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2.1.1.

La Constitucin y las fuentes del derecho


Teora del Derecho -> Ha afirmado la incidencia de la Constitucin en el
sistema de fuentes.
Tres son las consideraciones a tener en cuenta: la Constitucin como norma
jurdica, la Constitucin como fuente de Derecho y la Constitucin como norma
delimitadora del sistema de fuentes.
2.1.1.1. La Constitucin como norma jurdica
La Constitucin:
- Contiene normas jurdicas, es fuente de derecho.
- Norma de normas que disciplina procesos de produccin del resto de normas.
- Al ser fuente del Derecho y fuente de fuentes, se le reconoce como norma
jurdica vinculante (fuerza normativa) y directamente aplicable.
2.1.1.2. La Constitucin como fuente de Derecho
-Fuente de nuestro derecho nacional1[12]
-Constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms importante
fuente normativa.
- Fuente suprema dentro del ordenamiento -> Supremaca de la Constitucin
(prevalece sobre todas las dems normas)
- Conforma el orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad
- Fundamento de validez
2.1.1.3. La Constitucin como fuente de fuentes
-

Crea los rganos encargados de la produccin normativa.


Otorga competencias materiales.
Determina los procedimientos para la elaboracin normativa.
Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa.
Impone los contenidos normativos.

2.1.2. La Constitucin como fuente de derecho: modo de produccin


jurdica
(la Constitucin) es creacin del poder constituyente. Es la norma jurdica
fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del Poder
Constituyente, sea para dotar de organizacin al Estado, sea para reconocer
derechos de la personas.
El Poder Constituyente responde a tres caractersticas:
-Es nico (ningn otro poder ejercer esta funcin)
-Extraordinario (su responsabilidad no es permanente sino excepcional)
-Ilimitado (asume todas las facultades sin restriccin salvo las se derivan de
valoraciones sociales dominantes).
1

El modo de produccin de una Constitucin obedece a las pautas o reglas que


el propio poder constituyente se fije segn las circunstancias, lo que no sucede
con la reforma de la Constitucin, puesto que, en el caso del Per, los artculos
32., inciso 1., y 206. de la Constitucin establecen las reglas bsicas para
ello.
El Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de la
Constitucin. A ellas se les denomina lmites materiales.
Sobre los lmites materiales expresos el Tribunal Constitucional ha sealado
que el artculo 32. de la Constitucin reconoce como lmite expreso el
impedimento de reducir o restringir los derechos fundamentales.
los lmites materiales implcitos este colegiado ha subrayado como los ms
importantes a la dignidad del hombre, la soberana del pueblo, el Estado
democrtico de derecho, la forma republicana de gobierno y en general, el
rgimen poltico y la forma del Estado.
2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de
produccin jurdica
la Constitucin establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas
diseado por ella, tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas.
2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas
2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley
2.1.3.1.1.1. Las leyes
Son las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso
de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitucin.
- su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al inciso 1
del artculo 102 de la Constitucin
-comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo
constitucional y las que tienen una denominacin asignada directamente por la
Constitucin
Tipos:
1. Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan
la reforma de la Constitucin. Estn sujetas al procedimiento especial previsto
en el artculo 206 de la Constitucin.
2. Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la Repblica (inciso 1.
del artculo 102. de la Constitucin) y su modo de produccin est regulado
por los artculos 105., 107., 108. y 109. de la Constitucin. En rigor puede
normar cualquier materia, con excepcin de las reservadas a la ley orgnica
conforme al artculo 106. de la Constitucin y las que sean materia exclusiva
de los gobiernos regionales o municipales

Subtipos de ley ordinaria:


ley autoritativa, mediante la cual el Congreso de la Repblica delega al Poder
Ejecutivo la facultad de legislar a travs de Decretos Legislativos. tiene dos
elementos indispensables: la materia especfica a delegar y el plazo
determinado para ejerce la delegacin.
El Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias
relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales,
leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la
Repblica.
ley de organizacin y funciones de los ministerios
3. Ley de Presupuesto de la Repblica: La Constitucin especifica sus
particularidades por ello es distinta a la Ley Ordinaria.
4. Ley de la Cuenta General de la Repblica
5. Ley Orgnica: Es expedida por el Congreso de la Repblica y su modo de
produccin debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el
artculo 106. de la Constitucin.
El art. 106 prev dos rubros que deben regularse por ley orgnica: a) la
estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la
Constitucin, las cuales comprenden aquellas con mencin expresa y aquellas
que, debido a su relevancia constitucional, tambin gozan de tal calidad y b)
las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la
Constitucin Las otras materias sujetas a reserva de ley orgnica a que se
refieren los artculos 31., 66. y 200. de la Constitucin son: el derecho de ser
elegido y de elegir libremente a sus representantes, las condiciones de
utilizacin y otorgamiento a particulares de los recursos naturales y el ejercicio
de las garantas constitucionales, respectivamente.
Nota: La ley de desarrollo de la Constitucin, expedida por el Congreso de la
Repblica, y as denominada por la Octava Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, que no constituye una categora especial de la forma normativa
ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley orgnica.
2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas
Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera
particular y concreta. Representan la excepcin a la caracterstica de
generalidad de la ley.
La Constitucin y el Reglamento del congreso le dan jerarqua homologa a la
ley.
Dos tipos de resoluciones: resoluciones legislativas y resoluciones
legislativas de aprobacin de las normas reglamentarias internas del
Congreso.
2.1.3.1.1.3. Tratados
Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas,
costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional.
Otros nombres: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi, actas,

concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones,


pactos, canje de notas, etc.
Los artculos 56. y 57. de la Constitucin distinguen internamente a los
tratados celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:
a)
Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones
constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento
que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificados por el Presidente
de la Repblica.
b)
Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre derechos
humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u
obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas
bajo dicha denominacin aquellos tratados que crean, modifican o suprimen
tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecucin.
Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de
su ratificacin por el Presidente de la Repblica.
c)
Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de
la Repblica puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la
aprobacin previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no
contempladas para los tratados ordinarios.
- Los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan internamente,
sino porque la Constitucin as lo dispone.
2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso
El artculo 94. de la Constitucin dispone que:
El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley.
Tiene tambin naturaleza de ley orgnica puesto que el Congreso se regula por
su reglamento.
2.1.3.1.1.5. Decretos Legislativos
Artculo 104. de la Constitucin.
- El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como rgano productor. Sin
embargo, el Congreso de la Repblica tambin tiene una intervencin indirecta,
toda vez que fija la materia y el plazo de la delegacin.
- El Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias
relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales,
leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la
Repblica.

2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia


El inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que
corresponde al Presidente de la Repblica:
Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de
ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters
nacional con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o
derogar los referidos decretos de urgencia.
- Requisitos formales y materiales son indispensables para la produccin de los
decretos de urgencia.
- No pueden contener materia tributaria
- El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de determinados
criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que sirvieron
de justificacin
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones
extraordinarias e imprevisibles
b) Necesidad: Las circunstancias debern ser de naturaleza tal que el tiempo
que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin
de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera impedir la
prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener
vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la
coyuntura adversa.
d) Generalidad: los beneficios que depare la aplicacin de la medida no pueden
circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario,
deben alcanzar a toda la comunidad.
2.1.3.1.1.7. Las ordenanzas regionales
- Sobre la base de su autonoma poltica, los gobiernos regionales se
constituyen en los rganos productores de normas regionales de carcter
general con rango de ley.
- Norman asuntos de carcter general, la organizacin y la administracin del
Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia
-Tienen un mbito de vigencia y aplicacin delimitado territorialmente a la
circunscripcin de cada gobierno regional, adems de encontrarse sometido a
la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional
- No se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes nacionales del
Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que acudir al
principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un mbito
normativo competencial distinto.
2.1.3.1.1.8. Las ordenanzas municipales
-Rango de ley por la Constitucin
-Aprueban la organizacin interna, la regulacin, administracin y supervisin

de los servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene


competencia normativa.
-Se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias,
derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley.
- Se diferencian por el principio de competencia y no por el de jerarqua
normativa.
2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley
Inciso 8 artculo 118 de la Constitucin. El Presidente de la Repblica es el
rgano constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y
resoluciones. Sin embargo, para ejercer esta atribucin requiere de la
intervencin de sus ministros
No debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende reglamentar.
2.1.3.2. La jurisprudencia.
- Dicha tarea (resolver conflictos jurdicos) est encomendada
fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus
particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. As, el
artculo 138.
- La funcin del Tribunal Constitucional est regida fundamentalmente por los
principios de supremaca de la Constitucin y defensa de los derechos
constitucionales.
-El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, no es
uno ms y esa es su principal funcin. Es autnomo e independiente y slo
est limitado por la Constitucin, de la cual es su custodio y garante.
- Para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son
rganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada
jurisprudencia.
-En nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin es fuente de derecho
para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco de la
Constitucin y de la normatividad vigente.
-El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta en
un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer
como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la
resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga.
- No puede existir un rgano jurisdiccional limitado en la funcin interpretativa
inherente a todo rganos jurisdiccional, a menos que esa restriccin derive
directamente de la Constitucin. Hacerlo es vulnerar el equilibrio entre los
poderes del Estado y los rganos constitucionales y, con ello, el sistema
democrtico.
2.1.3.3. La costumbre
Alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad poltica Los elementos que constituyen la costumbre son:

a)
Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y constante,
es decir, alude a la duracin y reiteracin de conductas en el tiempo
(consuetudo inveterate).
b)
Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia
social acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es
decir, alude a la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de
dicha conducta (opinio iuris necesitatis).
-> Caso del Himno Nacional, se recurri a la costumbre como fuente de
derecho y gracias a ella arrib a una solucin equilibrada.
2.1.3.4. Los principios generales del derecho
- la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyeccin
normativa o deontolgica que, por tales, constituyen parte de ncleo central el
sistema jurdico
- Estn destinados a asegurar la verificacin preceptiva de los valores o
postulados tico-polticos, as como las proporciones de carcter tcnicojurdico
Un principio de la funcin jurisdiccional es no dejar de administrar justicia.
- Reale recomienda estudiar los principios generales segn la rama jurdica de
que se trate
-Ttulo Preliminar del Cdigo Civil -> Los jueces no pueden dejar de administrar
justicia
-Doctrina seala que pueden ser considerados como normas, cuando son
incorporados a una disposicin o texto normativo.
- Para Bobbio, los principios generales no son sino normas fundamentales o
generalsimas del sistema porque 1. Se deducen de ellas normas, 2. Su funcin
por la cual se deducen y adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas
las normas.
-Freixes y Remotti sealan que los principios constitucionales cumplen una
funcin informadora de todo el ordenamiento jurdico. Dicha funcin se
concreta en que:
- Tienen eficacia directa.
- Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.
- Su funcin positiva consiste en informar el ordenamiento.
- La funcin negativa comporta que tengan fuerza derogatoria.
- Su interpretacin debe realizarse en forma complementaria e indisociable.
- Facilitan, a partir de su trasmutacin en reglas, la posibilidad operativa de una
pluralidad de opciones cuya eleccin concreta corresponde a criterios de
poltica legislativa.

2.1.3.5. El contrato (la autonoma de la voluntad)


La autonoma de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a
las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad
con su propia voluntad.
El contrato, al expresar la autonoma de la voluntad como fuente de derecho
tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso
14. del artculo 2., artculo 62 y el inciso 3 artculo 28 de la Constitucin.
2.1.3.6. La doctrina
Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos
realizan con carcter cientfico, docente, etc
2.2. Principios de ordenacin del sistema de fuentes
El ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad sistmica de
normas aplicables en un espacio y lugar determinado, y se caracteriza por su
normatividad sistmica y su plenitud hermtica
2.2.1. La normatividad sistmica y la coherencia normativa
El ordenamiento jurdico implica un conjunto de normas vigentes vistas en su
ordenacin formal y en su unidad de sentido.
El ordenamiento conlleva la existencia de una normatividad sistmica, pues el
derecho es una totalidad es decir, un conjunto de normas entre las cuales
existe tanto una unidad como una disposicin determinada.
Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se
encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico.
De lo dicho se concluye que la normatividad sistmica descansa en la
coherencia normativa. Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica
del orden jurdico, lo que, por ende, indica la existencia de una relacin de
armona entre todas las normas que lo conforman.
Desde el punto de vista del momento en que se realiza la coherencia, se
distingue:
(a) criterios que realizan la coherencia en el momento de produccin del
Derecho. Y entre ellos,
1. los que conciernen directamente a la validez de los actos normativos y slo
indirectamente a la de las disposiciones o normas producidas por ellos (es el
caso del criterio de competencia).
2. los que estn directamente relacionados con la validez de las normas y
disposiciones jurdicas (es el caso del criterio de jerarqua).
(b) criterios que realizan la coherencia en el momento de aplicacin del
Derecho. Son aquellos que versan directamente sobre las relaciones entre los

distintos tipos de normas vlidas y que, por tanto, operan slo en el momento
de aplicacin del Derecho.
los criterios, en nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema
jurdico en el siguiente orden:
a)
b)
c)

Principios que resuelven las antinomias.


Principio de jerarqua.
Principio de competencia

2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias


Antinomia: dos o ms normas que tienen similar objeto prescriben soluciones
incompatibles entre s, de forma tal que el cumplimiento o aplicacin de una de
ellas implica la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas
normas resulta imposible.
La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los tres presupuestos
siguientes:
Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad
pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a
rdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin
(como el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho
internacional pblico).
Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el
mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material).
El mbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurdicas que las
normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros;
ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios,
servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc.
El mbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al
destinatario de la norma.
Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad
pertenezcan, en principio, a la misma categora normativa; es decir, tengan
homloga equivalencia jerrquica.
2.2.1.1.2. Clasificacin de las antinomias
a)
Por el tipo de conflicto que generan
a.1.) Conflictos bilaterales-unilaterales: Son bilaterales cuando el cumplimiento
de cualquiera de las normas en conflicto implica la violacin de la otra. Son
unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto implica
la violacin de la otra, mas no al revs.

a.2.) Conflictos totales-parciales: Son totales cuando el cumplimiento de una de


las normas supone la violacin integral y entera de la otra.
Son parciales cuando la aplicacin de una de las normas implica la violacin
segmentada de la otra.
a.3.) Conflictos necesarios y posibles
Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica
irreversiblemente la violacin de la otra.
Son posibles cuando el cumplimiento de una implica solo la eventualidad de la
violacin de la otra.
b) Por su grado de relacin
b.1.) Las antinomias directas. Que aluden a dos normas que expresa,
inequvoca y claramente se contradicen.
b.2.) Las antinomias indirectas: Cuando dos normas que sin tener referencia
mutua entre s llegan a contradecirse. Dicha contradiccin se produce por la
diferencia o dispersidad en los patrones axiolgicos o teleolgicos en que se
sustentan, y se resuelve mediante alguno de los modos de integracin.
2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias
a) Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohbe.
b) Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite
no hacerlo.
c) Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y otra que permite
hacerlo.
2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolucin de antinomias
a) Principio de plazo de validez: La norma tiene vigencia permanente hasta
que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo
que el propio texto hubiere establecido un plazo fijo de validez.
b) Principio de posterioridad: Esta regla dispone que una norma anterior en el
tiempo queda derogada por la expedicin de otra con fecha posterior.
c) Principio de especificidad: Esta regla dispone que un precepto de contenido
especial prima sobre el de mero criterio general, cuando son de similar
jerarqua.
d) Principio de favorabilidad: Es una regla solo aplicable a materias de carcter
penal, y supone aplicar la norma que ms favorezca al reo.
e) Principio de envo: Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de
regulacin de un hecho, por parte de una norma que debi contemplarlo. Solo
se cumple cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su
falta de regulacin.

f) Principio de subsidiariedad: un hecho se encuentra transitoria o


provisionalmente regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en
vigencia otra.
g) Principio de complementariedad: aplicable cuando un hecho se encuentra
regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra, para
cubrir o llenar la regulacin de manera integral (ley y su reglamento por
ejemplo).
h) Principio de suplementariedad: aplicable cuando un hecho se encuentra
regulado por una norma base, que otra posteriormente ampla y consolida.
i) Principio de ultractividad expresa: Esta regla es aplicable cuando el legislador
determina de manera expresa que recobra vigencia una norma que
anteriormente hubiere quedado sin efecto.
j) Principio de competencia excluyente: un rgano con facultades legislativas
regula un mbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la
Constitucin o una ley orgnica, comprende nica y exclusivamente a dicho
ente legisferante.
2.2.1.2. El principio de jerarqua
El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la
Constitucin y al resto de normas jurdicas.
Dos perspectivas:
a) La jerarqua basada en la cadena de validez de las normas: hace
depender la validez de una norma sobre otra. Basado en el principio de
subordinacin escalonada. As la norma inferior encuentra en la superior la
razn de su validez.
b) La jerarqua basada en la fuerza jurdica distinta de las normas.
1. En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier
disposicin o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposicin o
norma de su misma fuerza.
2. En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposicin o norma puede
modificarla por una fuente de fuerza inferior.
El principio de jerarqua -> instrumento que permite garantizar la validez de las
normas jurdicas categorialmente inferiores. La invalidez es la consecuencia
necesaria de la infraccin de este principio.
El principio de jerarqua opera en los mbitos siguientes:
a) La creacin de las normas.
b) La abrogacin o derogacin de las normas.
c) La aplicacin de las normas.

El principio de jerarqua y el principio de competencia -> se complementan


para estructurar el orden constitucional, definiendo las posibilidades y lmites
del poder poltico
En toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas: normas
productoras, las normas ejecutoras y las normas ejecutoras-productoras.
Las normas productoras son aquellas que revelan la expresin y ejercicio de
un poder legislativo (originario o derivado), que promueven y condicionan la
expedicin de otras normas a las cuales se les asigna una jerarqua inferior.
(Constitucin y leyes)
Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o
establecido en una norma productora. (Resoluciones)
Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas
simultneamente. (Leyes y decretos).
La pirmide jurdica nacional debe ser establecida en base a dos criterios
rectores, a saber:
a)
Las categoras: Ellas provienen de una especie normativa; aluden a un
conjunto de normas de contenido y valor semejante o anlogo (leyes, decretos,
resoluciones, etc.).
b)
Los grados: Son los que exponen una jerarqua existente entre las normas
pertenecientes a una misma categora. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo
orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones
ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.)
En nuestro ordenamiento existen las siguientes categora normativas y su
subsecuentes grados:
Primera categora
Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional
1er. grado : La Constitucin.
2do. grado : Leyes de reforma constitucional.
3er. grado : Tratados de derechos humanos.
Segunda Categora
Las leyes y las normas con rango o de ley.
All aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de
urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las
ordenanzas regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas

por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o


norma con rango de ley.
Los decretos leyes se encuentran adscritos a dicha categora
Tercera categora
Los decretos y las dems normas de contenido reglamentario.
Cuarta categora
Las resoluciones.
1er. grado:
Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no
descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y
Seguros, Defensora del Pueblo, etc.).
2do. y dems grados descendentes:
Las resoluciones dictadas con sujecin al respeto del rango jerrquico
intrainstitucional.
Quinta categora
Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.
En esta materia resulta aplicable el principio de jerarqua funcional en el
rgano legislativo: a falta de una asignacin especfica de competencia, prima
la norma producida por el funcionario u rgano legislativo funcional de rango
superior. Su aplicacin se efecta preferentemente hacia el interior de un
organismo.
2.2.1.3. El principio de competencia
El principio de competencia -> afecta el acto de produccin de la norma,
principio de jerarqua -> concierne directamente a la validez de la norma.
las normas de competencia son aquellas que de modos diversos establecen el
mbito de materia sobre el que puede ejercerse una competencia normativa.
El principio de jerarqua es presupuesto del principio de competencia, ya que
la invalidez de una norma que invade competencias surge en virtud de la
violacin de aquella norma superior.
El principio de competencia no determina la nulidad de las normas que
infringen, sino que devela la superioridad jerrquica de aquellas normas que
tienen como objeto la delimitacin y reparto de materias o funciones
Test de competencia En torno al conflicto del reparto competencial del
gobierno nacional y los gobiernos regionales, el Tribunal Constitucional ha
establecido que las competencias de los rganos constitucionales pueden ser:

Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de


organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser
delegadas o negativas si son privativas del rgano respectivo, es decir, no slo
exclusivas sino tambin excluyentes.
Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de
atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno.
Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro
de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido
en la ley, quedando el primero obligado a abstenerce de tomar decisiones
sobre la materia o funcin delegada.
Los gobiernos regionales-> sometidos al principio de taxatividad: las
competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al
Gobierno Nacional
Test de competencias + Principio de Taxatividad + Principio de unidad del
Estado = necesarios para la solucin de reparto de competencias
2.2.2. La plenitud jurdica
Todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra sometido al
ordenamiento jurdico, aun cuando no haya alcanzado regulacin preceptiva
(obligatoria)..
Un ordenamiento es pleno en la medida que contiene una norma, principio,
valor o modo de integracin, permite regular cualquier caso o situacin de
naturaleza jurdica que se presente en la sociedad.
2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica
La plenitud del orden jurdico se asegura mediante la utilizacin sucesiva y por
descarte de los cuatro procedimientos siguientes:
a) Aplicacin de las reglas de enlace: El orden jurdico se asienta en una
pluralidad de normas acopladas y empalmadas entre s.
b) Aplicacin de las reglas de exclusin.: Cuando una norma ordena un
comportamiento determinado, los dems no fijados en dicha regulacin se
adscriben a la determinacin de una consecuencia jurdica por la va de la
exclusin.
La regla de exencin se formula bajo el principio de que nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, la
cual se encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artculo 2
de la Constitucin. Esta regla se aplica nica y exclusivamente para los
ciudadanos, mas no opera para los funcionarios pblicos.

c) Aplicacin de la regla de competencia circunscrita: Los funcionarios pblicos


con poder de decisin solo pueden hacer aquello que especfica y
concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el
marco de una norma jurdica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco
escapa de su mbito de accin.
d) Aplicacin de los modos de integracin: Estos modos sealan las reglas que
sirven de ltima fuente de solucin para cubrir o llenar las lagunas normativas.
As, en defecto de la aplicacin de las reglas de enlace y exclusin aparecen los
principios generales del derecho, la analoga y la equidad, como fontana
tcnica de terminacin del problema derivado de un defecto o deficiencia
normativa.
Los problemas de coherencia de un ordenamiento jurdico son consecuencia del
exceso de normas.
Los problemas de cuestionamiento de su plenitud son resultantes del defecto o
la deficiencia de normas.
2.2.2.2. La conexin jurdica de la plenitud jurdica
- Enlace por relaciones de fundamentacin y derivacin: Las normas forman un
todo homogneo estructurado jerrquicamente, al que se denomina
ordenamiento. Este tipo de enlace se conoce como fundamentacin formal.
- Enlace por el contenido de las normas: Las normas deben coincidir en virtud
de la regla de implicacin (respeto de las categoras y grados de la jerarqua
normativa). Este tipo de enlace se conoce como fundamentacin sustancial.
3. Parmetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley
N. 27971 por violacin del artculo 103 de la Constitucin
3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn
El demandante considera que "la Ley" es inconstitucional porque habra
vulnerado el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado. La Ley
impugnada ha retrotrado sus efectos en el tiempo para regular una materia
que originalmente haba sido contemplada por la Ley N. 27491 y que ya no se
encontraba vigente pues haban transcurrido 60 das de plazo para una
ejecucin que no se materializ.
Por su parte, el Congreso de la Repblica sostiene que esta afirmacin es un
"despropsito jurdico", puesto que "no existe en nuestro ordenamiento jurdico
la derogacin de una ley por desuso".
3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional
3.3.1. El artculo 103 de la Constitucin como parmetro de
control y la realizacin del escrutinio bajo el principio de jerarqua
normativa.

Si "la Ley" impugnada tiene o no efectos retroactivos, es una cuestin que este
Tribunal debe resolver a la luz del artculo 103 de la Constitucin.
Tratandose de una alegacin de un supuesto de infraccin directa a la
Constitucin, se emplear el principio de jerarqua para determinar si la ley es,
o no, constitucionalmente vlida.
3.3.2. Constitucin y derogacin de las leyes por desuetudo
La cuestin relativa a si la desuetudo (o desuso) de una ley pueda culminar con
su derogacin es una hiptesis de ineficacia de las normas jurdicas que en
nuestro ordenamiento no tiene asidero. Artculo 103 de la Constitucin: La ley
slo se deroga por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara
su inconstitucionalidad.
En nuestro ordenamiento jurdico, pues, no es admisible la derogacin de una
ley ya sea por su desuso o, incluso, por la existencia de prcticas o costumbres
contra legem. Ello se sustenta en el principio de seguridad jurdica, que es
complemento esencial para el ejercicio de los derechos fundamentales. la
Constitucin procura evitar que las relaciones del ciudadano con el Estado y los
particulares se quebrante por una situacin de incertidumbre sobre la vigencia
de las normas al amparo de las cuales se realizan determinados actos.
No siendo, entonces, constitucionalmente admisible la tesis de la derogacin
por desuetudo de la Ley N. 27491, el argumento segn el cual la Ley
cuestionada tendra efectos retroactivos porque habra dispuesto la ejecucin
de la Ley N. 27491 cuando sta ya no estaba vigente, carecera de sustento.
2.3.3. Vigencia de la ley y derogacin tcita
la derogacin de una ley puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando una ley
posterior declara que la anterior ces en su vigencia. Es tcita cuando el objeto
regulado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por la ley nueva, o
cuando la materia de aquella es regulada ntegramente por la ley nueva.
El Tribunal Constitucional considera que en ninguna de estas dos hiptesis se
encuentra la Ley N. 27491. "la Ley" cuestionada no contiene una declaracin
expresa que derogue a la Ley N. 27491, no es incompatible, ni la sustituye.
Se trata, pues, de una disposicin que establece la "continuacin" de un
proceso iniciado con la Ley N. 27491.
A juicio del Tribunal, el plazo all establecido (los 60 das) no es uno cuyo
transcurso ponga fin a la vigencia de la Ley N. 27491. Su propsito era
precisar que, dentro de l, el Ministerio de Educacin tena que realizar el
proceso de gestin administrativa al que se refera el objeto de la referida Ley
N. 27491.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27971 no
vulnera el artculo 103 de la Constitucin, por lo que este primer extremo de
la pretensin debe desestimarse.

Se Declara INFUNDADA la demanda de inconstitucional interpuesta contra la


Ley N. 27971.