NDICE

I Seccin Doctrina
Hacia un nuevo Cdigo Procesal Penal, Lic. Dunia Chacn Ch.
La necesidad o no de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente,
Lic. Fernando Castillo V.
El endoso, Lic. Carlos Melndez S.
El derecho a la participacin en el Estado Liberal de Derecho,
Bach. Jorge Fabio Sibaja
Los deberes de colaboracin tributaria. Lic. Alfonso Videche R.
La responsabilidad civil contractual y las acciones de responsabilidad,
Lic. Gerardo Sibaja A.
El desapoderamiento, Lic. Leonardo Madrigal M. y
Licda. Dalays Castiblanco V.
II Seccin Documentos
Discurso primera graduacin de la Universidad Escuela Libre de Derecho,
del Rector Lic. Ricardo Guerrero Portilla.
Ponencia "Realidad y retos del Sistema Penitenciario Costarricense",
presentada ante el Consejo de Defensores de Derechos Humanos de
Centroamrica, Lic. Juan Diego Castro F. y Lic. Fabio Oconitrillo T.
Reglamentos Universidad Escuela Libre de Derecho.
III Seccin Jurisprudencia
Familia
Penal
IV Seccin Actualizacin Leyes
Leyes tramitadas, perodo diciembre 1996 al 24 de octubre de 1997

HACIA UN NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Licda. Dunia Chacn Chavarra*
A partir del da primero de enero de mil novecientos noventa y ocho, entrara
en vigencia en Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Es importante apuntar que este Cdigo obedece a una fuerte corriente de
poltica criminal que se encamina a un garantismo notable, de ah que este sistema es
de corte acusatorio, reflejo fiel de pases democrticos, llamados por algunos
estudiosos Cdigos de la Tercera Generacin.
Al tomar relevancia el sistema acusatorio, encontramos que lo importante del
proceso, en caso de no resolverse el conflicto por medio de las diferentes formas que
propone el Cdigo Procesal Penal, es el juicio oral. De ah que existe una notable
separacin del Juez de las diferentes etapas del proceso y el Juez de Juicio.
Entendemos entonces que nunca un Juez que ha conocido del caso en las diferentes
etapas del proceso, lo podr conocer enjuicio.
Se dirige tambin la nueva legislacin procesal penal, a la resolucin del
conflicto social, cosa que no se ha logrado con el Cdigo vigente, muchas veces, a
pesar de la sentencia condenatoria del imputado, queda un sinsabor en el nimo del
ofendido de que no se le ha hecho justicia, por aspectos a veces meramente
subjetivos, pero que al fin no satisfacen a quien sufri con la accin. Qu inters
puede representar para una persona de escasos recursos econmicos al que le han
substrado su televisor, que es su nico medio de diversin y el cual compr con
grandes sacrificios, que encierren al imputado seis meses en una prisin si no pudo
recuperar su televisor?. Es por eso, que tambin se ha insertado en el nuevo Cdigo
la conciliacin que luego comentar.
El Jurista Alberto Binder Barbizza escribi:
Si todo proceso penal tiene una organizacin, esa organizacin
responda a una lgica. La lgica de la organizacin del proceso
penal no es una mera racionalidad guiada por el principio de
eficacia administrativa.
*

Juez Superior del Tribunal Superior IV Penal; Prof. Derecho Procesal Penal-UELD, Prof. Principios Generales del
Dereco-UCR: Prof. Derecho Penal y Procesal Penal-Escuela Judicial. Poder Judicial.

La justicia penal no es un proceso de tramitacin de expedientes.

La lgica procesal es una lgica que corresponde al tratamiento de
los conflictos humanos y, como tal, est orientada claramente a sus
consecuencias prcticas, es decir, a las consecuencias que se
producen en el curso de la solucin o redefinicin, ms
propiamente hablando de este conflicto.
Las fases procesales se nutren de esa lgica, y las consecuencias
sobre el conflicto se miden siempre en trminos de intensidad en el
ejercicio del poder: de all que siempre estn en juego las garantas
procesales. Por eso volveremos sobre ellas una y otra vez.1
Pretendo con este artculo, resaltar en forma muy somera, las marcadas
diferencias entre el Cdigo Procesal vigente y la normativa adjetiva que regir a
partir del prximo ao.
1.

PRINCIPIOS Y GARANTAS PROCESALES

Siguen vigentes los principios de Legalidad (Art.1), Estado de inocencia (Art.

9) e Inviolabilidad de la Defensa, (Art 12), institutos ya conocidos por los estudiosos
del Derecho Penal y Procesal Penal, pero es de virtual importancia mencionar los
otros principios y garantas constitucionales en las que se les ha cedido en esta nueva
legislacin un aparte sealado por diferentes artculos.
El Art. 2 nos habla de la regla de interpretacin de las disposiciones legales
referentes a la libertad personal o a coartar el ejercicio de un poder o derecho
conferido a los sujetos del proceso, por lo que se prohbe expresamente toda
interpretacin extensiva o analgica y solo se podra hacer cuando favorezca la
libertad del imputado o tienda a proteger el ejercicio de una facultad conferida.
Tambin se nos habla de una Justicia Pronta e inserta en su letra, que la
decisin judicial definitiva debe darse en un plazo razonable.

BINDER (Alberto). El Proceso Penal. Programa para el mejoramiento de la administracin de justicia. ILANUD
FORCAP. San Jos-Costa Rica, 1991.

Por plazo razonable debemos entender que es aquel que se ocupe para
investigar y ese plazo lo dar cada caso. Es bueno advertir que el Cdigo seala
sanciones para el que incumple el plazo.
El Art. 5. nos refiere la Independencia del Juez, que si bien siempre ha sido un
tema conocido, ahora ya se encuentra en la articulacin del Cdigo, en donde se
hace referencia al procedimiento que debe seguir el Juez cuando sienta que afectan su
independencia en el ejercicio de su funcin. El artculo lo faculta para recurrir a la
Corte Plena, y si la violacin a su independencia proviene de la Corte Plena o de
algn Magistrado miembro de sta, el informe respectivo ser enviado a la Asamblea
Legislativa.
Siempre se ha dicho que el Juez debe ser objetivo en su resolucin, en su
sentencia, pero ahora, en la nueva ley procesal penal, encontramos determinado en el
Art. 6 esa objetividad con el fin de salvaguardar el Principio de Equidad Procesal.
En el Art. 7. encontramos un novedoso principio: SOLUCIN DEL
CONFLICTO, el cual ordena 1 Juez a resolver el conflicto surgido entre victimario
y su vctima, todo en aras de contribuir a restaurar la armona social entre sus
protagonistas reza el artculo citado.
Ya dijimos que se conserva el Principio de Inocencia que regula el Cdigo por
fenecer, pero es digno de mencionar, que este artculo 9 en adelante proteger el
nombre y la imagen del imputado, cosa que no existe ahora, pues se publican
nombres, situaciones y hasta casi se declara culpable a un ciudadano, al que ni
siquiera le han abierto proceso.
En el nuevo Cdigo de rito, el artculo de comentario dice: Hasta la
declaratoria de culpabilidad, ninguna autoridad pblica podr presentar a una
persona como culpable ni brindar informacin sobre ella en ese sentido.
Lo anterior evidentemente va en total armona con lo que establece nuestra
Constitucin en su Captulo de Derechos y Garantas Individuales, en comunin
tambin con los Principios Pro libertatis y Pro Homine en cuanto a que el Derecho
Penal y Procesal Penal debe siempre interpretarse y aplicarse de la manera que ms
favorezca al justiciable.
El Estado de inocencia regulado por el Art.9, es uno de los principios que dan
relevancia al corte garantista de este Cdigo que se comenta.

10

Por ltimo tenemos que el Art.15 nos habla de Saneamiento de Defectos

Formales. Es interesante este artculo, puesto que va encaminado a evitar la nulidad
por la nulidad que existe hoy da. Nuestro ordenamiento actual cuenta con un
nmero considerable de recursos que utilizan las partes para ir en alzada con el fin de
alegar cosas que a veces no tienen ningn sentido.
Con este artculo se pretende que tanto el Juez como el Fiscal que encuentre un
defecto formal que se pueda sanear, as lo comunicar a la parte interesada a fin de
que en un plazo de cinco das concurra a corregirlo. Con esta nueva norma se
pretende que el proceso no se entrabe con recursos innecesarios y casi inexistentes en
este nuevo Cdigo, y lo que se quiere es que se depure el proceso sin mayores
dilaciones.
2.

SUJETOS PROCESALES

2.1

EL IMPUTADO:

Este Cdigo establece claramente cuando se adquiere la condicin de

imputado.
El Art.81 dice: Se denominar imputado a quien, mediante cualquier acto de
investigacin o del procedimiento, sea sealado como posible autor de un hecho
punible o participe en l.
Entraa este Cdigo una serie de garantas y derechos del imputado, que por lo
especializado de la materia y lo extenso de su contenido, es digno dedicarle un
articulo especial, que ya he iniciado, pero lo importante es hacer ver que en adelante,
el imputado gozar de una serie de derechos como es el que si va a ser detenido
(cuando no se trate de una flagrancia), tendrn que mostrarle la orden emanada por la
autoridad que orden su detencin, pues ya no quedar al arbitrio del investigador,
su detencin.
Debe ser advertido de sus derechos a la hora de su detencin, pues deber ser
informado de que tiene derecho a nombrar defensor, a no declarar sin la presencia de
ste. Esta advertencia tiene gran similitud con la Enmienda Miranda que debe ser
utilizada por la polica estadounidense.
La polica no recibir declaraciones de los imputados pues una vez llevada a
cabo la detencin de ste, deber ser presentado ante el Fiscal en un trmino de 6

11

horas, y no deben sobrepasar veinticuatro horas para que rinda su declaracin

(Art.91).
Al igual que el actual Cdigo, el nuevo proceso tambin autoriza la asistencia
de dos defensores como nmero mximo si as lo desea el imputado.
2.2

EL JUEZ:

Dentro del contexto democrtico pretendido en este Cdigo, ya no habr

categoras de Jueces como s existe actualmente. Ya no se denominaran Jueces
Instructores, ni Actuarios, ni Jueces Penales o Jueces Superiores. A todo ente
Administrador de Justicia, con excepcin de los Magistrados, se les denominara en
adelante JUECES, ya sea que laboren en la etapa preparatoria, la intermedia del
proceso, o bien en la fase de juicio.
Tambin se elimina el nombre de Alcalde de Faltas y Contravenciones para
denominarse Juez Contravencional.
2.3

EL JUEZ DE LA ETAPA PREPARATORIA:

Este deber controlar, decidir o autorizar actos como:

Las solicitudes que hace el Fiscal de sobreseimiento definitivo o provisional.

Aplicacin del criterio de oportunidad, archivo fiscal, conciliacin,
procedimiento abreviado o bien la suspensin del proceso a prueba, as como
la acusacin que se formule.

Como novedad, se elimina la tan sagrada jurisdiccin, pues como el fin de

este nuevo Cdigo es agilizar el proceso, este Juez, al igual que el Fiscal, puede
constituirse en cualquier lugar del territorio a fin de recepcionar prueba. Se eliminan
los mandamientos y otras diligencias que entraban tanto la instruccin.
2.4

JUEZ DEL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO:

Su funcin ser resolver las excepciones, ordenar la correccin de vicios

formales de la acusacin, resuelve sobre medida cautelar, tambin aplica criterio de
oportunidad. Es un juez que tendr una gran responsabilidad ya que ser el
encargado de establecer si la causa va a juicio o no, dependiendo de la prueba que le
presenten.

12

Como el Cdigo en comentario es de corte acusatorio, entonces el Juez tendr

una funcin ms pasiva, no es el Juez que conocemos como el Instructor, activo en
su bsqueda de la verdad real, sino que tendremos un Juez que ser el elemento de
equilibrio entre las partes, en donde su papel casi se reduce a escuchar los
argumentos de los sujetos procesales, y luego debe tomar una decisin. Toma gran
relevancia la oralidad, caracterstica de los sistemas acusatorios.
2.5

JUEZ DE JUICIO:

Ya no le veremos cayendo en la mala prctica de un juzgador inquisidor, con

dominio absoluto del debate. Este Juez debe ir al debate sin conocer lo que juzgar,
ser un director del debate, pero sin participar activamente en l como se hace
actualmente.
Se tiene que dejar a las partes que intervengan libremente en el contradictorio,
vigilando que no se quebranten los derechos del justiciable, pero no ser el Juez
impositivo y absoluto.
En adelante, un Juez de Juicio puede celebrar debates con Tribunal colegiado o
bien, llevar a cabo juicio como Juez Unipersonal pues, debido a la horizontalidad y la
eliminacin de rangos, esto agilizar ms los debates, pues una de las metas es lograr
que se celebre el juicio rpidamente, sin que tengan que pasar aos para hacerlos.
Adems, podr celebrar debates fuera de San Jos, si se tratara de la capital, porque
bien puede desplazarse a Hatillo, Desamparados, etc., si as la necesidad lo pide. En
el caso de Jueces de otras provincias, tambin podrn celebrar debates cuando sean
llamados a integrar el Tribunal, por ejemplo, el Juez Penal de Nicoya, puede ser
llamado a integrar el Tribunal de Liberia.
2.3

EL FISCAL:

Como novedad nos encontramos que en el nuevo Cdigo de rito, la

investigacin estar a cargo del Fiscal (antes Agentes Fiscales y Fiscales de Juicio), y
no del Juez de Instruccin como lo es ahora y ser hasta el ltimo da de diciembre
del ao que corre.
El Fiscal ser el encargado entonces de promover la investigacin auxiliado
por Investigadores del Organismo de Investigacin Judicial y ser el director de esa
investigacin, diferente papel al que hasta ahora hace el Agente Fiscal, pues este
Sujeto Procesal se limita a proponer prueba para que la misma sea evacuada por el
Instructor, pero de hecho no se involucra en la investigacin, sino que solo se limita a
13

formular los requerimientos (acusaciones) respectivas cuando as procede, o a recibir

alguna que otra prueba cuando se trata de un asunto de Citacin Directa.
Se establece entonces que el Fiscal ejercer la accin penal, tendr a cargo la
investigacin preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran.
En la nueva legislacin, ya no existir diferencia entre delitos de Instruccin
Formal (de ms de tres aos de prisin) o delitos de Citacin Directa (de hasta tres
aos de prisin), sino que, independientemente de la pena del delito, ser el Fiscal el
encargado de llevar a cabo la investigacin con el propsito de determinar si es
viable o no proceder a una posible acusacin en juicio, o bien a ejercer el principio de
oportunidad, o a solicitar la suspensin del proceso a prueba.
Como ya se dijo, ellos sern los encargados de llevar lo que se conocer como
el legajo de investigacin, pues la tendencia es a suprimir el expediente tradicional
que ya todos conocemos. El Fiscal elaborara una especie de bitcora en donde
anotar todas las diligencias que ha llevado a cabo, lista de testigos, pruebas
solicitadas, etc., para luego establecer la procedencia de la acusacin, o bien para
terminar el proceso de las diferentes formas a las que remite el Nuevo Cdigo.
De ah entonces, que se hace necesario que el perfil del Fiscal cambie
radicalmente para que sea acorde con las nuevas disposiciones procesales.
Necesitamos un Fiscal ms creativo, ms dinmico, no un Fiscal de escritorio, sino
un Fiscal de la calle, ms comprometido con el encargo que el Estado le da, que este
Fiscal vaya en busca de la prueba y no esperar como ahora, que sta llegue a su
bureau.
2.4

LA VICTIMA:

Este sujeto procesal a futuro tendr un papel muy importante dentro del
proceso, pues su participacin est garantizada en igualdad de condiciones. Podr
ser notificada, escuchada en estrados, aun cuando no se haya constituido en Actor
Civil. Ya no ser ms el convidado de piedra como lo ha llamado nuestro
connotado Jurista, el Dr Femando Cruz, en un afn de sealar que el ofendido que en
adelante llamaremos vctima, hoy por hoy y desde la promulgacin del Cdigo del
75, es un ser marginado dentro del proceso penal, aun cuando sea la persona que ha
recibido toda la agresin o todo el peso del injusto cometido. (Artculos 70 y 71).

14

2.5

QUERELLANTE PRIVADO Y QUERELLANTE PUBLICO:

Podr ingresar al proceso, toda persona con capacidad civil o bien el

Representante Legal de un menor o un incapaz y que haya resultado ofendida por un
delito de accin privada o de accin pblica, segn se establece en los Arts.72 a 80
del Cdigo.
Se ha establecido entonces, que ya no solo se puede ingresar al proceso como
Actor Civil, sino que se puede hacer en calidad de querellante, lo cual viene a romper
el monopolio de la accin penal en manos del Ministerio Pblico, como se regula
ahora.
2.6

AUXILIARES DE LAS PARTES:

2.6.1 CONSULTOR TCNICO:

El Cdigo autoriza al Ministerio Pblico, o cualquier otro sujeto del proceso, a
que se asesore de un experto o un consultor en una ciencia, en una determinada
tcnica o bien en un arte. Para su nombramiento regirn las mismas reglas que se
aplican a los peritos, pero su asesora no es equiparada con un peritaje. Ellos podrn
presenciar las pericias que realicen los profesionales en la materia que el Auxiliar
deba asesorar, pero siempre estar bajo la direccin de la parte que lo nombr. Se ha
discutido mucho acerca de este nuevo sujeto procesal por parte de los Peritos del
Organismo de Investigacin Judicial, pues se preguntan hasta dnde llega la
competencia de este Consultor Tcnico, que podra en alguna medida interferir en los
peritajes que se realizan en dicho Organismo. Esta es una inquietud que gravita en
el nimo de estos Profesionales.
2.6.2 ASISTENTES:
Se faculta a las partes del proceso para que puedan nombrar un asistente para
que cumplan ciertas tareas que se les asigne. No les est permitido la intervencin en
el proceso, como tampoco que sustituyan a quienes asisten. Son solo personas que
ayudarn al titular o a la parte que lo nombr.
3.

INSTITUTOS PROCESALES RELEVANTES:

Emergen nuevos institutos en el proceso penal, que vienen a marcar una

diferencia total entre el Cdigo que est por fenecer y el Cdigo a entrar en vigencia
el venidero ao, en donde se espera harn un papel muy importante los Fiscales.
15

3.1

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:

Este es un instituto novedoso dentro del nuevo proceso, porque est destinado,
no slo a desmitificar el proceso en s, sino que tiene como norte hacer valer el
PRINCIPIO DE JUSTICIA PRONTA Y CUMPLIDA tan reclamada en este
tiempo, pero tan difcil de cumplir por el colapso sufrido por la jurisdiccin penal.
El Doctor Tijerino, en el Libro Reflexiones sobre el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, nos define el Principio de Oportunidad de la siguiente manera:
Es aquel por el cual se concede al Ministerio Pblico la facultad
de perseguir o no hechos que se encuentren en determinadas
situaciones expresamente previstas por la ley, que afectan al hecho
mismo, a las personas a las que se les pueda imputar o la relacin de
stas con otros hechos.2
El artculo 22 regla los Principios de Legalidad y Oportunidad, permitiendo
que se prescinda total o parcialmente de la persecucin penal, enmarcando en cuatro
incisos los casos en que se puede aplicar este principio.
Con este nuevo instituto, tambin toma relevancia el Principio de Economa
Procesal, pues la pretensin que se tiene con el principio de oportunidad es de no
someter al proceso la bagatela; que la persecucin penal no se d cuando el imputado
colabore con la investigacin y brinde informacin, si se tratara de la llamada
delincuencia organizada.
Se puede tambin aplicar el principio de oportunidad cuando el imputado, a
consecuencia de la comisin del delito, hubiese sufrido dao fsico o moral (pena
natural) y que entonces resulte desproporcionado la aplicacin de una pena.
3.2

LA CONCILIACIN:

Este instituto, novedoso tambin, vendr a satisfacer, en parte, unos de los

nortes de este Cdigo y es el de la resolucin del conflicto social mencionado al
inicio de este artculo.
Se encuentra regulada en el artculo 36 de este Cdigo de rito.
2

TIJERINO (Jos Mara). Reflexiones sobre el nuevo Cdigo Procesal Penal, pgina 91. Corte Suprema de Justicia.
Asociacin de Ciencias Penales. Primera Edicin. Noviembre 1997.

16

El Magistrado de la Sala Tercera de la Corte, Licenciado Alfonso Chaves, en

el libro Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, en su artculo La conciliacin
escribi, citando a Guillermo Cabanellas lo siguiente:
La conciliacin configura un acto, un procedimiento y un posible
acuerdo.
Como acto representa el cambio de puntos de vista, de pretensiones,
y propuesta composicin entre partes que discrepan.
Como procedimiento, la conciliacin se integra por los trmites y
formalidades de carcter convencional o de imposicin legal para
posibilitar una coincidencia entre los que tienen planteado un
problema jurdico o un conflicto econmico-social.
Como acuerdo, la conciliacin representa la frmula de arreglo
concertado por las partes.
El acto de conciliacin, que tambin se denomina juicio de
conciliacin, procura la transigencia de las partes con objeto de
evitar el pleito que una de ellas quiere entablar.
El resultado puede ser positivo o negativo.
En el primer caso, las partes se avienen; en el segundo cada una de
ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le
correspondan.3
Sigue diciendo el Magistrado Chaves:
Resulta ser la conciliacin una de las mejores formas de solucin
del conflicto ocasionado por el hecho delictivo, puesto que se
reintegra la participacin que corresponde a los verdaderos
protagonistas de conflicto (imputado y vctima), pero sin que un
interesado directo en el mantenimiento y restauracin de la armona
social, como es el Estado, quede al margen, sino que tambin

Op. Cit. Pg. 173

17

participa en la resolucin de la controversia mediante la actuacin

preponderante de sus tribunales.4
Esperamos que este instituto surta los efectos deseados, pero entendemos que
para que esos efectos se den, tenemos, todos los costarricenses, letrados e iletrados,
que hacer un cambio de mentalidad para que seamos capaces de llegar a conciliamos
con quien nos ha lastimado o hecho un dao. Esto adems de necesitar una gran
madurez, y por lo tanto, debemos empezar a cambiar nuestra cultura en relacin con
la administracin de justicia.
BIBLIOGRAFA
1.

BINDER (Alberto). El Proceso Penal. Programa para el mejoramiento de la

Administracin de Justicia. ILANUD-FORCAP San Jos, Costa Rica, 1991.

2.

CHAVEZ (Alfonso) Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal. Corte

Suprema de Justicia. Asociacin de Ciencias Penales. San Jos, Costa Rica,
Noviembre, 1996.

3.

CRUZ (Fernando). La funcin acusadora en el Proceso Penal Moderno.

Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente. ILANUD. 1991.

.
4.

LLOBET (Javier). La Reforma Procesal Penal. Corte Suprema de Justicia.

Escuela Judicial. San Jos, Costa Rica. Agosto, 1993.

5.

MAIER (Julio). Derecho Procesal Penal-Fundamentos. Editores del Puerto

s.r.l.. Tucumn, Buenos Aires, Argentina.

6.

TIJERJNO (Jos Mara). Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal. Corte

Suprema de Justicia. Asociacin de Ciencias Penales. San Jos, Costa Rica,
1996

7.

CDIGO PROCESAL PENAL. Ley 7594. Publicado en el Alcance No.31 a

la Gaceta No. 106 del 4 de junio de 1996. Imprenta Nacional. San Jos, Costa
Rica.

Op. Cil. Pag. 188

18

LA NECESIDAD O NO DE CONVOCAR A UNA

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
Prof.: Fernando Castillo V.
Universidad Escuela Libre de Derecho

I.

INTRODUCCIN

En estos das, a propsito de una intervencin de un candidato a la Presidencia

de la Repblica, en una reunin de la Unin Costarricense de Cmaras y
Asociaciones de la Empresa Privada, se ha planteado nuevamente el tema de s se
debe o no convocar a una Asamblea Nacional Constituyente.
Desde hace ya mucho tiempo se viene conversando sobre la conveniencia de
convocarla; sin embargo, por diversas razones, esta aspiracin no ha sido posible
concretarla, debido tanto a problemas coyunturales fundamentalmente, el temor a que
se restaure la reeleccin presidencial como a situaciones de tipo estructural en la
prctica, la rigidez de la constitucin ha sido relativa, lo que ha permitido reformarla
en un nmero importante de ocasiones y cuando las circunstancias lo han ameritado.
Con el fin de contribuir en este debate, se expresan algunos ideas que,
eventualmente, podran arrojar alguna luz, ante el dilema que plantea el tema en
estudio.
En el presente documento se analiza el tema del poder constituyente, tanto en
la modalidad de poder originario, de poder derivado y de poder reformador. Se
estudian los contenidos necesarios de la Carta Fundamental. Adems, se hace una
mencin histrica sobre las distintas constituciones que ha adoptado el pas.
Tambin, se hace referencia a las reformas parciales que ha sufrido la constitucin
actual y a las propuestas de reforma que se encuentran en la corriente legislativa.
Otro aspecto que se contempla, el cual no se puede dejar de lado, es el de determinar
si la constitucin de 1949 est o no a la altura de los tiempos actuales, sobre todo,
con el impulso que ha recibido a partir de la creacin de la Sala Constitucional.
II.

LOS DIVERSOS TIPOS DE PODER CONSTITUYENTE

La doctrina establece diversas modalidades de poder constituyente, entre los

cuales se encuentra el originario o fundacional, el derivado y el reformador.

19

A.

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

Este poder emerge cuando nace un Estado a la vida jurdica o se da un

rompimiento del orden constitucional, por hechos contrarios al ordenamiento
jurdico, que producen su colapso. Por su naturaleza, es ilimitado, autnomo e
incondicional.
B.

PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

Se da cuando el poder constituyente originario se adecua o se encauza dentro

de los lmites que el mismo estableci en la constitucin poltica. Est estrechamente
relacionado con la reforma general a la Carta Fundamental, ya que se ejerce a travs
de una Asamblea Nacional Constituyente que se convoca siguiendo los trmites y
procedimientos que estn en la Carta, con el propsito de que se redacte una nueva
constitucin poltica o se modifiquen aspectos vitales o esenciales de la vigente. En
el ejercicio de sus competencias, es decir, cuando est redactando el nuevo texto o
modificando la vigente, no est sujeto a ninguna norma jurdica.
Los lmites de este poder son de tipo procedimental, ya que su validez est
condicionada al respecto de los valores, principios y trmites que establece la
constitucin poltica para su convocatoria. Y a pesar de que no lo seale el artculo
196 de la Carta Fundamental en forma expresa, el Derecho de la Constitucin, en
especial el principio democrtico, que irradia todo el contenido de sta, le impone
una serie de lmites a este poder en cuanto a la forma de convocar esa Asamblea; en
relacin con el procedimiento que se debe adoptar para elegir sus miembros que a
juicio de esta investigacin, necesariamente, debe ser a travs de elecciones libres y
disputadas, en las que se respete el principio de la soberana popular, la garanta de la
representacin de las minoras, la garanta del pluralismo poltico, la libre
participacin poltica, etc.; En la manera de instalar la Asamblea y su mesa Directiva;
en los procedimientos que se van ha adoptar, los cuales deben responder a los
principios de publicidad, de respeto de la voluntad mayoritaria, de resguardo a la
minora, etc.; y, en lo referente a la organizacin (nmero de diputados, lugar de
sesin, hora y fecha para sesionar y plazo para emitir la nueva constitucin, etc.).
C.

PODER CONSTITUYENTE REFORMADOR

El Poder reformador est indisolublemente vinculado con la reforma parcial

de la constitucin poltica. Este es ejercicio por la Asamblea Legislativa, que es un
rgano constituido. Tiene como propsito fundamental modificar, parcialmente, la
Carta Magna, siguiendo, para ello, los trmites que se encuentran previstos en sta.
20

En el caso de las constituciones rgidas, es necesario seguir un procedimiento

especial agravado, que en Costa Rica, se encuentra contemplado en los articulo 195
y 184 de la Constitucin Poltica y del Reglamento de la Asamblea Legislativa,
respectivamente. Este poder, por su naturaleza, tiene una serie de lmites orgnicos,
temporales y substanciales.1
III.

LOS CONTENIDOS
POLTICA

NECESARIOS

DE

LA

CONSTITUCIN

Este tema no es nuevo. Cuando se redactaron las primeras constituciones, en

especial la de los Estados Unidos de Amrica de 1789 y la Constitucin de Francia
de 1791, surgi la interrogante de qu deba contener la Carta Fundamental.
En primer trmino, deban estar las normas jurdicas que regulan la
organizacin y el funcionamiento de los rganos fundamentales del Estado. En
palabras de Hermann Heller, los preceptos jurdicos fundamentales y supremos sobre
la estructura bsica del Estado.2
En segundo lugar, el deseo de la burguesa de establecer lmites al poder del
Estado, permiti la consagracin de las libertades y los derechos fundamentales de
los individuos. El propsito no slo era l resguardarlas frente al Poder Ejecutivo,
sino tambin frente al Poder Legislativo. Tambin existi una segunda intencin,
que consisti en reafirmar la libertad frente a los poderes pblicos. Desde esta
perspectiva, la Constitucin, situada en el vrtice del ordenamiento jurdico, ofreca
las mejores garantas para el rgimen jurdico de las libertades. Es as como, en
1791, mediante las diez primeras enmiendas, se introdujeron las libertades y
derechos fundamentales en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos de
Amrica.
En el siglo XX existe una nueva tendencia, que consiste en incluir en la Carta
Fundamental los derechos sociales, econmicos y culturales de los habitantes de un
determinado Estado. Bajo la influencia de las Constituciones de Mxico de 1917,
conocida como la Constitucin de Quertaro y la Constitucin de Weismar de 1919,
1

Saboro Valverde (Rodolfo). Los lmites a las reformas parciales a la Constitucin y la Jurisprudencia
Constitucional. En Revista Parlamentaria, Asamblea Legislativa, San Jos, Costa Rica, Volumen 3, #3, 1995, define
estos lmites.
2

Heller (Hermann). Teora de la Constitucin. Fondo de Cultura Econmico, Mxico, 8ava. Reimpresin a la lera.
Edicin en espaol,1977, p.290.

21

los diversos pases fueron incorporando esta normativa a la Carta Fundamental, tal y
como sucedi en Costa Rica, en 1943, cuando mediante una reforma parcial a la
Constitucin Poltica de 1871, se le introdujo el captulo de las las Garantas
Sociales.
A partir de la dcada de los ochenta, se asiste a una nueva tendencia, que
consiste en constitucionalizar los que, en algunos crculos, se ha denominado como
los nuevos derechos de la humanidad o la tercera generacin de derechos, entre
los cuales se encuentran: el derecho a un ambiente saludable y ecolgicamente
equilibrado, el derecho a la paz, el derecho a una informacin veraz y oportuna, el
derecho al desarrollo sostenible, etc. Nuestro pas no ha quedado al margen de esta
nueva corriente, y es as como, en el ao de 1994, se introduce la enmienda 39 a la
constitucin, mediante la cual se consagra el derecho de los habitantes de la
Repblica a un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado. Tambin, en otras
cartas se encuentra esta tendencia, a manera de ejemplo: en la Constitucin Poltica
de la Repblica de Colombia de 1991 y en las reformas que se le introdujeron a la
Constitucin Poltica de la Repblica Federal de Argentina, en 1994.
Sin embargo, en virtud del poder ilimitado que posee el constituyente, sea ste
originario o derivado, debe quedar claro que nadie puede garantizar que todos y slo
esos componentes estarn siempre presentes en la constitucin poltica de un
determinado Estado. A manera de ejemplo, podemos citar que los derechos
econmicos, sociales y culturales no se encuentran en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos de Amrica. Asimismo, en la Constitucin Poltica de la Repblica
de Colombia de 1991, adems de establecerse los contenidos necesarios ha que se ha
hecho referencia, se regula una cantidad importante de materias. En definitiva, ser
el constituyente quien determinar el contenido de la Carta Fundamental, acorde con
las circunstancias polticas, econmicas, sociales y culturales de su sociedad y de su
tiempo.
Ahora bien, existe un riesgo latente en incluir materias que, por su dinmica
social, sufren constantes cambios, sobre todo en aquellos pases que han adoptado
una constitucin rgida. Esta situacin puede provocar dos situaciones altamente
inconvenientes. La primera, que se deba estar reformando la constitucin para
adaptar las instituciones a las nuevas realidades, lo que puede debilitar la idea de que
la Carta Fundamental es un texto estable. La segunda, es que, ante la imposibilidad
de la reforma, dado el proceso especial agravado, las instituciones caigan en un
proceso de obsolescencia, con las graves consecuencias sociales y polticas que esto
puede conllevar.

22

IV.

RESEA HISTRICA

Desde el Pacto Fundamental Interino de la Provincia de Costa Rica o Pacto de

Concordia (para algunos, la primera constitucin, para otros, la Constitucin de
Cdiz de 1812) hasta la constitucin actual, Costa Rica ha posedo catorce
constituciones.
Las primeras constituciones que se adoptaron se inspiraron en la Constitucin
de Cdiz de 1812 y en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1789.
La influencia de la primera, se refleja en el Pacto de Concordia; el peso de la
segunda, en la Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica de 1825, que result
ser un fruto de la Constitucin de la Repblica Federal Centroamericana.
Analizando el Digesto Constitucional y la historia patria, se advierten las
siguientes constantes. Desde la Constitucin de 1825 a la fecha, la emisin de las
nuevas cartas ha sido producto de hechos militares y polticos. Es decir, las
convocatorias a las Asambleas Constituyentes, y las posteriores emisiones de las
Cartas Fundamentales, fueron el instrumento que utilizaron los gobiernos de facto
para su legitimacin.
Otro hecho digno de resaltar, es la similitud de contenidos que se encuentran
en las cartas polticas, a partir de la 1847 hasta la de 1949, aunque su tratamiento
presenta diferentes nfasis. Acorde con las circunstancias polticas, militares y
socioeconmicas, y con la evolucin del pas, se presentan diferentes tendencias en
algunas Cartas.
Con excepcin de la Ley de Bases y Garantas de 1841, en las Constituciones
de 1825 y de 1844, se encuentra un predomino del Poder Legislativo frente a un
Poder Ejecutivo dbil.
A partir de la carta de 1847, la situacin cambia radicalmente, ya que se
fortalece el Poder Ejecutivo. Esta tendencia se mantiene hasta la carta de 1949, con
una leve atenuante en las cartas de 1859 y 1869, siendo sta ltima una copia de la
anterior, excepto en lo tocante a que se incluye una de las grandes conquista del
pueblo costarricense, como fue la norma relativa duda alguna, importantes conquistas
del pueblo de Costa Rica.
La Constitucin de 1949 ha regido los destinos de la patria durante 48 aos. En
este lapso, ha sufrido 44 reformas parciales, entre las cuales se destacan las
siguientes: la de 1965, que establece la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa
23

como garante de la legalidad de la funcin administrativa; la de 1968, referente a los

convenios internacionales, al principio de igualdad, a las competencias legislativas
en la aprobacin de tratados y emprstitos, a la potestad del Poder Ejecutivo para
negociar tratados, a la supresin de la autonoma en materia de gobierno de las
instituciones autnomas y a la reforma general de la constitucin; la de 1969, que
prohbe la reeleccin presidencial; las de 1975, que eliminan las prohibiciones a
constituir partidos polticos de determinada orientacin ideolgica, que reconocen la
soberana del Estado sobre la zona econmica exclusiva, la plataforma continental y
el zcalo insular y la que destierra la nefasta institucin del contrato ley; la de 1987,
que agrava los requisitos para optar por la nacionalidad costarricense; la de 1989, que
crea la jurisdiccin constitucional y la Sala Constitucional a juicio de esta
investigacin la ms importante de todas; la de 1993, que crea las comisiones con
potestad legislativa plena; la 1994, que instituye el derecho a un ambiente sano y
ecolgicamente equilibrado; la de 1995, que constitucionaliza los derechos del
consumidor; y, la de 1997, que establece que el gasto pblico en la educacin estatal,
incluida la superior no ser inferior al 6% del P.I.B. e incluye la educacin preescolar
como obligatoria y costeada por el Estado. Tambin en este ltimo ao, se introduce
otra importante reforma que fortalece la funcin electoral y el rgimen jurdico de los
partidos polticos.
V.

SE ENCUENTRA DESFASADA LA CONSTITUCIN DEL 7 DE

NOVIEMBRE DE 1949

Al 9 de setiembre de 1997, existan ciento dos propuesta de reformas parciales

a la Constitucin Poltica haciendo fila en el Captulo de Primeros de Debates del
Plenario Legislativo. Adems, en la Comisin Permanente Especial de Consulta de
Constitucionalidad, se encontraba la propuesta de reforma parcial denominada
Garantas Econmicas. Por ltimo, es interesante sealar que tambin se
encontraba en este captulo, un proyecto de ley de convocatoria a una Asamblea
Nacional Constituyente (en el lugar 107, con un dictamen afirmativo de mayora).
De todas estas propuestas, 26 se iniciaron el perodo constitucional de 19861990, 37 en el perodo constitucional de 1990-1994 y 39 en el lapso de 1994-1998.
Esta acumulacin de asuntos, obedece, en parte, al hecho de que el artculo 119 del
Reglamento de la Asamblea Legislativa impide archivar los proyectos que se
encuentran dictaminados. A lo anterior, se adiciona el voto de la Sala Constitucional
nmero 6674-93 de las 10:15 horas del 17 de diciembre de 1993, en el que se
estableci que, en el caso de las reformas parciales a la constitucin poltica, no es
necesario poner estos asuntos a Despacho, para que puedan ser conocidas en la
siguiente legislatura cuando han quedado pendientes en la anterior, por lo que estas
24

reformas se van acumulando por aos en el captulo de primeros de debates del

plenario, hasta que ste adopte una decisin al respecto.
Un importante nmero de las propuestas que se encuentran hoy esperando el
trmite del primer debate, han perdido actualidad, por lo que, muy posiblemente,
sern desechadas, a menos de que buena parte de las propuestas, tienen informes de
mayora negativo o unnime negativo ( 36 se encuentran en esta condicin).
Al da de hoy, las propuestas de reformas parciales representan el 27,35% de
total de asuntos que se encuentran en captulo de primeros debates.
Es interesante resaltar, que la gran mayora de las reformas parciales se centran
en la reforma al Ttulo XIII de la Hacienda Pblica, lo referente a la organizacin y
funcionamiento de los poderes del Estado y al procedimiento para elegir sus
miembros y lo relativo al rgimen municipal.
Con base en lo anterior, la organizacin y funcionamiento de los Poderes del
Estado, se presenta como una rea que requiere de cambios.
En lo referente a la Asamblea Legislativa, la discusin se centra en los
siguientes temas: la necesidad o no de restablecer la carrera parlamentaria, la forma
de elegir los diputados, si deben o no existir las elecciones de medio perodo, si se
debe o no mantener el qurum de dos tercios de la totalidad de los diputados para
sesionar o ese qurum slo se debera aplicar, para abrir y cerrar las sesiones y para
las votaciones, si el voto de censura a un ministro de gobierno debe o no provocar su
dimisin, si debe o no volverse a la figura del diputado suplente.
Sobre el Tribunal Supremo de Elecciones, se han planteado varias inquietudes.
En primer lugar, se debe decidir si se le reconoce o no el carcter del Poder del
Estado. En segundo lugar, es necesario adecuar este rgano a la dinmica actual de
los partidos polticos, dndole mayor participacin en la fiscalizacin de los procesos
internos para elegir las autoridades de los partidos y sus candidatos a los puestos de
eleccin popular, sobre todo ahora, que los dos partidos polticos mayoritarios han
introducido normas estatutarias para que tales designaciones, sean mediante eleccin
directa. Es necesario deslindar claramente las competencias del Tribunal Supremo
de Elecciones y la Sala Constitucional, en materia electoral, para evitar los conflictos
de competencias que se han presentado. Y por ltimo, se tienen que establecer las
garantas procesales que permitan al ciudadano acceder al Tribunal Supremo de
Elecciones, cuando considera que sus derechos polticos estn siendo violentados o
amenazados o se est infringiendo el principio de democracia, en el seno de su
25

agrupacin poltica. En la actualidad, este derecho est reservado al comit ejecutivo

de los partidos polticos (caso de denuncias por beligerancia poltica y la solicitud de
interpretaciones autnticas de las normas constitucionales y legales en materia
electoral), y para una parte de los miembros de las Asambleas Nacionales,
Provinciales y Cantonales, en los casos de nulidades de actuaciones.
En relacin con el Poder Ejecutivo, existen algunas inquietudes, entre las
cuales se encuentran las siguientes: Si se debe o no permitir al Presidente de la
Repblica y a los Ministros de Gobierno participar en actividades polticos
partidistas, como sucede en la mayora de los pases democrticos. Si se debe o no
restablecer la reeleccin presidencial. Si es necesario o no ampliar el perodo
presidencial a cinco aos. Si se le debe o no otorgar al Poder Ejecutivo la potestad
de calificar ciertos proyectos de ley de urgentes, de tal forma que el Poder
Legislativo tenga que pronunciarse en un plazo razonable.
En relacin con el Poder Judicial, se plantean varias preocupaciones. En
primer trmino, se encuentra el tema de la forma de elegir los Magistrados de la
Corte Suprema de Justicia. En segundo lugar, si la Sala Constitucional debe o no ser
un rgano del Poder Judicial o un rgano fundamental del Estado. Por ltimo, se
plantea la necesidad de definir claramente las potestades de la Sala Constitucional en
relacin con los otros poderes del Estado, particularmente con el Poder Legislativo y
con el Tribunal Supremo de Elecciones.
En materia de Hacienda Pblica, existe una serie de iniciativas que buscan
modificar este Titulo de la Carta. Fundamentalmente, lo que se persigue es el
reedificar y constitucionalizar ciertos principios, tales como, el de equilibrio
presupuestario y el de la no-afectacin de los recursos, con el propsito de evitar una
serie de problemas crnicos que se han venido presentando, a lo largo de la historia,
en las finanzas pblicas. Tambin, se ha planteado la idea de eliminar la iniciativa de
los miembros de la Asamblea Legislativa, en materia impositiva y, en el caso de los
proyectos de ley que conozca el Parlamento como consecuencia de la iniciativa del
Poder Ejecutivo, l negarles la potestad de enmienda.
En lo referente al rgimen municipal, se plantean algunas ideas. Entre ellas
sobresalen la de separar la elecciones de los miembros del concejo de las elecciones
nacionales. En segundo trmino, la necesidad de que el mximo funcionario
ejecutivo del municipio, sea electo mediante el voto directo. Tambin, se ha
esbozado la idea de que a los municipios se les traslade una serie de funciones que
estn en manos del gobierno central. Por ltimo, tambin existen varias propuestas,

26

para fortalecer econmicamente a las municipalidades, trasladndoles parte de los

recursos que se encuentran en el presupuesto nacional.
Otra idea que se debe considerar, y la cual ya ha sido planteada a travs de la
reforma parcial, es la de constitucionalizar algunas instituciones de la democracia
semi-indirecta, concretamente, el referndum, la iniciativa popular y el plebiscito,
con el propsito de fortalecer los derechos polticos de los ciudadanos y abrir
espacios a la democracia participativa.
Por ltimo, es necesario plantearse la necesidad de s conviene o no
descontitucionalizar una serie de materias que se encuentran en la Carta fundamental,
que se han convertido en trabas para la reforma del Estado. En esta situacin se
encuentran el ttulo referente a las instituciones autnomas, lo relativo a la creacin
de provincias y cantones, el departamento especializado encargado de preparar los
presupuestos nacionales, la institucin del sndico, la facultad de la Contralora
General de la Repblica de visar toda orden de pago contra los fondos pblicos y la
disposicin que obliga que todos los acuerdos, resoluciones y rdenes del Poder
Ejecutivo, requieren para su validez, la firma del Presidente de la Repblica y el
ministro del ramo.
Como se puede observar, los cambios que se proponen a la constitucin
poltica son bastantes y algunos, de enorme trascendencia. Por lo que, la interrogante
que surge, es si stos se pueden realizar a travs del trmite de la reforma parcial o
si es necesario convocar a una Asamblea Nacional Constituyente.
VI.

ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE CONVOCAR A UNA

ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE.

Los argumentos que se han esgrimido en contra de la convocatoria a una

Asamblea Nacional Constituyente han sido que la constitucin actual, sobre todo,
con el impulso que se le ha dado a su contenido, a partir de la creacin de la Sala
Constitucional, est, en trminos generales, a la altura de los tiempos. Adems, se
indica que las reformas que es necesario introducirle, se pueden hacer a travs de la
reforma parcial. Por otra parte, se ha sealado que, en estos momentos existe, una
primaca de las corrientes que profesan un pensamiento liberal, por lo que, en la
redaccin de una nueva constitucin, el pueblo de Costa Rica podra perder
importantes conquistas, sobre todo aquellas que se encuentran en el rea social. Por
ltimo, se ha dicho, que no existe un consenso sobre los cambios que se deberan
introducir, por lo que sera altamente riesgo ir a una Asamblea Nacional
Constituyente en esas circunstancias.
27

Los argumentos que se han lanzado en favor de la convocatoria a una

Asamblea Nacional Constituyente son que la constitucin requiere de tantos
cambios, que es imposible lograr ese propsito mediante la tcnica de la reforma
parcial. Adems, se ha indicado que, dada la composicin de la Asamblea Legislativa
y las labores inmediatas que sta debe cumplir, no resulta ser el rgano ms idneo
para introducir las modificaciones. Por otra parte, se ha sealado que uno de los
rganos que ms necesita de cambios, es precisamente el parlamento, por lo que, es
poco probable, que sus miembros puedan llevar adelante esta tarea, sobre todo,
cuando se trata de modificar ciertas instituciones que, en alguna medida, pueden
perjudicar las aspiraciones polticas futuras de algunos de ellos. Tambin, se han
dicho, que la composicin de la Asamblea Legislativa no es la ms adecuada, ya que
en la designacin de los diputados los partidos polticos adoptan criterios muy
distintos a los que asumiran de s se tratara de candidatos a una Asamblea Nacional
Constituyente.
VII. CONCLUSIN
El pas est urgido de una reforma poltica, para adaptar las instituciones
polticas y administrativas a un mundo cambiante, que vive una profunda
transformacin a causa de los fenmenos de la globalizacin y de la revolucin
tecno-cientfica.
Por otra parte, es necesario ampliar los mrgenes de gobernabilidad, los cuales
se han venido reduciendo en forma peligrosa en los ltimos aos.
Tambin, a causa de la vertiginosidad del cambio histrico, de no actuarse de
inmediato, se corre el peligro de que importantes instituciones para la vida en
democracia, caigan en la obsolescencia.
A pesar de los temores que abrigan y de los argumentos que esgrimen quienes
se oponen a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, dada la
magnitud de las transformaciones que requiere el sistema poltico costarricense, no
existe otra va para esto, que el de llamar a una constituyente lo ms pronto posible.
Sabemos que esta decisin poltica fundamental podra causarle cierta incertidumbre
al costarricense, pero ese sera el precio que debe pagar por ver modernizadas las
instituciones polticas y administrativas.

28

VIII. BIBLIOGRAFA

1.

Gutirrez, (Carlos Jos), Sntesis del Proceso Constitucional, en Derecho

Constitucional Costarricense, Editorial Juricentro, San Jos-Costa Rica,
primera edicin, 1983.

2.

Haurior (Andr), Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Ediciones

Ariel, Barcelona-Espaa, quinta edicin, 1971.

3.

Heller ( Hermann), Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmico, Mxico

D.F.-Mxico, octava reimpresin a la primera edicin en espaol, 1977.

4.

Hernndez Valle (Rubn), El Derecho de la Constitucin.

Juricentro, San Jos-Costa Rica, primera edicin, 1991.

5.

Saborio Valverde (Rodolfo), Los Lmites a las Reformas Parciales de la

Constitucin y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, en Revista
Parlamentaria, Asamblea Legislativa, San Jos-Costa Rica, volumen tres,
nmero 3, 1995, pginas 51-77.

6.

Sanz Carbonell (Jorge), El Despertar Constitucional de Costa Rica,

Asociacin Libro Libre, San Jos- Costa Rica, primera edicin, 1985.

29

Editorial

EL ENDOSO
Lic. Carlos Alberto Melndez Sequeira*
I.
1.

Nociones Bsicas
Resea Histrica

El nacimiento del endoso se dio con el uso y evolucin de la Letra de

Cambio, que fue sin lugar a dudas lo que hizo que sta haya tenido una gran
expansin en el comercio; pasando de ser un instrumento de cambio de dinero o
medio de pago a un instrumento de crdito.
Segn la doctrina su punto de evolucin fue a finales del siglo XVI. ...poca
en la cual el endoso entra en la prctica mercantil ordinaria y deviene como
instrumento normal de transferencia de la Letra de Cambio, hasta constituirse en un
instituto que transforma a la cambial de documento en negocio de cambio.1
El trmino de endoso proviene de la palabra francesa ENDOSSEMENT O EN
DOS , que significa en Dorso; que es donde inicialmente debi constar el endoso.
2

Fue regulado por primera vez en la Ordenanza Francesa de 1673, como medio
de circulacin de la Letra de Cambio, normndose dos distintas clases de endoso; el
primero, el endoso pleno, el cual transmite la propiedad al endosatario; el segundo, el
endosemente, que es el endoso para efectos de comisin de cobranza.
Posteriormente fue difundido con gran rapidez en toda Europa. As en
Inglaterra se acostumbr a realizarlo no al dorso del ttulo, sino en el anverso. En
Italia, se empez a usar cuando el banquero depositario encargaba a travs del
endoso, que figuraba en los certificados de depsito, a otro banquero el pago de la
cantidad depositada.

Licenciado en Derecho, Escuela Libre de Derecho. Especialista en Derecho Comercial. U.C.R.

PAVONE LA ROSA, (Antonio). La letra de Cambio. TR de Osvaldo J. Maffia. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1988. P. 22.
2

VASQUEZ BONONE (Antonio). Tratado de Derecho Cambiario, Letra, Pagar y Cheque. Editorial Dykinson S.I.
Segunda Edicin, Madrid.1983. P 162.

30

La doctrina europea, en general, es constante al afirmar que el nacimiento del

endoso estuvo ligado directamente al origen de la clusula a la orden; en este mismo
sentido nos lo confirma en Tratadista Joaqun Garriguez:
...de esta forma la clusula de endoso nace en la historia de los ttulos a
la orden como medio para facilitar la actuacin de los ttulos
nominativos por medio de representantes sucesores.3
Para finales del siglo pasado y en los treinta del actual milenio, se logra una
uniformidad en el campo internacional, con la convencin de Ginebra del 7 de junio
de 1930.
2.

Concepto

Es difcil lograr un concepto nico de endoso, debido a que existen diferentes

clases y como consecuencia su concepto variar, al igual que su funcin y efectos
jurdicos.
Sin embargo, podemos definir al endoso como aquella declaracin de voluntad
escrita, accesoria y unilateral, que se inserta en el ttulo valor (no necesariamente en
el mismo documento), por medio del cual se tiene transmitido (en principio) el
derecho que se incorpora al ttulo valor, ya sea para su circulacin, para su cobro o
para darlo en garanta.
3.

Naturaleza Jurdica

Es importante aclarar que la naturaleza jurdica del endoso no puede ser

definida unitariamente, depender de la clase de endoso que se est utilizando. Pese
a ello, por regla general, en el endoso su naturaleza jurdica ser la de transmitir la
propiedad del ttulo valor, sin recurrir a las formalidades de la cesin de derechos o
crditos; pero existen otros endosos ms limitados que son los realizados con la
finalidad de que el ttulo sea cobrado judicialmente, o bien, sea dado en garanta,
pese a ello la mayora de los autores se refieren a su naturaleza jurdica como al
traslado de la propiedad del ttulo.
Para nuestro modesto criterio, la naturaleza jurdica se puede ubicar en la
transmisin y forma de circulacin que la ley autoriza y regula a travs del endoso de
un documento o ttulo valor frente a terceros, ya sea con el propsito de traspasar sus
3

GARRIGGUEZ (Joaqun). Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porra. Stima Edicin. Mxico, 1984. P. 768.

31

derechos que resulten del ttulo, ya sea para darlos en garanta, o ya sea para autorizar
el ejercicio o cobro de dichos derechos, pero siempre tendr ese carcter traslativo o
para la transmisin cambiara del ttulo.
4.

Caractersticas

A.

Formal

Es decir sujeto a los requisitos que marca la ley; entre ellos podemos citar
genricamente que debe ser literal y por escrito.
Requiere la forma escrita, normalmente se recoge en el dorso de la
Letra, basta con que aparezca en cualquier parte de la Letra o en una
copia de la misma o incluso en suplemento adherido.4
Se trata de una declaracin cartular que genricamente se representa a travs
de la firma del titular del derecho, ya que no procede el endoso oral, firma que deber
ir acompaada en algunos casos, adems, por su nmero de identificacin.
Es formal, adems, ya que debe demostrarse la legitimidad de su posesin con
una serie contina de endosos.
B.

Incondicional

Ya que la transferencia no puede quedar supeditada a un evento futuro e

incierto, ni siquiera a la aceptacin por parte del endosatario, es decir, deber ser
puro y simple.
C.

Indivisible

En el sentido de que no se puede realizar una trasmisin parcial del ttulo

valor, la misma para perfeccionarse debe ser completa y total, es decir, por el valor
indicado en el ttulo mismo, y a un nico sujeto, de lo contrario sera nulo y se estara
fraccionando el importe del ttulo, lesionndose el principio de literalidad y
perdiendo seguridad este medio de circulacin, pues cada nuevo endosatario
desconfiara del monto real del valor del ttulo y adems se desconfiara de la
determinacin precisa del legtimo tenedor.
4

HUECK (Alfred) WIHELM CANARIS (Claus). Derecho de los Ttulos Valores. Editorial Arial. S.A. Barcelona.
Primera Edicin, 1988. P. 113.

32

D.

Accesorio

Depende su creacin de la existencia previa de un ttulo valor formalmente

vlido.
E.

Debe constar en el documento, o en hoja adherida a l

Esta caracterstica es consecuencia del principio de literalidad y a su carcter

formal de ser escrito, en donde en principio deber ser en el mismo ttulo, o cuando
en el anverso o reverso del ttulo no permitan hacerlo con la claridad deseada, se
permite realizar el mismo en una hoja adicional, pero que se encuentre fsicamente o
materialmente adherida a l.
II.

Clases de endosos

1.

Endoso en Propiedad

Se refiere a aquel endoso que transfiere la propiedad del ttulo, as como todos
los derechos inherentes a l, no se transmite el crdito que el endosante tena, sino
ms bien, el derecho de presentar la letra a la aceptacin; si es girada a la vista,
derecho de presentarla al pago y de ejercitar el regreso.
A.

Endoso Completo:

Deber indicar el nombre del endosatario, clase de endoso, lugar, fecha del
endoso y la firma del endosante, cabe aclarar que a pesar de ello, bastar la firma del
endosante como condicin necesaria para que en el acto cambiario sea vlido.
Generalmente se utilizan las expresiones por endoso a ...., a la orden de ....
y la firma inmediatamente abajo.
Nuestra legislacin es omisa en cuanto estos requisitos que expresa la doctrina,
de esta forma el Artculo 688 del Cdigo de Comercio reza: los ttulos nominativos
son transmisibles por endoso nominativo e inscripcin en el registro del emisor. En
este mismo sentido, los Artculos 687 prrafo segundo y 262 del mismo cuerpo legal.

33

B.

Endoso en blanco:

El endoso como acto incondicionado e invisible, bastado con slo la firma del
endosante y en algunos casos con la fecha, pero sin consignar el nombre del
endosatario; pudiendo presentarse las siguientes situaciones:
Entregar el ttulo sin llenar el endoso en blanco; entregarlo llenando con su
nombre el endoso y endosarlo nuevamente; o llenar el endoso en blanco con el
nombre del tercero al cual entregar el ttulo directamente, y si no lo va a traspasar
podr llenar el endoso en blanco con su nombre y as quedar legitimado para que
eventualmente y en caso de incumplimiento por parte del obligado, cobrarlo
judicialmente, siendo cualquiera de estas opciones una facultad que posee el tenedor
de la Letra y no una obligacin.
Se distingue de los endosos normales sobre todo porque para las siguientes
transmisiones no es necesario nuevos endosos, bastando nicamente la transmisin y
la entrega de la Letra.
En conclusin puede manifestarse que una Letra con un endoso en blanco
presenta un gran parecido con los endosos al portador.
C.

Endoso al Portador

La tercera forma de endoso pleno, la constituye el endoso al portador, que es

asimilable en sus efectos cambiarios al endoso en blanco, pero difiere a que incluye
la expresin. por endoso al portador o a la orden del portador o En favor de ...
o Al portador, adems la firma del endosante.5
En este tipo de endoso se requerir nicamente de la firma del primer
endosante transmitindose el ttulo por la simple entrega al igual que como puede
suceder en el endoso en blanco, pero perder toda responsabilidad ante el nuevo
tenedor del ttulo la persona que entrega el documento bajo esta forma, pues no
queda de una manera escrita y directa obligado al pago del ttulo.

Gmez Leo, Osvaldo, Instituciones de Derecho Cambiario, Letra de Cambio y Pagar. Tomo II. Edic Depalma, 2da.
Edicin. Edit. Buenos Aires, 1986. pg. 437

34

2.

Endoso en procuracin o cobro

En este tipo de endoso no se transmite la propiedad, pues se encuentra ubicado

dentro de los llamados endosos limitados, en donde se le atribuye al endosatario los
derechos y obligaciones de un mandatario-endosatario que en la mayora de los casos
es un abogado.
Debe consignarse en el endoso las clusulas valor al cobro o poder poder
o Para cobranza.
Entre las facultades principales del endosatario tenemos:
a.
b.
c.

Cobrar el importe de la Letra, presentarla a la aceptacin y el pago, levantando

protesta de ser necesario.
Ejercitar judicialmente el derecho cambiario a nombre del endosante.
Endosar nuevamente la Letra, pero slo a ttulo para cobro.

En nuestra legislacin lo tenemos regulado en el artculo 700 del Cdigo de

Comercio, que dice: El endoso para el cobro conferir al endosatario todos los
derechos inherentes al ttulo, pero no podr endosarlo, salvo para el cobro judicial. El
endoso para el cobro judicial slo podr hacerse en favor de un abogado.
3.

Endoso en Garanta

Se refiere al endoso que se realiza con la finalidad de garantizar una obligacin

diferente a la contrada en el ttulo valor, respondiendo eventualmente en caso de
incumplimiento de la obligacin originaria o principal al ttulo endosado en garanta,
pudiendo hacer efectivo el endosatario los derechos derivados de dicho ttulo y por
los medios que indique la ley bajo esta circunstancia nicamente, cobrando el
importe adeudado y debiendo devolver la diferencia al deudor, ya que en caso de
cumplir con la prestacin convenida en la obligacin originaria o principal, el
endosatario deber devolver el ttulo al endosante, quedando sin efecto el endoso
realizado en garanta.
Dicho endoso debe ir acompaado de las clusulas: valor en garanta o
valor en prendao cualquier otra que implique una garanta.

35

EL DERECHO A LA PARTICIPACIN EN EL
ESTADO LIBERAL DE DERECHO 1
Bach. Jorge Fabio Sibaja**
Hay que repensar el gobierno, hay que repensar el Estado y hay que repensar
la sociedad para encontrar maneras valederas de hacerlos ms eficaces y ms
adecuados a la complejidad de nuestro tiempo. Terminada la Guerra Fra, no
hay otra tarea ms importante para los hombres de nuestro tiempo." Arturo
Uslar Pietri.
RESUMEN
Los pases latinoamericanos atraviesan actualmente por una etapa donde la
vida poltica de los Estados, se ve afectada por la no-respuesta oportuna a las
necesidades y demandas de la sociedad civil. El Estado debe entonces, empezar la
bsqueda de soluciones y establecer los mecanismos adecuados para responder a
tales demandas. Y no hay mejor manera de responderlas, que involucrando a la
sociedad civil en el proceso de toma de decisiones de polticas fundamentales que se
dirigen hacia la misma sociedad. El mecanismo legal que se deber disponer es, el
ampliar la esfera de accin y ejercicio del derecho a la participacin en el Estado
Liberal de Derecho.
Cmo nacen las aspiraciones de participacin de las sociedades? Qu
debemos entender por Estado Liberal de Derecho? Cul es la importancia del
derecho a la participacin en un Estado Liberal de Derecho? Cules son los ncleos
sociales que se deben reforzar dentro de un sistema poltico y social de participacin?
Estas son algunas de las preguntas, que pretendemos darles respuesta en el presente
ensayo que les presentamos:
EL DERECHO A LA PARTICIPACIN EN EL ESTADO LIBERAL DE
DERECHO.

El presente ensayo fue distinguido con "Mencin de Honor" a nivel latinoamericano en el concurso "II Premio
Liberalismo en Amrica Latina 1995" convocado por la Revista Perfiles Liberales (Colombia) y la Fundacin
Friederich Naumann Stiffuns (Alemania).
**

Estudiante de V ao de Derecho. Universidad Escuela Libre de Derecho.

36

MARCO GENERAL:
El derecho a la participacin adquiere nueva importancia en el replanteamiento
en que se encuentra sometido el papel del Estado en nuestros das o bien en la
redefinicin de los objetivos participativos de la sociedad actual.
Es por eso, que los derechos humanos dentro de una visin liberal del Estado de
Derecho, nos lleva a reflexionar sobre sus nuevos contenidos y alcances.
El presente ensayo estar orientado entonces, a enmarcar la importancia que
tiene el derecho a la participacin en una concepcin liberal del Estado de Derecho.
Espacios de libertad y participacin:
La civilizacin a medida que avanza hacia nuevas etapas de progreso y
bienestar, se ha visto en la necesidad de abrirse nuevos espacios de desarrollo, donde
los hombres unos con otros, construyen y edifican nuevas formas de convivencia
poltica, econmica, social y cultural. Esta necesidad, que nace como (o por)
impulso interno, es una fuerza que lo lleva por senderos de perfeccionamiento y
autocrtica frente al entorno mismo.
Este impulso interno, nace de una necesidad, que no deseamos todava
aadirle ningn adjetivo, pero que est presente en el gnero humano.
La historia de la humanidad nos ensea cmo en diferentes etapas de su
evolucin, los hombres forjan ese impulso interno en un ideal y lo materializan en
obras o ideas propias de acuerdo a los usos y costumbres de las regiones y pueblos
en que habitan.
La libertad, que es el impulso interno, tarde o temprano, logra vertirse hacia
el exterior, rompiendo las cadenas que la mantenan atada. Pero esta libertad
engendrada en cada ser, logra ver la luz del mundo en muy variadas formas. Todava
no se ha sabido de ningn hombre, que conquistada la libertad, haya deseado
esclavizarse.
Pero hoy, el mundo evoluciona, y la sociedad civil, al igual que el hombre,
percibe en su interior el impulso interno (de libertad), traducido en la bsqueda de
nuevos horizontes para su desarrollo. Esta bsqueda lo lleva a participar en los
diferentes mbitos de la vida.

37

Es decir, esta bsqueda es tan consustancial a su vida, que su conquista se hace

inherente y eterna a su existencia.
Qu debemos entender por derecho a la participacin en un Estado Liberal
de Derecho? Cules son los nuevos espacios de participacin que reclama la
sociedad civil en nuestros das? Qu factores condicionan su desarrollo? Son
algunas interrogantes que nos surgen en este momento, pero ante todo, sentemos
algunas premisas bsicas.
Planteamiento acerca del Estado Liberal de Derecho:
Podemos definir al Estado Liberal de Derecho como aquella organizacin
poltica y social basada en una estructuracin jurdica determinada por la Ley.
Es el Estado, a travs de sus rganos legitimados para ello, el encargado de
crear, ejecutar y aplicar la Ley. Pero, adems de crear la Ley el Estado mismo se
somete a su cumplimiento y observancia y al mismo tiempo, es el Estado el
encargado de garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de los
individuos considerados como personas y a su vez, como miembros integrantes de la
sociedad civil.
Es decir, sus elementos constitutivos, las competencias de los rganos que
fiscalizan al mismo Estado en el desarrollo de sus variadas actividades y los
instrumentos ideolgicos, filosficos y ticos que le imprimen y alimentan al Estado,
vienen dados por la Ley.
As la Ley podr concebrsele como el instrumento que permite modelar un
orden poltico, econmico, social y cultural determinado, pero a su vez, son las
mismas circunstancias polticas, econmicas y sociales las que pueden impulsar a la
reglamentacin jurdico-legal de sus propios intereses y relaciones.
El derecho a la participacin asume su verdadera dimensin e importancia en
un Estado Liberal de Derecho, porque es la misma Ley la que va a establecer los
mecanismos y estructuras de participacin de la sociedad civil en los procesos de
toma decisiones de polticas fundamentales y adems a ser copartcipe en la
formulacin, observancia y cumplimiento de la Ley.

38

Ncleos fundamentales para el ejercicio del derecho a la participacin

Los podemos definir como aquellos mbitos polticos, sociales y culturales de
naturaleza legal donde la sociedad civil participa, intervienen y decide sobre el
destino de sus intereses comunes. Es decir, es la expresin pragmtica del derecho a
la participacin.
Entre los ms importantes podemos mencionar:
A.

Municipalidades:

Su presencia a lo largo del desarrollo histrico en los pueblos latinoamericanos

evidencia la enorme importancia que tuvieron en la formacin de sus respectivas
nacionalidades. Pero en la actualidad, sus competencias y funciones se han visto
ampliadas para dar entrada a un nuevo planteamiento y concepcin de un Estado
Liberal de Derecho. Estos rganos de carcter polticos-descentralizados le
permitirn al ciudadano:
A.1 Asumir la responsabilidad directa en la solucin de sus problemas ms
apremiantes.
A.2 Disponer de una manera ms eficiente y equitativa de los recursos para
satisfacer dichas necesidades.
A.3 Participar comunalmente en la bsqueda de soluciones y respuestas a las tareas
de ndole local.
A.4 Ejecutar las directrices que emanen del poder central como normas que regulan
la convivencia comunal.
A.5 Fiscalizar que la accin del Estado (Liberal de Derecho) sea apegada y
ajustada a los principios y normas administrativas, legales y constitucionales.
Es as, que observamos que el Estado traslada a las municipalidades la
ejecucin, la responsabilidad directa y el uso eficiente y equitativo de los recursos
humanos y materiales que conlleven el desarrollo de las comunidades que se
encuentran bajo su jurisdiccin. Por otro lado, el Estado no abandona su funcin de
director, sino que ha trasladado el modo de cmo se van a implementar las directrices
que de l emanen.

39

B.

Partidos Polticos:

La eleccin directa de los miembros que integran los rganos de

representacin popular (Congresos o Asambleas Legislativas o Parlamentos) y las
Municipalidades es una realidad que se extiende por todos los pases democrticos
de la regin. Los partidos polticos abandonan la presentacin de listas cerradas de
votacin por la exhibicin de listas abiertas que le brindan la oportunidad a los
sufragantes de emitir su voto directo por un candidato en particular, tiempo otrora
que se elegan listas completas de candidatos, sin la posibilidad de que se pudiera
individualizar el voto a favor de un candidato determinado.
B.

Comunidad:

Es el espacio vital de participacin para los ciudadanos. Los objetivos de una

democracia participativa activa adquieren plena expresin por la singularidad de los
problemas de inters para los miembros de este organismo social, donde los
individuos deben asumir un liderazgo responsable en la bsqueda de soluciones y
alternativas de desarrollo material y espiritual. La misma naturaleza de las
circunstancias comunales va desarrollando en sus miembros la disposicin a
participar en el mejoramiento de sus niveles de vida, salud, educacin, seguridad,
transporte, recreacin, entretenimiento, deporte, entre otros.
Las consecuencias practicas de este nuevo mecanismo:
B.l Concientizar al interior de la sociedad civil sobre la trayectoria, experiencia
poltica, acadmica y capacidad de los candidatos.
B.2 Educar cvicamente a la sociedad sobre el contenido y las implicaciones del
ejercicio del derecho al sufragio.
B.3

Responsabilizar en forma directa al electorado por los representantes que elija.

B.4 Obligar a los representantes electos el cumplimiento de las funciones que se le

encomienden, como depositarios directos de la voluntad popular.
Entre otros ncleos de participacin podemos citar a:

40

A.

Familia:

Su conceptualizacin clsica est sufriendo un nuevo planteamiento. Pues

como ncleo fundamental de la sociedad debe posibilitar el desarrollo libre de la
personalidad de sus individuos. Pero este desarrollo de los individuos que
conforman este ncleo social debe orientarse a su participacin en la construccin
germinal de una sociedad democrtica y liberal, forjando los valores, libertades y
derechos que la sustentan. Sus miembros deben ser la expresin primigenia de la
democracia y de los modernos principios liberales.
B.

Escuela:

Nada se podra realizar si la construccin de los valores democrticos de cada

ncleo familiar, no se refuerza con la participacin de los escolares en actividades
que los involucren en proyectos de concientizacin comunal o local. Los escolares
deben comprender que su presencia en un nivel de aprendizaje acarrea el
consiguiente compromiso de participar activamente con iniciativas y liderazgo en las
gestiones locales que se desarrollen. Este proceso debe concebirse extendido tanto
para la educacin primaria, secundaria e inclusive la universitaria.
Consecuencias
Algunas consecuencias practicas que se pueden derivar de la participacin
liberal de los ciudadanos en estos ncleos primarios, podemos sealar las siguientes:
a.

Legitimidad:

El derecho a la participacin en el Estado Liberal de Derecho viene a

conformar la tesis de la representacin poltica, donde las autoridades son
depositarias de la voluntad popular expresadas por medio de la realizacin de
elecciones. As los representados estarn autorizados para llevar a cabo sus
programas polticos en beneficio para la sociedad civil.
b.

Eficiencia institucional:

Su ejercicio impone a la sociedad civil toda una serie de actuaciones,

movimientos y flujos propios del sistema democrtico. Es decir, es en la democracia
liberal, donde la participacin civil de la sociedad encuentra su expresin en los
diferentes estratos y estructuras del orden poltico y social, lo cual va generando un

41

sentimiento de compromiso e identificacin con el sistema poltico que se est

estructurando.
c.

Control y fiscalizacin:

Este papel reservado en su primer momento a rganos polticos, en nuestra

actualidad se le conceden a la sociedad civil potestades de control y fiscalizacin
como garante y vigilante de las labores gubernamentales y administrativas. A la
sociedad civil le sern sometidas entonces, aquellas decisiones o proyectos
relacionados con materias muy exclusivas o de importancia fundamental para el buen
cumplimiento de las normas que regulan el orden social o poltico.
d.

Consenso:

Este es un aspecto de fundamental importancia en el desarrollo del Estado

Liberal de Derecho. Pues las normas o leyes que se dicten para la regulacin de las
actividades, intereses y relaciones de los miembros de la sociedad civil, deben tener
como punto de partida, que la misma norma surja de la concertacin, el
consentimiento y voluntad propia de los ciudadanos. Porque de esa manera se
garantiza la fiel obediencia, sumisin y cumplimiento a la ley. De ah, que el
liberalismo proclame el cumplimiento de las leyes, como norma surgida de la
opinin y participacin de los ciudadanos y acomodada a los usos y costumbres de
cada pas. Porque de lo contrario, si se promulgase una Ley que no tome en cuenta
las opiniones de los diversos miembros o sectores involucrados, su texto pasara a ser
letra inerte o estril, provocando una inestabilidad poltica, social, econmica, tnica
o religiosa. Y es aqu, tambin donde se percibe ms de cerca la presencia legislativa
de la sociedad, al abrirse un espacio de participacin poltica en la creacin de las
normas que la han de regir hacia el futuro.
e.

Confianza democrtica:

El ejercicio de este derecho hace resurgir la confianza depositada hacia un

sistema poltico como es la democracia dndole a los ciudadanos y a la sociedad
civil la oportunidad de expresarse en libertad. De esta manera, la democracia
redimensiona su valor, al ser objeto de ejercicio consciente, continuado y renovado
por sus principales sostenedores.

42

f.

Cultura poltica:

Este derecho es importante en la formacin de una conciencia y cultura poltica

en la sociedad moderna. Es as, que en el involucramiento de los diferentes
individuos y sectores en el quehacer poltico, se va imponiendo obligada y
responsablemente el compromiso de asumir nuevas funciones con la capacidad
tcnica y acadmica necesaria con el fin de responder adecuadamente a las diferentes
situaciones que se presentan. Esto conlleva a la imperiosa necesidad de que los
miembros de una sociedad civil dispongan de una educacin poltica y conocimiento
tcnico experiencial de la realidad en sus diversos espacios de participacin liberal.
Frente a esto, la democracia reabre sus puertas a todos aquellos sectores interesados
en participar en la construccin de una sociedad ms justa y libertaria.
Pero tambin este derecho impone subsidiariamente, la manifestacin vigente
y plena de los diferentes valores del sistema democrtico y la respectiva promocin
de los derechos y libertades fundamentales de todos los seres humanos.
f.

Gobernabilidad:

Este es un concepto que ha sido considerado en varias discusiones doctrinales,

sin tomrsele desde la ptica del Estado Liberal de Derecho. La gobernabilidad se
trasluce cuando se cumplen las siguientes condiciones:
f.l
La representatividad real de los gobernantes en el sistema democrtico.
f.2 Las leyes deben surgir del consenso y voluntad de quienes van a someterse a
su cumplimiento.
f.3 Los diversos instrumentos polticos y jurdicos que se utilizan para crear,
ejecutar y aplicar la Ley deben tener como uno de sus principales actores a la
sociedad civil.
f.4 La necesidad de implementar mecanismos ms giles y con ms celeridad,
para transformar y readecuar el sistema jurdico a las nuevas necesidades de una
realidad social, econmica y poltica cambiante.
Cumplidas estas condiciones, podemos afirmar que un Gobierno dispone de
los elementos necesarios para ejercer el mando supremo y hacer valer el IMPERIO
DE LA LEY.

43

Condiciones al ejercicio de la participacin:

No debe entendrsele como lmites, sino por el contrario, el derecho a la
participacin en cuanto a su esfera de accin, limita con ciertas condicionantes que
inciden en su desarrollo prctico e ideolgico. No tomar en cuenta estas
consideraciones lleva a la confusin, por los dirigentes polticos de hoy en da. Estas
condicionantes son:
a.

Pensamiento liberal:

Despus de que se ha visto como el pensamiento socialista no pudo responder

a las necesidades de una sociedad civil que reclamaba porque se les respetara sus
derechos y libertades fundamentales, el pensamiento liberal refuerza su vigencia, y su
validez empieza a tomar fuerza entre los actuales dirigentes polticos. Y es
precisamente, que el pensamiento liberal, ofrece un planteamiento que responde a las
nuevas necesidades y aspiraciones de los ciudadanos de hoy en da. El respeto a los
derechos humanos, la vigencia de un Estado de Derecho, apoyado en leyes que
respondan al consentimiento y voluntad general de los ciudadanos como nica
garanta para su cumplimiento obligatorio proporcionan un alivio al fin de una etapa
de la historia caracterizada por la violacin a los derechos ciudadanos, la impunidad
y donde la vilipendiada ideologa era defendida.
As el pensamiento liberal, es el que mayor propicia y garantiza en los tiempos
actuales, el derecho a la participacin en un Estado Liberal de Derecho. La sociedad
civil podr estar satisfecha en cuanto su necesidad de participacin en los procesos
electorales para elegir a las autoridades que la gobiernen, en los procesos de toma de
decisiones de polticas fundamentales, como seran la participacin en la iniciativa
en la formalizacin de las leyes, en plebiscitos, en referndums, en consultas
populares, en cabildos; todo ello va demostrando el involucramiento y presencia de
la sociedad civil en las distintas esferas de la funcin pblica.
b.

Capacitacin liberal:

Debe darse por un hecho demostrado que el derecho a la participacin liberal

requiere de una profunda conciencia y preparacin acadmica, para todos aquellos
individuos realmente interesados en desarrollar programas y actitudes para el
mejoramiento del bienestar de los ms necesitados. Debe ser un compromiso sincero
y honesto de personas experimentadas y capacitadas y que el liberalismo defiende
como uno de sus postulados primordiales.

44

c.

Constitucionalizacin:

La incorporacin del derecho a la participacin a los textos constitucionales de

Latinoamrica todava no se ha llevado a cabo. sta deviene de la necesidad de
disponer de una garanta constitucional frente a los abusos cometidos por el poder
poltico, la corrupcin, el servilismo, el clientelismo de respetar la voluntad de la
sociedad civil en toda democracia moderna y civilizada.
d.

Eliminacin del fuero castrense:

Sin duda alguna constituye una limitante al ejercicio del derecho a la

participacin de la sociedad civil. Costa Rica en este sentido lo aboli como
institucin permanente y se encuentra consagrado en la actual Constitucin que nos
rige desde 1949.
El ejrcito en la mayora de las sociedades latinoamericanas, desempea un
papel desestabilizador de los sistemas polticos. El poder militar debe estar
realmente subordinado al poder civil, como real garanta a la vigencia de un Estado
Liberal de Derecho.
En otros casos, el ejrcito ha sido un serio elemento que ha violado los
derechos y libertades fundamentales de los miembros de las sociedades civiles,
quienes con su influencia y poder, tergiversan la real manifestacin de la voluntad de
los individuos cuando concurren a participar en algn proceso democrtico, llmese
electoral, poltico, referndum, plebiscito, cabildos, etc...
e.

Formas organizativas-participativas:

La promocin que se pueda dar a las distintas organizaciones comunales y

locales para inculcar en la mentalidad de muchos grupos de individuos que disponen
de inters en la participacin por la bsqueda de soluciones regionales, es una
prioridad del Estado Liberal de Derecho.
Con liderazgo, iniciativa y un acuerdo programtico que responda a las
verdaderas exigencias y necesidades de las comunidades, el derecho a la
participacin en un Estado Liberal de Derecho, iluminara el amanecer para las
sociedades latinoamericanas a pocos aos de entrar en el siglo XXI.

45

CONCLUSIN
La vigencia del Estado Liberal de Derecho conlleva a reafirmar la tesis de que
el derecho a la participacin es una de las garantas a disposicin del Estado y del
sistema democrtico mismo, que le permiten a la sociedad civil una real participacin
en los distintos rdenes de la vida social y poltica, como medio de promocin
alternativa de los derechos humanos en nuestros das.

46

LOS DEBERES DE COLABORACIN TRIBUTARIA

Lic. Alfonso Videche Rodrguez*

I.

LOS DEBERES DE COLABORACIN TRIBUTARIA

(1)

BASES TERICAS

El desarrollo de una investigacin relacionada con un tema que, de manera

directa o indirecta, se encuadre dentro del mbito del Derecho Tributario, nos lleva a
intentar desentraar, en primer trmino y con la mayor claridad posible, los
elementos que sirven como piedra angular de las facultades impositivas estatales o,
mejor dicho, las bases jurdicas que confieren la facultad a un Estado, para exigir de
sus ciudadanos el cumplimiento de obligaciones tributarias que den sustento
econmico a la actividad que desarrolla y, a la vez, la correspondiente obligacin de
los ltimos de dar cumplimiento a estos tributos impuestos sobre ellos. Dada esta
situacin, podemos determinar que la cuestin del fundamento jurdico del sistema
general de tributacin, puede enfocarse desde dos vertientes: por un lado, buscar el
fundamento en el deber general de los ciudadanos de un Estado, a contribuir
econmicamente con el mantenimiento del mismo, o por el otro lado buscar el
fundamento en la facultad del Estado de exigir a los ciudadanos que le trasladen una
parte de su patrimonio, para sufragar los gastos propios de sus actuaciones. Lo cierto
es que las dos posiciones, aunque en principio parecen ser dismiles, son realmente
dos caras de una misma moneda, pues el fundamento de estas facultades se presenta,
en la especie, como una sencilla relacin jurdica derecho-deber, que se desdobla en
dos aspectos y hace que sea imposible pensar en la existencia de uno de ellos, sin
pensar en la existencia paralela del otro.
El tema por tratar no es nuevo en la doctrina, pues ha ocupado las pginas de la
literatura tributaria desde hace mucho tiempo. El presente artculo pretende
desarrollarlo y explicarlo, aunque sea de manera breve, tomando como punto de
partida analtico esa relacin paralela de los componentes (deber de contribuir-poder
impositivo) que hace que al referirnos a uno tengamos, indisolublemente, que
referirnos al otro, para dejar expuesto al vnculo jurdico que entre ellos existe y que
los hace ser el fundamento primero de las relaciones jurdico-tributarias, objeto de
esta investigacin.
*

Abogado costarricense

47

En nuestro medio las referencias ms claras a estos aspectos las encontramos 1,

por una parte, en relacin al deber de contribuir en el artculo 18 constitucional al
establecerse que los costarricenses deben...contribuir para los gastos pblicos; por
la otra, encontramos, en relacin al poder tributario, los artculos 121 inciso 13 al
indicar Establecer los impuestos y contribuciones nacionales..., as como el artculo
50 que le impone al Estado, velar...por el ms adecuado reparto de la riqueza.
El deber de contribuir del ciudadano no necesariamente viene dado por razn
del ejercicio del Estado de la potestad tributaria, sino tambin por una aceptacin que
hace el ciudadano de manera tcita, de correr con los costos que le ocasiona el
disfrutar de la vida dentro del Estado; sin embargo, las relaciones entre el ciudadano
y el Estado, no se agotan en este concepto y llegan a contener todos aquellos vnculos
que, como derivacin del deber en cuestin, se proyectan sobre el administrado en
general y lo obligan a facilitar informacin con trascendencia tributaria que obre en
su poder.
El actual procedimiento de exaccin tributaria se configura con base en el
concepto de la participacin activa del mismo contribuyente en su desarrollo. Esto es
as, debido a la gran trascendencia que, del fenmeno generalizado de participacin
del ciudadano en la vida pblica, han tenido numerosos fallos de nuestra Sala
Constitucional en relacin con el anlisis del artculo 30 constitucional 2 y que han
venido a configurar estos deberes, por la necesidad de los distintos rganos
administrativos de contar con la colaboracin de los particulares para realizar las
diversas funciones a ellos asignadas. Esta colaboracin de los ciudadanos puede ser
asignada o impuesta, e inclusive, muchas veces se muestra tenuemente escondida
dentro de las garantas que concede el procedimiento administrativo en su
desarrollo.3

En este sentido nuestra Sala Constitucional ha dicho "... La doctrina ms importante en la materia, en forma
generalizada, ha sealado que el poder tributario potestad tributaria, potestad impositiva, poder de imposicin entre
otros consiste en... la facultad de aplicar contribuciones (o establecer exenciones)..., con otras palabras,... El poder
sancionar normas jurdicas de las cuales derive o pueda derivar, a cargo de determinados individuos o de determinadas
categoras de personas, la obligacin de pagar un tributo ... ... El poder de gravar, como se apunt, es inherente al
Estado y no puede ser suprimido, delegado ni cedido.... Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto
nmero 5544-95 de las 8h 45 del 17 junio de 1995.
2

Al efecto, pueden verse los votos de nuestra Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, nmeros 88090, 561-94 y 4235-94.
3

LPEZ MARTNEZ (Juan); Los Deberes de Informacin Tributaria, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas,
1992, p.l4

48

Por lo tanto, se hace imperativo ofrecer un concepto de participacin lo

suficientemente delimitado, y el primer paso para conseguir esto, es partir de una
idea de reconocimiento de los intereses colectivos no necesariamente enfrentados al
inters general, de tal forma que la puesta en comn de stos, incluso cuando no
coincidan, signifique la ruptura del monopolio administrativo del inters general y
se logre crear una forma de expresin de ambos en la toma de decisiones4, pues como
lo ha dicho nuestra Sala Constitucional 5 en diversas ocasiones, se debe buscar un
equilibrio justo entre el inters pblico y el derecho del particular.
En el derecho comparado, se ha entendido esta participacin como aquella
actuacin voluntaria o impuesta, fundamentalmente individual del administrado, que
sin dejar de serlo, toma parte en el procedimiento administrativo de elaboracin de
las decisiones sin participar en las mismas, coopera en la realizacin de las funciones
administrativas, las facilita o las hace posibles.6
Los deberes de colaboracin no son un reflejo de la relacin de sujecin del
particular a los entes pblicos que llevan a cabo las funciones de verificacin y
obtencin de informacin de trascendencia tributaria, pues se ven limitados por las
condiciones impuestas por los principios del Estado Social de Derecho; pero ello
tampoco nos puede hacer olvidar la necesidad de un comportamiento activo.
En relacin con este tema, es importante pensar en la cuestin de la resistencia
fiscal, pues existe la posibilidad que el administrado no desee colaborar con las
autoridades tributarias y, por el contrario, buscar la elusin de sus obligaciones. La
doctrina seala al respecto que la aptitud que los administrados adopten ante el
problema de la colaboracin, no tiene por qu estar directamente conectada con el
concepto de resistencia fiscal, y ello porque no son identificables los conceptos de
educacin tributaria y cumplimiento de obligaciones y deberes tributarios, de tal
forma que la educacin tributaria y la conciencia fiscal tambin deben ir orientados a
que los diversos obligados se resistan ante posibles comportamientos antijurdicos
por parte de la Administracin tributaria.7
4

Ibidem
Conjunto de principios, que por una parte ataen a la organizacin del Estado y a su funcionamiento, y, por otra,
concurren a la proteccin de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para
hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social'; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto
nmero 3350 de las 9h 20 del 6 de noviembre de 1992.
5

PALAO TABOADA, en La Potestad de obtencin de informacin de la administracin y sus limites. Revista

Gaceta Fiscal, no.45, Espaa, 1987, pg. 128.
7

LPEZ MARTNEZ, op. cit., p. 39.

49

En este sentido se expres el legislador cuando en el artculo 35 de la Ley de

Justicia Tributaria puso como condicin al Ministerio de Hacienda, para la entrada en
vigencia de las sanciones contenidas en el artculo 1, c) Implementar un sistema o
programa de informacin y educacin, dirigido al contribuyente para que conozca
los alcances de la presente Ley. Es importante sealar que es nuestra opinin, que
tal plan nunca se dio, porque la informacin y la educacin tributarias no se dan con
un anuncio por televisin o con carteles pegados en la calle o en los peridicos, debe
tratarse de un programa de concientizacin y no de atemorizacin, esto es, educar al
ciudadano para conocer la importancia de su participacin, que entienda cules son
los beneficios que recibe a travs de su aporte; y no a travs del amedrentamiento, en
este sentido, es difcil pensar en la vigencia de tales sanciones.
Con el nico fin de que los derechos de los administrados no se vean
lesionados con las exigencias de cumplimiento de la Administracin Tributaria de los
deberes de colaboracin, debe la legislacin especificar con claridad cules son estos
deberes, incluyendo en ella nicamente aquellos que sean necesarios para desarrollar
eficazmente las funciones que deba realizar la Administracin. Adems, la
administracin debe contar con las condiciones necesarias para desempear las
funciones que se le encomienda, de acuerdo con un principio de eficiencia. Es
trascendental establecer un rgimen jurdico especfico que contenga un marco de
principios bsicos a ser respetados tanto por las normas que los desarrollen, como por
los actos administrativos en que se individualicen su aplicacin.
(2)

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA

Los deberes de colaboracin tributaria han sido definidos por la doctrina

como aquellos vnculos jurdicos, deberes tributarios en sentido estricto, que
constituyen autnticas prestaciones personales de carcter pblico nacidas de la ley,
que se concretan en un hacer, dar o soportar, cuyo fundamento se encuentra en la
configuracin del deber de contribuir como principio bsico de solidaridad en el que
se manifiesta un inters fiscal, exponente del inters colectivo o general, que articula
o dirige el resto de los principios constitucionales en materia tributaria y que vienen
impuestos a los administrados obligados tributarios, sujetos pasivos o, no de la
obligacin tributaria principal, que se encuentran en disposicin de coadyuvar con la
Administracin tributaria para la efectiva realizacin de las funciones tributarias a
ella asignadas, y cuyo incumplimiento produce una reaccin del ordenamiento
jurdico de tipo sancionatorio8. .
8

LPEZ MARTNEZ , op. cit., p. 37.

50

De la anterior definicin, podemos determinar los principales rasgos

caractersticos que tienen los deberes de colaboracin:
a.

CARCTER TRIBUTARIO: su carcter intrnseco es netamente tributario,

pues son vnculos jurdicos impuestos a los individuos, en donde la
Administracin se limitar a comprobar su cumplimiento, mediante el
ejercicio de diversas potestades administrativas que lo concretan o lo hacen
nacer y que se derivan de la relacin jurdico tributaria en general.

b.

PRESTACIONES PERSONALES DE CARCTER PUBLICO: ya que se

trata de relaciones jurdicas establecidas por el Estado, constituidas como
deberes de los particulares en razn de la necesidad del ente pblico de dichas
conductas, para llevar a buen trmino las funciones que le fueron asignadas.
La especificacin de dichos deberes se da a travs de una conducta que podra
consistir en un dar, en un hacer o en un soportar y facilitar la prctica de las
actividades de comprobacin, investigacin y liquidacin administrativas.

c.

FUNDAMENTO: el principal fundamento de dichos deberes se encuentra en

la existencia del deber de contribuir como principio rector de la poltica
tributaria que se recoge en la Constitucin, dicha contribucin se har a travs
del establecimiento de prestaciones de carcter patrimonial, como hemos visto,
y mediante otro tipo de prestaciones de carcter personal, tendientes a hacer
posible el cumplimiento de la obligacin pecuniaria esencial, que articulan
junto con los otros principios tributarios constitucionalmente protegidos.

d.

SUJETOS: los deberes de colaboracin se dirigen a todos aquellos sujetos

que, eventualmente, pueden ser sujetos pasivos de la obligacin tributaria o
bien, a terceros ajenos a sta, por el simple hecho de encontrarse en
disposicin de coadyuvar al cumplimiento de la misma.

e.

SANCIN POR INCUMPLIMIENTO:

la reaccin del ordenamiento
jurdico ante el incumplimiento es tpicamente sancionatoria, ya que como se
puede observar estamos en presencia de una serie de prestaciones en las que
difcilmente podremos obtener una tutela efectiva si mismas, que no consista
en la imposicin de una sancin de carcter administrativo.

De los rasgos caractersticos apuntados, se pueden obtener, a su vez,

interesantes datos en relacin con la naturaleza jurdica de estos deberes de
colaboracin. Para poder delimitar la misma, debemos partir de la clsica distincin
51

que hacen los tributaristas alemanes desarrollada fundamentalmente por las obras de
Hensel y Blumenstein 9 entre el Derecho Tributario Material y el Derecho Tributario
Formal10. El primero de ellos, se articula como vnculo de contenido obligacional y
el segundo, la situacin jurdico subjetiva de los sujetos impositivos, se proyecta a
travs del desarrollo de diversos deberes impuestos a lo largo del procedimiento de
liquidacin tributaria. De igual manera resulta similar, la clsica distincin de
Berliri11 entre obligio y obligazione, para delimitar la frontera entre las diversas
situaciones subjetivas que surgen de la relacin tributaria; de esta forma, la
obligacin sera definida como la conducta del deudor referida a una prestacin
patrimonial, y el deber contendra todos aquellos vnculos jurdicos desprovistos de
dicho contenido, esto es, como se dijo anteriormente, prestaciones ms bien
personales, que se proyectan sobre los particulares independientemente de su
configuracin o no, como deudores del tributo. En este sentido, podemos encontrar
la conexin de ambas afirmaciones en el hecho de que las mismas configuran la
distincin entre sujetos de deberes impositivos y deudores impositivos; en donde los
primeros estaran relacionados jurdicamente a la realizacin de diversos deberes
tributarios independientemente de su configuracin o no como sujetos pasivos, y los
segundos, estaran encargados, como sabemos, de efectuar la obligacin tributaria
stricto sensu.
Otra posicin interesante que podemos encontrar es la de Fantozzi, que
considera que la diferencia esencial entre la obligacin y el deber reside en la tutela
jurdica que se conecta a su realizacin, de tal forma que las obligaciones
presuponen un derecho de crdito que puede hacerse valer en va ejecutiva, mientras
que los deberes tributarios no gozan de dicha tutela.12
Por su parte, la doctrina espaola mayoritaria se inclina por la distincin
clsica de Berln, entendiendo la obligacin ligada al cumplimiento de relaciones
jurdicas de contenido patrimonial o financiero y, a la par de ella, la existencia de
deberes de coadyuvar o colaborar al buen desarrollo de la gestin tributaria, no
derivados de la incidencia en el hecho imponible del tributo, sino ms bien
impuestos por la ley al contribuyente o a terceros, mediante la sujecin a las
potestades administrativas en su proyeccin sobre el mbito tributario. El profesor
Garca de Enterra, precisa an ms este concepto y seala que los deberes
9

LPEZ MARTNEZ , op. cit., p.25

10

Debemos aclarar que alguna parte de la doctrina, con la cual coincido, considera superada en el plano prctico esta distincin, sin
embargo, la adopto como punto de partida en la explicacin de la naturaleza jurdica de los deberes de colaboracin tributaria.
11

LOPEZ MARTNEZ , op. cit., p. 25.

12

LPEZ MARTNEZ , op. cit., p. 26.

52

contrapuestos a la obligacin: son aquellos que se exigen a los administrados para

surgir puras consideraciones abstractas de inters pblico y no son tendentes al
enriquecimiento del patrimonio de la Administracin o de su organizacin, frente a
los deberes la Administracin no exhibe un derecho, sino una potestad, que es la que
permite imponerlos o controlarlos en un caso concreto13..
Delimitados los vnculos jurdicos que se desarrollan entre la Administracin
tributaria y los administrados, podemos establecer la naturaleza jurdica de estos
deberes.
Nuestra inclinacin al respecto es encuadrarlos como lo hace la doctrina ms
actual dentro de los deberes pblicos de prestacin o deberes administrativos de
prestacin. En este sentido, Lucifredi ha definido los deberes pblicos de
prestacin, como aquellas obligaciones jurdicas de los particulares en fuerza de las
cuales stos, independientemente de una especifica relacin con un ente pblico, son
coactivamente impedidos a proporcionar al Estado y a otros entes pblicos, aquellos
bienes patrimoniales y actividades personales que son necesarias para la satisfaccin
de las necesidades colectivas a las que deben proveer.14 En un sentido similar,
Alessi los define como aquellos deberes jurdicos de los particulares, por los cuales
stos, con independencia de las especficas relaciones voluntarias con los entes
pblicos y en atencin nicamente a su pertenencia a los mismos, estn obligados a
facilitar a dichos entes, aquellos bienes y aquellas actividades personales que los
entes necesitan para la satisfaccin de las necesidades colectivas.15
En fin, los deberes de colaboracin se configuran como autnticos deberes
pblicos de prestacin, que pueden desarrollarse a travs de una actuacin de dar o
de hacer, incluso de soportar y que son impuestos a los administrados para coadyuvar
en la tarea de la determinacin y liquidacin de los tributos. Como se desprende de
la definicin que dimos al inicio de este apartado, estos deberes de colaboracin se
derivan directamente del deber de contribuir consagrado en el artculo 18 de nuestra
Constitucin Poltica y se presenta como un deber de los ciudadanos que no es
configurado como un derecho del Estado, sino como un deber de solidaridad
incrustado en los derechos individuales del ciudadano que no est slo integrado por
derechos y libertades sino tambin por deberes. En este sentido, l deber de
13

GARCA DE ENTERRIA, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, Vol. II, 1986, p.112

14

LUCIFREDI citado por GARRIDO FALLA en su "Tratado de Derecho Administrativo", Madrid, Editorial Tecnos,
Vol. I, 1987, p. 152-153
15

ALESSI, Renato, "Instituzioni di Diritto Tributario", Torino, Utet S. A.. 1965,p.20

53

contribuir puede servirnos como principio integrador entre los deberes de

colaboracin necesarios para su efectiva realizacin y otros principios y derechos
constitucionales, que se configuran como derechos fundamentales de todo individuo.
(3)

TIPOS DE COLABORACIN

Podemos agrupar, las expresiones normativas que se dan de los deberes de

colaboracin, de acuerdo con varios criterios:
a.

POR SU OBLIGATORIEDAD: La colaboracin se puede clasificar, en

primera instancia, atendiendo a la voluntariedad u obligatoriedad de su
ejercicio. Ambas formas se patentan en nuestro sistema tributario, ya que las
normas no slo se limitan a imponer dicha colaboracin, sino tambin a
establecer los cauces a travs de los cuales stas se realizan de forma libre y
espontnea.

b.

POR SU CARCTER:
La colaboracin puede realizarse de manera
colectiva o individual, en el primer caso, a travs de los requerimientos
generales de informacin y, en el segundo caso, a travs de los requerimientos
individualizados de informacin.

c.

POR SU NACIMIENTO: Los deberes de colaboracin pueden clasificarse

entre los que surgen automticamente en virtud de norma legal expresa y
aquellos otros que nacen del ejercicio de potestades administrativas,
concretados normalmente a travs de su requerimiento.

d.

POR LOS SUJETOS OBLIGADOS: En primer trmino y de forma

preferente, vienen obligados por dichos deberes los sujetos pasivos del tributo,
que junto con la obligacin tributaria en sentido estricto, deben cumplir con un
cmulo de deberes que coadyuvan a la correcta realizacin de los fines
tributarios. En segundo lugar, estn obligados los sujetos sometidos a la
realizacin de los deberes tributarios de colaboracin, quienes aun estando al
margen de la relacin jurdica tributaria, en sentido estricto, se encuentran en
disposicin de realizar actuaciones de colaboracin frente al fisco en razn de
las relaciones econmicas, profesionales o financieras con otras personas.

e.

POR SU FORMA DE REALIZACIN: Pueden clasificarse en aquellos que

suponen una conducta activa por parte de los obligados a realizarlos, que
puede consistir en un dar o en un hacer a la Administracin y, en aquellos que

54

suponen una conducta que puede catalogarse de pasiva, consistente en un

soportar la prctica de actuaciones administrativas.
f.

POR SUS EFECTOS: Encontramos aquellos en los que la colaboracin se

concreta en un contenido puramente material y aquellas otras formas de
colaboracin en la que la misma se concreta en un contenido jurdico, esto es,
que signifique o d lugar a nuevos derechos y obligaciones contenidas por otra
ley tributaria.

g.

POR SU OBJETO: Se entienden las distintas formas en que se manifiesta lo

que hemos considerado deber general de colaboracin. Bajo este criterio
encontramos la gran variedad de formas de colaboracin existentes en
nuestro ordenamiento jurdico.

II.

LOS DEBERES DE INFORMACIN TRIBUTARIA

(1)

MARCO TERICO

Como una categora especial que nos interesa estudiar dentro de los deberes de
colaboracin tributaria, y que encuentra gran trascendencia dentro de las reformas
introducidas a nuestro Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios encontramos
los deberes de informacin tributaria; stos presentan aspectos fundamentales para
el funcionamiento de los procedimientos de comprobacin y recaudacin.
Para conseguir que la Administracin tributaria cumpla las funciones que le
fueron asignadas con la efectividad que requiere nuestro sistema tributario, adems
de la tenencia de una organizacin y estructura internas acordes con nuestro medio,
se hace igualmente necesaria, la atribucin a ellas de una serie de instrumentos
tcnicos, personales y materiales, entre los que destaca por su importancia la
informacin tributaria, y por tanto, las actividades dirigidas a su obtencin,
explotacin y almacenamiento.
El tema da la informacin tributaria, y los mtodos para su obtencin, en un
nivel normativo, han de estar relacionados con la propia organizacin administrativa
del fisco y con la concreta realidad tributaria que se da en un determinado Estado.
Esto por cuanto, si existe una evasin generalizada, la estructura orgnica y la
obtencin de informacin estar dirigida a conseguir el cumplimiento de las
obligaciones y deberes tributarios, primando la funcin de identificacin de los
contribuyentes, mientras que si solamente existen o predominan bolsas de fraude

55

tecnificadas, se potenciarn las funciones auditoras y los deberes de informacin ms

especficos.16
De esta manera, el xito de cualquier reforma fiscal va a consistir, en gran
parte, de las posibilidades reales de la Administracin para el cumplimiento de la
nueva legislacin. No depende esto, del tamao de los rganos de la Administracin
Tributaria, sino de las variables con las que sta tenga que enfrentarse, entre las
cuales, sobresale la obtencin de informacin relativa a la actividad econmica de
los presuntos sujetos pasivos.
La situacin en el sistema jurdico tributario costarricense no puede ser ms
desalentadora en este sentido. Ideamos todo un conjunto de normas jurdicas con
gran perfeccionamiento tcnico pero que, a la hora de su aplicacin, encuentran
enormes limitaciones. Dicho de otra forma, nos enfrentamos a un problema, no de
legislacin, sino ms bien, de administracin y aplicacin.
El tema de la informacin tributaria, por su repercusin en relacin con
terceras personas, ha venido incluso a enfocarse por parte de la doctrina, como ms
importante que el simple cumplimiento de la obligacin tributaria.17
La obtencin de datos puede darse tanto de fuentes internas, es decir
originadas por el propio sistema tributario, como externas, ajenas al rgano
administrativo. Esta informacin obtenida, debe entenderse en un sentido amplio,
comprensiva de lo que Mantero denomina informacin jurdica, tcnica y tctica: la
jurdica es aqulla que se refiere a la normativa tributaria, la jurisprudencia, la
doctrina administrativa y en parte a los comentarios doctrinales; la tcnica consiste la
especializacin de los funcionarios en la aplicacin prctica de la norma tributaria,
que se construye normalmente por la experiencia y la informacin fctica que es
aquella cuyo contenido consiste en un hecho directamente imputable a un
contribuyente determinado, sin necesidad de ningn proceso inductivo ni
deductivo.18. Se desprende de lo anterior, que el tipo de informacin que ser de
relevancia absoluta obtener para la Administracin Tributaria, ser la fctica.
Para exigir el cumplimiento de este deber, se requiere todo un procedimiento
de planificacin para la obtencin, tratamiento y organizacin de la misma y muy
especialmente, en utilizacin coherente de los recursos disponibles, para aprovechar
16

LPEZ MARTNEZ , op. cit.- p. 45.

MANTERO SAENZ, A., Procedimiento de Inspeccin Tributaria, Madrid, Escuela de la Hacienda Pblica,
Ministerio de Economa y Hacienda, 3 edicin, 1987, p.430
17

18

LPEZ MARTNEZ, op. cu., p. 46.

56

de la mejor manera la gran cantidad de informacin existente en poder de la

Administracin Tributaria.
(2)

OBJETO DE LOS DEBERES DE INFORMACIN

Al referir lneas atrs, que la informacin que nos interesa, la denominada

informacin fctica, entendida como todos aquellos datos que estando en posesin de
una persona fsica o jurdica, pblica o privada, afectan su situacin jurdico
impositiva o la de un tercero.
El fundamento de dichos deberes se encuentra contenido en los articulo 105 y
106 del Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios, de los cuales podemos
extraer importantes conclusiones en concordancia con la doctrina.
19

TRASCENDENCIA TRIBUTARIA: En vista de que en nuestro medio, an no

hemos tenido un desarrollo doctrinal o normativo sobre el alcance del trmino
trascendencia tributaria excepto lo que al efecto establece el artculo 25 del
Reglamento de Gestin, Fiscalizacin y Recaudacin Tributaria, que en lo que nos
interesa define muy escuetamente la informacin de trascendencia tributaria como
aqulla que directa o indirectamente conduzca a la aplicacin de los tributos
debemos recurrir a las definiciones que del mismo han sido expresadas por la
doctrina y la jurisprudencia del derecho internacional. Podemos tomar como
referencia, en primera instancia, la resolucin del Tribunal Econmico
Administrativo Central Espaol de 27-IX-198720, donde se defini la informacin
de trascendencia tributaria, as: stos (datos), han de ser susceptibles de tener
consecuencias jurdicas de forma directa o indirecta, segn seala el artculo 140, d)
en la aplicacin de los tributos, esto es, en un procedimiento tributario que no es
necesario que ya est iniciado, y por tanto han de ser proporcionados a los resultados
que pueden producir en el referido procedimiento y tienen un carcter instrumental,
respecto de la exaccin de los impuestos determinados; que tal proporcionalidad y
carcter instrumental entre lo solicitado por la Administracin y las consecuencias
reales que en el mbito tributario hayan de producirse, exige que se d entre ambas,
un nexo que no tiene por qu conducir exclusivamente a algn hecho imponible de
cualquier tributo, sino que puede suministrar una informacin tendente, en una
investigacin, al descubrimiento de bases total o parcialmente ocultadas por el

19

Nuestra Jurisprudencia Constitucional ha analizado someramente estos aspectos en el voto 3929-95.

20

LPEZ MARTNEZ , op. cit., p. 56.

57

contribuyente, siendo suficiente que, razonablemente, pueda pensarse en una

obligacin tributara.
La anterior jurisprudencia afirma, en primer lugar, que los datos han de ser
susceptibles de tener consecuencias jurdicas en la aplicacin de los tributos. Esta
incidencia, segn fue calificada por un fallo posterior, de 23 de setiembre de 1987,
puede ser directa o indirecta y por ende, incluir dentro del concepto de trascendencia
tributaria, a todos aquellos datos que pueden ser aplicados en la estimacin indirecta
de bases imponibles.
En segundo lugar, se afirma que no altera la trascendencia tributaria de los
datos solicitados, el hecho de que el procedimiento tributario en el cual tendrn
consecuencias jurdicas, no haya comenzado e incluso, es en dichos datos donde
puede estar el asunto que da luz verde para la iniciacin del mismo. Esto es bastante
lgico, si se piensa en las facultades de la Administracin para objetar una
declaracin del sujeto pasivo, si la considera falsa, ilegal o incompleta.
Por ltimo, el fallo en cuestin aclara que la unin necesaria entre los datos
solicitados y sus consecuencias reales en materia tributaria, no es preciso que d
como resultado un hecho imponible, sino que pueden dirigirse al conocimiento de
bases imponibles tributarias que han sido total o parcialmente ocultadas: tomando
en consideracin, que el nico requerimiento para que se produzca ese nexo, es la
presuncin de existencia de una obligacin tributaria.
Todo ello nos conduce a sealar que el concepto de trascendencia tributaria es
vago e impreciso. Resulta difcil, en demasa, establecer los actos o relaciones que
deben estar contemplados dentro del concepto analizado, especialmente si se
considera que en los modernos sistemas tributarios, se tiene la tendencia de cerrar,
con diversas figuras impositivas, todos los circuitos econmicos, y no
exclusivamente por la natural predisposicin del Estado a la obtencin masiva
de fondos, si no ms bien, con el objetivo de racionalizar los recursos y buscar una
neutralidad en la actividad econmica.
As, encontramos la resolucin del mismo Tribunal 15-XI-1988 21 que seala
que los datos solicitados deben ser concretos, lo cual es lgico, ya que sin la
necesaria concrecin de los mismos difcilmente se podr juzgar si dichos datos son
o no de trascendencia tributaria. La concrecin habr de realizarse por medio del
requerimiento administrativo, si estamos en presencia de un deber de informacin
21

LPEZ MARTNEZ , op. cit.. p. 57.

58

individualizado, o por el contrario, la disposicin normativa que hace surgir un deber

de informacin general. La concrecin del dato se define por el hecho de que la
informacin no est sujeta a opiniones subjetivas vertidas por el individuo obligado a
proporcionarlo, sino que debe consistir en un hecho objetivo. Como la informacin
debe ser directa o indirectamente utilizable en la ejecucin de las normas tributarias,
se excluye, por tanto, aquella informacin genrica, en otras palabras, aquella cuya
relevancia sea indeterminada u obedezca a un inters tributario simplemente
genrico.
Junto a esas caractersticas delimitadoras del dato la doctrina ha atribuido otros
caracteres que son necesarios para la exigibilidad de los deberes que venimos
comentando, de esta forma, el dato debe estar referido a los hechos; adems, debe
ser imputable o estar imputado a un contribuyente determinado; ha de ser fiable y
radicar en un soporte material. Por otro lado, en el caso de terceros, la informacin
ha de estar en su poder bien porque tenga la obligacin de conservarlos, bien porque
tal posesin consta de hecho a la Administracin. Teniendo que sealar de forma
expresa en el requerimiento o en la disposicin normativa que hace nacer dicho
derecho.22
ii.

DEDUCIDOS
DE
SUS
RELACIONES
ECONMICAS,
PROFESIONALES U FINANCIERAS CON OTRAS PERSONAS: Este
aparte, es slo aplicable al caso de que la informacin sea solicitada a un
tercero.

En relacin con este extremo, encontramos que se presenta un problema al

intentar delimitar esta afirmacin y es que el vocablo deducidos, ampla, ms que
limita, el referente material de los datos que hay que aportar. Vimos anteriormente,
que una de las caractersticas del dato era el de su concrecin; lo que significa, a
grandes rasgos, que no deba estar fundamentado en opiniones subjetivos.
Deducir, segn la Real Academia Espaola de la Lengua, significa sacar
consecuencias de un principio, proposicin o supuesto, o bien, inferir, significa sacar
consecuencias de una cosa. Sin embargo, como puede notarse, ambas definiciones
presentan un componente subjetivo que debe ser alejado del mbito material del
deber que venimos fertilizando.
Siguiendo adelante, es necesario delimitar el tipo de relaciones que se
encuentran, como fundamento de los deberes de informacin. El trmino relaciones
22

LPEZ MARTNEZ , op. cit., p. 59.

59

econmicas, es lo suficientemente amplio para llevarnos, sin necesidad de realizar

esfuerzos interpretativos, a ser comprensivo de las relaciones financieras. En el caso
de relaciones profesionales, podemos decir que cualquier relacin de tipo profesional
conlleva una relacin; econmica, que va a consistir en la prestacin de un servicio
o la realizacin de una actividad a cambio de un precio y plasmada jurdicamente en
un contrato de arrendamiento de servicios, o de mandato y otro anlogo. 23 No
obstante, es cierto, tambin, que el ejercicio de cualquier actividad profesional puede
y suele desbordar el campo econmico, al entrar el profesional, quien lleva a cabo
dicha actividad, en conocimiento de una serie de datos de sus clientes e inclusive de
terceras personas, tanto de carcter estrictamente personal como de trascendencia
tributaria.
Estos datos que se encuentran en poder de los profesionales y que van ms all
de las propias relaciones econmicas establecidas con sus clientes se dan a causa de
las especficas relaciones que se establecen entre ellos y estn en ntima relacin con
la consideracin que las leyes otorgan al secreto profesional.
En este sentido, para intentar delimitar correctamente el mbito objetivo del
deber que venimos analizando, debemos establecer cul debe ser el concepto jurdico
tributario de profesional para posteriormente, estudiar cul es la extensin que las
leyes fiscales otorgan como limite al mismo deber, derivado del secreto profesional.
Resulta difcil encontrar un concepto nico de profesional que sea comprensivo para
todos los tributos. Se necesita, por lo tanto, de un esfuerzo legislativo,
jurisprudencial y doctrinal, para concretar de la forma ms ntida posible la figura del
profesional. As, Menndez Moreno lo define como quien deforma independiente se
dedica a prestar servicios para los que se requiere una cualificacin intelectual o
tcnica con posibilidad de obtener la pertinente contraprestacin, y le seala los
siguientes rasgos caractersticos:
i.

ii.

23

Se considera a la persona fsica individual como la idnea para el desarrollo de

esta actividad, pero puede admitirse pese a las reticencias y ambigedades de
la legislacin y la jurisprudencia, que bajo algunas circunstancias la
desarrollen las personas jurdicas. Es caracterstica constante eso s, la
preparacin intelectual y tcnica adecuada, que normalmente estar refrendada
por la consiguiente habilitacin y titulacin. Se requiere adems, habitualidad
en el ejercicio y finalidad lucrativa.
Las operaciones tpicas del profesional son las que tienen por objeto el trabajo
y no los bienes.

LOPEZ MARTINEZ, op, cit., p.60

60

iii.

La prestacin del servicio ha de realizarse de forma independiente, lo que

desde el punto de vista laboral se contrapone al concepto jurdico de
dependencia, significando ello, en su dimensin econmica que la actividad
profesional suponga la aportacin conjunta del capital y trabajo, asumiendo las
consecuencias jurdicas de su actuacin.24

A pesar de contar con la definicin anterior, no resulta claro an el

establecimiento de este tipo de relaciones en el artculo en cuestin, por la sencilla
razn de que, en ltima instancia, el alcance de las relaciones profesionales vendr a
ser delimitada por el alcance del secreto profesional: en otros trminos, el contenido
de las relaciones en cuestin, como objeto del deber de informacin, vendr a ser
llenado por lo establecido en relacin con el secreto profesional como lmite al deber.
An ms, esto significa que la informacin de trascendencia tributaria proveniente de
las relaciones profesionales, que podr ser solicitada por la Administracin en razn
del deber en cuestin, ser aquella que no sea abarcada, esto es, contemplada por el
secreto profesional, como lmite al deber de informacin, contenido en el artculo
105 inciso c) del Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios.
(3)

SUJETOS OBLIGADOS A PROPORCIONAR INFORMACIN

El asunto es claro en cuanto sea el sujeto pasivo a quien se solicite la

informacin, pues nicamente ser este el obligado a proporcionarla. Mayor
elaboracin se hace en cuanto la informacin sea solicitada a terceros, donde se
categorizan las personas obligadas al suministro de informacin, de la siguiente
manera: en primer lugar, tenemos la disposicin genrica contenida en el artculo 105
citado en el apartado anterior, que seala que estar obligada a rendir informacin de
trascendencia tributaria toda persona fsica o jurdica, pblica o privada.
Encontramos como primera distincin, la que se hace entre persona fsica y persona
jurdica, entendemos entonces que se comprende en el concepto de terceros
obligados, estas personas, el hombre y translativamente, en su caso, ciertas
organizaciones humanas, en cuanto alcanzan la calidad de miembros de una
comunidad jurdica; la adscripcin como miembro de una comunidad lleva consigo
la aptitud para ser titular de relaciones jurdicas, es decir, el hecho de tener capacidad
de ser sujeto de derechos y obligaciones. Sobre esto se entiende que est claro que
ambas personas, por el simple hecho de serlo, es decir, la persona humana y la
persona jurdica como ficcin creada por la ley, y de estar en contacto con
informacin tributaria producto de las relaciones reseadas anteriormente, podrn ser
sujetos de este deber.
24

MENNDEZ MORENO, A., Concepto Jurdico Tributario de Profesional. Madrid. I.E:F., 1986, p. 206 y ss.

61

Una pequea confusin se presenta al hacerse la distincin entre personas

pblicas y privadas. La consideracin como persona pblica o privada, hace
referencia a las personas jurdicas, y en general podemos considerar a las personas
jurdico pblicas como aquellos entes dotados de personalidad que estando
encuadrados en la organizacin estatal, formando parte de la misma en uno u otro
sector, realizan funciones que pueden considerarse de utilidad pblica 25 y las
personas jurdicas privadas aquellas de las que venamos hablando anteriormente. La
confusin se presenta al pensar lo que sucede con aquellas entidades pblicas o
administrativas que carecen de personalidad jurdica, porque parece que el legislador,
con esta disposicin intentaba incluir dentro de la misma toda entidad o persona de
carcter privado y todas las entidades de carcter pblico, sin embargo, nos parece
desafortunado la aproximacin que intent el legislador al mencionar solamente a las
personas pblicas. De todas formas, es nuestra opinin que la confusin queda a
salvo con la disposicin algo ms especfica, que contiene el deber de informacin
que se dirige hacia los funcionarios pblicos en general.
(4)

ESPECIFICACIONES
SUBJETIVAS
NORMATIVA VIGENTE

CONTENIDAS

EN

LA

Nuestra legislacin contempla los siguientes casos especficos de deberes de

informacin, que merecen nuestra atencin:
(a) LOS AGENTES DE RETENCIN: Encontramos en el artculo 106 del
citado Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios, la siguiente disposicin: a)
Los retenedores estarn obligados a presentar los documentos informativos de las
cantidades satisfechas a otras personas, por concepto de rentas del trabajo, capital
mobiliario y actividades profesionales.
Es importante sealar que el origen de este deber radica en la importancia de la
funcin que realiza el agente de retencin, en otras palabras, que por sus funciones
pblicas o por razn de su actividad u oficio, intervenga en actos u operaciones en
los cuales deban efectuar la retencin o percepcin del tributo correspondiente, y
debe quedar en obligacin de presentar toda aquella informacin relacionada con la
actividad que lleva a cabo; sin embargo, podemos citar, a manera de ejemplo, los
contenidos de los artculos 23 y 40 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en relacin
con el Impuesto nico sobre las Rentas provenientes del trabajo personal
dependiente.
25

LPEZ MARTNEZ , op. cit... p. 70.

62

(c) SOCIEDADES, ASOCIACIONES, FUNDACIONES Y COLEGIOS

PROFESIONALES: El artculo en cuestin contiene en su inciso b) la siguiente
disposicin: Las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y los colegios
profesionales debern suministrar la informacin de trascendencia tributaria que
conste en sus registros, respecto de sus socios, asociados, miembros y colegiados.
Esta normativa resulta algo ambigua y trata de deberes de un contenido
amplsimo, ya que no se especifica la naturaleza de la informacin a solicitar y
nicamente se hace mencin del concepto de trascendencia tributaria. La
importancia de la norma radica, sin embargo, en el tipo de informacin contenida en
estos bancos de datos, puesto que ah se puede encontrar no slo informacin de
trascendencia tributaria sino aspectos que caen dentro del mbito de intimidad de
los sujetos. Sin embargo, la idea general de presentar a estas organizaciones como
sujetos de deberes de informacin, radica en que se trata de entidades que por su
naturaleza manejan cierta informacin de trascendencia tributaria, cuya obtencin
por otros medios, presentar grandes dificultades para la administracin. Este
caso, en particular, en especial lo que concierne a las sociedades, se da por el hecho
de que las mismas realizan gran cantidad de operaciones comerciales o de otros tipos
en favor de los sujetos que las componen, sin necesidad de hacer referencia directa a
los mismos. Y que interesa ya que las mismas estn contempladas en casos
especiales del impuesto sobre la renta.
(d) LOS DEBERES DE LAS PERSONAS O ENTIDADES QUE
DESARROLLEN ACTIVIDADES BANCARIAS O CREDITICIAS: En este
sentido encontramos en el artculo de referencia, la siguiente disposicin: c) Las
personas o las entidades, incluidas las bancarias, las crediticias o las de
intermediacin financiera en general que, legal, estatutaria, o habitualmente, realicen
la gestin o la intervencin en el cobro de honorarios profesionales o de comisiones,
debern informar sobre los rendimientos obtenidos en sus actividades de captacin,
colocacin, cesin o intermediacin en el mercado de capitales, d) Las personas o
las entidades depositaras de dinero en efectivo o en cuenta, valores u otros bienes de
deudores de la hacienda pblica, en el periodo de cobro judicial, estn obligadas a
informar a los rganos y a los agentes de recaudacin ejecutiva, as como a cumplir
con los requerimientos que ellos les formulen en el ejercicio de sus funciones legales,
e) Los Bancos, las instituciones de crdito y las financieras, pblicas o privadas,
debern proporcionar informacin relativa a las operaciones financieras y
econmicas de sus clientes o usuarios..

63

Sin entrar a considerar especficamente cada uno de estos deberes,

bsicamente, la intencin del legislador al crear este tipo, surgi de la necesidad de
sacar a la luz un importante mercado financiero opaco fiscalmente, a travs del
concepto del secreto bancario; dicho de otra manera, existe una gran cantidad de
operaciones de intermediacin financiera que se ocultan bajo el concepto de secreto
bancario y que son definitivamente de trascendencia tributaria, las mismas, as como
el resto de la informacin a ellas relacionada, debe ser tomada en cuenta en un
sistema tributario como l nuestro para efectos de la determinacin de las
obligaciones tributarias, especialmente en la materia de rentas. Y es que, debemos
tomar en cuenta que el limitar la actividad tributaria en razn del secreto bancario es
uno de los factores que caracterizan al paraso fiscal, situacin que no se da en Costa
Rica, de ah la consideracin de nuestro legislador de incluir deberes especiales para
estos sujetos.
(e) DEBERES DE INFORMACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS:
La disposicin en cuestin la encontramos en el artculo 107 ibdem y expresa: Los
funcionarios pblicos de cualquier dependencia u oficina pblica, los de las
instituciones autnomas, semiautnomas, empresas pblicas y las dems
instituciones descentralizadas del Estado y los de las municipalidades, estarn
obligados a suministrar, a la Administracin Tributaria, cuantos datos y antecedentes
de trascendencia tributaria recaben en el ejercicio de sus funciones.
En primer lugar, nos corresponde clarificar que deber entenderse por
funcionario pblico. Segn lo seala el artculo 111 de la Ley General de la
Administracin Pblica, Es servidor pblico la persona que presta servicios a la
Administracin o a nombre y por cuenta de est, como parte de su organizacin, en
virtud de un acto vlido y eficaz, de investidura, con entera independencia del
carcter imperativo, representativo, remunerado, permanente o pblico de la
actividad respectiva. 2. A este efecto considernse equivalentes los trminos
funcionario pblico, servidor pblico, empleado pblico, encargado de
servicio pblico, y el rgimen de sus relaciones ser el mismo para todos, salvo que
la naturaleza de la situacin indique lo contrario.
Esto significa que se entender por funcionario pblico, en sentido estricto,
aquel funcionario que es parte de la Administracin Pblica y que, por tanto,
desarrolla actividad administrativa. Esto es importante ya que se estara excluyendo
todos aquellos funcionarios que podran ser considerados como funcionarios pblicos
en un sentido general, pero que no lo son por no desarrollar actividad administrativa.
Este parece ser el espritu de la norma si observados la naturaleza de los entes
pblicos ah mencionados.
64

Otro punto importante que se debe analizar a raz de esta disposicin, es la

afirmacin en ejercicio de sus funciones, esto significa que el deber de informacin
se encuentra afectado al cargo o funcin realizada. Esto est ntimamente ligado a la
definicin vista en el prrafo anterior, entonces la conclusin a la que podemos llegar
es que la informacin que tienen obligacin de dar los funcionarios pblicos es la
que hayan recabado con motivo de sus funciones, a contrario sensu, el deber de
informacin no cubre todos aquellos datos que hayan llegado a conocimiento de los
funcionarios en razn de todas aquellas actividades que no tengan relacin con el
ejercicio de sus funciones.
(f)
BENEFICIARIOS DE INCENTIVOS FISCALES: Por ltimo nos resta
analizar el deber de informacin al que se encuentra sometido el beneficiario de
incentivos fiscales, contenido en el artculo 108 que seala, La Administracin
podr exigir, a los beneficiarios de incentivos fiscales, informacin sobre el
cumplimiento de los requisitos y los hechos legitimadores de los incentivos
recibidos.
De acuerdo con los principios de igualdad ante las cargas pblicas y de
capacidad econmica, dijimos que era factible crear categoras dentro de los mismos
impuestos, ello porque existan aparentes manifestaciones de capacidad econmica
que no lo eran por diversas razones, una de ellas, que los tributos eran usados en la
actualidad como instrumentos de poltica econmica, y que en vista del principio de
generalidad no podan ser contempladas en la ley, que por esto, se corregan va
exenciones o beneficios fiscales, pero que los mismos deban ser justificados. He
aqu el fundamento de este deber, el deber del beneficiario de entregar a la
Administracin toda la informacin que justifique la concesin del beneficio fiscal
en cuestin.

65

LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Y LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD
Lic. Gerardo Sibaja Alvarez*
INTRODUCCIN

De previo a entrar al desarrollo del tema que nos ocupa, es menester aclarar
que al contrario de lo que puede indicar el ttulo de este escrito, la accin de
responsabilidad civil contractual no es una, sino que, por el contrario existen varias
especies de la misma, especies que adems varan en algunos aspectos segn se trate
del tipo de contrato en el cual se ha presentado el incumplimiento generador de la
responsabilidad.
Por lo dicho, es claro que en el presente trabajo no podemos entrar a examinar
los diferentes tipos de acciones, sin antes establecer un concepto de responsabilidad,
y ms an, de lo que se entiende como responsabilidad civil contra actual
propiamente.
Una vez establecido este concepto, podremos examinar algunas de las
principales acciones por responsabilidad interponibles por quien se considere
afectado. Asimismo, podremos estudiar los casos en que procede la interposicin de
una u otra.
SECCIN I
EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
Como hemos dicho, antes de poder iniciar cualquier estudio sobre el tema,
debemos comenzar por determinar que es lo qu entendemos como
responsabilidad. Aunado a ello debemos, con posterioridad, determinar qu es lo
que llamamos responsabilidad civil contractual.
Antes que nada, debemos limitar nuestro estudio al campo jurdico, a fin de
conseguir la acepcin del vocablo que estamos buscando. As, en primer lugar se
debe hacer la acotacin de que arribar a este concepto no es cosa sencilla, por cuanto
con la expresin responsabilidad, como nos dice Vctor Prez, tanto en el lenguaje
*

Abogado costarricense

66

jurdico como el corriente, se designa una pluralidad de fenmenos, lo que obliga a la

realizacin de una clara delimitacin terico general que sirva de marco y gua para
el estudio de las diferentes especificaciones.1
As, nos indica el mismo autor que este vocablo se identifica como sinnimo
de conceptos tan variados como obligacin, deuda, carga, exigencia, funciones de un
cargo o capacidad mental, entre otras muchas.2

Sin embargo, de todas las acepciones se puede extraer un hilo o idea

unificadora, que nos da una primera aproximacin al concepto. As existe una
atribucin (a un sujeto) de una situacin de necesidad jurdica, como consecuencia de
una imputacin de una conducta o actividad que ha afectado la esfera jurdica ajena
en forma negativa. Se ha considerado que la idea de responsabilidad, en un sentido
muy genrico, parte del reconocimiento de un vinculo entre un sujeto y un acto o
actividad. El comportamiento positivo (accin) o negativo (omisin), es referido
(imputado) al sujeto con sus consecuencias.3
De lo anterior podemos decir que la responsabilidad es el llamado que hace la
ley al sujeto imputable de un dao a repararlo, o sea, a responder por sus actos. 4
Esto nos lleva a hacemos la pregunta de si toda accin u omisin lesivas son
generadoras de responsabilidad? Para alguna parte de la doctrina la respuesta
pareciera ser que no, por cuanto debe existir un criterio adicional a la mera
imputacin, cual es el criterio de la voluntariedad, o lo que se ha venido a llamar la
culpabilidad.
Muchos autores por ello es que sealan que la responsabilidad se trata de un
deber genrico de reparar los efectos negativos de las acciones u omisiones del
sujeto. Se refiere a que los comportamientos que infringen deberes jurdicos tienen
1

Prez Vargas (Vctor), Derecho Privado. Tercera Edicin, Litografa e Imprenta Lil, San Jos, Costa Rica, 1994. pg.
382.
2

Prez Vargas (Vctor), Op. cit.. pp. 382-383.

Prez Vargas (Vctor), Op. Cit.. pg. 383.

En tal sentido nos dice Bustamante Alsina que Responder significa dar cada uno cuento de sus actos. La conducta
de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificacin del mundo
exterior. La alternacin unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los dems, puede ser favorable al
inters individual o colectivo de stos, o bien puede ser contrario... en cuyo caso se produce en el sujeto pasivo una
reaccin desfavorable que se traduce en una insatisfaccin. En: BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Teora General de
la Responsabilidad Civil. 7a. Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 65-66

67

como consecuencia un deber de reparacin.5 Sin embargo, esta imputacin o autora

de la lesin no implica directamente responsabilidad, por cuanto la misma debe tener
un elemento volitivo, o sea, que tal accin haya sido consecuencia de la voluntad del
sujeto.6
Sin entrar a la discusin de la voluntariedad o no como requisito de la
responsabilidad, baste decir que en funcin de la existencia de ese elemento volitivo
es que existen la llamada responsabilidad subjetiva y objetiva. Adems, existe
variedad de hiptesis de responsabilidad, desde la genrica responsabilidad jurdica
arriba apuntada, hasta la responsabilidad penal y civil, ms otras especies dentro de
stas. Por todo ello es que debemos ir especificando la especie que nos interesa.
Para el estudio que nos ocupa, debemos, una vez establecida la genrica
responsabilidad jurdica, proponer lo que comprende la responsabilidad civil
propiamente dicha. En este mbito, valga decir que la responsabilidad civil lo que
comprende es, entonces, un deber de reparacin del dao causado, reparacin que
consiste en una prestacin que se impone al responsable de un dao injusto. Esta
prestacin se establece en consideracin a la cuanta de aqul, ...tiene pues, una
concreta finalidad de satisfaccin de la vctima por el victimario, a travs de una
prestacin patrimonial que se impone a ste ltimo a favor de aquella.7
Vemos cmo, entonces, el criterio de responsabilidad trae aparejada una
especie de sancin impuesta al sujeto imputable, sancin que en esta materia se
configura en una reparacin. Podemos decir que ah reside en gran parte el sentido de
la responsabilidad civil. En materia de responsabilidad civil ampliamente entendida,
existe un deber genrico de los sujetos a seguir una conducta debida. Este deber, una
vez infringido, genera una obligacin de satisfacer, satisfaccin que se logra a travs
de la reparacin dicha.
La responsabilidad civil es entonces el deber genrico de reparar el dao
satisfaciendo el inters del sujeto lesionado.

Bustamante seala as que "la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se
le ha causado, reparndolo de manera satisfactoria..." En BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Op. Cit., pg. 66.
6

As nos lo indica ALTERINI (Atilio Anibal). Responsabilidad Civil. Tercera Edicin, Abeledo- Perrol. Buenos
Aires, 1987, pp. 15-16.
7

ALTERINI (Atilio Anbal). Op. Cit.. pg. 23.

68

SECCIN II
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Esta responsabilidad civil amplia tiene dos rbitas que se han dado en llamar la
responsabilidad civil contractual y extracontractual.
La distincin de la
responsabilidad civil en estas dos rbitas se debe a la gnesis de cada hiptesis de
responsabilidad. En este aspecto se dice que a veces el acto unilateral lesivo recae
sobre quien no tena con el autor vinculo alguno anterior; otras veces, el
comportamiento daoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aqul
tenia un vnculo jurdico anterior que le impona el cumplimiento de una especfica
conducta." 8
As, la distincin proviene de s exista o no entre las partes un vnculo jurdico
(contrato) anterior, y si el dao proviene de la inobservancia de un determinado
comportamiento (prestacin) derivado de ese vnculo.
En un primer trmino, la responsabilidad extracontractual nace a partir de un
deber genrico de no daar, la llamada responsabilidad aquiliana, que se
fundamente en el neminem laedere del derecho romano, el cual indica que por el
solo hecho de vivir en sociedad, a fin de lograr una pacfica convivencia, los sujetos
deben evitar daarse unos a otros. En tal sentido, nos dice Alterini que este deber
de no daar es genrico, se aplica a las relaciones de los sujetos de Derecho con
independencia de que hayan estipulado las pautas de su conducta recproca; rige por
el mero hecho de la convivencia social; es fundamento del ordenamiento jurdico. La
violacin del deber indicado genera responsabilidad como sancin.9
En un segundo trmino, la responsabilidad contractual presupone, por su parte,
la existencia de una convencin entre las partes, la cual les impone una cierta
conducta. A partir de esta convencin o contrato, las partes se vinculan, de tal forma
que regulan su comportamiento a travs del mismo a fin de obtener un fin deseado.
Es requisito, sin embargo, que tanto la convencin-contrato, como los fines que sta
persigue, sean lcitos, a fin de merecer tutela jurdica. La inobservancia de las reglas
contractuales genera responsabilidad y la consecuente obligacin de reparar, a fin de
satisfacer los intereses especficos perseguidos por las partes al momento de
contratar.10
8

BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit.. pg. 67.

ALTERINI (Atilio Anbal), Op. Cit., pg. 28

Nuestra jurisprudencia tambin ha distinguido entre estos dos tipos de responsabilidad indicando que... "Nuestro
ordenamiento regula por aparte la llamada responsabilidad aquiliana o extracontractual y la responsabilidad que surge
10

69

Sobre este tema nos dice Alterini que las partes recortan su conducta, a travs
del juego de la voluntad proyectada como acto jurdico contractual; anudan el
albedro, generan obligaciones tambin susceptibles de incumplimiento. 11 La
responsabilidad contractual tiene su gnesis, entonces, en la inobservancia de un
comportamiento contenido en una convencin que pretenda la satisfaccin de
intereses especficos.
Podemos decir que la responsabilidad extracontractual es aquella en la que el
actuar lesivo del sujeto contraviene disposiciones sociales; en la responsabilidad
contractual se contravienen disposiciones convencionales. As, tambin, en la
primera no existen obligaciones especficas ni vnculos previos entre los sujetos, cosa
que s sucede en la responsabilidad contractual. Alterini nos indica en este sentido
que ... la responsabilidad contractual en la que se subsume, repito, la que tiene
fuente en actos lcitos surge por violacin de la palabra empeada, en tanto la
aquiliana aparece al transgredirse el deber general de no daar.12
Cabe entonces hacer una ltima acotacin. El incumplimiento es el hecho
generador de la responsabilidad. Este deber de reparacin aparejado a la
responsabilidad civil nace a partir de un incumplimiento por parte del sujeto
imputable. Este incumplimiento puede ser de tipo contractual, segn se trate de la
inobservancia de una conducta tipificada en un contrato; o extracontractual, si se trata
de una transgresin a ese deber genrico de no daar. Esto, claro est, debe
entenderse como tesis de principio y de manera muy general, pero es a partir de este
incumplimiento que se genera una insatisfaccin por parte del sujeto lesionado,
insatisfaccin que merece ser reparada por el incumplido. As, la responsabilidad
civil, sea esta contractual o extracontractual, tiene su gnesis en un comportamiento
especfico, el incumplimiento. Segn la naturaleza de ese incumplimiento, as ser el
tipo de reparacin necesaria para satisfacer el inters lesionado.
Para lograr la reparacin del dao, el sujeto lesionado que ha sufrido un
perjuicio, tiene la posibilidad de gestionar a travs de mecanismos preestablecidos, a
fin de lograr la satisfaccin que busca.

por el mero hecho del incumplimiento del contrato; aquella se incurre por dolo o culpa, con independencia de
cualquier obligacin preexistente; sta surge por el mero hecho del incumplimiento del contrato, incumplimiento que,
cuando se trata de vicios o defectos ocultos de la cosa objeto del contrato origina la accin redhibitoria." SALA DE
CASACIN, Nmero 64, 1977, II. Sem.
11
ALTERINI (Atilio Anbal). Op. Cit., pg. 28.
12
ALTERINI (Atilio Anbal). Op. Cit., pg. 36

70

A estos mecanismos le damos el nombre de acciones, las cuales corresponden

a los instrumentos jurdicos que tiene el afectado para lograr que el culpable repare el
perjuicio causado.
Segn sea la naturaleza del incumplimiento sufrido y del dao causado, as
ser el tipo la reparacin que puede pretender el perjudicado. Bustamante indica que:
a.
b.

c.

Si el dao se ha causado por un acto ilcito, debe reponerse el patrimonio al

mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aqul.
Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el
patrimonio debe colocarse en los mismos trminos en que se hubiere hallado
si el contrato se hubiese cumplido restablecindose el equilibrio que el crdito
representaba en el patrimonio del acreedor.
Si el dao resulta de la frustracin de un contrato por no haberse concluido, o
por no haberse concluido vlidamente, el patrimonio debe ser colocado en los
mismos trminos en que se hubiere hallado si la negociacin no hubiera sido
emprendida, o el contrato no hubiese sido realizado.13

Veamos a continuacin de manera somera los tipos de incumplimiento que se

pueden presentar en la relacin contractual.
SECCIN III
MODALIDADES DE INCUMPLIMIENTO
Como se ha dicho, la responsabilidad civil contractual presupone la existencia
de un contrato entre las partes, contrato el cual debe ser de principio vlido. Este
contrato establece una serie de comportamientos por parte de los sujetos
intervinientes, lo que se ha dado llamar en derecho "obligaciones", cuyo contenido
puede ser el dar un determinado bien, el hacer o el dejar de hacer alguna cosa. Estas
obligaciones contractuales determinan los actos de las partes, sometindolos a ciertos
parmetros que pueden ser de variada ndole. As, las partes se pueden ver sujetas a
ciertas especificaciones de tiempo, modo, forma, y otras, las cuales deben ser
cumplidas a cabalidad. De no ser as, la parte que no se adecua a lo convenido
incurre en incumplimiento, por cuanto falta a su promesa de actuar de un
determinado modo. Ese incumplimiento a la disposicin contractual es justamente la
que da lugar a la responsabilidad civil contractual, y en consecuencia, a la accin
para declarara.
13

BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op Cit pg 72

71

El incumplimiento en que puede incurrir la parte puede ser de dos tipos

bsicamente: relativo y absoluto.14

A.

INCUMPLIMIENTO RELATIVO. LA MORA.

Como se indic arriba, el incumplimiento puede deberse a no realizar una

determinada conducta en el tiempo pactado; a ese tipo de incumplimiento se le llama
mora.
En cuanto al concepto de mora, se dice que... Se entiende por mora el retardo
en el cumplimiento de la obligacin. La mora aparece as como un retardo
jurdicamente calificado que da origen a la responsabilidad por los daos
moratorios.15
La mora es sin embargo de principio un incumplimiento relativo por cuanto a
pesar de que la parte que no cumpli con la obligacin en el tiempo requerido
efectivamente incurri en incumplimiento, todava le es posible hacerlo, aunque sea
con retraso. Si bien es cierto que el cumplimiento no se realiz en el momento
oportuno por razn de la mora, existe la posibilidad de cumplir de manera posterior
con la obligacin, reparando los daos que se causaron en virtud de la mora. As, la
reparacin necesaria es menor que en un incumplimiento absoluto.
Sin embargo, si la obligacin va no es susceptible de ser cumplida con
posterioridad, cesa la mora, y el contraventor cae en un incumplimiento total o
absoluto. Esto, obviamente, aumenta su responsabilidad, por lo que el monto de la
reparacin habr de ser mayor.
Los elementos que supone la mora son los siguientes:16
a.
b.
c.
d.
e.

El retardo, o sea el incumplimiento material en relacin al tiempo en que la

obligacin debi cumplirse;
Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o su dolo;
Dao sufrido por la contraparte;
Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado.
La constitucin en mora del deudor.

14

As BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit., pg.104

15

BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit.. pg. 105.

16

BUSTAMANTE ALSINA (Jorge). Op. Cit., pg.106.

72

Para que la mora exista, entonces es necesario que ese retardo se constate y
que se constituya en mora al incumplido. Para que el retardo sea constitutivo de
mora, el mismo debe ser relevante para el contrato y el tiempo en que la obligacin
debe cumplirse debe estar regulado en el contrato o la ley. Existe, pues, la mora
convencional, donde las partes establece en el contrato un plazo de cumplimiento,
despus del cual obviamente existir retardo moroso. La mora puede deberse a un
plazo tcito, producto de un plazo razonable dentro del cual la obligacin se debe
cumplir. Existe mora legal cuando la Ley es la que establece los plazos en que las
obligaciones se deben realizar.17
La parte afectada tiene una carga para poder alegar la mora, cual es que debe
constituir en mora a la parte incumplida. A tal efecto, es necesaria la interpelacin
del acreedor al deudor requirindole para que pague, sea para que cumpla con su
obligacin. Sin embargo esta interpelacin puede no ser necesaria en aquellos casos
en que la ley autoriza a que la mora sea automtica al cumplimiento del plazo (mora
"ex re") o cuando se renuncie a esta interpelacin.
Debe indicarse que tanto el deudor como el acreedor de una obligacin
contractual pueden incurrir en mora. As por ejemplo, el acreedor puede incurrir en
mora al impedir la ejecucin de la obligacin por parte del deudor, al rehusarse a
aceptar la prestacin debida en el momento o por no encontrarse en el lugar pactado
para recibir la prestacin. En ese caso la interpelacin debe hacerla el deudor al
acreedor solicitando su cumplimiento y constituyndolo en mora.18
B.

EL INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO O TOTAL.

Se dice que existe incumplimiento absoluto o total en los casos en que las
estipulaciones del contrato, sea por motivos de hecho o de derecho, no se ejecutan
del todo.
As tenemos los siguientes presupuestos de incumplimiento total:
a.

17
18

Prestacin Imposible. Se dice que la prestacin es imposible cuando en una

obligacin de dar cosa cierta y determinada la misma se pierde o destruye, o
cuando en obligaciones de hacer o no hacer, la accin se vuelve materialmente
imposible. En estos casos, si la imposibilidad de ejecucin no es imputable al

As BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Op. Cit., pg. 110

As BUSTAMANTE ALSINA (Jorge), Op. Cit, pg. 126

73

deudor, el mismo no es responsable de reparar el dao y la obligacin se

extingue.19 Sin embargo, si el deudor es imputable de la inejecucin por su
culpa o dolo, o por otros motivos, ser responsable de reparar el dao causado.
b.

Prestacin irregular o defectuosa. Se asimilan al incumplimiento total los

casos en que no se cumple la prestacin en la sustancia o en la forma
prescrita20, por cuanto a pesar de que exista un cumplimiento parcial, el
acreedor no est obligado a aceptar la prestacin. Si las condiciones
establecidas para la ejecucin no son cumplidas, se tiene por incumplido el
contrato. As, el deudor debe actuar en concordancia con los requerimientos
de modo, tiempo o lugar que son esenciales a la obligacin.
En tal sentido nuestro Cdigo Civil, en el artculo 702, establece como norma
reguladora de la responsabilidad civil por incumplimiento contractual lo
siguiente:
El deudor que falte al cumplimiento de su obligacin sea en la sustancia, sea
en el modo, ser responsable por el mismo hecho de los daos y perjuicios que
ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de ste, fuerza
mayor o caso fortuito.
Debe hacerse la acotacin que el incumplimiento en cuanto a los requisitos de
sustancia y modo de la obligacin debe ser calificado, y de tal grado que no
sean capaces de satisfacer el inters del acreedor.
Esto para indicar que no todo incumplimiento es capaz de dar al traste con el
contrato. Es necesario que las imperfecciones de la ejecucin vayan ms all
de lo razonable, deviniendo en un verdadero incumplimiento absoluto.

c.

Cumplimiento tardo. Como se dijo al tratar la mora, tambin existe

incumplimiento total cuando el incumplimiento tardo o posterior de la
obligacin no interesa al acreedor, por cuanto ese cumplimiento no viene a
satisfacer los intereses que buscaba llenar con el contrato. La utilidad que se
buscaba con el contrato ya no es alcanzable para el acreedor con el
cumplimiento posterior, aun cuando sea susceptible de cumplirse por parte del
deudor. Este tipo de incumplimiento es importante en el comercio, donde el

19

As los artculos 631 y 633 del Cdigo Civil.

20

Ver artculo 702 Cdigo Civil.

74

cumplimiento en tiempo es esencial para muchos contratos. (i.e. los juguetes

de navidad de nada le interesan al comerciante en enero.)
SECCIN IV
LAS ACCIONES POR RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Como se ha venido diciendo, la responsabilidad civil contractual proviene del
incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones contenidas en un contrato vlido
preexistente entre al menos dos sujetos.
La responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones contractuales
genera la obligacin de reparar. Esa reparacin la hemos venido sealando como la
satisfaccin de un inters por parte del perjudicado por la accin daosa. El
incumplimiento provoca un dao, un menoscabo en la contraparte, el cual debe ser
reparado.
El contenido de esa reparacin es en trminos generales, el deber de cumplir
una prestacin a favor del damnificado, que se atribuye al deudor y tiene causa en un
dao injusto.21
Sin embargo, este contenido de la reparacin, puede sufrir transmutaciones,
por cuanto despus de surtido el incumplimiento, el damnificado puede desear que se
le satisfaga un inters diverso, o sea, que los contenidos de esa reparacin pueden
variar.
As, la reparacin se puede entender como la reposicin, restitucin,
indemnizacin u otras acepciones varias, mas es, sin embargo, nuestro criterio que
a pesar que el contenido de esta vare, esencialmente sigue siendo el efecto del
incumplimiento contractual, y es el vocablo ms idneo para identificar la especie.22

21

ALTERINI (Atilio Anbal), Op. Cit., pg. 171

En tal sentido, ALTERINI dice: "La reparacin, pues abarca todo deber de cumplir una prestacin que se atribuye
al deudor, con causa en la violacin de un derecho subjetivo, y que se establece a favor del legitimado para reclamarla.
Por lo dicho, la reparacin incluye en su latitud la reposicin al status quo ante; la restitucin de lo mal habido; la
indemnizacin en dinero; el resarcimiento; y ciertamente, la reparacin a veces mentada por la ley." ALTERINI (Atilio
Anbal), Op. Cit.. pg. 173.
22

75

La reparacin en s contiene entonces diversas maneras de satisfacer el inters

del acreedor, pudiendo ste obligar al deudor a que cumpla con lo prometido, o bien
lograr que un tercero realice la prestacin en lugar del deudor a costa del mismo, o si
lo prefiere, obtener del deudor las indemnizaciones que correspondan.
Para lograr esta reparacin, sin embargo, el acreedor o el damnificado
requieren de medios coercitivos a travs de los cuales lograr la satisfaccin de sus
intereses.
Para ello, la ley otorga una serie de acciones al damnificado, para que a travs
de ellas lleve al deudor a juicio, en el cual podr ver satisfecho su inters. Nuestra
constitucin poltica establece, como principio supremo de la reparacin a los daos
sufridos, la norma del artculo 41:
Ocurriendo a las Leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o
daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe
hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las
leyes.
Esta normativa, aunada a los artculos 702 y 1045 del Cdigo Civil patrio,
viene a regular bsicamente lo relativo a la responsabilidad civil. A partir de estas
normas generales es que se han forjado acciones particulares para buscar diversas
modalidades de reparacin, dependiendo del tipo de incumplimiento que en la
especie se ha configurado.
As, entre las acciones de responsabilidad civil contractual, la Ley establece
cinco acciones bsicas para solicitar la reparacin consecuencia del incumplimiento
contractual. Estas acciones son aplicables a diversos contratos. Las mismas son las
siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.

La Accin por Eviccin.

La Accin Redhibitoria.
La Accin de Ejecucin Forzosa.
La Accin de Resolucin del Contrato.
La Accin de Quanti Minoris.

Debemos acotar que las acciones sealadas son las ms representativas para
los casos de responsabilidad civil contractual, mas no por ello significa que sean las
nicas existentes.

76

Sin embargo, para nuestros efectos, son las que estudiaremos, para
posteriormente determinar los plazos de prescripcin que se le aplican a las mismas,
dependiendo del tipo de contrato de los que se trate.
A.

LA ACCIN POR EVICCIN

Los contratos onerosos traslativos de dominio contienen garantas implcitas,

las cuales no requieren del acuerdo de los contratantes.
El Profesor Diego Baudrit nos dice al respecto que...
La garanta es una consecuencia natural de los contratos traslativos
onerosos. Significa ello que se presenta an cuando los contratantes no
la dispongan o acuerden expresamente...consiste en la obligacin
establecida a cargo de un contratante de asegurar el goce pacfico, de
hecho y de derecho, de la cosa transmitida a la otra parte.23
El contrato de compraventa trae implcitas las garantas de eviccin y de vicios
ocultos o redhibitoria, las cuales al ser incumplidas, dan lugar, a su vez, a las
acciones de eviccin y por vicios ocultos o redhibitoria, que en su orden se
examinarn en esta seccin.
La eviccin presupone el despojo del bien transmitido por ttulo oneroso por
parte de un tercero que en juicio demuestra tener mejor derecho sobre el bien
transmitido.
Estamos, en la especie, ante un caso en que el comprador es despojado del bien
que haba adquirido, como consecuencia de una accin interpuesta por un tercero
motivada por una causa anterior al contrato.
La eviccin, han dicho nuestros tribunales que es... "la prdida o perturbacin
del derecho de propiedad sobre el bien vendido, que sufre el comprador de parte de
un tercero, en virtud de una causa anterior a la venta. Tambin se entiende por
eviccin la obligacin que tiene el vendedor de asegurar al comprador el goce
pacfico de hecho y de derecho, de la cosa transmitida.24
23

BAUDRIT CARRILLO (Diego). Teora General del Contrato. Segunda Edicin, editorial juriscentro. San Jos,
1990, pp. 70-71, citado por PARS RODRGUEZ (Hernando), Los Contratos Privados en la Jurisprudencia de
Casacin, Comisin Nacional para el Mejoramiento de la Administracin de Justicia, San Jos, 1991, pg. 45.
24

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; No 320 de las 14:20 horas del 9-11-1990, citada por
PARS RODRGUEZ (Hernando). Op. Cit.. pg. 46.

77

Dicha garanta se encuentra comprendida en los artculos 1034 y 1037 del

Cdigo Civil, en donde se establece la facultad para el comprador que es perturbado
en su posesin por causas imputables al vendedor, a conseguir de esta reparacin.
En caso de que el adquirente resulte despojado del bien comprado, en todo o
en parte, en razn a causas anteriores a la verificacin del contrato de venta, ste
puede recurrir contra el vendedor para lograr reparacin por los daos sufridos.
El contenido de esa reparacin varia en atencin a la manera en que haya
actuado el vendedor, dependiendo de s actu de buena o mala fe, as como depende
tambin de s la eviccin ha sido parcial o total.
Se considera que hay buena fe s el vendedor, al momento de realizar la venta,
no conoca de la causa que poda provocar la eviccin, y mala fe cuando sucede lo
contrario.
En el primer supuesto, si el vendedor ha actuado de buena fe, la reparacin
debida comprender: el valor de la cosa al momento de la prdida, los gastos y costas
legales del contrato, el juicio principal y la garanta, as como el precio de los frutos
que hubiese tenido que devolver al tercero que lo venci, con tal que ya hubiera
pagado el precio de la cosa o reconocido intereses sobre el mismo.25
En el supuesto de haber actuado con mala fe, el vendedor est en la obligacin
de reparar al comprador restituyndole en su totalidad el precio pagado o el valor de
la cosa, los gastos y costas legales del contrato, el juicio principal y la garanta, as
como el precio de los frutos que hubiese tenido que devolver al tercero que lo venci,
con tal que ya hubiera pagado el precio de la cosa o reconocido intereses sobre el
mismo, y una indemnizacin por la prdida del aumento de valor que hubiera tenido
la cosa por plusvala, debida al aumento de valor del bien por cualquier ttulo, o si lo
prefiere el comprador, la restitucin de las sumas invertidas en el bien en mejoras.26
La accin por eviccin se ejercita a travs del proceso ordinario. Como
presupuesto a la interposicin de la accin, el comprador tiene que haber sido
vencido en juicio ya fenecido por un tercero con mejor derecho sobre el bien.

25

Artculo 1038. Cdigo Civil.

26

Artculo 1039 Iusibidem.

78

Seala, sin embargo, Pars que en el juicio donde se discute el mejor derecho
del tercero, el garante o vendedor puede ser trado como coadyuvante por el
comprador, para lograr una mejor defensa, y logrndose una mayor economa
judicial, al poder el juez resolver sobre le problema de la garanta de una vez, pero
indica, sin embargo, que esta participacin del garante es voluntaria y que su
negativa no acarrea sancin.27
Como se dijo anteriormente, la eviccin o despojo de la cosa puede ser total o
parcial, segn sea que el adquirente pierda el dominio sobre la totalidad o sobre solo
una parte del bien adquirido.
En este caso, el contenido de la reparacin vara y est dentro de la voluntad
del afectado escoger entre dos opciones. Puede exigir del garante la restitucin del
precio correspondiente a la parte perdida, o bien, solicitar la resolucin del contrato,
si la parte perdida es de tal importancia que de haberse sabido la situacin no se
hubiera realizado el contrato.28
Cabe agregar que en este caso la responsabilidad civil del enajenante es de tipo
objetiva por cuanto su buena fe no excluye de cumplir con la garanta. La
responsabilidad deriva del hecho de haber transmitido un bien, a ttulo oneroso,
respecto del cual subyaca una causa que poda generar su prdida total o parcial, en
perjuicio del adquirente.29
B.

LA ACCIN REDHIBITORIA.

Como se dijo, esta accin nace de la garanta genrica existente en la

compraventa hecha por el vendedor al comprador de que la misma no tiene vicios
ocultos. Ella viene de la obligacin que tiene el vendedor de garantizar el uso y goce
del bien adquirido de manera que el mismo satisfaga la funcin para la cual
normalmente est destinado.
Se dice que el bien debe ser entregado al adquirente en buen estado, y que el
mismo no tenga defectos o vicios ocultos que hagan posteriormente que el bien no
sea apto para cumplir las funciones para las cuales est destinado normalmente.
27

PARS RODRGUEZ (Hernando), Op. Cit., pg. 47.

28

Artculo 1041, Cdigo Civil.

29

PARS RODRGUEZ (Hernando), Op. Cit., pg. 48.

79

La accin por vicios redhibitorios es en realidad una accin de anulabilidad30

por razn de error en el consentimiento, sea por cuanto el adquirente de haber
conocido los vicios ocultos podra haber decidido no contratar; en virtud del vicio
oculto, el adquirente es inducido a error, y consecuentemente acta con un vicio en
su voluntad.
Sin embargo, como sealamos anteriormente, todo incumplimiento parcial o
irregular deviene en incumplimiento absoluto, por cuanto las obligaciones deben
cumplirse en la sustancia y en el modo pactado. De ah la obligacin genrica de todo
contrato, en que se debe entregar lo que se pact, y cualquier incumplimiento en ese
sentido deviene en responsabilidad y obligacin de reparar.
Nos dice el Profesor Baudrit, que la accin redhibitoria es una accin para la
resolucin de la compraventa, cuyo titular es el comprador. El tiene la potestad, en
ese supuesto, de desistir del contrato, devolviendo la cosa al vendedor y recuperando
el precio pagado. Se estima que ha habido un incumplimiento del vendedor, ya que
entreg una cosa que no es apta para el uso que se determin, ex-presa o tcitamente
en el contrato.31
En relacin con el contenido de la reparacin, nos dice Miquel que, en los
casos en que los vicios ocultos son de tal gravedad que el adquirente no hubiese
efectuado el contrato de haberlos conocido, el mismo puede optar entre dos modos de
reparacin:
a.
b.

Por medio de la resolucin del contrato, devolviendo la cosa para recibir

integro el precio pagado.
Por medio de la accin de "quanti minoris" obtiene una disminucin del precio
equivalente a la desvalorizacin que se produce en la cosa como consecuencia
del vicio.32

Nos seala el mismo autor que, cuando los vicios no son tan graves, al
adquirente solo le asiste el derecho de solicitar a ttulo de reparacin la disminucin
del precio en la proporcin que el vicio devale el bien, mas no puede solicitar la
resolucin del contrato.33
30
31

Artculo 1082, Cdigo Civil.

BAUDRIT (Diego), Los contratos traslativos del derecho privado. Editorial Juricentro, San Jos, 1984,pg. 51.

32

MIQUEL (Juan Luis), Resolucin de los contratos por incumplimiento. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988,
pg. 41.
33

MIQUEL (Juan Luis), Op. Cit., pg. 42.

80

En este aspecto nos indica el profesor Baudrit que esta versin de la accin
quanti minoris es llamada tambin accin estimatoria. Sin embargo, en nuestro pas
no se da esta especie ms que para bienes inmuebles cuando se presentan
divergencias en la cabida de fundos. 34
Para que el vicio redhibitorio pueda producir la resolucin del contrato, el
mismo debe ser oculto, importante y anterior a la venta. Para que se pueda dar una
verdadera ausencia de voluntad, el vicio debe ser lo suficientemente grave como para
que la cosa no pueda realizar su funcin normal, de tal forma que si el adquirente los
hubiese conocido, no hubiese efectuado el contrato.
El Cdigo de comercio, por su parte, establece que, en relacin a vicios ocultos
en contratos de compraventa, el comprador puede solicitar la repeticin o
saneamiento de los bienes recibidos, pero para ello debe realizar la solicitud por
escrito al vendedor en diez das despus de la recepcin, y tendr solo tres meses
antes de la prescripcin de la accin.35
C.

LA ACCIN DE EJECUCIN FORZOSA

Existe la posibilidad, diversa a los casos anteriores, en que el contrato ha sido

ejecutado de manera defectuosa por el deudor, en que ste o incluso el acreedor, se
niegan a cumplir con sus obligaciones contractuales, por lo que se dan hiptesis de
incumplimiento por no ejecucin del contrato en el momento establecido.
Nos encontramos en la especie ante el no cumplimiento de alguno de los
obligados, por cuanto se trata adems en el presente caso de contratos bilaterales.
Establece nuestro Cdigo Civil que...
En los contratos bilaterales va siempre implcita la condicin resolutoria por
falta de cumplimiento. En este caso, la parte que ha cumplido puede exigir el
cumplimiento del convenio o pedir que se resuelva con daos y perjuicios.36
Como se seal, en este caso, y a travs de la accin de ejecucin forzosa, el
contenido de la reparacin consiste en lograr que se le ordene a la parte que ha
incumplido, para que cumpla con la prestacin a la que se comprometi. As, el
34

35
36

BAUDRIT (Diego), Op. Cit., pg. 52.

Artculos 450 y 467 del Cdigo de Comercio.
Artculo 662. Cdigo Civil.

81

damnificado busca reparacin a travs de la ejecucin forzosa de la prestacin

pactada por parte del contrario. De tal manera, se pretende colocar las cosas en el
estado en que quedaran, si el contrato se hubiese ejecutado de la manera debida.
Es a travs del ente jurisdiccional, el cual est investido de poder pblico, que
el damnificado obtiene satisfaccin de sus intereses, por cuanto es el juez el nico
con el poder para conminar al omiso para que cumpla con su obligacin.
Obviamente, la participacin del juez en este caso es necesaria por esta nota
particular de la accin.
Aunado a este cumplimiento forzoso, se encuentra un contenido accesorio,
cual es los daos y perjuicios resultantes de ese incumplimiento que origin la
accin.
El incumplimiento del omiso, dice la doctrina, debe ser voluntario, o sea, que
debe ser producto de una voluntad de no cumplir, lo que se ha dado en llamar un
incumplimiento culpable. En otras palabras, el incumplimiento debe ser achacable
al omiso, no debe haber causas que lo exoneren de esa responsabilidad.
D.

LA ACCIN DE RESOLUCIN DEL CONTRATO

Como se adelant en el aparte anterior, nuestra legislacin tiene como

implcita la condicin resolutoria en los contratos bilaterales, por lo que ante una
hiptesis de incumplimiento, el afectado puede accionar solicitando la resolucin del
contrato con pago de daos y perjuicios.37
La resolucin por incumplimiento se nos dice que es la extincin de un
vnculo contractual vlido, por imposibilidad de lograr el fin econmico social
propuesto por las partes y tutelado por el ordenamiento jurdico, a causa de la
sobreviniente destruccin de la relacin de reciprocidad, producida porque una de
las partes no ha realizado la prestacin a su cargo.38
As las cosas, el damnificado se ve ante la posibilidad de reparar el dao que le
ha sido causado por el incumplimiento mediante la resolucin del contrato ms el
pago de daos y perjuicios.

37

Articulo 692, Cdigo Civil.

38

MIQUEL (Juan Luis), Op. Cit.. pg. 73.

82

Por medio de la resolucin se logra la extincin de un contrato, dejndolo sin

efecto, pudiendo esta resolucin tener efectos retroactivos. Se busca volver las cosas
al estado en que se encontraban antes de realizar el contrato. As, se satisface el
inters del damnificado reparndole los daos sufridos.
Nos indica Miquel que la resolucin tiene como presupuestos los siguientes: la
existencia de un contrato vlido con prestaciones recprocas (contrato bilateral);
cumplimiento de la parte que invoca la resolucin; y el incumplimiento del deudor.39
Tanto en la ejecucin forzosa como en la resolucin, la parte legitimada para
ejercitar la accin es aquella que no haya incumplido con el contrato, o sea, la parte
inocente. Presupuesto para la accin lo es que el incumplimiento del omiso se deba
a una accin voluntaria dirigida a no cumplir, aunado a que ese incumplimiento sea
grave. El incumplimiento debe ser de tal gravedad que no sea posible ms remedio
que resolver el contrato, no siendo ya viable la ejecucin forzosa. As, es el remedio
ms grave para el incumplimiento generado por el omiso.
Como se dej entrever con la separacin de ambas acciones en el orden de
exposicin, el damnificado debe elegir entre una de las dos soluciones, no siendo
posible que solicite ambas. Ambas opciones son excluyentes una de la otra, por lo
que es menester optar entre una u otra.

E.

LA ACCIN DE QUANTIMINORIS.

Como se mencion en el aparte B., la accin por vicios ocultos tambin es

llamada accin estimatoria, y se aplica en casos en que stos no son tan graves como
para resolver el contrato, siendo que se le concede al afectado una disminucin en el
precio de venta para compensar la devaluacin de la cosa por culpa del vicio. Esta
accin estimatoria es tambin llamada de quanti minoris. Sin embargo, en nuestro
pas la accin de quanti minoris contiene supuestos diversos.
Se trata en la especie de una accin que le asiste al comprador de un inmueble,
el cual descubre que la medida del bien adquirido es menor que la consensualmente
pactada.

39

MIQUEL (Juan Luis). Op. Cit., pg. 109.

83

En esta accin, el comprador ha sido perjudicado por vicios ocultos en la cosa

vendida, los cuales le han inducido en error sobre la cabida del fundo comprado.
sea, su voluntad ha sido viciada.
El contenido de la reparacin solicitada a travs de la accin de quanti minoris
es lograr que el precio se readecue, rebajndolo hasta que el mismo se encuentre en
relacin al verdadero valor del bien adquirido.
Esta accin encuentra sustento en el artculo 1075 del Cdigo Civil, as como
en el artculo 1076 del mismo cuerpo normativo. Sin embargo, en el segundo caso,
en que se hubiese vendido un bien por un precio total y no por un precio
correspondiente a las unidades de medida que contuviese, solo se podr efectuar
disminucin del precio cuando la diferencia en cabida sea mayor a un diez por ciento
de la medida expresada en la venta.
CONCLUSIN
Hemos examinado a lo largo del presente estudio las particularidades de la
responsabilidad civil, para concluir que la misma lo que comprende es un deber de
reparacin del dao causado, reparacin que consiste en una prestacin que se
impone al responsable de un dao injusto.
Esta reparacin puede tener diversos contenidos, y la misma se establece
en consideracin a la cuanta del dao causado, en atencin al inters no satisfecho
del damnificado. As pues, la reparacin tiene una concreta finalidad de satisfaccin
de la vctima por el victimario, a travs de una prestacin patrimonial que se impone
a ste en favor de aquella.
Estos son los caracteres bsicos de la responsabilidad civil; la existencia de
un acto injusto, el cual resulta daoso de los intereses de otro, lo que le causa
insatisfaccin en este; ello motiva una reaccin del derecho, que busca la reparacin
del dao a travs de una prestacin por parte del culpable a favor del daado,
tendiente a satisfacerlo.
La responsabilidad contractual, segn vimos, proviene de la gnesis del acto
daoso, el cual proviene de un acto especfico al cual llamamos incumplimiento, el
cual deviene de la inobservancia de convenciones especiales ordenadas en un
contrato. La responsabilidad contractual tiene como requisito la existencia de esa
convencin, llamado contrato, el cual liga a los sujetos y los determina a efectuar
prestaciones especficas tendientes a satisfacerintereses particulares. La

84

inobservancia de esas estipulaciones es la generadora de la responsabilidad civil

contractual.
Las acciones por responsabilidad son los medios ideados por el derecho para
que los sujetos que consideren han sido lesionados busquen reparacin a sus intereses
a travs de medios coactivos. Es a travs de las acciones que los sujetos logran la
declaracin de su derecho y la orden coactiva en contra del culpable para que haga
reparacin del injusto contractual.
BIBLIOGRAFA
ALTERINI (Atibo Anbal), Derecho de Obligaciones. Abeledo- Perrot, Buenos
Aires, 1993, 901 pp.
ALTERINI (Atilio Anibal), Responsabilidad Civil Tercera Edicin, Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1987, 397 pp.
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Editorial Juricentro, San Jos, 1984, 80 pp.
BONNECASE (Julien), Elementos de Derecho Civil. Tomo II, Editorial Porra,
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DIEZ PICAZO (Luis) y GULLON (Antonio), Sistema de Derecho Civil. Volumen
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MIQUEL (Juan Luis), Resolucin de los contratos por incumplimiento. 2a. Edicin,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, 382 pp.

85

PARS RODRGUEZ (Hernando), Los contratos privados en la jurisprudencia de

casacin. Comisin nacional para el mejoramiento de la Administracin de Justicia,
San Jos, 1991, 376 pp.
PREZ VARGAS (Vctor), Derecho Privado. 3a. Edicin, Litografa e Imprenta LIL
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PUIG BRUTAU (Jos), Caducidad, Prescripcin Extintiva y Usucapin.
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Casa

REZZONICO (Luis Mara), Estudio de las Obligaciones. 8a. Edicin, Librera

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SALAS (Acdeel), Obligaciones, Contratos y otros ensayos. Ediciones Depalma,
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ZANNONI (Eduardo), El dao en la responsabilidad civil. 2a. Edicin, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1987,472 pp.

86

EL DESAPODERAMIENTO
Licda. Dalays Castiblanco V.*
Lic. Leonardo Madrigal M.**
El derecho es la ms poderosa escuela de imaginacin, nunca un poeta ha
interpretado la naturaleza tan libremente como un jurista la realidad.
Giraoundoux.
NDICE ESQUEMA
Introduccin
I.

Aspectos Histricos
a. Derecho Romano
b. Teoras Objetivas

II.

Naturaleza Jurdica
a. Teoras Subjetivas
b. Derecho Germano

III.

Conclusiones

IV.

Bibliografa
INTRODUCCIN

Los fenmenos universales de naturaleza concursal, privan al titular de los

bienes de su uso y disfrute. Esta prdida de las facultades de administracin y
disposicin se engloban dentro de lo que se denomina en nuestro sistema
desapoderamiento. Esta figura no implica, por lo dems, la prdida de su
propiedad, por lo menos en su estricto sentido y ab initio, esto s podra llegar a darse
si se realizan para darle pago a los acreedores del fallido. Su naturaleza jurdica y
ubicacin legal sern el objeto de las siguientes consideraciones. Si bien la mayora
de la doctrina trata el perodo de sospecha y las denominadas gestiones

**

Abogada Litigante
Profesor de Quiebras y Sucesiones, UELD.

87

reintegradoras del patrimonio conjuntamente con este tema, las dejaremos para un
posterior aporte dentro de nuestra investigacin.

I.

Aspectos Histricos

Dentro de las corrientes de mayor influencia en occidente, la romana y la

germana, encontramos normas que regularon lo que en nuestra legislacin hoy se
denomina desapoderamiento. Si bien en ambas la regulacin era propia de normas
sustanciales, en el tanto las procesales, como se entienden hoy en da, no existan.
En ambas culturas, no existi un procedimiento concursal; por lo que las normas
existentes deban aplicarse a fenmenos que solo se diferenciaron en cuanto al
nmero de acreedores participantes. En tal sentido, las soluciones ordinarias se
aplicaban en forma indistinta, a pesar de estar en presencia de un fenmeno de
liquidacin universal.
En el derecho Romano, la Missio in possessionem, era concedida mediante
la intervencin del procurador, el cual autorizaba al acreedor o acreedores que lo
solicitaran la administracin y disposicin de los bienes del deudor, quien, ante un
incumplimiento demostrare no ser apto para el manejo de sus bienes. Para lo anterior
debe darse la interpellatio, con lo cual existe certeza de la mora en el pago. No
est claro si ante la concurrencia de acreedores se modifican las facultades de los
administradores; no propiamente en cuanto al pago de las acreencias sino en la
forma de lograrlo.
Del derecho Germnico, derivamos una institucin sumamente difundida, nos
referimos al secuestro. Segn sta los acreedores gozan de la facultad de tomar el
bien o los bienes del deudor que ha incumplido, pero no para convertirse en
propietario sino en depositario para posteriormente pagarse con el producto de su
venta. Esta medida se despliega en forma cautelar y para evitar su prdida en
perjuicio de los acreedores.
II.

Conceptualizacin

El desapoderamiento es una denominacin de clara influencia francesa, y parte

de su Cdigo de Comercio que la llama desaissiment1. Es propia y exclusiva de
los fenmenos concrsales en donde la declaracin del estado de insolvencia por
1

Rodrguez Olivera. Nuri.

Edicin. 1988. P. 91

Quiebras. Derecho Comercial.

88

Editorial

Universidad

Ltda.. Montevideo, la.

parte de los rganos jurisdiccionales competentes en nuestro sistema los jueces

civiles de primera instancia, artculo 15 Cdigo Procesal Civil establece que a partir
de ese momento y hacia el futuro, el fallido queda separado de la disposicin y
administracin de los bienes sujetos al procedimiento falencial. En el derecho
Italiano, esta figura es llamada Spossessamento2. Debe dejarse claro que sus
efectos surtirn hacia el futuro; esto es, las facultades no se disminuyen hacia el
pasado en razn de la retroaccin planteada en el perodo de sospecha o de duda, lo
que implica la existencia de otra figura que en todo caso no es la que estudiamos.3
III.

Naturaleza jurdica del Desapoderamiento

La doctrina que trata stos fenmenos ha esbozado diversas teoras para

explicar su naturaleza jurdica, con el fin de determinar sus verdaderos alcances. El
Espaol radicado en Mjico Joaqun Rodrguez nos habla de dos teoras que a su vez
se subdividen en otras, las cuales dan una visin amplia del fenmeno, y recoge en
un cuadro til de reproducir en este breve estudio:
Teoras Subjetivas:

Teora de la Incapacidad
Teora de la Muerte Civil

Teoras Objetivas:

Teora del Secuestro

Teora de la Prenda

Teora del Cambio de Propiedad a favor de acreedores, de la Masa, del

Estado.4
Sin mayor explicacin, lo cual es inusual en este autor, rechaza todas las
teoras, aduciendo que el desapoderamiento es, en fin, ...un puro efecto de la
sentencia declarativa de quiebra..5
2

Ibid.p. 91

El perodo de sospecha permite desconocer por parte de la masa, aquellos actos realizados por el fallido, en los
cuales se note un perjuicio contra sus intereses. Dichos actos se consideran vlidos y eficaces entre las partes, pero no
con respecto a la masa de acreedores, estamos en presencia entonces de una inoponibilidad. En el tanto sea perjudicial
puede desconocerse.
4

Rodrguez Rodrguez, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Editorial Porrua. S.A. 8ava. Edicin. 1982. p.
330.
5

Ibid.p. 331

89

Analicemos los distintos criterios esbozados por la doctrina dedicada al estudio

de las quiebras y concursos.
A.

TEORAS SUBJETIVAS

En detalle las teoras subjetivas, hacen referencia a las explicaciones que

sustentan al desapoderamiento como un fenmeno que afecta las facultades de
administracin y disposicin de las personas. La primera de ellas, denominada de la
"Incapacidad", considera que el fallido pierde su capacidad de actuar, al no poder ni
administrar ni disponer de sus bienes. Esto es una medida protectora del patrimonio
que sirve como garanta para el pago de las obligaciones contradas y pretende
restablecer la confianza en el trfico de los bienes, el cual momentneamente, se ve
afectado por el incumplimiento del fallido. Claro que sostener esta tesis a simple
vista puede resultar sencillo, pero en forma detenida, encontraremos inconvenientes,
no ms nos preguntamos qu sucede con aquellos bienes que se mantienen dentro de
la esfera de dominio del fallido, hablamos de los propios para el ejercicio de su
profesin u oficio, o en trminos generales los que le sirven de sustento para
mantener un sistema de vida digno. Claro que esa premisa es vlida nicamente para
las personas fsicas, por cuanto no se puede aplicar a las personas jurdicas chiles o
mercantiles, para las cuales la liquidacin patrimonial alcanzar todos los bienes
existentes y futuros, sin distincin de ninguna especie.
Al menos, la anterior consideracin es la que podramos hacer deducir del
numeral 984 Cdigo Civil por cuanto la mayora de sus incisos, siete en total,
contienen como supuesto subjetivo a personas fsicas deudoras, con la salvedad del
inciso stimo, a cual podra, en forma indistinta, aplicarse tanto a personas jurdicas
como fsicas. En tal sentido los dems incisos hacen referencia exclusivamente a
supuestos en donde solo puede ubicarse un DEUDOR PERSONA FSICA.
Pero detengmonos un instante en una consideracin en tomo al fenmeno de
la capacidad. En primer lugar, dejemos establecido que; en cuanto a la capacidad
jurdica, como atributo propio de la personalidad, expresado en el numeral 36 del
Cdigo Civil, debe rechazarse la sola mencin de su disminucin o alteracin. La
tesis aceptada en el sistema jurdico occidental, indica que es propia de todos los
seres humanos, sin distinciones de ninguna especie y lo ser desde su nacimiento
hasta su muerte, sin sufrir ninguna modificacin o alteracin. En tal sentido, la
doctrina en forma mayoritaria rechaza la tesis de la incapacidad; la cual, por lo

90

dems, es insostenible ante el hecho de conservar el fallido plenamente sus

facultades en cuanto a ciertos bienes 6 segn comentamos.
Sin embargo, el fenmeno en relacin a la capacidad tampoco debe descartarse
totalmente, por cuanto al amparo del ya citado artculo 36 del Cdigo Civil, es
admisible la modificacin de la capacidad de actuar conforme a la ley misma. Desde
este ngulo de afectacin de la capacidad de actuar y no de la jurdica pareciera
surgir una cualidad merecedora de atencin. Por un lado, en cuanto a ciertos bienes
se conservan plenamente las facultades de administracin y disposicin, (aquellos
contemplados en el 984 Cdigo Civil ) pero a la vez en cuanto a los bienes sujetos a
la liquidacin patrimonial se pierden ambas facultades. A pesar de lo dicho, el
fenmeno no es exclusivo de los concursos, por cuanto en ejecuciones particulares
o singulares ante un embargo o secuestro de bienes la figura ha considerado
mayoritariamente la doctrina es similar.
Capacidad y legitimacin
De lo dicho hasta aqu, debemos reconocer la existencia de una incorreccin
terminolgica al asemejar la capacidad de actuar con las facultades de disposicin y
administracin de bienes. Esta incorreccin obedece, sin duda alguna, a su uso
indiscrimininado por parte de la doctrina y de la cual nuestros textos legales hacen
eco las ms de las veces. Y de ello nos queda la duda de si efectivamente la ley ha
previsto mantener capacidad de actuar para ciertas relaciones y la extingue como en
este caso tratndose de los fenmenos falenciales, o si ms bien nos encontramos
frente a otra figura.
Aclaremos los conceptos. En primera instancia, la capacidad de actuar implica
la posibilidad de generar consecuencias jurdicas ubicndonos como figura jurdica
primaria. Recordemos la referencia hecha en la teora del efecto jurdico, la cual
establece dos figuras, una generadora o primaria y otra receptora o secundaria. En la
primaria no es indispensable la existencia de los sujetos de tal forma que pueden ser
fenmenos naturales los que originen la afectacin de intereses humanos; cosa
contraria sucede en la figura secundaria la cual hace referencia a los efectos. Estos
contienen en s mismos situaciones jurdicas, las cuales solo podrn ser desarrolladas
por los sujetos, en el tanto no podemos obligar a un vehculo o permitirle el ejercicio
de un derecho a un inmueble. As las cosas, la llamada capacidad de actuar se nos
presenta como una potencialidad, la cual se ejercer en cada negocio en forma
6

Puga Vial. Juan Esteban. Derecho Concursal. El juicio de quiebras. Editorial jurdica de Chile. 1989, Pg. 279.

91

concreta sin referencia especfica a determinado acto, tienen, esto es, carcter
potencial.7
Hechos los comentarios anteriores, debemos tener presente que en buena
tcnica al fallido la ley no le restringe su capacidad de actuar sobre los bienes
afectados sino que lo establecido es otra figura ntimamente ligada a ella. Al
establecer como potencial la capacidad de actuar, esta se CONCRETARA O
ESPECIFICARA con referencia a ciertos fenmenos y bienes, situaciones en
general para las que se requiere LEGITIMACIN. Esto nos aclara como respecto de
una misma persona (propietario hasta tanto los bienes sean liquidados) se presenta el
supuesto contradictorio de tener y no facultades dispositivas respecto de algunos de
sus bienes. En consecuencia el fallido CARECE DE LEGITIMACIN sobre los
bienes afectados a la liquidacin universal, pero conserva LEGITIMACIN sobre
los restantes.
Teora de la Muerte Civil
Podramos llamarla resabio de legislaciones y doctrinas antiguas, en la que se
estableca la prdida de la capacidad ante ciertos supuestos normativos. Sin ms era
la extincin de los derechos entre otros por aspectos polticos o la comisin de un
delito grave. En el Derecho Romano, el CAPITIS DIMINUIDO perda todos los
lazos de parentesco, sucesin, tutela y era extraado o deportado con la consecuente
prdida de la propiedad de sus bienes. Ante esta situacin y la inhabilitacin que se
generaba se podra explicar fcilmente el desapoderamiento en los bienes del deudor,
el cual abarcara todo su patrimonio sin distinciones. La muerte civil, tal y como se
conceptualiz no encuentra asidero en nuestro ordenamiento jurdico actual, y su
espritu, segn Cabanellas8, citado en la Enciclopedia Jurdica Espaola, solo
subsiste en la declaratoria de interdiccin, mediante la cual se eliminan las
facultades de administracin y dispositivas a un sujeto insano. Por lo dems, esta
figura de la muerte civil no siempre contempl expresamente y con carcter
difundido la insolvencia o quiebra. Sin duda alguna, la prdida de la propiedad
revisti un carcter sancionatorio o resarcitorio.
TEORA DE LA PERSONA JURDICA
Se ha insinuado el nacimiento de una persona jurdica en razn de la
declaracin judicial que da curso a la liquidacin universal. En tal sentido, la
7

Prez Vargas, Vctor. Derecho Privado. 2da. Edicin. Imprenta Lil, S.A. 1991.
Enciclopedia Jurdica Espaola

92

resolucin dictada por los jueces implica una orden dirigida a los acreedores para
agruparse en tomo a un fin comn cual es la recuperacin de sus crditos. Sin
embargo, esta persona jurdica tan particular es una mera apariencia, al no concurrir
para su formacin los elementos contemplados por la legislacin y tradicionalmente
admitidos por la doctrina. En primer lugar, no existe voluntad, ni aportes libremente
otorgados, y el fin perseguido ms bien se manifiesta en la distribucin al menos
equitativa de prdidas. Para mayor claridad el autor Puga Vial sentencia Sostener
esta tesis... es trabajo de astrnomos9, en tal sentido, fuera de nuestras aspiraciones.
IV

TEORAS OBJETIVAS

Teora de la Prenda General

La doctrina ha establecido con respecto a los fenmenos concrsales el
nacimiento de un derecho universal preferente de garanta similar al surgido ante una
ejecucin prendaria, en la cual no se pierde la propiedad hasta la aprobacin de la
subasta o remate, pero en la que el deudor pierde todas las facultades respecto a esos
bienes al no poder usarlos ni disfrutarlos.
El autor Rodrguez Rodrguez, rechaza, en la obra ya citada, y por
conceptualizacin legal, esta posibilidad10. En el mismo sentido, Juan Esteban Puga
Vial11, quien por la amplitud en su tratamiento merece nuestra atencin. Este autor
comenta la desarrollada tesis alemana de la prenda universal. Indica ...el
desasimiento no transfiere el dominio de los bienes del fallido, crea para los
acreedores concrsales un derecho real universal sobre dicho patrimonio; una prenda
general en garanta de los crditos de los acreedores comprendidos en la falencia, por
lo que tienen un derecho a enajenar y pagarse con el resultado de la misma con
preferencia a los dems acreedores del fallido.12 El autor rechaza, en primera
instancia, la denominacin prenda general, al considerar que quedan de hecho
incluidos los muebles tanto como los inmuebles; y para estos ltimos la categora
aceptada y utilizada es la hipoteca. Pero debemos hacer notar que la puridad
terminolgica no debe llevarse a extremos, por cuanto es fcilmente entendible que
cuando se habla de prenda, sta se refiere a garanta, en tal sentido el patrimonio es
prenda o garanta general de acreedores y as se contempla en la mayora de
9

Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.272

10

Rodrguez Rodrguez, Joaqun, Op. Cit. p.31

11

Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.271

12

Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.272

93

ordenamientos, segn la nocin de responsabilidad contenida, particularmente en

nuestra legislacin en el artculo 981 del Cdigo Civil, que textualmente indica:
"Todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona responden al pago de
sus deudas... Pero no son los anteriores criterios los que merecen nuestra atencin,
sino ms bien, debemos centrarla en el mbito temporal, referido a la constitucin de
los bienes como garanta anticipada de obligaciones. En cuanto a esto, textualmente
indica el autor: La garanta tiende a asegurar el pago futuro de las obligaciones
presentes o futuras, MAS CUANDO YA HAY MORA, ES FORZAR MUCHO LOS
CONCEPTOS HABLAR DE GARANTA, a menos de novarse dicha obligacin o
prorrogar su vencimiento, lo que no sucede con la sentencia de apertura 13. Por
sugestiva que nos parece esta conclusin, hay en ella un error de apreciacin.
La garanta tal y como la explica el autor indicado, se refiere a negocios
jurdicos, en donde son las partes centrantes las que disponen su incorporacin. Por
ello el autor indica: tiende a asegurar el pago futuro de obligaciones, ms no cuando
hay mora y aqu est la inadvertencia. Recordemos que entre las fuentes primarias de
las obligaciones entendida como causa originaria se encuentran las normas jurdicas,
por disposicin expresa en nuestro sistema del numeral 632 del Cdigo Civil. En tal
sentido, el artculo 981 establece que el patrimonio de los sujetos responde al pago de
sus deudas, creando para todos los efectos una garanta de carcter general, sin tomar
en cuenta por no ser necesario, la fecha en la cual la obligacin se origin al
responder el patrimonio por disposicin de la ley sin ser necesario un acuerdo de
partes. As se aplica si estuviramos en presencia de danos producidos, por ejemplo,
por la comisin de un delito o cuasidelito, en donde EL PATRIMONIO ES
GARANTA para obtener el resarcimiento. Por lo dicho, dejamos claro que el
aspecto temporal no es determinante para rechazar la tesis de la existencia de una
garanta general, o prenda, si bien la utilizacin conceptual no es la ms adecuada.
Sin embargo, esta teora de la prenda es dbil por los mismos motivos que afectan la
teora del embargo, la cual comentaremos de seguido.
Teora del Secuestro
Esta se encuentra sumamente ligada a la del embargo. Si bien entre ambas
figuras existe una leve diferencia marcada por la doctrina procesalista, la cual indica
que la primera puede provenir oficiosamente en el tanto la segunda requiere
solicitud de parte interesada; en la actualidad la misma pareciera ir perdiendo su
importancia, razn por la cual las comentaremos conjuntamente.

13

Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.273

94

Teora del Embargo

Esta teora es aceptada por la mayora de la doctrina que analiza este tema,
entre ellos resaltan Azzolina Satta, Provincialli, quienes insisten en considerar al
desapoderamiento ni ms ni menos los mismos efectos del embargo, tal y como se
producen en la ejecucin singular..., la prenda no es ms que de extensin y de
intensidad.14 Se trata de los mismos efectos, si bien cuantitativamente ms
imponentes.15
En nuestro sistema esta tesis es sostenida por resolucin del 23 de setiembre de
1943 de la Sala de Casacin, y por el autor costarricense de la materia. Doctor
Francisco Vargas, quien al respecto indica: De todo lo que hemos dicho, podemos
concluir que el desapoderamiento puede ser analizado en nuestro medio como un
embargo general y colectivo...16 Por su parte Puga Vial nos dice: Sin apostar a
una identidad total entre la ejecucin singular y la universal, hemos ido mostrando
hasta qu punto ambos procesos presentan una correspondencia estructural,
modificada por su diferencia entitiva, por la singularidad que gobierna a una y la
pluralidad que inspira a la otra..17 Este autor sostiene una serie de semejanzas con el
embargo, que pareciera innecesario citar, por ser conocidas, pero si comete una
inadvertencia cuando sostiene que producto del embargo o como una de sus
principales consecuencias se encuentra la perdida de disposicin del bien o bienes
afectados, tal y como se presenta en un concurso o quiebra. A este respecto indica:
El segundo elemento propio del embargo es su manifestacin jurdica: la privacin
al deudor de las facultades de disposicin, uso y goce de sus bienes, facultades que
son transferidas a la autoridad judicial.18
Analizando cuidadosamente la afirmacin del autor mencionado podemos
hacer las siguientes consideraciones. En cuanto al USO, no existe discusin, pues
tanto en un proceso singular como en uno universal, esta facultad se pierde al menos
en forma momentnea hasta la solucin del conflicto. Efecto inmediato, tanto del
embargo como de la declaratorio de concurso o quiebra, consiste en no permitirle al
14

Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p. 273

15

Garaguso, Horacio Pablo. Ineficacia Concursal. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1981, p. 115.

16

Vargas S. Francisco L. Contribuciones al Estudio del Derecho de Quiebra Costarricense. Edit. Trejos Hermanos
Sucs.. S.A.. 1980, p.174.
17

Puga Vial, Juan Esteban, Op. Cit. p.272

18

Puga Vial. Juan Esteban, Op. Cit. p. 273

95

deudor continuar con la utilizacin del bien o bienes afectados con el fin de evitar
principalmente un uso abusivo en perjuicio de los derechos de los acreedores.
Con respecto al GOCE este merece un tratamiento diverso, al referimos a un
fenmeno potencial y no nicamente actual como el uso, ante lo cual podramos
medirlo a posteriori. Pensemos, por ejemplo, en la subasta de un bien en plena
produccin de frutos. En este supuesto, esa cualidad podra hacer aumentar su valor,
pagados los extremos debidos al acreedor en una ejecucin singular, el sobrante o
saldo se le entrega al exdeudor. En tal sentido se concreta el goce como un derechobeneficio meramente potencial en actual. De esta forma comprobamos la
eventualidad de gozar parcialmente de un bien embargado y rematado. As las
cosas, debemos admitir con esta salvedad y en forma atenuada que la prdida de la
facultad de gozar de un bien puede no concretarse, a pesar de su embargo. Otro
ejemplo podra darse ante un embargo en depsito judicial a favor del deudor. En
este supuesto, levantado el embargo se le debe reintegrar al deudor los sobrantes o si
fuera el caso la totalidad de los dineros, con lo cual concretaramos un goce para este
momento actual. Por el contrario, si estamos en presencia de una liquidacin
concursal la facultad de gozar de los bienes se pierde, casi en forma irremisible
sujeta claro est al avance del concurso, pero a diferencia de la ejecucin singular el
SOBRANTE EXISTENTE en un remate no se le entrega a su propietario-fallido,
sino que DEBE SER REINTEGRADO A LA MASA PATRIMONIAL, y solo en el
supuesto de reponerse la quiebra o el concurso, o ante un concordato, podra
recuperar el fallido el saldo y as concretar el goce. Por supuesto que las
posibilidades ante una liquidacin universal son pocas. Pero en todo caso, esto nos
demuestra que la posibilidad de gozar de un bien, a pesar del desapoderamiento,
puede concretarse.
Analizando la ltima de las figuras contempladas en la afirmacin del citado
autor; en la DISPOSICIN, entendida como la facultad de transferir el bien
mediante cualquier negocio jurdico, encontramos la ms relevante de las diferencias
entre la ejecucin singular y la de naturaleza concursal. Sucede que si aceptamos
esta tesis ante una ejecucin singular, estaramos expropiando al titular antes de
verificarse la subasta pblica, con lo cual violaramos derechos constitucionales del
sujeto embargado y los numerales 264, 292 del Cdigo Civil y 657 del Cdigo
Procesal Civil entre otros. Para abono a nuestro criterio, el ya citado 264 del Cdigo
Civil, contempla el usufructo y la enajenacin como supuestos diversos, ambos
comprendidos dentro del dominio, haciendo alusin el primero al goce y el segundo a
la disposicin. De esta forma, y a pesar de la extensin que tiene esta teora en casi
todos los mbitos, NO EXISTE TOTAL SIMILITUD, por el contrario, esta
diferencia indicada marca una disparidad que no es exclusivamente de cantidad, sino
96

CUALITATIVA. Siguiendo con los anteriores criterios ante un fenmeno universal,

si se pierde la facultad dispositiva de los bienes tornndose en inoponibilidad con
respecto a los acreedores sin perjuicio de que el acto produzca efectos entre las
partes, no las produce para los acreedores, para quienes el acto es reputado, por lo
menos bajo determinados aspectos como si no hubiera existido.19
En la ejecucin particular, por el contrario, no se pierde la legitimacin para
disponer del bien embargado; claro que debe el propietario advertir al adquirente de
la existencia del gravamen, caso contrario, podra incurrir el vendedor en el supuesto
de estelionato regulado en el inciso primero del artculo 217 del Cdigo Penal. Por el
contrario tratndose del desapoderamiento la disposicin sobre bienes deriva en
inoponibilidad ante los acreedores.
TEORAS DEL CAMBIO DE PROPIEDAD
Esta teora se desdobla en favor de los distintos sujetos que intervienen en el
proceso falencial; debemos a prima facie, rechazarla. No existe ningn fundamento
jurdico para admitir la posibilidad de sustituir al propietario de los bienes, hasta el
momento de su realizacin, cuando, por orden de un juez, se procede a venderlo o se
admite va homologacin como dacin de pago en cancelacin de una obligacin. La
entidad nacida en razn del concurso nicamente administra, en la figura del
Curador, los bienes en forma momentnea. Los sujetos afectados Acreedores, Masa
o Estado son potenciales adquirentes de los bienes, pero para ello se requiere la
autorizacin judicial. En este sentido el autor Davales Meja nos seala: hasta que
los bienes de la quiebra sean dados en pago a los acreedores, siguen siendo de su
propiedad.20 A este respecto, el Doctor Francisco Vargas tambin indica: Prueba
de ello est en el hecho de que concluida la quiebra, habrn de devolverse al fallido
los bienes que hubieren sobrado una vez pagadas todas sus deudas, si tal
circunstancia llegare, lgicamente a presentarse.21
CONCLUSIONES
Al finalizar esta breve investigacin, no nos queda duda, que el
desapoderamiento figura propia de los fenmenos concrsales, es sui generis y en tal
sentido no puede, vlidamente y sin tropiezos, asimilarse a las dems instituciones
19

Tonon Antonio. Derecho Concursal. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988, p.129

20

Dvalos Meja. Carlos Felipe. Quiebra y Suspensin de Pagos. Ida. Edicin 1991. p. 59.

21

Vargas S. Francisco L., Op. Cit. p. 174.

97

comentadas. Descartamos las Teoras Objetivas de la Prenda General, por cuanto

sta aplica una denominacin propia de los bienes muebles a todo un patrimonio, el
cual puede incluir bienes inmuebles, pero, por lo dems, ante la existencia de una
garanta prendaria el propietario del bien puede, al amparo de la ley, disponer de l,
vendindolo, donndolo, permutndolo o de cualquier otra forma. La teora del
embargo guarda estrechas similitudes, pero al igual que sucede con la prenda, a pesar
de la existencia de un embargo este no puede impedir la disposicin de los bienes, y
tal y como establecimos, el disfrute puede en algunos supuestos, mantenerse y
lograrse, a pesar del embargo para el propietario. Las posiciones del cambio de
propiedad, son, al menos en nuestro sistema, simplemente insostenibles. Los bienes
pertenecern al fallido hasta tanto sean vendidos o entregados en pago de una deuda.
Si al finalizar el concurso quedaren bienes estos le sern devueltos a su propietario
mediante la simple entrega por parte del curador y a partir de ese momento podr
disponer segn sus intereses.
En cuanto a las Teoras Subjetivas, las mismas quedaron rechazadas con una
salvedad. La Muerte Civil se enfrenta absolutamente con nuestro orden jurdico. As
las cosas, no se podra argumentar que nuestro legislador siquiera la tom en
consideracin al violar aspectos propios de los valores fundamentales de nuestra
personalidad. La Teora de la Persona Jurdica, sujeto que nace ante la declaratoria
del concurso o la quiebra, tampoco tiene sustento jurdico al carecer por lo dems de
los sustratos subjetivos y objetivos requeridos por la doctrina ms autorizada. Los
acreedores del fallido solo tienen en comn el desarreglo econmico y la
eventualidad de no recuperar ms que una parte nfima de su crdito. Con respecto a
las posiciones que alegan una incapacidad, debemos detenernos un momento. La
doctrina en forma casi unnime rechaza considerar al fallido como incapaz
jurdicamente. Pero en cuanto a la incapacidad de actuar pareciera abrirse la
posibilidad de encontrar explicacin al desapoderamiento. Si bien ya aclaramos, la
ley no previa, al menos en nuestro sistema, mantener capacidad de actuar en algunas
relaciones y en otras no, por cuanto simplemente se tiene o no se tiene capacidad;
pero esto no llev al anlisis de la figura de la legitimacin. Esta ltima significa
concretar o particularizar en cada negocio jurdico la capacidad que nos ha
reconocido el ordenamiento jurdico. De esta forma nos explicamos cmo puede el
fallido disponer de los bienes indispensables para su manutencin y, por el contrario,
cmo pierde la administracin, goce y disfrute de los dems, o correctamente, tiene
legitimacin para ciertos negocios y no est legitimado para otros.

98

TRIBUNA LIBRE

99

DISCURSO PRIMERA GRADUACIN

UNIVERSIDAD ESCUELA LIBRE DE DERECHO
Lic. Ricardo Guerrero Portilla
Seores
Autoridades Acadmicas de la Universidad
Distinguidos Invitados Especiales
Estimables Profesores
Estimables Graduandos
Familiares y amigos de los graduandos
Queridos estudiantes
Amigos todos:
Asistimos hoy a un da pictrico de regocijo en el devenir histrico de nuestra
querida institucin.
Hoy casi veinte aos despus de que la Escuela Libre de Derecho saltara a la
palestra de la educacin universitaria privada costarricense, como un colegio
universitario, especializado en la enseanza de las Ciencias Jurdicas, se presenta,
con la madurez que dan los aos de trabajo, esfuerzo, sacrificio, sufrimientos,
sinsabores y alegras, ante ustedes y ante la sociedad costarricense, asumiendo un
nuevo reto, una nueva responsabilidad, para la cual se ha preparado a lo largo de
todos estos aos.
Hoy presenta, como Universidad autnoma e independiente y bajo su nica y
entera responsabilidad a sus primeros graduados.
Hoy la Universidad Escuela Libre de Derecho presenta aqu, en el seno del
Foro Nacional, a un grupo de muchachos, que con la frente en alto, con la hidalgua
que da la certeza del deber cumplido, pues se tom una decisin de vida al apostar
por el orgullo de estudiar seriamente derecho en su alma mater, aceptaron
transitar el camino de los hombres de bien, el camino, para algunos espinoso, sinuoso
y difcil del sacrificio por el amor al estudio, pero que para ellos fue el camino de la
esperanza, de la luz, de la responsabilidad ante sus familias y amigos, pero ante nada
de responsabilidad ante la patria.
Seguros, estamos que estos graduandos, por esa decisin vital y los que
integramos la gran familia de la Escuela Libre de Derecho sabemos a que nos

100

referimos, van a responderle con creces a su alma mater, demostrando,

profesionalmente, por qu son graduados de La Libre.
En este claustro del Foro Nacional, queremos decir pblicamente, que tal y
como antao, la Escuela Libre de Derecho ha logrado superar los mil escollos que el
destino le ha puesto en su camino, y hoy est dispuesta, nuevamente a superar, con la
frente en alto, los desafos de la mediocridad y el facilismo acadmico.
Enfrentaremos estos desafos cubiertos bajo el estandarte de la libertad de
enseanza y blandiendo en nuestro brazo, nervudo y pujante, el mazo demoledor
del compromiso y el amor por la honestidad en la enseanza, para que esta sea til a
nuestro pas, pues el axioma reza lo que no es honesto tampoco es til y no hay
utilidad donde no hay honestidad, ello en palabras del ilustre jurisconsulto romano
Cicern en sus Oficios, palmarias enseanzas a su hijo, que hoy, tal vez con mayor
fuerza deben imperar, frente a estos jvenes profesionales que se disponen a
enfrentar su destino, ante el desatino que provoca la vorgine incontenible de la
globalizacin y del desarrollo.
Nos ilustra nuestro maestro don Albn Bonilla, cuando en una de sus obras nos
dice:
En la Edad Media, cuando imperaba el principio de la inmovilidad
de la verdad, las universidades eran concebidas como transmisoras
del conocimiento. En la actualidad, en condiciones de revolucin
cientfico-tcnica, y ms aun cuando en las postrimeras del Siglo
XX todos los paradigmas se han derrumbado y hay que crear otros
nuevos, las universidades se conciben como creadoras de
conocimiento y, subsidiariamente, como transmisoras de
conocimiento... Es aqu donde la poesa, el ensayo, la escultura, la
msica, la filosofa, las disciplinas humansticas tienen un rol
primordial que jugar. Tenemos esa responsabilidad. Tenemos la
palabra. Si la humanizacin no parte de nosotros De quin
partir?... El facilismo acadmico lo que produce son ttulos
devaluados y nuestros estudiantes no quieren ttulos devaluados.
Nosotros agregaramos, no solo los estudiantes no quieren ttulos devaluados,
la patria no quiere profesionales devaluados y deshumanizados, porque, al fin y al
cabo quien paga el precio es ella, al desangrarse, ante la imposibilidad del desarrollo
en todos los campos, por la mediocridad de sus hombres y mujeres, que embelesados

101

por la magia y la fantasa de la mercadotecnia caen rendidos ante los destellos de las
luces enceguecedoras del facilismo acadmico.
Lo anterior nos lleva a hacer nuestras las palabras del maestro espaol Jos
Ortega y Gasset cuando analizando la relacin entre cultura y ciencia manifest:
Hoy atravesamos contra ciertas presunciones y apariencias una
poca de terrible incultura. Nunca tal vez el hombre medio ha
estado tan por debajo de su propio tiempo, de lo que ste le
demanda. Por lo mismo, nunca han abundado tanto las existencias
falsificadas, fraudulentas. Casi nadie est en su quicio, hincado en
su autntico destino. El hombre al uso vive de subterfugios en que
se miente a s mismo, fingindose en torno un mundo muy simple y
arbitrario, a pesar de que la conciencia vital le hace constar a gritos
que su verdadero mundo, el que corresponde a la plena actualidad
es enormemente complejo, preciso y exigente. Pero tiene miedo el
hombre medio es hoy muy dbil, a despecho de sus gesticulaciones
matonescas que exigira mucho de l, y prefiere falsificar su vida
retenindola hermtica en el capullo gusanil de su mundo ficticio y
simplsimo.
De aqu la importancia histrica que tiene devolver a la Universidad
su tarea central de ilustracin del hombre, de ensearle la plena
cultura del tiempo, de descubrirle con claridad y precisin el
gigantesco mundo presente, donde tiene que encajarse su vida para
ser autntica.
Es lo ltimo es lo que nuestra Universidad tiene como misin y al contrario del
gran maestro espaol, quien manifestaba su preocupacin por lo que l denomin la
barbarie de la especializacin, nosotros manifestamos nuestra preocupacin por lo
que podramos llamar la especializacin de la barbarie a travs del facilismo
acadmico.
Jvenes graduandos, la Universidad se regocija con la consecucin de sus
metas y con ustedes disfruta plenamente del logro alcanzado, solo les recuerda, que
ustedes hoy culminan con xito su etapa de estudiantes, pero ingresan a una nueva
etapa, fascinante y misteriosa, pero de suma responsabilidad, la de estudiosos.
Nunca crean que ya lo saben todo, pues entre ms se investigue definicin
por antonomasia del jurista y ms se aprenda, de ahora en adelante por su propia
102

vocacin y determinacin, se hace patente el axioma socrtico de que solo s que no

se nada.
Felicidades y dicha a ustedes en estos logros, pero tambin facilidades y dicha
a los familiares y amigos afectivos, pues estamos seguros que han sido piedra angular
en la consecucin de esta meta, ya que sabemos que siempre en la culminacin de
este esfuerzo ha estado presente el apoyo, la comprensin y el sacrificio de los seres
amados.
Felicidades a todos ustedes y gracias graduandos por haber decidido por el
orgullo de estudiar seriamente derecho.
Muchas gracias.

103

REALIDAD Y RETOS DEL SISTEMA

PENITENCIARIO COSTARRICENSE1
*Lic. Juan Diego Castro Fernndez
Catedrtico Derecho Penal y Criminologa
*Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio
Asistente Ctedra Criminologa
A.

INTRODUCCIN

Nuestro Pas est experimentando en los das que corren, importantes cambios
en el Sistema de Justicia Penal, donde la promulgacin de la Ley General de Polica,
la Ley de Justicia Penal Juvenil, el Cdigo de Procedimientos Penales, y el
conocimiento legislativo de anteproyectos del Cdigo Penal y de la Ley de Ejecucin
Penal, no son sino solo una muestra de que la actualizacin jurdico-penal es una
necesidad que nuestra sociedad reclama, de cara a los retos de la criminalidad
moderna.
Dentro de la dinmica de la Justicia Penal, el Sistema Penitenciario ocupa un
espacio primordial, no solo como ente receptor de aquellos individuos que por
diversas circunstancias etiolgicas, quebrantan algn bien jurdicamente tutelado,
sino como el responsable directo, por mandato legal, de atender tcnicamente a las
personas privadas de libertad, con norte de un mejor desenvolvimiento de los mismos
en la mecnica social.
Estos apuntes introductorios, pretenden mostrar a nivel, macro, un diagnstico
de nuestro Sistema Penitenciario, sin perjuicio de que en futuros artculos,
expongamos puntos concretos de la realidad penitenciaria.
B.

CONSIDERACIONES PENITENCIARIAS

Ya en los albores del siglo XXI y habiendo abandonado para siempre los
azotes y la picota, el Derecho Penitenciario Costarricense se encuentra ante una gran
encrucijada: el abandono paulatino de la prisin, que ha sido utilizada como la nica
solucin al problema de la criminalidad y de la ya superada teora criminolgica de la
resocializacin y tratamiento como nico fin de la pena.
1

Ponencia presentada ante el Consejo Centroamrica. 1997.

104

Amrica Latina, a merced de los intereses econmicos de los principales centros de

poder en el mundo, ha tenido que sacrificar, debido al alarmante endeudamiento de
algunos de sus pases, dentro de los que Costa Rica no es una excepcin, muchos de
sus programas sociales como los de salud, educacin, vivienda, y especialmente los
referentes a la seguridad pblica.
Con lo anterior, se han perjudicado los programas de prevencin primaria, lo
que se ha agravado con la ausencia de una Poltica Criminal clara, que logre
establecer las bases de una buena coordinacin entre la Polica, la Administracin
de Justicia y el Sistema Penitenciario.
La criminalidad o la seguridad ciudadana, segn nos interese mirarla, ha sido
motivo de innumerables noticias, discursos, conferencias, homilas y hasta
reformas legislativas irresponsables, como aqulla que increment el tope mximo de
la pena en un cien por ciento, sea de 25 a 50 aos Ley No. 73 89 de 1994, sin asignar
los recursos financieros indispensables al Sistema Penitenciario.
Pareciera que para los polticos el asunto de las crceles no resulta ser tan
atractivo e interesante, por lo que cualquier esfuerzo sera vano, si no se tiene como
norte la caza de votos para una contienda electoral. Sin embargo, esto no es lo ms
grave, en los ltimos quince aos se ha carecido de una poltica penitenciaria clara,
con visin de mediano y largo plazo.
En nuestro medio ha imperado la desorganizacin, la improvisacin, el escaso
financiamiento y la politiquera, lo cual ha provocado que nuestras crceles se
conviertan en depsitos de seres humanos. Una poltica penitenciaria eficaz, es
aqulla que abarca en forma coherente todos los componentes del Sistema de Justicia
Penal.
Resulta interesante observar una noticia aparecida en uno de nuestros
peridicos, el 16 de julio de 1990, que tena un ttulo, vlido en cualquier da de los
ltimos siete aos: Crisis Penitenciaria. Estamos Administrando el Terror, y
entonces leamos, como podramos leer ahora: En la etapa de mnima indiciados de
La Reforma, por ejemplo, el hacinamiento es de un cien por ciento. El espacio fsico
es muy limitado. El agua es escasa. Y 50 internos duermen en el suelo a la par de
los inodoros. Los servicios sanitarios que carecen de taza porque solo tienen el
hueco, casi no reciben mantenimiento, por lo que el olor, el mosquero y la
contaminacin son indescriptibles. El trasiego de armas es espeluznante...

105

Se ha logrado la promulgacin de un nuevo Cdigo de Procedimientos Penales

que entrar en vigencia en enero de 1998, la Ley de Justicia Penal Juvenil que rige
desde hace un ao, la Ley General de Polica que se aplica desde mayo de 1994 y
sus Reglamentos; pero todava se encuentran en la corriente legislativa, a pesar del
fuerte impulso del Ejecutivo y de algunos Diputados: el Proyecto de la Ley de
Ejecucin Penal y varios Proyectos de reforma al Cdigo Penal, dentro del cual se
resalta la figura de las medidas alternativas a la prisin, que seran de gran utilidad
para nuestro Sistema Penitenciario. La obsolescencia normativa ha sido uno de los
ms elevados valladares que ha impedido la solucin de estos problemas.
Bien deca don Jos Figueres Ferrer: Es indudablemente saludable que la
legislacin, como producto de las mentes superiores, marche un poco adelante de la
vida del Pas, para que sta evolucione, y se vaya modelando en los mejores moldes.
Pero este delicado proceso requiere que prevalezca un espritu general del progreso, y
alguna comunidad de ideales entre el legislador y el pueblo. (El Festn de los
Politiqueros: discurso radiodifundido el 25 de agosto de 1946).
Por supuesto an queda mucho por hacer. No se prestaba mayor atencin a la
problemtica de la criminalidad, menos al tema carcelario. Basta ver los ltimos 20
presupuestos nacionales. En el Gobierno del expresidente Carazo Odio, el incendio
de la Penitenciara Central en 1979, resume el desastre vivido. La prensa del
cuatrienio 1978 a 1982, estuvo repleta de noticias sobre agresiones, crmenes
intracarcelarios, violaciones a la intimidad de los presos, no se pagaban salarios
adecuados a los internos que trabajaban, la atencin mdica y psiquitrica era
mnima, no haba ninguna clase de fiscalizacin, en la crcel de mujeres la violacin
de los Derechos Humanos era incuestionable.
Sobreponemos al desinters poltico en cuanto a lo penitenciario, ha sido uno
de los desafos enfrentados por el actual Gobierno, y estamos trabajando por sentar
las bases de un sistema penitenciario, cuya gestin sea eficiente y coherente, como
una enrgica alternativa a la delincuencia, especialmente a la criminalidad no
convencional, donde los grupos del crimen organizado no tienen contemplaciones
ni miramientos en relacin con el dao social que ocasionan a las vctimas, que en
estos casos son por lo general difusas.
B.l

MARCO JURDICO DEL SISTEMA PENITENCIARIO

A nivel jurdico, estamos desprovistos de una legislacin que se adecu a las

necesidades penitenciarias actuales, abundando en nuestro medio las contradicciones,
la costumbre, la arbitrariedad y las directrices sin rumbo.
106

La Ley No.4762, del 08 de mayo de 1971, representa el instrumento jurdico

que le da creacin a la Direccin General de Adaptacin Social, como el ente
competente para ocuparse de la materia propia de todo sistema penitenciario, estando
entre sus fines principales, amn de lo que contempla al respecto el artculo 7 de la
Ley Orgnica del Ministerio de Justicia. Ley No.6739 del 28 de abril de 1982:

La ejecucin de las medidas privativas de libertad, dictadas por las

autoridades competentes;
La custodia y el tratamiento de los procesados y sentenciados, a cargo de la
Direccin General;
La seguridad de personas y bienes en los Centros de Adaptacin Social;
La investigacin de las causas de criminalidad;
La recomendacin de las medidas para el control efectivo de las causas de la
criminalidad;
Coordinar los programas de la Direccin relacionados con la prevencin del
delito y su tratamiento con instituciones interesadas en este campo;
Estudiar y proponer todo lo que se relacione con los planes de
construcciones penitenciarias.

Dentro de este contexto, la citada Ley No. 4762, tambin le asigna como
funcin al Instituto Nacional de Criminologa, ser el organismo tcnico de la
Direccin General de Adaptacin Social, teniendo como finalidades principales el
tratamiento de los inadaptados sociales, en sus distintos aspectos personales y
mesolgicos; el llevar a cabo la investigacin criminolgica, estableciendo las
causas, frecuencias y formas de la criminalidad nacional con respecto a los distintos
factores etiolgicos; as como el debido asesoramiento a las autoridades judiciales, en
la forma como lo dispone la ley en comentario.
Estos fines, recogidos en la legislacin en comentario que data del ao 1971,
se han cumplido parcialmente, si se observa el resultado desde un punto de vista
estrictamente positivo, en el tanto la Direccin General de Adaptacin Social ha
ejecutado las sanciones penales que las autoridades judiciales han impuesto, ha dado
la debida custodia y seguridad de los privados y privadas de libertad, de los
funcionarios y de los bienes que conforman el entorno del Sistema Penitenciario.
As, en relacin con el punto anterior, tambin el Instituto Nacional de
Criminologa, simplemente ha fundamentado su accionar en el abordaje
multidisciplinario de la persona privada de libertad, mas, se ha quedado corto
respecto de lo que a la investigacin criminolgica se refiere, cuestin que se

107

considera medular respecto de la buena operatividad de todos los componentes del

Sistema de Justicia Penal.
No obstante lo anterior, es menester dentro de este proceso de revisin del
Sistema Penitenciario que apenas comienza, proponer a la Asamblea Legislativa una
reforma integral a la Ley No.4762 de Creacin de la Direccin General de
Adaptacin Social, reforma que ha de empezar por el mismo Ttulo, a efecto de
hacerla acorde con los retos que nos encara el presente.
En concordancia con lo anterior, ha existido una divisin grave entre lo
estipulado tericamente y la materializacin de un verdadero planteamiento
sostenible de investigaciones criminolgicas que le den sustento y validez a una
poltica de prevencin del delito, cuestin que es denominador comn en muchas de
las sociedades actuales, donde una vez ms se demuestra la inflexibilidad de la
relacin que se da entre el ordenamiento jurdico y la realidad social; situacin que
origina en la generalidad por parte del operador del derecho y de las normas
penitenciarias, bajo dbiles argumentos de legalidad, olvidarse de toda consideracin
de humanidad, que involucra desde la atencin individual multidisciplinaria hasta el
seguimiento institucional del cumplimiento efectivo de las labores que cada privado
y privada de libertad deben asumir con plena responsabilidad dentro de la sociedad,
como un sujeto de deberes y derechos.
La Ley No.4762 requiere de una revisin integral que conduzca a su reforma,
para convertirse as en un instrumento gil y eficiente que con sencillez e
imaginacin realizable obtenga la siempre buscada incorporacin social, lo ms
normalizada posible de la persona privada de libertad, incorporando los cambios
necesarios en las etapas o procesos, actualmente llamados mbitos, que consisten en
el avance paulatino, otrora progresivo, de nuestro sistema.
Amn de lo anterior, se habr de revisar el modelo respectivo de ejecucin
penal que se deba cumplir, desde la segregacin absoluta o total hasta la libertad bajo
control y supervisin, teniendo como norte polticas de desinstitucionalizacin y de
no institucionalizacin, para aquella poblacin que por sus caractersticas pueda
cumplir parte de su pena bajo otras modalidades de atencin ms abiertas e
integradoras de la familia, trabajo y sociedad.
Dentro de este contexto se tendr que establecer polticas de prevencin, cuya
base, cual es la investigacin criminolgica, cuente con la coordinacin y
cooperacin de los componentes del Sistema de Justicia Penal.

108

No debe olvidarse tampoco, dentro de las revisiones por realizar, el respeto

absoluto de los principios que propugnan los Derechos Humanos, especialmente
aqullos que tratan sobre la humanidad de la pena, recogidos en las Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento del Delincuente.
Y el punto medular ser analizar el diseo del abordaje tcnico-jurdico
especfico para aquellos sujetos activos de la delincuencia no convencional; todo lo
cual nos permitir encarar el reto de afrontar los cambios constantes de la realidad
penitenciaria.
Pero as, como nos hemos preocupado por actualizar las estructuras jurdicoinstitucionales, tambin se ha considerado a la persona privada de libertad como un
sujeto con dignidad humana, que ha de asumir responsabilidades de cara a su
compromiso social, y es en tal sentido que existe el Decreto Ejecutivo No.22139-J
del 26 de febrero de 1993, que es el Reglamento de Derechos y Deberes de los
Privados y Privadas de Libertad, normativa que por un lado les reconoce aquella
responsabilidad social, pero a la vez establece el procedimiento disciplinario para
aquellos casos que ameriten una sancin; siendo lo anterior un paso importante hacia
el reconocimiento pleno de sus derechos fundamentales.
B.2

POBLACIN PENITENCIARIA

A travs de nuestra historia vemos cmo se han ensayado un sin nmero de

alternativas al encierro, como lo son el destierro, la multa, el confinamiento, la
conmutacin por servicio militar o en obras pblicas, etc. A pesar de que algunas
de stas no son aplicables a nuestra poca, tampoco nos hemos esforzado por
implementar medidas alternativas a la prisin acordes con nuestro tiempo, respuesta
de lo cual la tienen los Seores Diputados.
La sobrepoblacin existente en los Centros, reas o Crceles de los
diferentes Sistemas Penitenciarios, no puede analizarse simplemente desde una fra
perspectiva aritmtica que induzca a conclusiones de cantidades humanas, sino que
han de ponderarse las razones del entorno jurdico, sobre todo aquellas
consideraciones sociolgicas, que dejen ver razones de humanidad detrs de cada
privado o privada de libertad; lo que no implica dejar de aplicar todo el rigor de la
ley, cuando as lo permita el ordenamiento jurdico.
De las estadsticas judiciales de los dos ltimos aos se desprende que de
alrededor de 100.000 denuncias que reciben anualmente, el 60% corresponde a
hechos delictivos y el restante 40% a contravenciones. Del total de las personas
109

denunciadas por delitos, nicamente resulta condenada una octava parte. Desde hace
varios aos y a raz de reiteradas resoluciones de la Sala Constitucional no hay
prisin para los contraventores, aunque stos no paguen las multas que se les
impongan.
En Costa Rica la poblacin total penitenciaria al principio de 1997 era de
5.495 personas, lo cual representa un 0,16% de la poblacin, si tomamos como
parmetro que nuestro Pas tiene poco ms de 3.300.000 habitantes; esto significa
que por cada mil personas hay 1,6% en prisin, por cada diez mil habitantes hay 16
recluidos y en consecuencia por cada cien mil habitantes habr 160 privados o
privadas de libertad.
De la poblacin penal, se tiene que el total de hombres es de 5.185, sea un 94%
de la poblacin, y el total de mujeres es de 310, que representa el 6% de aqul total.
De conformidad con lo anterior, la sobrepoblacin carcelaria es de 1.769 personas,
lo cual representa un 60%. La capacidad real de los Centros Cerrados, hoy
denominado Nivel Institucional es de 2.929 plazas, y actualmente se encuentran
alojados 4.698.
En este sentido, el problema de la sobrepoblacin penitenciaria, podra
obedecer a una serie de factores:

la realidad social y econmica del pueblo costarricense;

la falta de previsin poltica;
la burocratizacin excesiva del sistema penitenciario, tal y como se expondr
lneas infra;
la ausencia por muchos aos de inversin en infraestructura;
la carencia de legislacin adecuada;
el mejoramiento de la eficiencia de la Fuerza Pblica, la Polica Judicial y de
los Tribunales Penales.
el mantenimiento de presos sin condena, que esperan amparados al principio
de inocencia y de la supuesta justicia pronta y cumplida, que en nuestro caso
solamente representa un 21% de la poblacin penitenciaria total, en
comparacin con el 75% de poblacin sentenciada, siendo el 4% restante
sujetos con otra condicin jurdica, tales como migrantes, apremios corporales,
etc.

De este 100% se tiene que un 86% de la poblacin penitenciaria se encuentra

ubicada en Centros de segregacin absoluta, por sus condiciones jurdico-sociales,
incrementando as el nivel de sobrepoblacin penitenciario.
110

De lo anterior resulta paradjico que en los Niveles Semiinstitucional y de

Comunidad se tenga a la fecha un 41% de sub-ocupacin, aspecto que nos ha
comprometido a iniciar una revisin integral del Sistema Penitenciario, que permita
la mejor utilizacin y distribucin de los recursos existentes.
La sobrepoblacin es un punto importante dentro del conjunto de factores, que
implican el deber actual del Estado de iniciar la revisin mencionada; de solucionar
por un lado el problema en mencin, y por otro de establecer las bases jurdicas y
tcnicas que nos permitan contar con Centros Penitenciarios que permitan encarar la
delincuencia convencional y sobretodo la no convencional de nuestros das,
caracterizada por el alto grado de daosidad social producida, amn de la impunidad
en que la delincuencia organizada suele operar.
B.3

APUNTES PRESUPUESTARIOS

As como se requiere de una revisin de la citada Ley, es necesario dentro de

las limitaciones econmicas de nuestro Pas, que se incremente an ms el
Presupuesto de la Direccin General de Adaptacin Social, para cumplir en debida
forma con las finalidades que la ley manda observar, especialmente respecto de
aquellas inversiones indispensables en la infraestructura penitenciaria, instalaciones
que actualmente presentan evidencias expresas de la falta de preocupacin y
responsabilidad poltica por estas obras. Basta con observar algunos nmeros.
La institucin penitenciaria costarricense se presenta como el ltimo eslabn
que engloba el Sistema de Justicia Penal; tiene una finalidad delimitada, clara y
precisa, que en ltimo trmino implica el abordaje tcnico del infractor que le
permita un mejor desenvolvimiento en la sociedad; sin embargo, se ha presentado
una imposibilidad prctica en tiempo y espacio, de lograr efectivizar con buen norte
aquella finalidad, situacin causada por una errnea interpretacin de la finalidad de
la pena, basada en teoras que cientficamente no tenan ninguna comprobacin, hasta
la importacin y aplicacin forzada de modelos penitenciarios, en que lo nico
progresivo ha sido la constante desocializacin del sujeto infractor.
La carencia de una Poltica Criminal, en general, coherente e integral, y de la
Penitenciaria, en especfico; la insuficiente coordinacin entre los subsistemas del
mbito de Justicia Penal; el aumento de la poblacin y las limitaciones econmicas
para efectuar gastos e inversin debido al siempre presente dficit fiscal, son causales
que en general han contribuido a generar una despreocupacin por el sistema
penitenciario.

111

El hacinamiento es tan slo uno de los efectos del uso excesivo que se le ha
dado a la prisin, como la nica respuesta para contrarrestar la criminalidad.
En el ao de 1996 el presupuesto de la Direccin General de Adaptacin
Social fue de 3.562.231.000, lo que represent un 64,64% del presupuesto total del
Ministerio de Justicia que ascendi a la suma de 5.511.248.400; mientras que en el
presente ao, el presupuesto de la Direccin General es de 5.239.291.000, lo que
representa un 72.77% del total presupuestal del Ministerio, que es la suma de
7.200.000.000.
De lo anterior se tiene que, prcticamente en promedio de los rubros ms
importantes, del total del presupuesto de la Direccin General de Adaptacin Social,
aproximadamente un 70% se destine al pago de salarios; un 23% se destina al
financiamiento de los gastos operativos, de los cuales un 17% se destina a
alimentacin (642.661.968 millones de colones para el ao de 1997) un 1% a la
compra de equipo y aproximadamente un 1% se destina a la inversin.
Tomando en cuenta el alto porcentaje que se destina solamente al pago de
salarios de los 2.149 funcionarios de la Direccin General de Adaptacin Social, que
para el presente ao asciende a la suma de 3.358.263.000, cabe mencionar la
distribucin de ese porcentaje segn las diferentes categoras de puestos, donde se
observa que el 63% lo consume el pago de los miembros de la Polica Penitenciaria,
un 21% las plazas de tcnicos y las administrativas y de apoyo, un 15% las plazas de
los Superiores Profesionales y tcnicos-profesionales y un 1% representan las plazas
prestadas a otros programas o dependencias del Ministerio de Justicia. Prcticamente
un 50% de la cantidad total destinada al pago de planillas, se distribuyen entre los
dos Centros cenados ms grandes del Pas destinados a hombres, cuales son los
Centros Institucionales de La Reforma y de San Jos.
En cuanto a materia de inversin en infraestructura se refiere, el Gobierno del
Presidente Figueres Olsen, consciente de la importancia de la buena marcha del
Sistema Penitenciario, ha hecho un gran esfuerzo econmico.
Lo anterior, por cuanto en comparacin con la inversin de 1990 a 1994 que
fue solamente de 132 585 185,82, en el periodo 1994 a 1998 se ha invertido y se
tiene proyectado invertir cerca de 1 280 057 258.32, lo que significa una diferencia
porcentual de un 965.46%, o sea, en promedio se ha invertido 10.65% veces ms en
este periodo.

112

B.4 ESTRUCTURA
ORGNICO-OPERATIVO DE LA DIRECCIN
GENERAL DE ADAPTACIN SOCIAL.
Pero la realidad no da espacio ni tiempo para que el aparato jurdico se acople
a sus necesidades con la rapidez y flexibilidad que se requiere, por lo que es
necesario tambin proceder a la revisin dela estructura orgnica-funcional de la
Direccin General de Adaptacin Social, regulada mediante el Decreto Ejecutivo
No.22198-J del 26 de Febrero de 1993; Decreto Ejecutivo que representa las polticas
de un nuevo modelo de atencin institucional, consagrado en un documento
denominado Plan de Desarrollo Institucional (P.D.I).
Independientemente de consideraciones de corte filosfico o de ndole
metajurdica, sobre si nuestro sistema penitenciario encuadra o no dentro de un
sistema progresivo, tema bastante discutible, la institucin penitenciaria cumple su
cometido en cuatro grandes Niveles de Atencin, en funcin principalmente del
ilcito cometido y de las particulares caractersticas multidisciplinarias de los
privados y privadas de libertad, a saber:
-

Nivel de Atencin Institucional, constituido por once centros de alta

contencin, que hacen recomendable la segregacin total, pero temporal de la
sociedad. Actualmente la ocupacin de este Nivel es de 4 719 privados o
privadas de libertad, representando el 85% del total de la poblacin
penitenciaria;

Nivel de Atencin Semi-institucional, el cual consta de doce Centros,

caracterizadas por la participacin del sujeto en la comunidad mediante el
trabajo y la convivencia. Su poblacin actual es de 373 sujetos, representando
un 6,8% del total;

Nivel de Atencin en Comunidad, constituido por once oficinas, cuyas

acciones estn dirigidas a la atencin del sujeto por las instituciones de la
comunidad, por ella misma, y su familia. Su poblacin actual es de 403
sujetos, representando un 7,3% de aqul total; y el,

Nivel de Atencin a Nios, Nias y Adolescentes, conformado por dos

Centros exclusivos para tal poblacin. Nivel este caracterizado por las
diferentes fases de atencin, sean de ingreso y ubicacin sea institucional,
semi-institucional o bien en comunidad. Actualmente hay 39 menores de 18
aos, que representan el 0,7% del total, a los cuales se les aplica la recin
promulgada Ley de Justicia Penal Juvenil, que consagra las normas de la
113

Convencin de Derechos del Nio, promoviendo en ellos la doctrina de

proteccin integral, que propugna por integrar al menor en la sociedad y
favorecer el desarrollo de sus capacidades.
Las polticas orientadoras de la ubicacin en las diferentes modalidades de
atencin, y por ende de ejecucin de la sancin impuesta, han obedecido a criterios
de institucionalizacin, desinstitucionalizacin y de no institucionalizacin, polticas
que han de ser entendidas en la lnea de tener por cometido involucrar con
responsabilidad, como sujeto de deberes y derechos, a los privados y privadas de
libertad a la sociedad; mas no, tender a clasificar en niveles benefactores y
complacientes, infractores, que indefectiblemente por el ilcito cometido y que por
sus caractersticas psicolgicas, sociales y jurdicas representan ms bien un grave
riesgo para la colectividad, en el tanto existe la amenaza latente de la perturbacin
del orden pblico y del disfrute pacfico de las libertades individuales de los
conciudadanos.
Somos conscientes de la importancia regulatoria del Decreto Ejecutivo
No.22198-J ya mencionado, que intent implantar una estructura orgnica funcional,
que permitiera aplicar el nuevo modelo de atencin penitenciario.
Este modelo se fundament en el denominado Plan de Desarrollo
Institucional (P.D.I), como sustituto del modelo progresivo que vena operando por
un perodo de casi veinte aos, cuando el Gobierno del Ex-presidente Don Daniel
Oduber impuls la reforma penitenciaria, all por la dcada de 1970.
Este nuevo modelo de atencin, hoy vigente, cre una complicada estructura
organizativa, que aparte de los Niveles anteriormente mencionados (Institucional,
Semi-institucional, Comunidad y de Nios, Nias Y Adolescentes), incluy mbitos
de convivencia, reas de atencin e instancias de anlisis y consulta, denominados
Consejos, que han entrabado la toma eficaz de decisiones y de atencin tcnica a la
poblacin penitenciaria, por lo que estamos convencidos de la urgente necesidad de
su revisin, para convertimos en una institucin gil, que pueda dar respuesta
efectiva al cometido llamado a cumplir.
La necesidad de la revisin o el replanteamiento del modelo de atencin que
hoy en da nos rige, a travs en ltimo trmino de las modificaciones legales y/o
reglamentarias necesarias, tiene su origen fundamental en dos factores que observan
la problemtica a nivel macro, a saber:

114

a.

La actual estructura orgnica de la Direccin General de Adaptacin Social,

presenta el problema de mantener una cantidad considerable de instancias y
espacios de anlisis, que dificultan la toma de decisiones.
Esta situacin parece ser causada por la ausencia de una Poltica Penitenciaria
integral y coherente que defina el cmo alcanzar la eficiencia de la estructura
funcional, poltica cuya escasa definicin ha repercutido en el agravamiento
del proceso de transicin de la ruptura del modelo progresivo al modelo de
atencin vigente.

Lo anterior ha provocado el lento avance de la poblacin penitenciaria del

sistema entre su alambicada estructura, causa de lo cual podra representar los altos
ndices de poblacin institucionalizada, situacin que habra de variar en el tanto se
agilice y depure la estructura organizativa en comentario.
En estrecho ligamen en con lo anterior, y aparte de similares consideraciones
de ausencia de una Poltica integral y coherente, la estructura funcional ha presentado
el problema de que al obedecer los procesos a la rigidez y multiplicidad de aqulla
estructura organizativa, se hace necesario instaurar la revisin de los procesos y
criterios de valoracin, ubicacin y abordaje tcnico, que permita redefinir los
criterios tcnicos del Instituto Nacional de Criminologa con miras a un pleno y ms
gil desenvolvimiento de la persona privada de libertad a la sociedad.
B.5

ABORDAJE TCNICO

Dentro de la complicada estructura organizativa se tiene que los rganos

colegiados, como el Consejo de Valoracin, el Consejo Tcnico y el Consejo de
Anlisis, que son instancias de decisin a lo interno de cada Centro, se nutren de las
intervenciones de las diferentes reas, sean de capacitacin y trabajo, de comunidad,
de convivencia, de atencin a la drogadiccin, de atencin a la violencia, educativa,
jurdica, de salud, de seguridad y de capacitacin.
Independientemente del cuestionamiento sobre la cantidad y el resultado
efectivo de los Consejos y reas mencionadas, es resaltable comentar el trabajo de
dos de aquellas reas, que representan amn de la contencin interna que genera,
parte fundamental del abordaje tcnico, de lo cual con los porcentajes que se
sealarn, se tiene que prcticamente un 90% de la poblacin total se ocupa en
alguna actividad educativa o de trabajo.

115

Por un lado, las actividades del rea Educativa estn presentes en todos los
Centros del Sistema Penitenciario, donde 1.700 privados o privadas de libertad, que
representan el 30% del total de la poblacin penitenciaria, tienen acceso a distintas
ofertas educacionales, que incluyen formacin acadmica formal, tales como
primaria, secundaria y universitaria; no formal, como la alfabetizacin; e informal, a
travs de un enfoque de educacin para adultos.
Estas actividades educativas han dado un resultado eficiente, al contar con el
apoyo de otras instituciones, como el Ministerio de Educacin Universidad Estatal a
Distancia, Universidad de Costa Rica y Organizaciones No Gubernamentales (ONG),
con las cuales se han firmado Convenios de cooperacin, gracias a la promulgacin
del Decreto Ejecutivo 23740-J del 11 de octubre de 1994, que crea el Programa
Nacional de Educacin y Formacin Profesional para la Poblacin Penal.
Por otro lado, las actividades del rea de Trabajo y de Proyectos Productivos,
ocupan a 3 .325 privados o privadas de libertad, lo que significa un 60% de la
poblacin penal total, que realiza labores de servicios generales, agropecuarios de
talleres industriales, de proyectos autogestionarios, en empresa privada, en proyectos
interinstitucionales, en actividades propias, en procesos de capacitacin laboral y en
aqullas funciones que no se reconocen econmicamente.
Del total de las personas que trabajan. 2.526 sea un 76% se ubica en el Nivel
Institucional y 799, un 24%), en los Niveles Semi-institucional y de Comunidad.
De lo anterior, se tiene que 2.170 sujetos no desarrolla ninguna actividad
laboral productiva lo cual asciende a un 40% de la poblacin.
B.6

POLICA PENITENCIARIA

Existe un factor que es indispensable en todo Sistema Penitenciario, cual es el

de la seguridad, confiada en nuestro Pas a la Polica Penitenciaria que tiene como
finalidad preponderante la vigilancia y el control de todos los Centros Penitenciarios
existentes.
Y es que la Polica Penitenciaria, que forma parte de la Fuerza Pblica, tiene
los mismos deberes y obligaciones que ella, por ser una de las fuerzas policiales
creadas mediante la Ley General de Polica No.7410, adolece prcticamente del
mismo problema estructural que aqulla en cuanto nunca se le ha dado la importancia
poltica debida, lo que ha sido causa fundamental de la falta de profesionalizacin,
que abarca desde la capacitacin debida hasta el necesario Estatuto Policial
116

requerido, que ms que una regulacin de servicio entre tal cuerpo policial y el
Ministerio de Justicia, ha de representar el cuerpo normativo bsico que permita
instaurar con orgullo la continuidad profesional de la Polica Penitenciaria.
La Polica Penitenciaria no escapa al proceso de revisin del Sistema
Penitenciario, pues aunque se dio un gran avance al haberse promulgado el
Reglamento General de la Polica Penitenciaria Decreto Ejecutivo No 25107-J del 09
de mayo de 1996, an quedan cosas por hacer como por ejemplo dotar de ms
personal a esta Polica, que actualmente cuenta con 1.314 policas, para 340 puestos a
cubrir, presentndose un faltante de 67 plazas para solucionar el problema de los
puestos sin cubrir.
Conscientes de que la Polica Penitenciaria constituye la base de toda la
estructura y organizacin del Sistema Penitenciario existe la necesaria labor de
respaldar jurdicamente su actuacin.
En virtud de lo anterior se han promulgado cuatro Reglamentos:
a.

Reglamento de Requisa de Personas e Inspeccin de Bienes en el Sistema

Penitenciario Costarricense, Decreto Ejecutivo No.25882-J del 20 de febrero
de 1997: regulndose los procedimientos de requisa de personas e inspeccin
de bienes, aplicables a los visitantes personas privadas de libertad y personal
penitenciario, sean estos mayores o menores de edad, as como el control de
los diferentes bienes que ingresen, permanezcan o egresen de los Centros
Penitenciarios.

b.

Reglamento de Visita a los Centros del Sistema Penitenciario Costarricense,

Decreto Ejecutivo No.25881-1 del 20 de febrero del ao en curso: regulando el
ingreso de visitantes al interior de los Centros Penitenciarios, en aras de
preservar el orden, la disciplina y la seguridad institucional.

c.

Reglamento de Incautacin de Drogas y Control de Medicamentos en el

Sistema Penitenciario Costarricense, Decreto Ejecutivo No.25883-1 del 20 de
febrero de los corrientes: estableciendo los procedimientos para el ingreso,
manejo, uso e incautacin de aquellas sustancias que puedan afectar
negativamente la salud de las personas en los Centros Penitenciarios, lo que
incluye drogas, estupefacientes, psicotrpicos o psicofrmacos, sustancias
inhalables, precursores, as como alcohol, licores o lquidos fermentados; y el
ingreso y permanencia de objetos o instrumentos de diversa ndole,
relacionados con el manejo y consumo de dichas sustancias. Igualmente
117

establece los controles referidos, en lo concerniente a medicamentos de todo

tipo.
d.

Reglamento General de la Polica Penitenciaria: Se ha promulgado un

nuevo reglamento para esta polica, que viene a derogar el actualmente en
vigencia mediante Decreto Ejecutivo No.25107-J.
Con este nuevo
Reglamento se da una verdadera estructura organizativa y funcional, con el
correspondiente escalafn de mando, a la Polica Penitenciaria.

C.

CONSIDERACIONES FINALES

Hasta la ltima dcada del siglo XX, y habindose superado la concepcin de

que la criminalidad es un virus eliminable, es que el modelo penitenciario
costarricense se enfrenta una vez ms a la necesidad de abandonar los viejos
esquemas y caminar hacia un sistema penitenciario moderno, que permita encarar
los retos de las nuevas formas de delincuencia.
Todo lo anterior son apenas algunos trazos de lo que podra hacerse, ya que el
problema no se agota en una simple y llana solucin administrativa a lo interno del
sistema penitenciario, ni con una reforma legal o reglamentaria de la Direccin
General de Adaptacin Social del Ministerio de Justicia, sino que es necesario
apuntalar las armas y fortalecer los cimientos del Sistema de Justicia Penal en su
conjunto.
En mayo de 1994, nos encontramos con situaciones de colapso en diversos
componentes del aparato de control social, tanto en lo legal, lo policial y lo
penitenciario, que nos hacen recordar las palabras del catedrtico Juan Bustos
Ramrez (escritas en 1984): Pareciera lgico que el orculo de la seguridad
ciudadana fuera la opinin pblica, el hombre de la calle. Hoy da se multiplican las
encuestas al respecto; pero lo que ni ellas ni las estadsticas sealan es cmo se
genera esa opinin pblica no muy diferente a todos los orculos de la antigedad.
Surge de la informacin de los medios de comunicacin de masas, y sta, a su vez,
de una seleccin periodstica del material que proporcionan los atestados
policiales, y stos, a su vez, de una seleccin policaca de los que sucede en el
mbito en que se mueven los policas, es decir la calle, donde evidentemente ellos
no se encuentran con quien hizo quebrar un banco, o produjo la bancarrota de una
sociedad annima, o lanz aceite adulterado al mercado. En otras palabras, por las
caractersticas burocrticas e institucionales del sistema, la opinin pblica se forma
mediante una sectorizacin completamente unilateral de la realidad social (Prlogo

118

al libro de Louk Hulsman, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una

alternativa).
Solo avanzaremos, si amn de la reforma penitenciaria que se ha impulsado, se
remozan los dems componentes del Sistema de Justicia Penal, que vienen a ejercer
el control social formal dentro de una sociedad.
Desde el punto de vista policial preventivo, se requiere incrementar los
niveles de profesionalizacin, dentro de la cual la capacitacin es un factor
determinante. A efecto de que esa labor de prevencin incida positivamente en
mejorar el sentimiento de seguridad ciudadana y por ende bajar los niveles de
presin social, que son causados constantemente por ciertos medios masivos de
comunicacin, que amparndose bajo falsas premisas de la libertad de expresin,
tienden a dejar sin efecto la teora ampliamente reconocida del orden pblico y el
aseguramiento de las libertades individuales en un Estado de Derecho, todo lo cual
simplemente convierte al ciudadano, en un foco receptor de sentimientos de
inseguridad, que se escudan bajo niveles de inseguridad ficticia, que distan mucho de
las verdaderas estadsticas judiciales.
El Poder Legislativo ha de retroalimentarse constantemente de la informacin
de los restantes Poderes de la Repblica, y no ceder ante las presiones sin
fundamento de aqullos medios de control social informal, que claman por aumentos
desmedidos en el quantum de las penas de prisin, lo que encuentra eco en
politiqueros irresponsables, que tienen clculo e inters poltico respecto del tema de
la seguridad ciudadana y de la problemtica criminal en general, como fue la reforma
del artculo 51 de nuestro Cdigo Penal, que aument el lmite mximo de aqulla de
veinticinco a cincuenta aos de prisin.
Y as como rechazamos acciones como esta, aplaudimos la responsabilidad de
los seores Diputados en la aprobacin del Cdigo Procesal Penal y de la Ley de
Justicia Penal Juvenil, que han representado un gran esfuerzo, de muchos ms que
hay que realizar, en el manejo siempre difcil de la problemtica criminal; as como
instamos a tal Poder de la Repblica a la aprobacin expedita del Cdigo Penal, que
con la introduccin de las medidas alternativas a la prisin y de la Ley de Ejecucin
Penal, consideramos ser una nota de alivio al ya de por s alicado sistema
penitenciario.
La Administracin de Justicia ha sido operadora y aplicadera en este caso de la
legislacin penal existente, lo cual al no existir medidas alternativas a la prisin, ha
ocasionado una operacin de una nica opcin para los infractores, cual es la prisin,
119

lo que se traduce en una institucionalizacin inicial con procesos complicados de

avance hacia la reincorporacin a la sociedad.
Es importante sentar las slidas bases para la solucin estratgica de los
grandes problemas que enfrenta nuestro pueblo. Soluciones que deben estar
totalmente alejadas de la politiquera y del cortoplacismo. La criminalidad
costarricense debe ser encarada con el mismo criterio, sin perder de vista nuestra
realidad, la pobreza econmica de nuestro pueblo y los peligros que enfrenta nuestra
democracia frente al crimen transnacional organizado.
En este sentido se ha encarado el reto de iniciar la reforma del Sistema
Penitenciario nacional, levantando con valenta las banderas de la democracia y de
los Derechos Humanos.
Las prisiones democrticas deben hacer que se cumplan las penas impuestas a
los infractores con estricto respeto a los derechos humanos. Las crceles en la
democracia tienen que tener suficiente espacio para que tambin tengamos ah a los
que quiebran bancos y compaas, a los corruptos que se han enriquecido en la
funcin pblica, a los defraudadores fiscales y los que causan gran dao social.
Ser acaso que el Principio de Justiniano: CANCER ENIM AD CONTINENDOS
HOMINES (Las Crceles existen solo para la custodia de los hombres. Digesto
48, 19.8), tendr vigencia siempre?

120