acceso a la informacin.
La pregunta por hacer aqu es: a qu profundidad llega esta lgica, considerando el uso
y la normativa?
El Reglamento de la Ley 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, en su artculo 3
establece una serie de definiciones relevantes para la implementacin de la Ley.118 El
Consejo ha aplicado de forma amplia la ley y el reglamento, obligando a los rganos de la
administracin del Estado a suministrar toda aquella informacin contenida en diversas
fuentes cuando dicha informacin sirva de sustento para el cumplimiento de sus funciones.
As, orden por ejemplo, al Servicio Agrcola Ganadero (SAG) la entrega de toda aquella
informacin en que se seale la ubicacin exacta de los cultivos de alimentos transgnicos, por
entender que dicha informacin es necesaria para realizar sus funciones fiscalizadoras.119
Del mismo modo, requiri al SAG en el amparo Rol A126-09 la facilitacin de los correos
electrnicos entre funcionarios pblicos, citaciones de trabajo entre los mismos e informes
elaborados para el pronunciamiento del jefe superior en tanto complemento directo de
los pronunciamientos administrativos en el marco del proyecto Hidroelctrico Aysn que
fuera solicitado mediante Ord. N 76 del 28 de octubre de 2010, del Director Regional
del Servicio de Evaluacin Ambiental.120 Asimismo, solicit al Ministerio del Interior en
115
116
117
118

Para una revisin de la normativa, ver Vial 2010.


CHILE. Ley 20.285, art. 1.
Ibid. Arts. 3 y 4.

CHILE. 2009. Reglamento sobre la ley 20.285 Sobre Acceso a la Informacin Pblica.

CHILE. Consejo para la Transparencia. Amparo Rol A59-09. Considerando 9 Que en lo relativo a la informacin sobre
la ubicacin exacta de cultivo y acopio de semilla transgnica de exportacin como tambin para la experimentacin
cientfica en vegetales transgnicos se debe indicar que, en principio, dicha informacin obra en poder del SAG, por lo que
en virtud del artculo 5, inciso 2, de la Ley de Transparencia, es pblica, dada la amplitud de la redaccin de la disposicin
citada.
119

120

CHILE. Consejo para la Transparencia. Amparo A126-09. Considerando 6.

KAS Serie de Estudios # 9

31

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

virtud del principio de facilitacin, la entrega de todo tipo de informacin que haya sido
considerada por su servicio para el cumplimiento de sus obligaciones de monitoreo de
las intervenciones de seguridad implementadas en la Poblacin La Legua, al margen de la
sancin formal de un plan de seguridad especfico.121 Por ltimo, entendiendo que el acceso
a la informacin se refiere a toda aquella informacin que se produce con presupuesto
pblico, requiri al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones todos los correos
electrnicos institucionales enviados y recibidos por servidores pblicos respecto de las
materias propias del desempeo de sus funciones. En el caso concreto, dicha informacin
fue solicitada para conocer el proceso de modificacin de los contratos de Transantiago.122

4.2. Los Sujetos obligados a entregar informacin bajo la Ley

En relacin con los sujetos sometidos a la obligacin de transparencia, se pueden distinguir


en la Ley de Acceso a la Informacin tres tipos de sujetos de acuerdo a la intensidad de la
obligacin de informar.

En primer lugar, estn los rganos que tienen una obligacin total de informar. Quedan
incluidos en este mbito, los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Gobiernos
regionales, Municipalidades, Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pblica y los
rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa.123
As, el Consejo para la Transparencia en el amparo Rol A211-09 en contra de la Corporacin
Municipal de Desarrollo Social de la Municipalidad de Pealoln, seal que la integracin
de estructuras privadas de gestin al mbito estatal, tiene slo un carcter instrumental.
La entidad se encuentra en su creacin, funcionamiento y finalidad determinada por el
Estado, y por ende cae en la categora de servicio pblico creado para el cumplimiento de
la funcin administrativa.124 El Consejo adopt el mismo criterio en los casos relacionados
con las universidades estatales.125

El Consejo ha dictado una serie de instrucciones generales para unificar el cumplimiento


de las normas de transparencia, recogiendo su jurisprudencia al respecto. As, en su
instruccin general 4 de febrero de 2010 incorpor expresamente a las corporaciones
municipales de salud, educacin o desarrollo social y a todas aquellas fundaciones y
corporaciones de derecho privado que presenten servicios pblicos o que realicen
actividades de inters pblico, a la obligacin de transparencia activa.126
121
122
123

CHILE. Consejo para la Transparencia. Amparo C39-10. Considerando 10.

CHILE. Consejo para la Transparencia. Amparo Rol C1482-11. Decisin de 29 de junio de 2012.
CHILE. Ley 20.285, art. 2.

CHILE. Consejo para la Transparencia. Amparo Rol A211-09. Sentencia de 11 de septiembre de 2009. Considerando
17. En este mismo sentido se pronunci el Consejo en noviembre de 2009 en el Rol A249-09, confirmado por la Corte
de Apelaciones de Santiago, Rol 8131-2010, Sentencia de 10 de agosto de 2010. Decisiones similares del Consejo en los
roles A194-09, confirmada por la Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol 294-2010, de 29 de julio de 2010.
124

Ver especialmente Consejo para la Transparencia, C593-09, y por ejemplo: C743-12, C324-12 Y C325-12; C1516-11;
C1084-11.
125
126

CHILE. Consejo para la Transparencia. Instruccin General N 4. Sesin 121 de 19 de enero de 2010.

32

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

En segundo lugar, estn los rganos con una obligacin parcial de informar. En esta categora
se encuentran todos aquellos rganos que se acogen a las normas de transparencia pasiva
y que adems tienen un procedimiento especial en cuanto a la reclamacin del acceso a
la informacin. El Ministerio Pblico, el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia
Electoral y la Contralora se regirn por el principio de la transparencia en el ejercicio de
sus funciones y por las normas de transparencia pasiva, con la salvedad que en caso de
denegacin o de alguna de las causales de reserva se podr acudir directamente ante la
Corte de Apelaciones respectiva.127 El Consejo ha resuelto la inadmisibilidad del amparo
de acceso a la informacin en contra de la Contralora General de la Repblica, cuando ste
ha sido presentado en su sede y no en cambio ante la Corte de Apelaciones respectiva.128
En este contexto, el Banco Central se encuentra en una situacin particular, en la medida
de que debe dar cumplimiento al ttulo II, III y IV pero con ciertas excepciones establecidas
en la misma LAIP.129
Por ltimo, cabe destacar los rganos que tienen una obligacin dbil de informar.
Corresponden a esta categora aquellos rganos que nicamente deben cumplir con
el ttulo sobre transparencia activa de la Ley de Acceso a la Informacin y algunas
disposiciones especiales que la misma ley indica.

Por ejemplo, las empresas pblicas creadas por ley y las empresas del Estado o sociedades
en que el Estado tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el Directorio
(Televisin Nacional de Chile, Empresa Nacional de Minera, Empresa de Ferrocarriles del
Estado, Corporacin Nacional del Cobre, el Banco Estado, entre otras), quedan sometidas
al principio de la transparencia activa que seala explcitamente la LAIP y en lo que
seale su estatuto a la Superintendencia respectiva.130 No estn, entonces, sujetas a la
transparencia pasiva aunque ejerzan una funcin de inters pblico;131 esta regulacin
responde, por consecuencia, a un reflejo de la lgica de Estado en la Ley, alejando el
ejercicio de fiscalizacin del ciudadano.132 En cuanto a las universidades estatales, en el
reclamo Rol C351-09 en contra de la Universidad de Los Lagos, el Consejo determin que
las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, particularmente la normativa
contenida en los artculos 6 y 7 sobre transparencia activa, resultan aplicables a la
Universidad de Los Lagos as como al resto de las universidades estatales por formar
parte stas de la Administracin del Estado.133 Este mismo criterio fue confirmado por el
127
128
129
130

CHILE. Ley 20.285. Disposiciones transitorias, art. Noveno. Contralora General de la Repblica. Art. Quinto.
CHILE. Consejo para la Transparencia. Roles A04-09, A70-09, A72-09, A98-09.
CHILE. Ley 20.285. Disposiciones transitorias, art. Sptimo.
CHILE. Ley 20.285. Disposiciones transitorias, art. Dcimo.

En las decisiones recadas sobre los amparos Roles A4-09 y C344-10, referida a la Empresa de Ferrocarriles del
Estado; Roles A69-09, A106-09 y A202-09, relativas a Banco Estado; Rol A113-09, referida a Televisin Nacional de
Chile; Rol C345-10, relativa a la Empresa Portuaria San Antonio; y Rol C151-10, referida a CODELCO, el Consejo para la
Transparencia ha limitado la aplicacin de la ley a las obligaciones de transparencia activa.
131

El funcionamiento adecuado de instituciones debe ir acompaado de mecanismos que permitan hacer cumplir las
normativas que de ellas emanan. Pueden ser sanciones legales o formas de control social. Ver por ejemplo, North, D.,
1993. Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico. Fondo de Cultura Econmica: Ciudad de Mxico.
132

133

CHILE. Consejo para la Transparencia. Rol C351-09. Decisin de 29 de mayo de 2009. Considerando quinto y sexto.

KAS Serie de Estudios # 9

33

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Consejo para la Transparencia conociendo del Amparo C593-09, presentado por Francisco
Zambrano Mesa en contra de la Universidad de Chile. Conforme a los artculos 7 y 51 de la
LAIP y del respectivo reglamento, es deber de la Universidad publicar en sus sitios webs
la planta de personal y el personal a contrata y a honorarios.134
Finalmente, los tribunales que conforman el Poder Judicial, y los dems tribunales
especiales de la Repblica, quedan obligados a poner a disposicin del pblico los
antecedentes cubiertos por el artculo 7 de la LAIP.135 El Congreso de la Repblica se
encuentra en una hiptesis similar a la del Poder Judicial, siendo responsable de dar
cumplimiento al antedicho artculo 7 y de poner a disposicin del pblico la asistencia
de los parlamentarios a las sesiones y comisiones, las asignaciones que perciban, y las
votaciones a las que concurran.136
4.3. Derechos y obligaciones bajo la LAIP

La mayora de los rganos pblicos tienen obligaciones de transparencia activa y pasiva


bajo la Ley. Las revisamos en esta seccin, dando cuenta tambin de los lmites del derecho
de acceso a la informacin.
Transparencia Activa

La transparencia activa es una obligacin consagrada en el artculo 7 de la LAIP que dice


relacin con informacin que los mismos rganos deben mantener disponible, completa
y actualizada en sus sitios electrnicos. De acuerdo al Reglamento de la LAIP, artculo 52, la
informacin deber incorporarse de un modo que permita su fcil identificacin y un acceso
expedito. Aquellos rganos y servicios que no cuenten con sitios electrnicos propios,
deben mantener esta informacin en el medio electrnico del ministerio del cual dependan
o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual sern responsables de preparar la
automatizacin, presentacin y contenido de la informacin que les corresponda.137
En concreto, la Ley de Acceso a la Informacin Pblica ordena a los rganos de la
Administracin del Estado que informen a travs de sus pginas webs sobre: a) su
estructura orgnica; b) las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus
unidades u rganos internos; c) el marco normativo que les sea aplicable; d) la planta
de personal a contrata y a honorarios con las correspondientes remuneraciones; e) las
contrataciones que efecten, la identidad de los contratantes, los montos, los estudios y
asesoras encargados; f) las transferencias de fondos pblicos, incluyendo todo aporte
econmico entregado a personas jurdicas o naturales; g) los actos y resoluciones que
tengan efectos sobre terceros; h) los trmites y requisitos que debe cumplir el interesado
CHILE. Consejo para la Transparencia. Amparo C593-09. Universidad de Chile vs. Francisco Zambrano Mesa. 16
de abril de 2010. Considerando f. Ver comentario sobre este fallo y el fallo en materia de TVN: VIAL, Toms. Los fallos
de 2011 del Tribunal Constitucional sobre aplicacin de la Ley de Transparencia a Televisin Nacional de Chile y a la
Universidad de Chile. Anuario de Derecho Pblico 2012. Ediciones Universidad Diego Portales 2012. 289-315.
134

135
136
137

CHILE. Ley 20.285. Disposiciones transitorias, art. Octavo.


CHILE. Ley 20.285. Disposiciones transitorias, art. Sexto.
CHILE. Regalement Ley 20.285, art. 52.

34

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

para tener acceso a los servicios que presta el rgano; i) el diseo, montos asignados y
criterios de acceso a programas de subsidio y otros beneficios que entregue el rgano;
j) los mecanismos de participacin ciudadana; k) informacin sobre presupuestos y su
ejecucin; l) resultados de las auditoras y aclaraciones que procedan; y, m) todas las
entidades que tengan participacin, representacin e intervencin.138

La figura a continuacin es reflejo de la forma en que los ministerios y agencias del


Estado usualmente proporcionan la informacin que deben entregar bajo el concepto de
transparencia activa:
Marco Normativo
Marco normativo
aplicable
Potestades,
competencias,
responsabilidades,
atribuciones y/o tarea
Actos y documentos
publicados en el Diario
Oficial

Actos y Resoluciones
Actos en efectos sobre
terceros
Histricos Actos Sobre
terceros
Estructura Orgnica
Facultades, funciones
y atribuciones de sus
unidades u rganos
internos
Diagrama de la
estructura orgnica

Dotacin de Personal
Dotacin de planta
Dotacin a contrata
Escalas de
Remuneraciones:
- Ley 19.664
- Ley 18.834
- Ley 15.076
Dotacin de honorarios
Otros contratos sujetos
al Cdigo del trabajo
Registro histrico de
personal

Compras
y Adquisiciones
En Mercado Pblico
Otras compras y
adquisiciones
Registro histrico
de compras y
adquisiciones

Transferencias
Transferencias ley N
19.862
Otras transferencias
Registro histrico de
transferencias

Informacin
Presupuestaria
Informes de ejecucin
Presupuestaria

Auditoras al Ejercicio
Presupuestario
Resultados y
aclaraciones
Registro histrico de
auditoras

Trmites
del Organismo
Trmites en Chile
Atiende
Otros trmites

Participacin Ciudadana
Mecanismos de
participacin ciudadana
Norma General de
Participacin Ciudadana
Consejos Consultivos
Portal de Participacin
Ciudadana

Subsidios y Beneficios
Programas de
subsidios y beneficios
Nmina de
beneficiarios de
programas sociales
Registro histrico de
beneficiarios
Vnculos
Institucionales
Participacin,
representacin e
intervencin

FIG. 1. Screenshot de la pgina de la Subsecretara de Salud Pblica 28/06/2012


138

Derecho de Acceso a la
Informacin Pblica
Solicitud de
Informacin Ley de
Transparencia
ndice de actos y
documentos calificados
como secretos o
reservados
Costos Directos de
Reproduccin
Costos directos de
reproduccin de la
informacin requerida
via ley N 20.285
Oficio

Declaracin de intereses
de Ministro (a) y
Subsecretario (a)
Declaracin de
Patrimonio e Intereses
Histrico de Patrimonio
e Intereses

Antecedentes
preparatorios de
normas que afecten a
EMT Ley N 20.416
Formularios y
antecedentes de
propuestas
Normativas que afecten
a empresas de menor
tamao (EMT)

Informacin Ley N
20.285
Normas de la Ley sobre
Acceso a la Informacin
Pblica

CHILE. Ley 20.285. Ttulo III de la Transparencia Activa. Arts. 7 -9.

KAS Serie de Estudios # 9

35

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Se puede apreciar que el encontrar informacin especfica requiere de un cierto


conocimiento previo sobre la estructura de la informacin presentada, o sino, por lo
menos de un tiempo considerable para poder buscar la informacin requerida. La
pregunta que surge y la cual no podemos profundizar empricamente en este trabajo es
si la cantidad y estructura de la informacin proporcionada efectivamente contribuye a
que los ciudadanos medios puedan ejercer la fiscalizacin de la administracin pblica,
o si a travs de esta forma de presentacin, ms bien facilita el trabajo fiscalizador del
CPLT, rgano experto que tiene las herramientas para evaluar la calidad y el alcance de la
entrega de informacin.

El Consejo para la Transparencia en respuesta a las denuncias recibidas, y conforme a sus


facultades ha dictado una serie de instrucciones generales en los que complementa la Ley
y el Reglamento. En este sentido la instruccin general 4, aprobado en sesin 121 de 19
de enero de 2010 aclara la extensin de los artculos 6 y 7 de la Ley, indicando en detalle
cmo se debe presentar la informacin en los sitios electrnicos y el tipo de informacin
que se requiere entregar a la ciudadana. Junto con estas directrices, en la instruccin
general prohbe la posibilidad de que los rganos realicen restricciones en relacin con
el uso de la informacin. Finalmente se incluyen recomendaciones de buenas prcticas,
como por ejemplo el acceso a informacin histrica.
Estas precisiones ayudan a la entidad obligada de transparencia activa a cumplir
correctamente con esta funcin. Tambin apoyan al ciudadano interesado y capacitado a
ejercer su rol de denunciante. No obstante, el ejercicio de la funcin de denuncia, ejercida
sistemticamente, requiere de formacin y capacitacin ciudadana adicional que el
Consejo debera entregar en cumplimiento de sus funciones bajo el Artculo 33 incisos g
y h de la LAIP.
Transparencia pasiva: el derecho de acceso a la informacin

La Ley de Acceso a la Informacin contempla el derecho de las personas a solicitar y


recibir informacin de cualquier rgano del Estado, ese es un elemento segn la lgica
participativa de derechos. Seala en su artculo 10 inciso 2 que este derecho comprende
el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas,
expedientes, contratos y acuerdos, as como toda informacin elaborada con presupuesto
pblico, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones
legales.139
El derecho y su consiguiente procedimiento se basan en una serie de principios. Entre los
ms significativos, destacan el principio de la relevancia, de la libertad de informacin,
de la facilitacin, de la divisibilidad y mxima divulgacin, de la no discriminacin, de la
oportunidad, de la responsabilidad y de la gratuidad.140 El Consejo para la Transparencia
CHILE. Ley 20.285, Ttulo IV: Del derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado,
arts. 10 a 30. El derecho de acceso a la informacin se lleva a cabo mediante el procedimiento establecido en la Ley, en
el Reglamento, y en la instruccin general nmero 10 dictado con fecha 28 de octubre de 2011.
139

140

CHILE. Ley 20.285, art. 11.

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KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

en la instruccin general nmero 10, aplicando los principios que informan todo
procedimiento administrativo, segn lo precepta la Ley 19.880, incluy al procedimiento
los principios de eficiencia, eficacia, servicialidad, celeridad y economa procesal.141 Estos
principios reflejan, en parte, una lgica ciudadana, pensada desde el individuo que est
interesado en la transparencia estatal.
Restricciones al acceso a la informacin

El derecho internacional e interno reconoce al Estado que puede imponer lmites al derecho
de acceso a la informacin, si stos son debidamente fundados y legales. El siguiente cuadro
resume las causales en razn de las cuales se puede restringir el acceso a la informacin
pblica. Estas causales deben estar cumpliendo con el derecho internacional.
Criterio jurisprudencial

Hiptesis

Denominacin

Contienda
entre terceros
con inters en
la informacin
solicitada

Documentos o antecedentes que


contengan informacin que pueda
afectar los derechos de terceros,
la autoridad o jefatura o jefe
superior del rgano o servicio de la
Administracin del Estado
De producirse oposicin formal el
rgano requerido queda impedido
de proporcionar lo solicitado, salvo
opinin contraria del Consejo. 142

Cumplimiento de
las funciones del
rgano

Informacin va en desmedro de
la prevencin, investigacin y
persecucin de un crimen o simple
delito, o se trate de antecedentes
necesarios a defensas jurdicas y
judiciales.
Antecedentes o deliberaciones
previas a la adopcin de una
resolucin, medida o poltica
Requerimientos de carcter genrico,
relacionados con un elevado
nmero de actos administrativos o
sus antecedentes o cuya atencin
requiera distraer indebidamente a
los funcionarios del cumplimiento
regular de sus labores habituales.

141
142

Amparo Rol C1361-11, Gonzalo Cruzat solicit a


FNE copia de los expedientes de investigaciones
pasadas y en curso, desarrolladas o en desarrollo
por dicho organismo respecto de sociedades
de Apoyo al Giro Bancario, concretamente
relacionadas con la transferencia electrnica de
informacin o fondos, en especfico, respecto
de las empresas: Redbanc, Transbanc S.A.,
Nexus, Centro de Compensacin Automatizado,
Compbanc, Servipag, Cajavecina y Supercaja; y b)
Estudios de mercado disponibles que analicen el
funcionamiento de dichas Sociedades de Apoyo al
Giro Bancario.
El Consejo resolvi que cuando los antecedentes
requeridos contienen una descripcin meramente
referencial respeto de las transacciones realizadas
por ciertas empresas y describiendo slo de modo
estadstico los procesos asociados, se pueden
hacer pblicos.

En el amparo rol C1468-11 el Consejo


resolvi que en lo que respecta al puntaje o
ponderacin de las evaluaciones psicolgicas
de los postulantes a un concurso pblico (no de
los informes mismos) ha sido su jurisprudencia
uniforme (decisin C850-11 y una precisin en
la C803-11) que los puntajes correspondientes
a quienes llegan al proceso final de un proceso
de seleccin (ternas o quinas en el caso del
sistema de alta direccin pblica) constituyen
informacin pblica, salvo que el postulante se
haya opuesto a su entrega en el procedimiento
del artculo 20, caso en que la informacin slo
podra entregarse de un modo que impidiese el
conocimiento de su identidad.

CHILE. Ley 19.880.

CHILE. Ley 20.285, art. 20.

KAS Serie de Estudios # 9

37

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Proteccin de
derechos de
terceros

Derechos de las personas


Seguridad
Salud
Vida privada
Derechos de carcter comercial o
econmico

Seguridad de la
Nacin

Defensa nacional
Mantencin del orden pblico
Seguridad pblica (salud pblica,
relaciones internacionales y los
intereses econmicos o comerciales
del pas)

Pre-existencia
de una ley sobre
reserva

Ley de qurum calificado haya


declarado reservados o secretos,
Conforme a las causales sealadas
en el artculo 8 de la Constitucin
Poltica

Test del dao, test de proporcionalidad y test de


inters pblico.
Ejemplo Rol C239-12: EL SVS deneg informacin
sobre decisiones de carcter terminal que eximen
de responsabilidad a terceros. El CT no encontr
que difundir dicha informacin conllevara
un peligro de afectacin a los derechos de los
terceros. No puede sino estimarse eventual,
pues depende de contingencias ajenas a la sola
divulgacin de la informacin, e incierto, toda vez
que se funda, exclusivamente, en su opinin sobre
la percepcin de los agentes de mercado.
- segn ha razonado el Consejo en su decisin
C315-11, de 10 de mayo de 2011, no toda
informacin subsumible en la categora de dato
personal es per se secreta, pues ello obviara la
inteligencia o sentido de la regla de publicidad
de la informacin que obre en poder de la
Administracin del Estado. En el caso Rol C27012, la patente al estar a disposicin del pblico en
el registro civil se considera por ese hecho pblica.

Rol C245-12, el Consejo se pronunci sobre la


entrega de un estudio sobre las condiciones
penitenciarias. Concluy que se trata de
descripciones generales y por lo tanto no existe
el riesgo de fuga temido por el Ministerio de
Justicia, razn por la cual su comunicacin
no supone acrecentar el riesgo de fuga de los
internos en el sistema penitenciario nacional
ni afectar la autoridad de Gendarmera al
interior de los penales. Sin embargo, aquella
informacin que se refiere a deficiencias
especficas debe quedar reservada para evitar
incrementar peligros de fuga de los internos,
pero solo en aquella parte (principio de
divisibilidad de la informacin).

El Consejo ha resuelto que las disposiciones que


no cumplan con estas condiciones, pese a existir
antes de la vigencia de la Ley 20.285, quedan
tcitamente derogadas (Rol A45-09 en contra
de Carabineros de Chile)

En la etapa resolutiva de la solicitud de acceso a la informacin, el rgano requerido


debe proveer la informacin si no existe oposicin de terceros, no concurre alguna causal
de reserva de la informacin, y si la informacin se encuentra en el poder del rgano
requerido, o bien, que se agotaron sin resultado todos los medios a su disposicin para
encontrarla.143 La instruccin general No. 3 especifica el procedimiento a seguir para
acreditar la debida diligencia en la bsqueda del documento, si ste no se puede localizar.
CHILE. Consejo para la Transparencia. Instruccin General 10, pg. 11 En caso de que existan circunstancias que
hagan difcil reunir la informacin solicitada, ya sea por la antigedad de esta, por su volumen o por encontrarse en un
lugar distinto o de difcil acceso para el rgano, podr ampliarse el plazo para evacuar la respuesta al requirente.
143

38

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

La razn por aquello fue que el CPLT se haba dado cuenta desde muy al principio de su
labor que los registros y mtodos de archivo de la administracin no eran propicios a
una cultura de transparencia como aspirada por la Ley.144 El Sr. Ferreiro releva este punto
al decir que una debilidad de la norma es la insuficiente regulacin que en Chile existe
respecto a la custodia de la documentacin y de las obligaciones de almacenarla por cierto
tiempo y bajo un determinado orden, con descriptores claros para facilitar el acceso a
ella. Esto permite aade Ferreiro generar una va de escape al funcionamiento de la
ley pues la informacin se puede negar alegando su inexistencia, lo cual no es fcilmente
acreditable y por tanto puede derivar en un abuso que impida acceder a informacin
que eventualmente no convendra revelar.145 Esta dificultad constituye prima facie una
violacin del derecho internacional que no prev esta causal.

En lo que respecta a la carga de la prueba, le corresponde al rgano que deduce la causal


justificar su procedencia, y cmo la entrega de la informacin significara una afectacin
concreta a dichas hiptesis de reserva (Rol A48-09). Por ltimo, el Consejo considera que
el ejercicio del derecho al acceso a la informacin es un derecho fundamental y como tal,
cualquier afectacin en su ejercicio, debe pasar por el denominado test de dao o respetar
el principio de proporcionalidad. Es decir, se debe evaluar si el inters pblico en conocer
la informacin es mayor que el dao causado con su divulgacin.146

En cuanto a la inexistencia de los documentos solicitados, en la respuesta el servicio


debe acreditar la bsqueda exhaustiva de la informacin requerida. Conforme a la
jurisprudencia del Consejo de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la
expurgacin de los documentos pedidos, el rgano administrativo deber agotar todos los
medios a su disposicin para encontrar la informacin solicitada, disponiendo la instruccin
de sumarios administrativos y la aplicacin de medidas disciplinarias, en caso que hubiera
mrito para ello (Instruccin General N 10, numeral 2.3). Lo que a su vez deber ser
acreditado, realizando una bsqueda exhaustiva de la informacin solicitada, lo que deber
quedar debidamente acreditado por aqul en un acta elaborada al efecto.147

Para recomendaciones sobre el rgimen de causales de reservas, aunque fuera del alcance
de este estudio, indica Vial: () hay varios aspectos que mejorar. Primero, es necesario dejar
como nico rgimen de reserva el existente en la ley, eliminando entonces las otras causales previas. Las de la ley bastan () para proteger cualquier bien jurdico que razonablemente merezca ser resguardado. Segundo, se debe aadir una graduacin al dao a esos bienes, imponiendo
que ellos justifican la restriccin al derecho de acceso cuando se vean afectados en forma grave
y directa por la publicidad. Tercero, se debe incluir expresamente el test del inters pblico como
forma de solucionar el conflicto entre las causales de reserva y el derecho de acceso.148
144
145

Entrevista Alejandro Ferreiro.


Entrevista Alejandro Ferreiro.

El Consejo lo tuvo por as establecido en su decisin de Amparo Rol A45-09, considerando 10. Tambin fue reconocido
por la Corte de Apelaciones de Santiago, en decisin de Rol 3496-2010, sentencia de 4 de enero de 2011, en contra
decisin de Amparo Rol A59-09 en la que conociendo un reclamo de ilegalidad interpuesto por representante de
semilleros expresamente aludi a los requisitos de prueba expresados por el Consejo.
146

147
148

CHILE. Consejo para la Transparencia. Amparo Rol C1163-11. Considerando 17, literal b.
Vial 2010, p. 142.

KAS Serie de Estudios # 9

39

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Finalmente, en relacin con la proteccin de los datos personales el Consejo en los roles
C640-10, C83-10, Rol A45-09 y Rol A44-09 ha levantado la reserva sobre los correos
electrnicos que garantiza el artculo 19 N 5 de la Constitucin Poltica, debido a que obran
en poder de la Administracin del Estado considerndoles por tanto como informacin
pblica. Para apoyar esta decisin, el Consejo ha aplicado el principio de relevancia y de
apertura, ms los estndares de derechos humanos de la Corte y Comisin Interamericana.
En este sentido, el Sr. Olmedo es de la opinin que el perfeccionamiento de la ley pasa hoy
por una revisin de la estructura del Consejo, siendo la gran ventana para la discusin de
ese punto la proteccin de los datos personales. El Diputado Jorge Burgos concuerda con
ello, al sealar que un tema pendiente que an no est decidido ni por este gobierno ni por
lo anterior es la proteccin de los datos personas. Y efectivamente, el tema de los datos
personales es uno que an no ha sido resuelto en Chile. Nuevamente, sera un derecho
humano, esta vez el derecho a la proteccin de los datos personales, que impulsara el
avance de la modernizacin del Estado sin ser el motor principal.
4.4. Procedimiento administrativo de acceso a la informacin

La solicitud de acceso a la informacin la puede formular cualquier persona sin justificar


un inters especfico. Lo puede hacer por escrito, presencialmente ante el rgano requerido o por un medio electrnico utilizando el banner dispuesto al efecto por cada institucin.149 Lo nico que la Ley le exige es que indique su nombre, apellido y direccin, identifique con claridad lo que requiere, firme la solicitud y seale el rgano administrativo al
cual se dirige.150
Consagra el Reglamento en su artculo 27 c) que se entiende que una solicitud identifica
claramente la informacin cuando indica las caractersticas esenciales de sta, tales como su
materia, fecha de emisin o periodo de vigencia, origen o destino, soporte, etc..

La instruccin general 10 simplifica la presentacin de las solicitudes de informacin al


supeditar la entrega de datos personales slo en la circunstancia de encontrarse en las
hiptesis protegidas por la Ley 19.880. En los dems casos, la identificacin del solicitante
y del rgano puede hacerse de cualquier forma que permita su identificacin, para efectos
de la comunicacin y respuesta de la solicitud. A pesar de esta instruccin y a pesar de
que la Ley requiere la entrega de solamente pocos datos, los rganos de la administracin
pblica demandan ms datos de lo legalmente establecido. As revel el estudio de Cliente
Oculto efectuado por el CPLT,151 segn el cual en un 59,7% de las solicitudes electrnicas
el solicitante tena que entregar ms informacin personal que la contemplada en la ley,
en particular, RUT y telfono personal.
CHILE. Consejo para la Transparencia. Instruccin General 10. Etapa de presentacin y recepcin de la solicitud de
acceso a la informacin.
149
150

CHILE. Ley 20.285, art. 12.

Evaluacin del desempeo a organismos pblicos en el procedimiento de solicitudes de acceso a la


informacin. Diciembre 2011. Disponible en: http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/20120217/
asocfile/20120217125614/informe_eval_desempeno_op.pd
151

40

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

En virtud del principio de accesibilidad universal contemplado en la Ley 20.422 deber


disponerse de formularios que sean comprensibles y utilizables por personas con discapacidad, en condiciones de seguridad y comodidad, y de la forma ms autnoma y natural
posible. Lo mismo se aplica para aquellas personas que no sepan o no puedan escribir, en
cuyo caso el funcionario que reciba la solicitud debe ayudar al solicitante a completar su
requerimiento. En las reas de alta densidad poblacional indgena, los rganos pblicos
debern contar con formularios en la lengua indgena del lugar. Finalmente, el personal
que se desempee en las OIRS debe estar familiarizado con el contenido de la Ley, del Reglamento y de las instrucciones emitidas por el Consejo.

Recibida una solicitud de acceso, el rgano realiza un anlisis formal de la misma. De existir algn error en la presentacin, el servicio debe comunicar esta circunstancia al solicitante, el que tiene un plazo de 5 das hbiles para subsanar y corregir el error. De ser otro
rgano el llamado a conocer de la peticin, el servicio debe derivar el requerimiento al rgano respectivo. Admitido formalmente la solicitud, se procede a un anlisis de fondo de
la peticin. La instruccin general 10 entiende que un rgano es competente para resolver
la solicitud cuando, en ejercicio de sus funciones y atribuciones, gener o debi generar la
referida informacin, sta hubiera sido elaborada por un tercero por encargo de aqul, o en
cualquier caso, aqulla obrase en su poder.152
Si el rgano es competente, proceder a revisar la solicitud completa, efectuar la bsqueda de la informacin, y en caso de que corresponda, verificar la eventual afectacin de
derechos de terceros.153 La autoridad requerida tiene un plazo de 20 das hbiles contados
desde la recepcin de la peticin. La respuesta debe ser siempre justificada, sea que se
acepte o se rechace la solicitud. En caso de que la informacin est permanentemente a
disposicin del pblico, el rgano cumplir con sealar este hecho (art. 15 de la Ley). Si
la informacin no est en su poder, pero debiera estarlo en otro rgano del Estado, deriva
la solicitud (art. 13 de la Ley). Esto, siguiendo el procedimiento que marca tambin el inc.
2 del art. 14 de la Ley 19.880 respecto a la derivacin de solicitudes que deben realizar
los rganos del Estado cuando sean otras instituciones a las que les corresponda resolver.
La etapa de cumplimiento de la solicitud consiste en la ejecucin de lo resuelto por el servicio cuando ste ha dispuesto la entrega de la informacin, total o parcialmente, y estar
conformada por el cobro de los costos directos de reproduccin y la entrega efectiva de la
informacin solicitada junto con la certificacin de esta circunstancia.

El tema de costos para obtener la informacin, est directamente relacionado con la


accesibilidad de la informacin, uno de los principios rectores de la Ley. Entonces, de
acuerdo al art. 18 de LAIP y al art. 20 del Reglamento, slo se podr exigir al solicitante
el pago de los costos directos de reproduccin. La instruccin general nmero 6 sobre
gratuidad y costos de reproduccin, aprobado en sesin nmero 134 de 19 de marzo de
2010, seala son costos directos, todos los costos asociados al proceso de copiado de un
CHILE. Consejo para la Transparencia. Instruccin General N 10. Anlisis competencia del rgano requerido y
eventual derivacin, pg. 9.
152
153

CHILE. Consejo para la Transparencia. Instruccin General N 10, pg. 10.

KAS Serie de Estudios # 9

41

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

documento u otro tipo de soporte, en la medida que sea necesario incurrir en ellos para
obtener la informacin en el soporte que el requirente haya solicitado. Adems establece
que en los servicios de administracin del Estado tienen la facultad de eximir al solicitante
de los costos de reproduccin en las siguientes situaciones: Asimismo, podrn establecer
() que ciertas categoras de personas, como las que se encuentren en situacin de pobreza
o vulnerabilidad social, o aqullas a las que el rgano busca destinar sus polticas, servicios o
programas sociales, se encuentran exceptuadas de pagar los costos directos de reproduccin.
(art. 10).
Cabe destacar que si el solicitante de la informacin no paga los costos directos de
reproduccin dentro del plazo de 30 das, el rgano o servicio no estar obligado a
reproducir la informacin y quedar sin efecto la solicitud de acceso, sin perjuicio de la
posibilidad de presentar una nueva solicitud o de la aceptacin, por parte del rgano o
servicio, de un pago posterior.

Finalmente, la entrega de la informacin se hace por parte del rgano requerido sin
imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo, salvo aquellas expresamente
estipuladas por la ley. Los rganos de la Administracin del Estado, de acuerdo a la
instruccin general 10 debern abstenerse de requerir en los formularios de solicitud de
acceso a la informacin, como campo obligatorio, informacin no contemplada en la Ley
de Acceso o en su Reglamento. Debern asimismo acusar recibo de todas las solicitudes y
formar expedientes independientes de cada una de ellas.
4.5. El Consejo para la Transparencia

Como vimos anteriormente, la Ley crea una institucionalidad especial, encargada de


promover la transparencia de la funcin pblica, de fiscalizar el cumplimiento de las
normas sobre transparencia y publicidad de la informacin y garantizar el derecho de
acceso, llamado Consejo para la Transparencia.154
Funcionamiento

El Consejo es una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica,155 y con patrimonio propio.156 Para su funcionamiento puede solicitar la colaboracin de los distintos rganos del Estado y asociarse con instituciones o corporaciones
sin fines de lucro para llevar a cabo sus funciones y/o investigaciones.157 Todos los actos
y resoluciones del Consejo, as como sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen, son pblicos.158
154
155

CHILE. Ley 20.285. Ttulo V, Del Consejo para la Transparencia. art. 31 a 44.
CHILE. Ley 20.285, art. 31.

CHILE. Ley 20.285, art. 44. a) Los recursos que contempla anualmente la Ley de Presupuestos de la Nacin; b) Los
bienes muebles e inmuebles que se le transfieran o que adquiera a cualquier ttulo y por los frutos de esos mismos
bienes; c) Las donaciones, herencias y legados que el Consejo acepte.
156

157
158

CHILE. Ley 20.285, art. 34.

CHILE. Ley 20.285, art. 35.

42

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

La direccin y administracin superiores del Consejo corresponden a un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la Repblica, previo
acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio.159 El Consejo Directivo adoptar sus decisiones por la mayora de sus miembros y, en caso de empate, resolver su Presidente. El qurum mnimo para sesionar ser de tres consejeros.160
El Consejo cuenta con un staff de alrededor de 100 personas, dirigidas por el Director
General.
Desde la perspectiva del derecho administrativo, la direccin del Consejo es poco usual:
por un lado la LAIP seala la administracin superior corresponde al consejo directivo
que seran los cuatro consejeros; pero al mismo tiempo homologa la remuneracin del
presidente de ste al grado correspondiente a un subsecretario, que en los ministerios son
los jefes superiores de servicio. Adems, el presidente no tiene dieta, tiene remuneracin.
Por otro lado, es el Director General quien acta como representante legal.

Jorge Burgos (DC) recalc la particular naturaleza del Consejo para la Transparencia, en
su opinin, se trat de una extraa mixtura, una institucin con autonoma, pero vinculado financieramente al Estado, supervisado por la Contralora.161 Se distingue a su vez de
un servicio pblico porque la ley lo define como una corporacin autnoma, su organismo
superior es el Consejo, cuerpo colegiado y la designacin de su director no la hace el Presidente sino los consejeros del Consejo. En este sentido, el CPLT ha tenido que encontrar en
la prctica una frmula que le permita funcionar bajo estos preceptos inusuales. Esto se
traduce en el hecho que los consejeros se dedican casi exclusivamente a la resolucin de
casos, mientras que el presidente y el equipo toman las decisiones de polticas pblicas,
se ocupan de estudios, estadsticas etc.
Juan Pablo Olmedo evala la institucionalidad del Consejo y encuentra dificultades justamente en este mbito, entre el Consejo directivo y la administracin del CPLT, sealando
que [Se trata de una] entidad bastante extraa desde la perspectiva institucional, [pues] es
un rgano colectivo de cuatro miembros, con un presidente que no es Jefe de Servicio, que no
tiene ningn tipo de atribuciones orgnicas, sino que estn dadas en un director general, que
est elegido por va de concurso pblico.
Al interior del Consejo existe una diferencia significativa entre el rol que juegan los consejeros, que se dedican fundamentalmente a resolver casos, y el equipo administrativo,
que se encarga del funcionamiento cotidiano de la organizacin. Eolo Daz-Tendero seala
sobre este punto que la mayor cantidad del tiempo de trabajo de los consejeros se va en
la resolucin de los casos, haciendo difcil que ellos definan otros lineamientos para la
organizacin pues el tiempo que dedican al Consejo no es permanente. El Sr. Daz-Tendero
aade que en el resto de las facultades del Consejo, los consejeros actan como certificadores de procedimiento o aprueban los modelos de fiscalizacin, pero no se sienten directamente involucrados en el proceso.
159
160
161

CHILE. Ley 20.285, art. 36.


CHILE. Ley 20.285, art. 40.
Entrevista a Jorge Burgos.

KAS Serie de Estudios # 9

43

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Eso no significa que los consejeros estn aislados de las decisiones que se toman con
respecto a las polticas pblicas o de fiscalizacin. Alejandro Ferreiro seala en este
sentido que el Consejo tiene una sesin al mes para revisar la marcha de la institucin y
no para resolver casos, permitindoles a los consejeros estar al tanto de los que ocurre
en las reas que conforman la organizacin. Con todo, reflexiona el Sr. Ferreiro, es justo
decir que la mayor atencin de los consejeros est puesta en la resolucin de los casos por
tratarse sta de una facultad privativa.
En la parte administrativa y estratgica de la institucin se han implementado modernas
formas de gestin que incluyen refinados sistemas de control de gestin, tambin certificados por normas ISO.162 Existen dos grupos de trabajo en el equipo administrativo que
preparan las decisiones de admisibilidad y de fondo para el consejo directivo.
Competencias

De acuerdo al artculo 33 LAIP son funciones del Consejo las siguientes:

a) fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de LAIP y aplicar sanciones en caso


de infraccin;
b) resolver, fundadamente, los reclamos por denegacin de acceso a la informacin;
c) promover la transparencia de la funcin pblica y el derecho de acceso a la informacin;
d) dictar instrucciones generales para el cumplimiento de LAIP;
e) formular recomendaciones a los rganos de la Administracin del Estado;
f) proponer al Presidente de la Repblica y al Congreso Nacional, en su caso, instrucciones generales y medios de perfeccionamiento de la LAIP;
g) realizar, directamente o a travs de terceros, actividades de capacitacin;
h) realizar actividades de difusin e informacin al pblico sobre la LAIP;
i) efectuar estadsticas y reportes sobre transparencia y acceso a la informacin;
j) velar por la debida reserva de los datos personales y que de acuerdo a la ley sean
reservados;
k) colaborar con y recibir cooperacin de rganos pblicos y personas nacionales y
extranjeras;
l) celebrar actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y,
m) velar por el adecuado cumplimiento de la ley N 19.628, de proteccin de datos
personales.

El Consejo ha ido paulatinamente asumiendo ms de las funciones que seala la LAIP, o


profundizando el ejercicio de las competencias all detalladas. La puesta en marcha de su
facultad de imponer sanciones de manera sistemtica aparece como el paso ms reciente
de esta implementacin gradual de sus facultades.163 Por lo dems, teniendo en cuenta
que la eficacia es parte del acceso a la informacin, se puede deducir que este elemento
es uno que obedece a la lgica participativa. No obstante, la fiscalizacin es tambin un
162
163

Entrevista con Alejandro Ferreiro.

Consejo para la Transparencia, Memoria 2011.

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KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

aspecto que el mismo Consejo puede hacer motu proprio, actuando, en la prctica, como
un rgano estatal independiente que controla a los dems, y as obedeciendo a una lgica
de Estado.

La LAIP establece tres hiptesis bajo las cuales el Consejo puede aplicar sanciones
administrativas, a saber, a causa de la denegacin infundada al acceso a la informacin
en poder de algn rgano del Estado (art. 45), la no entrega oportuna de informacin
en la forma decretada y una vez que ha sido ordenada por resolucin firme (art. 46), y
el incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa (art. 47). Cabe
destacar que dichas sanciones slo se podrn aplicar por el Consejo, previa instruccin
de una investigacin sumaria, y ajustndose a las normas contenidas en el Estatuto
administrativo.164

Al respecto, establece el Convenio celebrado entre la Contralora y el Consejo en su prrafo


10: EI Consejo podr solicitar a la Contralora que inicie sumarios administrativos por las
infracciones previstas en los arts. 45 a 47 de la Ley de Transparencia, dentro o fuera de la
ciudad asiento del Consejo. En estos casos la Contralora investigar los hechos y, en su caso,
establecer las sanciones que correspondan remitiendo los antecedentes al Consejo Directivo
del Consejo. Este ltimo los ponderara prudencialmente para decidir, fundadamente, si
aplica una sancin o sobresee.
Se desprende de la opinin de varios entrevistados que el Consejo para la Transparencia
no cumple a cabalidad sus funciones fiscalizadoras y sancionatorias. En opinin
de Ferrari165, las municipalidades, que obtuvieron un 2,1 (en escala de 1 a 7) en el
cumplimiento de la transparencia activa no recibirn ninguna sancin, habiendo una
barrera importante en cuanto a las herramientas que ofrece la institucionalidad para
hacer cumplir la ley.
Igualmente, para Ars, se trata de un Consejo que no tiene la fuerza poltica necesaria para
poder ejercer el mandato que tiene por ley, que es de velar por el cumplimiento de la ley
de acceso a la informacin pblica. Mientras las primeras sanciones se establecieron en
abril del ao 2011 a los municipios de Pencahue, El Carmen y Ovalle, stas parecen ser
muy escasas, tomando en cuenta el alto nivel de incumplimiento que han establecido
los informes estadsticos del Consejo. No obstante, de algn modo, se ha pasado de una
etapa de observacin a una etapa de fiscalizacin.166 En este sentido, se han aumentado
considerablemente las solicitudes de instruir sumario que ha enviado el CPLT a Contralora.
Queda pendiente evaluar las consecuencias del cambio de poltica iniciado a finales de
2011 cuando haya transcurrido un tiempo suficiente como para apreciar los efectos de la
poltica de fiscalizacin del Consejo.

164
165
166

CHILE. Ley 20.285, art. 49.

Entrevista Jos Manuel de Ferrari.


Entrevista Eolo Daz-Tendero.

KAS Serie de Estudios # 9

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FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

En detalle, las primeras sanciones se solicitan en 2010,167 en dos casos se aplican en abril
del ao siguiente.168 En 2011, se solicita a la Contralora instruir 10 sumarios, mientras que
en lo que va del ao 2012 (hasta agosto 2012), el CPLT ha solicitado instruir 51 sumarios,
o sea, ya son cinco veces ms que durante todo el ao pasado. Casi la totalidad de ellas son
en contra de municipalidades, y respondiendo a la preocupacin arriba mencionada,169
hay uno contra FONASA, otro contra la subsecretaria de las Fuerzas Armadas y otro contra
Gendarmera. El siguiente cuadro visualiza el aumento en el uso de la facultad del CPLT de
solicitar la instruccin de sumarios para fiscalizar el incumplimiento con la transparencia
activa o pasiva por parte de los organismos pblicos.
Ao

FISCALIZACIN. Solicitudes de sumarios a la Contralora de la Repblica


Solicitudes de instruccin de sumario (activa/pasiva)

2010

3 (- / 3)

2011

10 (1 / 9)

Fuente: Datos propios a partir de www.consejotransparencia.cl

Fiscalizaciones aplicadas
3 multas

3 en instruccin
2 multas
2 sobreseimientos
1 rechazo
2 sin informacin

Este aumento repentino se explica, entre otros factores como la priorizacin del Consejo
en sus primeros aos de coleccin de datos sobre incumplimiento y el establecimiento
de criterios jurisprudenciales a travs de la decisin de amparos, por dificultades de
compatibilizar la manera de funcionar del Consejo (hablando en trminos de derecho
administrativo) con la lgica de la Contralora; que es el rgano que debe ordenar las
sanciones. En este sentido, se presenci un problema inicial con respecto al sobreseimiento
de varias solicitudes de instruir sumarios por parte del Consejo.170

Ms especficamente, las contiendas entre el CPLT y la Contralora se haban referido a


que la Contralora haba interpretado el artculo 49 de la LAIP segn su propia tradicin
administrativa, resultando en el hecho que declarara, durante el ao 2010, sobresedo
algunas solicitudes de instruir sumario.171 Por su parte, el CPLT tena otra lectura de la
normativa, en especial mirando el Convenio de Cooperacin que se haba concluido en
Ver resumen en http://www.consejotransparencia.cl/actos-y-resoluciones-con-efectos-sobre-terceros/consejo/
2009-04-08/125721.html#T8.
167

Ver en: http://www.consejotransparencia.cl/consejo-para-la-transparencia-notifica-primeras-sanciones-porincumplimiento-a-sus-decisiones/consejo/2010-04-19/103336.html.


168
169
170
171

Entrevistas con Enrique Rajevic y Eolo Daz-Tendero.


Entrevista Eolo Daz-Tendero.

Entrevista con Enrique Rajevic.

46

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

junio del 2009 entre la Contralora y el mismo Consejo.172 Estas dificultades se empezaron
a resolver al crear la Unidad de Seguimiento y Sumario, entablando conversaciones muy
constructivas con la Contralora.173

A partir del 2012, por consecuencia, la Contralora propone al Consejo sobreseer un


sumario en vez de declararlo simplemente por sobresedo; a pesar del cambio de lenguaje
que sugiere que la decisin definitiva estuviera en manos del Consejo. No obstante, no
existe en este momento figura administrativa que permitiera al Consejo evitar la reevaluacin de la evidencia en el marco de la instruccin o rechazar la propuesta que hace
Contralora, sancionando a pesar de la propuesta de Contralora.174 En ese sentido, el
Consejo no tiene la ltima palabra sobre quienes hayan incumplido con las obligaciones
bajo la LAIP.

La Unidad de Seguimiento y Sumario adems se encarg de planificar junto a la Contralora


una serie de talleres entre las dos instituciones, para asegurar un buen funcionamiento
del Convenio de Cooperacin. El primer seminario se llev a cabo en Julio 2012.175 Las
conversaciones entre el Consejo y la Contralora sobre la interpretacin de las competencias
en el sumario se espera concluyan durante el ao 2012. Desde el Consejo, se ve con muy
buenos ojos la colaboracin, especialmente por su descentralizacin y por tratarse de una
institucin con recursos humanos.176
La evaluacin del funcionamiento de las sanciones de parte del Consejo parece favorable;
segn el Presidente del CPLT, las facultades del Consejo son suficientes como para ejercer la
fiscalizacin de los organismos pblicos que se encuentren en incumplimiento; no obstante,
Ferreiro se pregunta si las sanciones prescritas en la legislacin son lo suficientemente
altas para constituir un real incentivo de cumplimiento con la transparencia.177

Aunque no podamos ser exhaustivos al respecto, queremos completar esta presentacin


del CPLT con algunos puntos de reflexin sobre su labor y los desafos que se le presenten.

Primero y con respecto a la transparencia pasiva, el desafo ms grande segn el Presidente


del Consejo, es la falta de un sistema de registro de la documentacin de la cual disponga
el Estado. Algunas debilidades no son necesariamente parte de las atribuciones del Consejo,
pero eventualmente disminuyen su eficacia. Una de ellas seala el Sr. Ferreiro, es la
insuficiente regulacin en Chile de los archivos, de la custodia de la documentacin.178

Disponible en: http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/20090408/aoscfile/200900408125721/


convenio.comtraloria.pdf.
172
173
174

Entrevista con Enrique Rajevic.


Entrevista con Enrique Rajevic.

Mayor informacin en: http://www.consejotransparencia.cl/cplt-y-contraloria-general-de-la-republica-participanen-seminario-de-transparencia/consejo/2012-07-207101905.html


175
176
177
178

Entrevistas con Enrique Rajevic; Eolo Daz-Tendero; Alejandro Ferreiro.


Entrevista con Alejandro Ferreiro.

Entrevista con Alejandro Ferreiro, ver tambin Vial 2010.

KAS Serie de Estudios # 9

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FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Mientras existen normas sobre la clasificacin de documentos secretos, acompaados


de la Instruccin General No. 5 del Consejo sobre el tema, no existe una ley que regule
cmo registrar y clasificar la informacin. Por consecuencia, hay una gran cantidad de
solicitudes de informacin que se pueden rechazar simplemente porque no hay registro
sobre dnde se almacena la informacin. Lo anterior, es una limitacin considerable al
ejercicio del derecho de acceso a la informacin porque limita su eficacia, y ms an
tambin constituye una falta al principio de probidad en la administracin del Estado.
Como segundo elemento, el Senador Larran seala que se necesita un Consejo para la
Transparencia capacitado para difundir, preparar y capacidad al sector pblico bajo su
mbito en los temas de transparencia. As como tambin para coadyuvar a las instituciones a lo largo del proceso de fiscalizacin, sugiriendo los mecanismos para corregir las limitaciones o falencias que tengan para entregar informacin, particularmente en los municipios, que es donde se ha registrado un mayor nivel de incumplimiento de la norma.179

No obstante, estas funciones solamente pueden ejercerse correctamente si el presupuesto


asignado al CPLT contempla fondos para estas actividades. En este sentido, el CPLT no tiene
el suficiente presupuesto para cumplir todas sus funciones con cabalidad, especialmente, en
cuanto a la masificacin del conocimiento sobre la LAIP y la socializacin de su uso.180 Sin
asignar los fondos necesarios para estas campaas de informacin (televisivas y otras) el
Consejo mantendr su caracterstica principal de ser un rgano de la elite (ver Captulo 5).
Tercero, se observa que ser un desafo la relacin del CPLT con los medios de comunicacin masiva, especialmente, mientras no haya estrategia proactiva de difusin mediante
campaas dirigidas por el propio Consejo. As, el CPLT debe constantemente redefinir su
relacin con los medios de comunicacin, especialmente porque al adoptar decisiones
ms controversiales o difciles para el Ejecutivo, la prensa ha empezado a reportear ms
frecuentemente sobre el Consejo. As ocurre, por ejemplo, en los casos de correos electrnicos (Larroulet, Mellipilla; ambos pendientes en el Tribunal Constitucional); la decisin
concerniente la entrega de informacin sobre los abogados asesores del Ministerio de
Relaciones Exteriores en la disputa martima con el Per (caso La Haya); el remplazo de
los dos primeros consejeros cuyo mandato expir; y en general en todos aquellos casos
relacionados con organismos como Codelco, las universidades estatales, u otras instituciones de inters pblico. Por lo dems, en todas stas discusiones mediticas la prensa
aumentando su nivel de vigilancia ha ido cambiando de una actitud aprobativa del actuar
del Consejo a tonos ms crticos, por lo que sin duda queda por evaluar el impacto que
tiene en la poblacin en general esta cobertura ms intensa, crtica y a veces incompleta,
pues obvia informar sobre los datos estadsticos que produce el Consejo.181
179
180

Entrevista con Hernn Larran.

Ver CPLT, Encuesta Nacional 2011, 2009-2010 y CPLT, Encuesta de Posicionamiento 2011.

Entrevista con Eolo Daz-Tendero. Para comprobar la informacin, revisamos las pginas electrnicas de El Mercurio,
La Tercera y La Segunda. No hay cobertura de datos de uso u otras estadsticas; sobre las sanciones impuestas o
solicitadas. Solamente se encontr una nota: ver La Tercera, Consejo para la Transparencia sanciona a Alcaldesa
de Iquique por negarse a entregar informacin). Las otras noticias sobre el CPLT tienen que ver o con el cambio de
consejeros o bien con conflictos con el ejecutivo sobre la interpretacin de la Ley, por ejemplo, con respecto al tema
del puente mecano (Ministerio de Defensa) y a los correos electrnicos con la Secretara General de la Presidencia. La
nica excepcin que encontramos es: El Mercurio, chilenos no confan en el sector pblico y creen que oculta informacin.
Encuesta Nacional del Consejo para la Transparencia, 4 de enero de 2012.
181

48

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

No obstante lo anterior, no se trata de esperar que el CPLT tome una posicin demasiado
proactiva en relacin a la prensa, pues desde su creacin se ha definido como un rgano
tcnico basado en un derecho humano de acceso a la informacin con fundamento y contenido desarrollado por el derecho internacional, y como institucin garantizadora de un
derecho, debe buscar una solucin que siempre maximice la transparencia sobre otras
consideraciones.
Finalmente, no sera completo este anlisis sin una evaluacin del proceso de remplazo
y seleccin de los miembros del Consejo Directivo. En principio, el diseo del mecanismo
de seleccin de los consejeros no proporciona garantas claras para la independencia de
los candidatos del Ejecutivo. Incluso, el Ejecutivo no necesita entregar justificacin ante el
Senado ni a la poblacin sobre la postulacin o no (re) postulacin de sus candidatos. Eso
implica el riesgo que el Ejecutivo pueda fcilmente remover consejeros que hicieron bien
su trabajo, al simplemente no postularlos nuevamente,182 o al postular solamente candidatos que aseguren una lnea favorable al ejecutivo, ms que un correcto y estricto apego
a la LAIP en todas las decisiones que tomaran como consejeros.

Considerando el proceso de seleccin del ao 2011 en concreto, cuando tocaba renovar


los mandatos de Juan Pablo Olmedo y Ral Urrutia, el Ejecutivo mand una primera propuesta generando dudas acerca de por qu no repostulara a los dos consejeros salientes
(quienes haban solamente cumplido un mandato corto), para permitir la renovacin a
futuro del Consejo en mitades. Asimismo, se critic que la propuesta del gobierno incluyera a Jos Mara Eyzaguirre, quien actu como defensor de Augusto Pinochet en el caso de
las cuentas que tena en el Banco Ritz183 y a Samuel Donoso, abogado penalista militante
del PPD, quien recibi cuestionamientos por su participacin en los juicios del caso MOPGATE defendiendo a Hctor Pea (PS), y en el caso Publicam, donde defendi a Ricardo
Faras, ex administrador electoral del senador Guido Girard. 184 Dicha propuesta del ejecutivo no prosper en el Senado pues ambos candidatos sugeridos por el gobierno renunciaron a sus candidaturas, obligando al gobierno a mandar dos nuevos nombres que,
finalmente fueron aceptados despus de entrevistas a los candidatos en el Senado.

El control del Senado sobre la seleccin de los consejeros, no obstante, va a funcionar y


producir miembros expertos en el tema de transparencia solamente si el proceso de seleccin no se decide simplemente en un cuoteo partidario o poltico. Llama la atencin que
hubo reportes mediticos que sugieren justamente una estrategia en ese sentido, mencionando que haba un cupo para el PPD y un cupo para RN a designar.185 Una tendencia
tal sera contraria a la concepcin que tiene la Ley del Consejo y la que tiene el CPLT de s
mismo, esto es, de ser un rgano tcnico.
Hernn Larran se pronunci en este sentido con respecto al hecho que el gobierno del presidente Piera no repostul a los primeros consejeros cuyos mandatos vencieron. Ver: http://diario.elmercurio.com/detalle/index.
asp?id=%7Bb2d0ff63-ecb5-49de-ae31-cf17fcd64736%7D En este sentido, tambin Senadora Isabel Allende. Ver:
http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20111014/pags/20111014122932.html.
182

Ver nota de prensa http://www.latercera.com/noticia/politica/2011/11/674-403916-9-concertacion-adelantarechazo-a-nombres-para-consejo-para-la-transparencia.shtml.


183

Ver nota de prensa en el Mercurio http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={ad0d5bbf-71ab-4e3b-b1498edaa000cd8b}.


184

Para mayor informacin ver: http://www.latercera.com/noticia/politica/2011/11/674-405587-9-senado-aprobonuevos-integrantes-para-consejo-para-la-transparencia.shtml


185

KAS Serie de Estudios # 9

49

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Hay un elemento adicional: si el Consejo no fuera un rgano tcnico sino sujeto a tendencias polticas, se pondra en riesgo la seguridad jurdica de la jurisprudencia sobre los
amparos que decide el Consejo, dejando el voto decisivo (en el supuesto que los dos bloques polticos designen a dos consejeros cada uno) en manos del Presidente del Consejo.
Si la designacin fuera poltica, el criterio del Consejo sobre temas conflictivos cambiara
cada 18 meses al rotar la presidencia del Consejo tal como sucedi en los casos del Servicio Civil. As, por ejemplo, podemos ver que en el caso sobre transparencia de correos
electrnicos fue decisivo el voto del presidente, por lo que si cambia ste podramos encontrarnos en 18 meses con jurisprudencia distinta para despus volver eventualmente
al criterio original, y as con todos los temas controvertidos. Por el contrario, si el Consejo
fuera establecido solamente a partir de criterios tcnicos y de experticia, la probabilidad
de tales empates y situaciones de inseguridad jurdica se reducira considerablemente.
Finalmente, queda por observar que el Consejo no puede arriesgarse de no reunir quorum186 por desacuerdo en la designacin de los nuevos consejeros. Se recomienda que los
salientes mantengan sus funciones hasta el momento que asumen los nuevos consejeros.

En este sentido, el nico modo de garantizar el funcionamiento de la Ley y por ende el


cumplimiento de Chile con sus obligaciones internacionales en materia del derecho de
acceso a la informacin, es con un Consejo que sea capaz de asegurar especialmente la
seguridad jurdica en la materia y la implementacin proactiva de la ley a travs de fiscalizacin, capacitacin e informacin. Por lo dems, el Senado debe tomarse el tiempo
necesario para poder revisar todas las propuestas del Ejecutivo y entrevistar a todos los
candidatos.
4.6. El Recurso ante el Consejo para la Transparencia

Junto con establecer el contenido del derecho y las causales de reserva a la transparencia,
la LAIP se preocupa de regular el procedimiento de reclamo ante la negacin de acceso
a la informacin por parte de los rganos de la Administracin del Estado. Segn este
procedimiento se establece que una vez que se ha agotado el plazo de entrega de la informacin sin que el rgano recurrido haya cumplido, o denegada por la razn que fuere la
peticin, el solicitante podr acudir ante el Consejo para la Transparencia solicitando el
amparo de su derecho de acceso a la informacin.187

La ley crea un proceso de amparo sencillo y rpido (15 das para recurrir, 10 das hbiles
para presentar descargos, y 5 das ms para resolver a partir del momento en que se recibe la prueba y se efectan las audiencias), con la posibilidad de presentar pruebas y defensas, y de recurrir ante otra instancia distinta a la administrativa en caso de denegacin
reiterada de la solicitud de acceso por parte del Consejo para la Transparencia (reclamo
de ilegalidad).
Comunicado CPLT vase en: http://www.consejotransparencia.cl/declaracion-publica/consejo/2011-11-07/174406.
html. Para mayor informacin ver: http://www.consejotransparencia.cl/nuevo-consejo-directivo-realiza-primerasesion-para-resolver-casos/consejo/2011-11-23/122137.html.
186

187

CHILE. Ley 20.285, art. 24 y ss.

50

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

La primera instruccin general del Consejo, adoptada en sesin nmero 41 de 11 de abril


de 2009 estableci reglas especficas para facilitar la presentacin de reclamos en contra
de las gobernaciones cuando el reclamante no tenga domicilio en el asiento del Consejo
para la Transparencia. Estas reglas son de fcil entendimiento para un funcionario, y se
complementan con la informacin proporcionada para el solicitante en EducaTransparencia.188
Cabe sealar que la decisin de amparo por parte del CPLT puede ser impugnada judicialmente ante la Corte de Apelaciones competente segn el lugar de residencia de la persona
reclamante. En la prctica, se han usado no obstante, tanto el recurso de inaplicabilidad
como el recurso de queja para llevar algunos asuntos a la atencin del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, respectivamente.

Se ha discutido si no sera suficiente la competencia de las Cortes de Apelaciones para


garantizar la legalidad del actuar del CPLT y la correcta aplicacin de la LAIP: en principio,
sera suficiente para cumplir con los alcances del derecho al debido proceso, proporcionando una instancia judicial de revisin de la decisin de un rgano administrativo que
ya ha fiscalizado el actuar del rgano pblico que origin el acto impugnado (denegar la
informacin). Segn el Presidente del CPLT, los recursos contra los actos de las Cortes de
Apelaciones, no obstante, estn en jaque con el mismo objetivo de la LAIP, pues segn
seala el Sr. Ferreiro189 la ley quiso que la Corte de Apelaciones actuase como la ltima
instancia de reclamacin para las decisiones del Consejo. Pero en la prctica se han interpuesto tambin recursos de inaplicabilidad frente al Tribunal Constitucional y recurso de
queja frente a la Corte Suprema, pudiendo traducirse este procedimiento en el atraso de
varios aos en la entrega de la informacin requerida, atentando contra el principio de
oportunidad.

En este sentido, en aquellos casos en que ha intervenido el Tribunal Constitucional aceptando jurisdiccin para revisar decisiones de las Cortes de Apelaciones, se aprecia una
estrategia de litigio empleada por el Ejecutivo contra las decisiones del CPLT en las que no
est de acuerdo. Al respecto, es pertinente destacar que es atribucin del Tribunal Constitucional resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier
gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin (art. 93 inciso 6 de la Constitucin Poltica). Por lo anterior, pueden ser objeto de
estos recursos los fallos de las Cortes de Apelaciones que hayan revisado decisiones del
CPLT. Finalmente, y an ms, incluso hay un debate sobre si se debiera considerar al CPLT
mismo como tribunal.190
Una segunda pregunta de la intervencin del Tribunal Constitucional es cul sera el derecho o precepto constitucional que se protege, ya que un recurso de inaplicabilidad es
188
189

Mayor informacin en: http://www.educatransparencia.cl.


Entrevista Alejandro Ferreiro.

Para mayor informacin: HUEPE, Fabin. El Consejo para la Transparencia y su posible actividad jurisdiccional:
Crisis en la clsica separacin de los poderes ejecutivo y judicial? Actas de las Jornadas de Derecho Pblico 2011.
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. 2012.
190

KAS Serie de Estudios # 9

51

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

solamente posible si hubiera afectacin de derechos fundamentales de terceros, pues los


rganos de personalidad jurdica pblica no gozan de estos derechos. Finalmente y pese
a lo sustantivo en lo relativo a la procedencia o no del recurso de inaplicabilidad, con
este tipo de estrategias de hacer conocer al Tribunal Constitucional temas divergentes,
el acceso a la informacin propiamente tal y en tiempo oportuno se puede hacer ilusorio debido precisamente a las largas tramitaciones de recursos no contemplados en la
institucionalidad de la LAIP.

Por otro lado, de una revisin en el fondo por parte de las Cortes de Apelaciones surge
la desventaja o dificultad de no crear una jurisprudencia unificada, esto por no tener la
competencia investida en un solo tribunal como la Corte Suprema. Esta desventaja, no
obstante, no se remedia con los recursos mencionados, sino que por el contrario y sin
perjuicio de una discusin ms profunda sobre la competencia del Tribunal Constitucional que se debera dar en otros espacios, lo que podemos constatar es que los recursos de
inaplicabilidad y de queja no pueden lograr la meta de unificar la jurisprudencia sobre el
fondo de la aplicacin de la LAIP.
5. CARACTERIZACIN DE LOS USUARIOS DE LA LEY:
UNA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA PARA Y CON POCOS?

Encontramos diversas opiniones sobre el uso que la ciudadana hace de la LAIP, reaccionando a la publicacin de estadsticas por parte del CPLT. La Ley conforme lo indic el
Sr. Riveros ha sido una idnea forma de hacer participar a la ciudadana que est ms
dispuesta a ser considerada, y mucha informacin que no podra estar a disposicin de las
personas si no existiera la ley, hoy da lo est. Sin embargo, Olmedo indica que en la masificacin del uso de la ley es donde no se han visto [avances], porque desde este lado de la
agenda precisamente la construccin del derecho de acceso y todo lo que hay detrs tiende
al fortalecimiento de los Derechos Humanos bsicamente, pero de manera sistmica. Esto a
pesar de situaciones puntuales en las cuales el uso de la Ley representaba un hito imprescindible para lograr la proteccin de los derechos. El mismo Juan Pablo Olmedo seala que
el caso de solicitud de informacin del alcalde de Melipilla a la subsecretara del interior,
contenida en la decisin de amparo rol C406-11,191 se podra haber convertido en un hito
para la actividad de la sociedad civil en la consolidacin del derecho de acceso a la informacin pblica. El Tribunal Constitucional fall el da 11 de septiembre de 2012 que una
interpretacin del artculo 5 inciso 2 de la LAIP que implicara un requerimiento que se
publiciten todos los correos electrnicos del ministro del Interior, sera inconstitucional
y por ende, inaplicable.192 Aunque en este trabajo, por razones editoriales, no podemos
entrar en la discusin del fallo, consideramos muy probable que generar una importante
discusin a nivel nacional una discusin que Olmedo lamenta no se haba dado con anticipacin.
191

Disponible en http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C406-11/C406-11_decision_web.pdf

TC Rol 2153. Ver tambin voto disidente de los ministros Viera-Gallo, Garca y Carmona que adopta el criterio del
Consejo para la Transparencia.
192

52

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

A juicio del diputado Burgos, quien concuerda con Olmedo, la LAIP an no es muy conocida
por los ciudadanos. La conocen ms bien los periodistas () algunas personas ms ilustradas, pero an ha faltado, a mi juicio desde el punto de vista del consejo de la transparencia,
del propio Estado una campaa fuerte, clara, de pedagoga, del significado que tiene. Varios
otros actores coinciden con la opinin del diputado Burgos. Juan Manuel de Ferrari seala
que hay muy poco conocimiento para lo que debera haber en el momento en que se implanta una ley tan importante, no ha habido una campaa pblica amplia de difusin acerca
de la ley. Entonces, si se conoce es porque hay algunos grupos que estn trabajando con la
ciudadana en eso. Al parecer, el nico peridico que usa el amparo ante el CPLT de forma
sistemtica es CIPER.
Actores institucionales del Consejo tambin concuerdan. El seor Daz-Tendero seala
que uno de los riesgos del derecho de acceso a la informacin pblica es su posible elitizacin. Para esto ndice el Sr. Daz-Tendero se ha hecho una comparacin entre el perfil
del solicitante de informacin sin que sepa que tiene derecho con quien s lo conoce. El
primer es una persona con formacin intermedia e ingresos bajos; sin embargo, el cliente
directo del Consejo para la transparencia personas que conocen el derecho y hacen uso
de l son personas profesionales, con altos ingresos y con magster y doctorado.

Segn informacin entregada por el Consejo193 se tuvo cautela en usar parte del presupuesto inicial, en 2009, para una campaa masiva de difusin de las labores del Consejo,
temiendo que podra llegar una avalancha de reclamos que excedera la capacidad de los
consejeros y de los organismos pblicos en su capacidad de responder a las solicitudes.

Adems, observamos que la informacin que produce el Consejo parece en su mayora


estar dirigida a funcionarios pblicos que tienen que implementar nuevas reglas sobre
la transparencia, y expertos en transparencia. La mayora del material informativo est
redactado de manera relativamente tcnica, acompaados usualmente de comunicados
de prensa o notas que se redactan en un lenguaje ms accesible. La Direccin de Estudios
del Consejo produce estadsticas, estudios empricos y anlisis comparativos, todo con el
afn de identificar las prioridades de accin y las posibilidades y necesidades de mejoramiento en el funcionamiento del Consejo.194 En este sentido, es material para pares en el
ejecutivo y en la administracin pblica. No obstante, hay tambin produccin de material
educativo, tal como Educa Transparencia, un portal en la pgina del Consejo que permite
aprender de manera amigable detalles sobre el uso de la LAIP. El Consejo intenta superar
la brecha con la ciudadana en general, a travs de una iniciativa de diseo de polticas
pblicas en varios sectores de polticas de salud y vivienda, incluyendo la capacitacin y
campaas,195 pero el efecto lgicamente no se puede apreciar todava estadsticamente;
de acuerdo al estudio ms reciente del consejo, un 76% de las personas dice no conocer
Entrevista Alejandro Ferreiro. Al inicio, cuando pudimos haber gastado algo ms de dinero en esto, no sabamos
qu capacidad de respuesta bamos a tener, es decir, cunta gente iba a consultar, cunta gente iba a reclamar y qu
capacidad iba a tener este nuevo consejo de responder a esa demanda, entonces fuimos especialmente cauteloso en la
publicidad inicial para no estimular nuevas demandas que pudiesen ser muy superiores, tanto del Estado, del gobierno,
de la autoridad, como del consejo despus, [se trata de] una cautela asociada a evitar el riesgo de desbordarnos.
193

194
195

Entrevista Eolo Daz-Tendero.


Entrevista Eolo Daz-Tendero.

KAS Serie de Estudios # 9

53

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

la LAIP. El CPLT est en este momento planificando estudios sectorializados para medir el
impacto de estas iniciativas y campaas.196

Segn el Director de Estudios, la elaboracin y difusin de material didctico y campaas


de informacin es una necesidad, para la cual, no obstante, en este momento faltan las
asignaciones presupuestarias, ya que el Consejo ha tenido que priorizar algunas de sus
funciones ante la falta de fondos.197 La decisin de cmo priorizar es del Consejo, que tiene relativa autonoma a cmo distribuir los fondos disponibles. Hasta ahora, el enfoque
del Consejo Directivo parece hacer estado en la resolucin de amparos, dedicando 15 de
16 reuniones al mes a esta facultad.198 Parecera necesario, en el contexto de la falta de
conocimiento de la LAIP, que el Consejo Directivo considere si aumenta su dedicacin o
desempeo en las otras facultades que la Ley le haya asignado. Conviene observar aqu
que el Consejo, en el primer ao de su funcionamiento, ha tomado una postura cautelosa
al no embarcar en una campaa pblica, como no se saba si el Consejo iba ser inundado
de amparos incluso sin esta publicidad. No ha sido el caso y parece que sera tiempo para
una reconsideracin, especialmente de parte del ejecutivo y Congreso que aprueba el presupuesto de la Nacin.
Conceptualmente, se puede observar que ante la falta de masificacin de conocimiento
y uso de la LAIP, estamos ante el riesgo de reiterar la lgica de Estado en vez de implementar la lgica ciudadana del derecho de acceso a la informacin que se puede libre
e informadamente ejercer por parte de cualquier persona en el pas. En este sentido,
la campaa meditica e informativa es necesaria para cumplir con el espritu de la ley y
hacer el ejercicio del derecho efectivo, tal como indica tambin la obligacin internacional
que Chile ha contrado.
5.1. Datos sobre el conocimiento de la Ley

En la encuesta de posicionamiento que realiz el CPLT en el ao 2011, slo un 23,6% de


los encuestados deca conocer la ley, porcentaje que puede ser considerado exiguo, habida
cuenta que la ley empez a funcionar en el ao 2008. Sin embargo, estos resultados cambian cuando controlamos por algunas variables, tal como lo muestran los grficos 1 y 2.

196
197
198

Entrevista Eolo Daz-Tendero.


Entrevista Eolo Daz-Tendero.
Entrevista Ferreiro.

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Si, conoce la ley

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Grfico 1
Conocimiento de la ley 20.285 por nivel educacional

No, no conoce la ley

Fuente: Encuesta de posicionamiento 2011 Consejo para la Transparencia

Si, conoce la ley

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Grfico 2
Conocimiento de la ley 20.285 por tramo de ingreso

No, no conoce la ley

Fuente: Encuesta de posicionamiento 2011 Consejo para la Transparencia.

KAS Serie de Estudios # 9

55

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Los grficos 1 y 2 permiten corroborar lo que seala Eolo Daz-Tendero respecto a la eventual elitizacin del uso del derecho de acceso a la informacin pblica. A medida que crece
el ingreso y el nivel educacional aumenta el conocimiento que las personas tienen de la
ley.199 En los primeros niveles el conocimiento no supera el 11%, por tanto, personas ms
educadas tendrn un acceso mayor al ejercicio del derecho de acceso a la informacin
pblica, y los ciudadanos con niveles de educacin bajos simplemente desconocen la norma que regula y garantiza el derecho de acceso a la informacin.
Tambin se denota que a mayor ingreso existe un mayor conocimiento de la ley, pero llama
la atencin que en los seis primeros tramos, que agrupan a las personas que ganan hasta
5 millones de pesos lquidos mensuales, el conocimiento de la ley no sobrepase el 40%,
en tanto que en el tramo 7, donde se ubican las personas que obtienen ms de 5 millones
de pesos mensuales, el conocimiento de la ley supere el 80%. Es decir, quienes mayor potencial tienen para hacer uso de las herramientas que entrega la ley 20.285 se encuentran
en aproximadamente el 2% superior de ingreso en Chile. La mayor parte de la ciudadana
desconoce la ley y, por tanto, la garanta del derecho que la norma busca resguardar.

Para corregir esta situacin existe cierto consenso en que se requiere algn tipo de campaa comunicacional potente que permita dar a conocer el derecho de acceso a la informacin. Eolo Daz-Tendero dice que las campaa que se han hecho en el consejo han sido
pequeas, aspirando a ser lo ms eficientes posibles. No se ha podido hacer campaas
masivas, lo que significara anuncia en la radio durante un tiempo prolongado, en televisin durante horarios de alta sintona, para alcanzar de esa forma al usuario que el consejo aspira a tener y no slo el doctor en Harvard. El mismo presidente del Consejo seala
que dado que la ciudadana dice tener un conocimiento bajo de la ley, lo ms adecuado es
tener anuncios en televisin, pero eso resulta caro.

Finalmente, Olmedo observa que el uso de la Ley se queda en algunas ONGs relativamente
pequeas, bastante elitistas en cuanto a su configuracin, sin lograr una penetracin en
los movimientos sociales o a la sociedad ampliamente. No se conecta con mundo social,
no se conecta con el twitteo, no se conecta con Facebook, no est presente en las movilizaciones estudiantiles, no est en Aysn, no est en el norte, no entra ah. Se mantiene en una
posicin de discusin abstracta de derecho, de lite, de promocin, de difusin a nivel de la
OEA, a nivel latinoamericano. Yo dira cmoda, porque hay un standing ganado, hay reconocimiento por parte de la prensa, de los medios, de las marcas institucionales asociadas a
la gente de Transparencia (). Significara, que no hay masificacin del conocimiento ni
uso de la Ley.

Incluso a la hora de evaluar a los aliados del Consejo para la Transparencia en la sociedad
civil como promotores del ejercicio del derecho de acceso y difusores de las herramientas
que entrega la ley, el diagnstico no es auspicioso. Los aliados los tenemos seala el Sr.
Daz-Tendero en la sociedad civil, pero esa sociedad civil tiene un impacto que es pequesimo en cuanto a cul es la poblacin objetivo de esta poltica, que son todos los ciudadanos
del pas y no solamente eso, sino tambin extranjeros que quieran informacin como en el

199

ndices Chi2 de Pearson y V de Kramer significativos con un 95% de confianza.

56

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

caso de La Haya, entonces () son sper buenos aliados, pero son aliados que tienen tantas
restricciones como el consejo para la transparencia.
A eso podemos agregar que se aprecia, en general, una falta de compromiso de los medios
masivos con los propsitos de la Ley.
5.2. Datos sobre solicitudes de informacin sin invocacin de la Ley

Que las herramientas que entrega la LAIP sean usadas de forma extendida es una condicin sine qua non para que los efectos esperados sobre el funcionamiento de la democracia tengan un impacto significativo. El grfico 3 muestra los porcentajes de personas que
dicen haber solicitado informacin a un organismo pblico.
Grfico 3
Solicitud de informacin a organismos pblicos

80
70
60
50
40
30
20
10
0

53, 7

2009

68

2010

Si

54,1

Fuente: Encuesta Nacional Consejo para la Transparencia 2009-2010-2011

No

2011

Cuando ms personas dicen haber solicitado informacin a un organismo pblico es el


ao inmediato de implementacin de la ley, en 2009, luego en 2010 se produce una baja
de casi 20 puntos que vuelve a crecer en 2011. Esta diferencia entre encuesta y el aumento
de solicitudes, podra explicarse si se asumiera que cada usuario que dice conocer la Ley,
planteara durante un ao varias solicitudes de informacin.
El ao 2009, desde abril, se realiz un total de 24.680 solicitudes de informacin a organismos de la administracin central del Estado, mientras que en 2010 durante todo
el ao se realizaron 35.677 solicitudes. Si contamos slo desde abril para homologar la
serie de tiempo con 2009, tenemos un total de 28.953 solicitudes. En 2011 la tendencia se
mantiene creciente, pues en total, durante todo el ao, se realizan 39.971 solicitudes de
informacin a organismos de la administracin del Estado.
Segn estudios realizados por el CPLT,200 en un 64,6%, los solicitantes de informacin
no recibieron orientacin para el ingreso de solicitudes va web o presencial. Entre las
200

Ibd.

KAS Serie de Estudios # 9

57

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

conclusiones que seala el estudio del Consejo para la Transparencia se halla la falta de
orientacin durante la redaccin de la solicitud y la continuidad del proceso.

Es razonable pensar que la tendencia es creciente pues la ley poco a poco se ha ido dando
a conocer en la opinin pblica y algunas organizaciones de la sociedad civil han jugado
un rol tanto como difusores de las herramientas que la ley entrega, as como de intermediarios entre los solicitantes y el Estado, que an no cuenta con un servicio de ventanilla
nica para recibir las solicitudes de transparencia pasiva ni para publicar la informacin
requerida por las normas de transparencia activa.
Sin embargo, los datos parecen sugerir que no existe una relacin causal entre conocimiento de la ley y solicitudes de informacin pblica. La gente hace solicitudes an sin conocer la normativa y eso se corrobora al comparar los grficos 1 y 2, con los grficos 4 y 5.
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90
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60
50
40
30
20
10
0

Grfico 4
Solicitud de informacin por nivel educacional

Sin
Bsica
Bsica
educacin incompleta completa

Si, ha solicitado

Media
Media
incompleta completa

No, no ha solicitado

Sup. Tec.
Pro.
incompleta

Sup. Tec.
Pro.
completa

Sup. Uni.
incom

Sup. Uni.
completa

Posgrado

Fuente: Encuesta de posicionamiento 2011 Consejo para la Transparencia.

Fuente: Encuesta de posicionamiento 2011 Consejo para la Transparencia.

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KAS Serie de Estudios # 9

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No, no ha solicitado

10

Si, ha solicitado

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00

15

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-2

50

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00
15
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100
80
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40
20
0

Grfico 5
Solicitud de informacin por tramo de ingreso

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

Cuando nos referimos a las solicitudes de informacin, un 32% de los encuestados dice
haber solicitado alguna vez informacin a un organismo pblico, mientras que el 68%
seala no haberlo hecho. No obstante, en trminos de estadstica analtica, existe una correlacin significativa entre el conocimiento de la ley y las solicitudes de informacin.201
De manera global, las solicitudes de informacin a organismos pblicos siguen teniendo
un alcance limitado, no obstante, cuando controlamos por las mismas variables anteriores
(educacin e ingreso) ocurre lo que muestran los grficos 4 y 5. Es decir, habra una relacin menos clara entre solicitudes de informacin, nivel educacional y tramo de ingreso,
a diferencia de lo que sucede con el conocimiento de la ley. Esto se traduce en que para
solicitar informacin en un organismo pblico no necesariamente se tiene que conocer la
ley. Sin embargo, lo importante de tener conocimiento de la normativa radica en que all
se encuentra el procedimiento que un ciudadano debe seguir en caso que su derecho de
acceso a la informacin sea negado. La falta de conocimiento, entonces, desactiva la lgica
participativa, ya que conlleva a la aceptacin de un acto arbitrario de la administracin.

De acuerdo a la informacin contenida en la encuesta de posicionamiento del Consejo


para la Transparencia de 2011, cuando las personas solicitan informacin a un organismo
pblico, en un 24% de las ocasiones la informacin no se le ha entregado, cifra que no
muestra una correlacin con el nivel de ingresos.
5.3. Datos sobre el conocimiento del Consejo para la Transparencia

Al mismo tiempo, cuando las personas se ponen en el caso de denegacin de informacin


por parte de un organismo pblico (en el caso de la encuesta se trata de informacin presupuestaria de un municipio) slo un 4% dice que contactara al Consejo para la Transparencia.
Grfico 6
En caso que le negaran informacin en un municipio con quin reclamara?

4%
1%

6%

4% 5%
26%

A medios de comunicacin (Radio, TV, etc)

Acudira a otro organismos pblico (gobernacin, intendencia)


A la misma municipalidad o alcalde
Pgina web

54%

Consejo para la Transparencia


Otro

No sabra dnde y con quin

Fuente: Encuesta de posicionamiento 2011 Consejo para la Transparencia.

ndices Ch2 y V de Kramer significativas al 95% de confianza. Cabe sealar que una correlacin no dice nada sobre
causalidades entre las variables.
201

KAS Serie de Estudios # 9

59

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Cuando a las personas se les pregunta directamente si acudiran al Consejo para la Transparencia, un 77% dice que s, llegando esa cifra a un 75% cuando se trata del nivel de ingreso ms bajo (Hasta 150 mil) y supera el 84% en el nivel ms alto. Sin embargo, cuando
controlamos los datos por el conocimiento que las personas tienen de la ley, las personas
que recurriran al CPLT frente a la denegacin de informacin alcanzan un 96% en el nivel
de ingreso ms bajo y un 97% en el ms alto, diferencia que no obstante, no resulta estadsticamente significativa.
Grfico 7
Conoce el consejo para la transparencia? Por tramo de ingreso

Si

Si, conoce la ley

0
00

de
s
M

000
00
20

50

00
00
50

20
000

00
10

00

0
00

00

00
00
00
-1

01
00
50

25

00

01

-5

00

00

0
00

00
15

st
Ha

50
01

-2

15

00

00

No

100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0

No, no conoce la ley

Fuente: Encuesta de posicionamiento 2011 Consejo para la Transparencia.

Existe una correlacin significativa y positiva entre el conocimiento del Consejo para la
Transparencia y el tramo de ingreso, tendencia que es incluso ms marcada que en el caso
del conocimiento de la ley. El uso del Consejo para la Transparencia como instancia de
reclamacin se queda de forma mayoritaria en los sectores con ms altos ingresos.

60

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

Grfico 8
Conoce el consejo para la transparencia? Por educacin

Si

Po
s

gr
ad

et
a

Un

iv.
c

om
pl

m
.
co

Un

iv.
in

et
a

T
c

.c

om
pl

m
.
co

Su

p.

.T
c

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a

Su
p

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.c

om
pl

m
.
co

ed

. in

et
a

s.

co

m
pl

m
.

co

s.

in

ed

No

Si
n

120
100
80
60
40
20
0

Fuente: Encuesta de posicionamiento 2011 Consejo para la Transparencia

En el caso del nivel educacin el resultado es parecido, aunque la correlacin parece profundizarse hacia los tramos superiores de educacin, particularmente en las personas con
estudios superiores, como muestra el grfico 7. En suma, del Consejo para la Transparencia tienen conocimiento personas educadas y con ingresos altos. Al igual que en el caso
del conocimiento de la ley, no hemos visto correlaciones significativas con otras variables
sociodemogrficas, como el sexo o la regin de residencia.

En consecuencia, el potencial que tienen los ciudadanos para ejercer el derecho de acceso
a la informacin pblica valindose de las normas que aparecen en la ley 20.285, crece en
la medida que aumenta su ingreso y su educacin, pese a que la solicitud de informacin
no est correlacionada con el conocimiento de la ley.

Los datos sugieren que para que exista una efectiva utilizacin de la ley y de las herramientas que ella provee para garantizar el acceso a la informacin an se necesita un importante trabajo de promocin y difusin de estos mecanismos, particularmente del Consejo
para la Transparencia, cuya misin es justamente velar por el adecuado cumplimiento
del derecho y es la instancia a la que pueden recurrir los ciudadanos cuando no pueden
ejercer su derecho de forma adecuada. La capacitacin a los funcionarios pblicos como
la difusin entre la ciudadana del derecho de acceso a la informacin pblica resultan
ser las dos caras de la misma moneda en la adecuada promocin de la transparencia, del
acceso a la informacin y, al final del da, de la profundizacin de la democracia.
Es importante que, por un lado, en los organismos pblicos se avance progresivamente
hacia el reconocimiento de que toda informacin en manos del Estado es de suyo pblica
y que la norma general no es la denegacin de las solicitudes que hagan los ciudadanos,
sino su entrega, pues las causales de denegacin se encuentran explcitas en la ley. En ese
sentido, el Consejo para la Transparencia ha jugado un importante rol en la capacitacin
de funcionarios pblicos y en la realizacin de seminarios y talleres que buscan difundir
esta nocin de acceso a la informacin pblica al interior de los organismos del Estado.

KAS Serie de Estudios # 9

61

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

En definitiva, como Ars afirma, el ejercicio de este derecho implica tambin un cambio
cultural que como sociedad debemos conocer para poder ejercerlo, e instituciones de la sociedad civil, como la fundacin Ciudadano Inteligente, trabajan en primer lugar para tratar
de fomentar este derecho y de promover su uso, que se ejerce a travs de la LAIP.
As, el ejercicio del derecho est limitado por razones de falta de informacin sobre la
misma Ley y su institucionalidad.
6. PERCEPCIN DE DEMOCRACIA Y CORRUPCIN

Este estudio pretende examinar, inspirado por la afirmacin que la LAID es un antdoto de
la corrupcin, si efectivamente, los niveles de corrupcin muestran una tendencia a la baja
despus de la entrada en vigencia de la Ley.
6.1. Corrupcin y probidad en el sector pblico

Como indicamos arriba, las normativas de transparencia no siempre son buenos antdotos contra la corrupcin, pues si bien permiten mayor control social de las estructuras gubernamentales, esto no va acompaado del desmantelamiento de las redes y estructuras
que permiten sostener burocracias corruptas.

Para el caso chileno, la corrupcin ha sido tradicionalmente baja y, como muestra el grfico 1, los niveles de percepcin de la corrupcin no solo se ha mantenido relativamente
constantes, sino que tambin pueden ser calificados entre los ms bajos de las Amricas.
Grfico 9
Percepcin de la corrupcin en Chile, perspectiva comparada

70,0
60,0
50,0
40,0
30,0
20,0
10,0

0,0

Canad

2006

Uruguay

Costa Rica

Mxico

Chile
Per

Estados Unidos
Colombia

Fuente: Elaboracin propia a partir de Encuesta LAPOP.

62

2008

KAS Serie de Estudios # 9

Panam

2010

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

El grfico 9 muestra que las personas que dicen percibir un nivel de corrupcin muy generalizado en Chile se mantienen en torno al 30%, slo ms alto que Canad y en un nivel
parecido al de los Estados Unidos. Incluso, el nivel de Chile es ms bajo que el de otros
pases con un nivel de desarrollo democrtico parecido, como Costa Rica; aunque cercano
a los niveles de Uruguay.202 El resto de los pases est muy por sobre Chile en este aspecto.
Sin embargo, si examinamos el desarrollo de la percepcin de la corrupcin despus del
2009, no encontramos cambios significativos a partir del estudio de LAPOP, como se puede apreciar en el grfico 10, trascurrido solamente tres aos desde la entrada en vigencia
de la Ley.
Grfico 10
Percepcin de la corrupcin en Chile

60,0
50,0
40,0
30,0
20,0
10,0

0,0

2006

Muy generalizada

Algo generalizada

2008

Poco generalizada

2010

Nada generalizada

Fuente: Elaboracin propia a partir de Encuesta LAPOP203

La ley de transparencia en Chile se implementa en abril de 2009, de tal manera que para el
ao 2010 sera plausible esperar algunas variaciones en cuanto a la percepcin de la corrupcin en el pas pues la norma ya llevaba operando cerca de un ao cuando el estudio se
llevo a cabo, no obstante, como muestra el grfico, la variacin es poco significativa para
las categoras algo generalizada que baja y muy generalizada que sube algunos puntos.
Usando los datos que provee la encuesta del Instituto de Ciencias Sociales (ICSO) de la
Universidad Diego Portales, encontramos resultados algo diferentes a los que nos da la
encuesta de LAPOP (Grfico 11).

202
203

En el caso de Uruguay, el estudio de LAPOP se realiza en 2007, 2008 y 2010.


Prxima encuesta LAPOP (bianual) se publica en diciembre de 2012.

KAS Serie de Estudios # 9

63

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Grfico 11
Percepcin de la corrupcin 2007-2010
100
80
60
40
20
0

2007

Ha aumentado

2008

Se ha mantenido

2009

Ha disminuido

2010

Fuente: Elaboracin propia a partir de encuestas ICSO-UDP.

Los datos, si bien distintos a los que muestra LAPOP, tampoco parecen sugerir que la ley
de transparencia haya tenido impacto en la percepcin de la corrupcin. Es ms, podramos presumir que la informacin que los mecanismos de transparencia pasiva permitieron solicitar a los organismos pblicos habra contribuido a aumentar la percepcin de la
corrupcin, y en el grfico 11, como parte de la tendencia, se evidencia justamente lo contrario. La Encuesta UDP en 2011 no incluy la misma pregunta; no obstante, se pregunt
si la corrupcin se perciba igual (61,3%), mayor (12,7%) o menor (15,9%) que durante
los gobiernos de la Concertacin (NC/NS 10,1%). Esos datos se pueden usar como proxy
y revelan que la percepcin de casi dos tercios de la poblacin es un nivel estable de corrupcin; entonces, no hubo un aumento en su percepcin a pesar del uso que se hace de
la LAIP. Quedar por ver si estas cifras cambian en 2012, con una cobertura ms polmica
de las actividades del CPLT en algunos casos relacionados con el ejecutivo.
Los datos del grfico 11 (cifras de 2007) sugieren que en Chile los hechos de corrupcin mediticamente bullados tendran un impacto muy significativo en la percepcin del
fenmeno. El ao 2006 estallaron los escndalos en Chile Deportes. Esto puede resultar
importante pues casos de corrupcin circunscritos a ciertos organismos pblicos generan
un alto impacto en la opinin pblica pues en Chile estos hechos no son generalizados y
resultan socialmente rechazados.

Los datos anteriores vienen a mostrar, para el caso de Chile, que la ley de transparencia no
marca un hito fundacional en cuanto a la percepcin de la corrupcin en el sector pblico,
sino que ms bien se transforma en un momento entre otros a lo largo de un proceso de
concientizacin sobre la corrupcin que se extiende desde los primeros aos de la redemocratizacin en el pas. Aunque la Ley no sea decisiva para aquello, junto a otros factores
como el comportamiento de los medios de comunicacin, ha permitido mantener niveles
bajos de corrupcin y de percepcin de sta. No obstante, con los datos disponibles no
podemos proporcionar una evaluacin sobre cul sera la influencia de la LAIP sobre esto.

La hiptesis que hemos sealado previamente es que en pases como Chile, con una amplia
tradicin de probidad en el sector pblico, el impacto de una ley de acceso a la informacin

64

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

pblica resulta poco significativo en cuando a reducir la corrupcin o la percepcin de


sta. En general las estructuras gubernamentales funcionan apegadas a la normativa legal
y los hechos de corrupcin resultan bullados por los medios de comunicacin o bien se
hayan restringidos en ciertos espacios. En ese marco, la ley de transparencia ayudara a
mantener acotados los ndices de corrupcin, evitando que se expanda a otros servicios o
niveles de la administracin pblica.
6.2. Funcionamiento de la democracia

Si bien, el impacto de una LAIP puede ser bajo para la percepcin de los niveles de corrupcin, s puede ser significativo en cuanto a los mecanismos de control que tienen los
ciudadanos hacia los organismos del Estado, as como tambin la disponibilidad de informacin que poseen para ejercer sus derechos polticos en democracia.
Grfico 12
Funcionamiento de la democracia

60
50
40
30
20
10

2008

Muy mal

Mal

2009

Regular

Bien

Muy bien

2011

Fuente: Elaboracin propia a partir de encuesta CEP Oct. 2008, dic. 2009 y nov. 2011.204

El grfico 12 muestra cmo los ciudadanos perciben el funcionamiento de la democracia


en Chile. Es significativo revisar que el ao 2009 la evaluacin positiva de la democracia
aumenta y si bien es cierto no es posible conocer con los datos disponibles si esa mejora
se debe, en parte, a la ley de transparencia, al menos es posible presumir algn tipo de
impacto en la percepcin de los ciudadanos respecto a la democracia. En 2011, no obstante, aumenta el descontento y baja la aprobacin levemente, aunque no fuera un cambio
estadsticamente significativo.
Es posible inferir que la posibilidad de un mayor escrutinio pblico a los organismos del
Estado es eventualmente percibido como un mejor funcionamiento de la democracia, no
obstante, la encuesta CEP no sugiere de manera concluyente que el derecho de acceso a la
informacin pblica haya impactado de manera significativa y positiva en la percepcin
del funcionamiento de la democracia.
204

Las encuestas del ao 2010 no incluyeron la pregunta sobre el funcionamiento de la democracia.

KAS Serie de Estudios # 9

65

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Con todo, hay que notar que aparentemente la ley no genera un impacto masivo en la
participacin democrtica y de ah podramos deducir que la percepcin que ha generado
sobre su funcionamiento ha sido limitada. No obstante, el tiempo que la normativa lleva
aplicndose puede resultar insuficiente para llegar a conclusiones definitivas al respecto
y sera necesario recolectar nuevos datos cuantitativos que permitan evaluar el impacto
de la ley en el funcionamiento cotidiano de la democracia en Chile.
7. ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN EL MARCO DE LA PROFUNDIZACIN DE
LA DEMOCRACIA: EVALUACIN

En este captulo, pretendemos contextualizar los datos obtenidos con diferentes modelos
sobre la profundizacin de la democracia, para poder responder a la pregunta inicial si la
LAIP contribua a ella.

Los procesos de modernizacin del Estado en la mayora de los pases latinoamericanos


se llevaron a cabo de forma paralela a la reconstruccin de las instituciones democrticas;
de ah que podamos observar tambin la transparencia de los organismos pblicos y el
derecho de acceso a la informacin pblica en el marco de la consolidacin democrtica.
Para esto es necesario distinguir al menos dos momentos en el proceso de consolidacin
democrtica de la regin.

A medida que los pases latinoamericanos fueron avanzando en el proceso de redemocratizacin y que la democracia pas a ser el nico mecanismo posible para alcanzar el poder; para resolver los conflictos polticos; y para generar cambios frente a crisis econmicas y polticas,205 la mirada respecto a la consolidacin de la democracia se fue ampliando.
Las caractersticas previas, que Linz y Stepan asociaron a las democracias consolidadas,
resultaron cuestionables frente a las carencias democrticas que fueron evidenciadas por
algunos autores en las instituciones Latinoamericanas.
Tanto la propuesta de Linz y Stepan como en la de ODonnell, hacen hincapi en la construccin de la nocin de democracia en la regin, especialmente durante los aos de transicin democrtica. Estas reformas enfatizaron los asuntos procedimentales que permitieron sostener un rgimen democrtico. Fundamentalmente se enfocaron en las normas
electorales de dichas sociedades.

Estas propuestas hicieron eco de lo expuesto por Robert Dahl en su democracia procedimental o poliarqua.206 Dahl reconoci una serie de mecanismos que permitieron valorar

Tomamos en cuenta para esta distincin las ideas de Linz y Stepan, quienes sealan que un rgimen se puede
considerar democrtico cuando the democracy is the only game in town. Esto es, ningn grupo poltico significativo
intenta seriamente derribar el rgimen democrtico, frente a graves crisis polticas o econmicas, una mayora
importante de la poblacin piensa que cualquier cambio poltico debe emerger de frmulas democrticas, y todos los
actores polticos se habitan al hecho que cualquier conflicto debe ser resuelto de acuerdo a las normas constitucionales,
siendo cualquier violacin a estas normas inefectiva y costosa. Vase LINZ, Juan J. y Alfred STEPAN (1996). Problems
of democratic transition and consolidation: Southern Europe, South America, and Post-Communist Europe. Baltimore:
Johns Hopkins University Press.
205

DAHL, Robert. La poliarqua: Participacin y oposicin. Tecnos. 1989. En: Batlle, A. (Ed.) Diez textos bsicos de ciencia
poltica. Ariel. 2007.
206

66

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

el grado de profundidad de la democracia. El autor parti del supuesto que la democracia


normativa (la ateniense) es una quimera en el contexto actual y por lo tanto para evaluar
la consolidacin de este rgimen era necesario valorar los procedimientos democrticos,
con especial atencin a las dimensiones electorales.

Cabe destacar que en el mecanismo propuesto por Dahl se deben producir una serie de
condiciones para asegurar una democracia.207 Cada una de stas se deben verificar en dos
momentos: uno propiamente electoral, y el otro, aquel que se da entre elecciones.208 El
momento electoral se compone de tres periodos: la eleccin, el momento previo y el momento posterior a ella. En el periodo entre elecciones, la opcin ganadora tiene que tener
la facultad suficiente para ejercer el poder.
Para Guillermo ODonnell hacia mediados de los 90 existan amenazas ciertas a la reconstruccin democrtica en los pases latinoamericanos. Durante esta poca una serie de lderes valindose de mecanismos democrticos llegaron al poder y emprendieron programas de gobierno cargados de cambios radicales en los que las instituciones inherentes a
la democracia fueron omitidas. Esto ocurri por ejemplo en Per durante el gobierno de
Fujimori y en Argentina durante el gobierno de Carlos Menem, quien coopt la Corte Suprema y utiliz profusamente los decretos de necesidad y urgencia.
Los ejemplos latinoamericanos expuestos por ODonnell evidencian los lmites de un modelo puramente procedimental de democracia. As, junto con la superacin de las etapas
de reconstruccin democrtica, tanto en Amrica Latina como en Europa del Este, cobraron fuerzas nuevas perspectivas que bregaron por construir una democracia basada en
los ciudadanos, ms normativa e inspirada en los valores que sustentan la democracia y la
actividad poltica en general. De ah que los elementos procedimentales que arguy Dahl
resulten insuficientes para medir el grado de profundidad de una democracia. En este
punto adquiri particular importancia la crtica que realiz Habermas a la poliarqua de
Dahl.

Para Habermas una parte importante de la democracia que es omitida por la nocin procedimental es la deliberacin poltica. El autor seala que si existe un suministro suficiente de informacin hacia los ciudadanos respecto de algn tema que est debatiendo, es
posible conseguir resultados racionales, luego, las reglas del discurso y la argumentacin
terminan por darle validez al juego democrtico.209 Por lo tanto, si se avanza hacia una
idea de democracia normativa en que slo importan los ciudadanos (no slo en tanto
electores) el flujo de informacin al que tienen acceso las personas es un elemento central
para alimentar el debate pblico, darle sentido a la democracia (hacindola sostenible) y
generando los mecanismos suficientes de control y rendicin de cuentas por parte de los
gobernados y gobernantes.210
207
208

Ibd., p.7.

Ibd., p.80.

GRIGGS, Thomas. Democracia contempornea: El modelo procedimental de Dahl y la crtica normativa de Habermas.
Documentos de apoyo docente Instituto de Asuntos Pblicos. Universidad de Chile. 2006, p 12.
209
210

COOKE, Maeve. Five arguments for deliberative democracy. En: Political Studies Vol. 48 2000-. 947-969.

KAS Serie de Estudios # 9

67

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Segn una nocin moderna, estos dos valores, soberana popular y derechos individuales,
constituyentes de la democracia liberal contempornea no seran contrapuestos, sino que
ms bien uno implica al otro. En otras palabras, dado que las personas tienen derechos
individuales que son previos a cualquier acto jurdico, la democracia se transforma en
el nico mecanismo mediante el cual pueden ser gobernadas las sociedades modernas,
pues es slo mediante los canales democrticos que los destinatarios de los derechos (los
ciudadanos) pueden participar en la elaboracin de normas e instituciones jurdicas y estatales.211 En otras palabras, se trata de hacerse parte del proceso de deliberacin poltica,
compatibilizando la individualidad personal con la identidad de la comunidad.

Para Marey,212 la democracia vista slo como un procedimiento agregador de preferencias


(en la perspectiva de Dahl, por ejemplo) podra violar de manera arbitrara y contingente
el principio de los derechos humanos, pues no existe ningn tipo de restriccin normativa
subyacente que tienda a proteger la libertad de otras personas.213 Esta contingencia es
la que genera la tensin constante entre derechos humanos y democracia agregativa, su
resolucin estara en concebir la democracia desde la concepcin deliberativa, pues all
no habra una agregacin de preferencias individuales, sino que se producira un proceso
colectivo de construccin de la voluntad popular.
As las cosas, se obtiene una perspectiva mucho ms integradora para los derechos humanos, al entender la democracia no como un mero procedimiento, sino como un espacio
nico capaz de promover dos principios fundamentales: la igualdad y la deliberacin.214
Por un lado, la igualdad asigna idntico valor a todos los deseos y preferencias de los individuos y la deliberacin, por otro, genera las condiciones necesarias para la confrontacin
de dichas preferencias y deseos. De esta forma, la democracia otorga a todos los ciudadanos la capacidad de desarrollar su autonoma moral y de satisfacer lo sealado por Robert
Dahl.215
Esta concepcin de la democracia est relacionada directamente con el discurso moral,
con la tcnica de convergir acciones y actitudes en un debate, sobre la base de la adopcin
libre y compartida de esos principios, para as guiar esas acciones y actitudes.216 En otras
palabras, es en democracia que se producen espacios de discusin y confrontacin de
ideas.

MAREY, Macarena. Democracia agregativa y deliberativa: Crculo prctico inevitable. En: Revista Ideas y Valores. V.60,
N147. 2011.153-175.
211
212

Ibd., p.168.

MAREY. , seala que vista la democracia slo como procedimiento sin un fundamento normativo, es posible que entre
las alternativas quemar brujas y no quemar brujas, la segunda opcin pueda ser elegida a travs de un procedimiento
democrtico.
213

PEA, Carlos. Dinero y Poltica: Sobre las Formas de Financiamiento Electoral. En Revista N 84. Centro de Estudios
Pblicos. 2001. 303.
214
215

DAHL, Robert. On Democracy. Yale University Press. United States. 1995. 48-49.

NINO, Carlos. tica y Derechos Humanos: un Ensayo de Fundamentacin. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Palma.
Buenos Aires. 1989. 381-390.
216

68

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

La democracia participativa o deliberativa, como ha sido denominada esta ltima forma


de gobierno, es aquella organizacin que permite el mximo desarrollo de los individuos
y al mismo tiempo un mayor grado de cumplimiento de los derechos humanos de todos,
sin discriminacin. Ello debido a que slo en la medida en que exista una real discusin
en la sociedad, ser posible acercarse a soluciones ms justas, compartidas y aceptadas
por todos.217
Esta concepcin de democracia se sustenta adems sobre la base del buen funcionamiento de las instituciones y ciertamente de los procesos instituidos para la participacin de la
ciudadana, en concordancia con la capacidad de entendimiento de los actores polticos y
del contexto social donde puedan desenvolverse.218

Ante esta percepcin, es dable concluir que si el ncleo central de la democracia es su


carcter deliberativo y participativo, la libertad de expresin y el derecho de acceso a la
informacin deben erigirse como un vehculo capaz de transitar entre una idea sustancial de democracia y la verdadera vigencia de los derechos humanos. Otorgarle un menor
papel a la libertad de expresin trasunta en la realidad en una afectacin directa a la idea
misma de democracia y directamente en una afectacin a los derechos humanos.
Si bien la transparencia puede contribuir a disminuir los niveles de corrupcin, su impacto ser menor en ambientes administrativos corruptos. En otras palabras, la transparencia no es el antdoto a la corrupcin cuando sta ha permeado de manera profundo el
funcionamiento de las instituciones sociales.219
8. CONCLUSIN

Partimos esta investigacin intentado dilucidar cmo el modelo chileno de acceso a la informacin contribua al fortalecimiento de la democracia. La literatura consultada sobre
la materia distingua dos ejes relevantes en torno al modelo de acceso a la informacin,
a saber, un elemento participativo reflejando el mismo derecho individual al acceso a la
informacin y un elemento de institucionalidad centrado en la garanta y fiscalizacin del
goce de este derecho. Ambos ejes se iban reflejar, de menor o mayor medida, en la percepcin de la calidad de la democracia por parte de la poblacin.

Revisando la historia de la LAIP, su funcionamiento e institucionalidad, y su uso hemos


demostrado que la Ley sigue obedeciendo a la lgica de Estado en la cual haba sido diseado en el primer momento, esto es una lgica de accountability, a pesar de los diversos
intentos durante su tramitacin legislativa por inyectar al modelo de acceso a la informacin de una lgica ms participativa.
STUART MILL, John. Sobre la Libertad. Alianza Editorial. Madrid. 2001. 80-82. (Traduccin de Natalia Rodrguez
Salmones).
217

COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Crisis de la Democracia en los Andes. En Informe Anual sobre la Regin Andina.
Lima. 2001. 17
218

ANINAT Y DEL SOLAR. Los autores sealan que all donde las prcticas corruptas se han institucionalizado, no es
posible erradicarlas slo aplicando transparencia. Ms que un antdoto a la corrupcin, el acceso a la informacin
pblica parece ser una vacuna que acta de forma preventiva.
219

KAS Serie de Estudios # 9

69

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Hemos adems mostrado que la LAIP no ha tenido impacto significativo sobre la percepcin de corrupcin, a pesar de ser sta la razn primordial de su existencia. Ms bien, el
acceso a la informacin pblica parece ser ms bien marginal en un sistema que no sufre
de corrupcin estructural, y constituira un antdoto puntual y preventivo. Finalmente,
aunque pueda ser temprano para evaluar el impacto de la LAIP sobre la percepcin de
la democracia entre los ciudadanos, no hemos podido establecer, prima facie, un impacto positivo significativo. Quedara pendiente un estudio ms pormenorizado tomando en
cuenta variables alternativas e intervinientes para determinar el efecto que tiene la LAIP
sobre la participacin ciudadana. Creemos que la falta de impacto significativo de la Ley
radica en los limitados recursos destinados a su promocin y en la falta de un mandato
ms proactivo para el Consejo para la Transparencia.
A pesar de las restricciones metodolgicas de este estudio, resulta importante destacar
que la variable que ms influye en la participacin del ciudadano y que determina el perfil
de usuario de la ley es el conocimiento que ste tiene de la ley, y en ltima instancia, el nivel de ingreso del usuario. La elitizacin en el uso de la ley confirma que la LAIP no ha (por
el momento) logrado profundizar la democracia participativa en Chile. En este contexto,
se vuelve ms relevante que el CPLT reciba apoyo presupuestario y logstico del ejecutivo
y de los medios de comunicacin, para as avanzar en la masificacin del conocimiento de
la ley.
Finalmente, la pugna entre dos lgicas no solamente se muestra en la institucionalidad
y el diseo de la Ley. Queda para futuras investigaciones la tarea de comprobar cmo
se reflejan estas dinmicas en la jurisprudencia del Consejo cada vez que ste privilegie,
en casos sensibles, el derecho al acceso a la informacin pblica de los individuos, por
sobre el inters del Estado o el inters poltico. Ejemplos de esta situacin quedan
manifiestos en los casos de correos electrnicos, en el caso sobre la defensa ante la Corte
Internacional de Justicia, u otros similares.

Si bien este estudio no discute de manera sistemtica la jurisprudencia del Consejo o de


los tribunales en materia de transparencia, cabe hacer mencin a la necesidad una definicin conceptual del derecho de acceso a la informacin. El concepto necesariamente
tendra que considerarla distincin entre lo poltico que segn algunos debera quedar
fuera del mbito de la LAIP,220 y de lo administrativo, que estara completamente cubierto por ella, independiente del respaldo en que se transmiti o gener la informacin.
El reciente fallo del Tribunal Constitucional sobre correos electrnicos del Ministerio del
Interior (Rol 2153) es un caso crucial en l que el Tribunal deba pronunciarse sobre la
correcta interpretacin del derecho de acceso a la informacin, definiendo el mbito de lo

Un argumento en este sentido proporcion Eduardo Dockendorff: Yo creo que hay una funcin pblica que esta
relegada a lo que yo denomino el gobierno, y esa son algo as como 600 personas en el aparato publico en Chile. El estado
tiene contrato con aproximadamente 800 mil personas, calculo como 100 mil a honorarios, excluido los funcionarios
municipales. [Pero] El gobierno lo hace realmente 600 personas incluso menos, que son los que toman las decisiones, y
son objeto de arbitrio pblico por esas decisiones yo creo que tiene que haber un espacio muy transitorio en que estar
cubiertos; pero en la funcin permanente del estado deberan ser responsables, que es el momento en el que se dirimen
la compras pblicas, se elaboran los textos escolares, se asignan los subsidios para la vivienda, son decisiones distintas
a las decisiones polticas.
220

70

KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

pblico y lo privado en la poltica y en la administracin, as como tambin la extensin de


la obligacin de transparencia de los actos de quienes estn sirviendo un mandato pblico, ltimamente justificado por elecciones democrticas. La resolucin del punto anterior
puede aclarar tambin el rol del ciudadano como agente activo en la democracia, ya la
confianza que la misma institucionalidad (el Estado) deposita en sus ciudadanos para
hacer funcional el accountability.

Esta definicin tiene que responder muchas preguntas. Algunos ejemplos de las interrogantes que quedarn para una futura investigacin son los siguientes: considerando que
en la prctica las negociaciones polticas son muchas veces verbales y no cuentan con
respaldo por escrito hasta constar con una orden de implementacin Est el ciudadano
excluido de este espacio poltico, obrando a travs de sus representantes electos? De ser
afirmativa la respuesta volveramos a un concepto de democracia electiva, dejando fuera los elementos deliberativos que involucran una mayor inclusin. Y si lo poltico fuera
efectivamente excluido de la esfera inmediatamente pblica cmo se justifica la participacin de terceros interesados, sin mandado pblico, en las negociaciones polticas
(lobby) sin existir al mismo tiempo un mecanismo que permita al soberano (el ciudadano)
la fiscalizacin de dichos actos? Claramente, la discusin transciende el mbito del acceso
a la informacin, abarcando preguntas sobre el modelo de participacin en la democracia
y las herramientas idneas para sta.

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SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

9. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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funcionarios pblicos que indica. Publicada en el Diario Oficial el 23 de junio de 2003.
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FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

Jurisprudencia chilena
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MIDE UC / CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, Informe Final. Encuesta Nacional de
Posicionamiento, 2009-2010.
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Posicionamiento 2011.
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Salud, Octubre 2011.
MIDE UC / CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, Informe Final. Encuesta Satisfaccin del
Cliente 2009.
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CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, Compendio Estadstico 2011.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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CLAUDE REYES y otros Vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.
HERRERA ULLOA. Sentencia de 2 de julio de 2004.
PALAMARA IRIBARNE Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.
RICARDO CANESE Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004.

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KAS Serie de Estudios # 9

SCHNSTEINER FEDDERSEN VALENZUELA

Informes
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COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. CIDH. Informe Anual 2008,
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CHILE. CONGRESO NACIONAL. Informe Comisin de Gobierno, Cuenta Sesin 34, 17 de
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PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. PNUD (2004). La democracia
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Declaraciones y resoluciones del Derecho Internacional

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del Consejo de Europa, adoptada el 29 de abril de 1982.
DECLARACIN DE RO SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Y EL DESARROLLO. Aprobada en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, realizada
del 3 al 14 de junio de 1992.
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COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. CIDH. OEA. Relatora Especial
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http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2.

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FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. CIDH. Relatora sobre la libertad de expresin. Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin.
Recomendacin N582 del Comit de Expertos en Derechos Humano de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada el 23 de enero de 1970.
Resolucin N 428 en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada el 23
de enero de 1970.
Resolucin N 854 en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada el 1 de
febrero de 1979.
Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 58/4 en la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin, adoptada mediante de 31 de octubre de 2003.
Estadsticas y encuestas

Latin America Public Opinion Project, disponible en http://www.vanderbilt.edu/lapop/.


Encuesta UDP 2011, 2010, 2009, 2008, 2007, disponible en http://www.encuesta.udp.cl/.
Encuesta CEP 2011, 2010, 2009, 2008, disponible en www.cepchile.cl.
Entrevistas

Diputado Jorge Burgos, 10 de abril de 2012 en domicilio particular.


Senador Hernn Larran, 07 de mayo de 2012, oficina senatorial en la sede de Santiago del
Congreso Nacional.
Jos Manuel de Ferrari, 07 de mayo de 2012, sede de la Corporacin Participa.
Eduardo Dockendorff, 16 de mayo de 2012, sede del Instituto de Asuntos Pblicos de la
Universidad de Chile.
Manuel Ars, 29 de mayo de 2012, sede Fundacin Ciudadano Inteligente.
Juan Pablo Olmedo, 01 de junio de 2012, oficina particular.
Edgardo Riveros, 28 de junio de 2012, sede del Centro de Estudios Democracia y Comunidad.
Eolo Daz-Tendero, 08 de agosto de 2012, sede del Consejo para la Transparencia en Santiago.
Alejandro Ferreiro, 08 de agosto de 2012, sede del Consejo para la Transparencia en Santiago.
Enrique Rajevic, 27 de agosto de 2012, sede del Consejo para la Transparencia en Santiago.

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El Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales promueve el estudio


en derechos humanos y alberga dos clnicas jurdicas; una especializada en acciones de
inters pblico que desde 1998 litiga casos sobre no-discriminacin, derechos sociales,
libertad de expresin, entre otros, frente a tribunales domsticos e internacionales. La
Clnica de Migrantes y Refugiados asesora jurdicamente a la poblacin migrante en Chile,
especialmente en Santiago e Iquique.
Desde sus inicios, primero como Programa de Acciones de Inters Pblico, el Centro se ha
enfocado en el trabajo de visibilizacin de las vulneraciones a los derechos fundamentales
y el estudio y anlisis sobre respuestas institucionales a dichas vulneraciones. El Centro
elabora informes tcnicos y estudios sobre derechos humanos para diferentes pblicos
y busca contribuir al diseo de iniciativas legales y judiciales destinadas a corregir la
ausencia de proteccin de los derechos fundamentales. Desde hace diez aos, produce el
Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile.

Desde el Centro de Derechos Humanos se potencia el papel activo de la comunidad legal,


acadmica y de la sociedad civil en el monitoreo y control de las conductas del Estado,
con miras a mejorar el rol del sistema judicial y poltico en la proteccin de los derechos
humanos. As tambin, se busca fortalecer el control de las polticas pblicas, propendiendo
a su transparencia y eficacia en la proteccin de los derechos de las personas.

Centro de Derechos Humanos


Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales
Repblica 112
Santiago- Centro, CHILE
Tel. 0056-2-26762609
www.derechoshumanos.udp.cl; @ddhh_udp;