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DERECHO PENAL

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE


RETRO-IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
PENAL. A PROPSITO DE LAS LTIMAS
(1)
REFORMAS DEL CDIGO PENAL
Miguel ngel Iglesias Ro
Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Burgos

El trabajo aborda desde una perspectiva crtica algunos aspectos de las lti mas reformas penales que tienen significativa incidencia en la aplicacin de
la ley penal en el tiempo. En este sentido, lejos de presentar una cuestin pa cfica, se ha reabierto vivamente la problemtica que rodea al principio de
irretroactividad de la ley penal y a la posibilidad de una aplicacin retroac tiva de la norma ms favorable. De hecho, las modificaciones llevadas a ca bo por la LO 7/2003 han sido calificadas por un importante sector doctrinal
de claramente inconstitucionales, por vulnerar el contenido material de los
arts. 9.3 y 25.1 de nuestro texto fundamental; de igual modo, el Tribunal
Constitucional ha admitido a trmite diversas cuestiones de inconstituciona lidad respecto de la Disposicin Final 5. de la LO 15/2003, que pospone la
entrada en vigor del art. 636.2 CP.
En todo caso, la generosa amplitud que aparentemente formula el art. 2 CP
est siendo sometida en los ltimos tiempos a una interpretacin en sede de
restriccin teleolgica, especialmente por lo que afecta a las posibles trans -

1. Este trabajo es fruto de una ponencia defendida en el marco de un Programa de Formacin Continuada
Judicial sobre La reforma del Cdigo Penal, organizado por la Consejera de Presidencia de la Junta de Castilla y Len y el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Palencia el 14 y el 15 de octubre de 2004.

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formaciones de la normativa extrapenal que sirve de complemento a las nor mas penales en blanco. Igualmente, el propio concepto de ley temporal es ob jeto de revisin conceptual.

SUMARIO
1. CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS FAVORABLE.
2. CONSTITUCIN, RETROACTIVIDAD Y REFORMAS PENALES DE 2003.
2.1. La dudosa constitucionalidad de la Disposicin Transitoria nica de
la LO 7/2003, de 30 de junio.
2.2. La constitucionalidad de la Disposicin Final 5. de la LO 15/2003, con
respecto al art. 636 CP.
2.3. La reiteracin de faltas homogneas constitutiva de delito, segn la
LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social
de los extranjeros.
3. IRRETROACTIVIDAD, LEY TEMPORAL Y NORMAS PENALES EN BLANCO A LA LUZ DE LA REFORMA DE LO 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE.
Listado de abreviaturas utilizadas:
ACP:
AK:

Anterior Cdigo Penal.


Alternativ Kommentar zum Strafgesetzbuch
(Comentarios al CP alemn).
AO:
Abgabendordnung
(Ordenanza Tributaria Alemana)
BGH: Tribunal Supremo Alemn.
CE:
Constitucin Espaola.
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial.
CP:
Cdigo penal.
DT
Disposicin Transitoria.
FGE:
Fiscala General del Estado.
Fs.:
Festschrift (Libro Homenaje).
Hrgs:
Herausgegeben (editor).
LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LO:
Ley Orgnica.

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LK:

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch


(Comentarios al CP alemn).
LOGP: Ley Orgnica General Penitenciaria.
NJW: Neue Juristische Wochenschrift.
NStZ: Neue Zeitschrift fr Strafrecht.
RDP: Revista de Derecho Penal
(Editorial Lex Nova).
SK:
Sistematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch (Comentarios al CP alemn).
StGB: Strafgesetzbuch (CP alemn).
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
TS:
Tribunal Supremo.
Wistra: Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer, Strafrecht.
:
pargrafo (artculo) del CP alemn.

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1. CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL PRINCIPIO


DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS FAVORABLE
1.1

El conjunto de reformas penales emprendidas especialmente a lo largo del


ao 2003, fruto de una precipitacin legislativa carente de la debida reflexin,
han sido descalificadas, tanto en el fondo como en la forma, con los adjetivos
de involucin, contrarreforma, haber sido adoptadas en desprecio del principio de ultima ratio, carentes del deseable contraste criminolgico; nadar a contracorriente de una filosofa humanitaria que apuesta ahora por un retorno al
retribucionismo y a un Derecho penal del enemigo; estar emocionalmente
contaminadas por los medios de comunicacin y prescindir del parecer de expertos y de los operadores jurdicos. En definitiva, se ha producido una degradacin de lo que en un sentido clsico se denominaba ciencia de la
legislacin (2) y, como apunta la Circular 1/2004 de la Fiscala General del Estado, han generado un indeseable estado de permanente transitoriedad (3).

2. Una exposicin general desde una perspectiva crtica en A. SANZ MORN, Reflexin de urgencia sobre
las ltimas reformas de la legislacin penal, RDP, nm. 11, 2004, esp. pp. 11-14; en el mismo sentido, MUOZ
CONDE, F., Hacia un Derecho penal del enemigo?, El Pas, 7-1-03; GONZLEZ CUSSAC, J.L., La contrarreforma penal de 2003: nueva y vieja poltica criminal, Revista Xuridica Galega, nm. 38, 2003, p. 22 y ss.
Tambin, TLLEZ AGUILERA, A., La Ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas: una nota de urgencia, La Ley, nm. 5837 (14-8-03), pp. 1-7. En el mismo sentido, M. POLAINO NAVARRETE, La reforma p e nal espaola de 2003. Una valoracin crtica, Madrid, 2004, alude a esta poltica criminal reiterativa,
renqueante, errtica y propiciadora de un fervor reformador desmesurado () tcnicamente ayuna de rigor sis temtico. Ejemplos de esta precipitacin o deriva legislativa es la confusin entre libertad condicional y provisional, visible en la Exposicin de Motivos de la LO 7/2003; o lo relativo a los arts. 147.2 y 153, segn la
reforma de LO 11/2003, que prevn respectivamente penas de prisin de 3 a 6 meses y de 3 meses a 1 ao,
siendo as que la reduccin del lmite mnimo de la pena de prisin a 3 meses, introducido por LO 15/2003, no
ha entrado en vigor hasta el pasado da 1 de octubre de 2004. Recurdese tambin que se han introducido modificaciones del Cdigo Penal mediante la introduccin de enmiendas a la Ley de Arbitraje. Sobre ello vid. tambin J.M. TAMARIT SUMALLA y R. GARCA ALBERO, La reforma de la ejecucin penal, Valencia, 2004, p. 19.
3.

Circular 1/2004, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, p. 1.

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Algunas de estas reformas, especialmente la aprobada por LO 7/2003, de 30


de junio, han tenido como horizonte fundamental la inocuizacin del delincuente habitual peligroso, para lo que se ha optado por un espectacular incremento de la prevencin general intimidatoria o negativa, que se traducir
inequvocamente en una prolongacin de la permanencia del condenado en
prisin (4). Y, todo ello, adems, en el marco de un contexto de miedo al delito
y de un sentimiento de inseguridad generalizado, as como del incremento de
la poblacin reclusa debido a un aumento significativo del control y exasperacin punitiva, que ni se justifican poltico-criminalmente ni se traducen siempre, como demuestra la experiencia, en una disminucin de la delincuencia.
Conviene, pues, advertir que, en el actual panorama en el que se mueve el Derecho penal, que huye hacia una constante expansin e interviene de un modo inflacionista y con una finalidad fuertemente preventiva, la problemtica de
la irretroactividad de la ley penal cobra un renovado inters poltico-jurdico, no
resuelto todava (5); entre otras razones, como piensa ROXIN, porque todo le gislador puede caer en la tentacin de agravar a posteriori las previsiones de
pena bajo la impresin de hechos especialmente escandalosos (por ejemplo,
el terrorismo), para aplacar estados de alarma y excitacin polticamente inde seables (6). Y esta tentacin, en el caso espaol, en medio de una atmsfera
tendencialmente represora y expansiva de pretendida bsqueda de seguridad
pblica se ha traducido, por un lado, en que algunas reformas penales hayan
entrado en vigor al da siguiente de su publicacin en el BOE (7), y por otro la-

4.

SANZ MORN, Reflexin de urgencia, op. cit., RDP, nm. 11, 2004, pp. 14-15.

5. Como piensa la Profa. M. T. DAZ AZNARTE, perfilar los contornos del principio de retroactividad de las
leyes no ha sido tarea fcil en el mbito de la Ciencia jurdica, hasta el punto de poder afirmar que, incluso en
la actualidad, no existen unos criterios absolutamente unvocos que nos permitan acercarnos de forma certe ra a este concepto, cfr. Teora general de la sucesin de normas en el tiempo (Una reflexin crtica sobre los
principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes), Valencia, 2002, p. 57.
6. C. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, t. I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. y
notas a la 2. ed. alemana D.M. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo, J. de Vicente Remesal, Madrid, 2003,
p. 161. Se refera K. TIEDEMANN ya en 1974 a la necesidad de profundizar en las diversas cuestiones que
rodean el mbito temporal de la ley penal, ya que plantean un campo lmite que afecta a la validez del Derecho Penal, al Derecho del Estado y a la Teora General del Derecho, cfr. Zeitliche Grenzen des Strafrechts,
Einheit und vielfalt des Strafrechts. Festschrift fr Karl Peters, Tubinga, 1974, pp. 193-194.
7. Por ejemplo, las reformas del CP mediante LO 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustraccin de menores; LO 7/2003, de 30 de junio, sobre cumplimiento ntegro y efectivo de las penas; LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social
de los extranjeros; LO 15/2003, de 25 de noviembre, que entr en vigor el 1 de octubre de 2004, con excepcin

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do, en que algunas de sus Disposiciones Transitorias (DT) palmariamente, l a


DT nica de la LO 7/2003 aplican tal exasperacin penal o penitenciaria con
efectos retroactivos, en cuanto al cumplimiento efectivo de la condena en prisin y a la restriccin en el acceso a beneficios penitenciarios, especialmente
en el mbito del terrorismo y de la delincuencia organizada en sentido amplio.
Y, todo ello, porque, en el fondo, ni los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitucin ni
tampoco el art. 2 del Cdigo Penal (ni siquiera el art. 7 CP), indican expresamente cul es la validez o vigencia temporal (momento a quo y ad
quem), sino ms bien qu norma es de aplicacin al caso (8) y la posibilidad de revisin de la situacin del reo en caso de existir una verdadera sucesin de leyes penales, extremo ste que tambin resulta discutible. La
cuestin, en definitiva, es que la aparente claridad del tenor legal del art. 2
no resuelve todos los problemas que la realidad plantea.
1.2

Tradicionalmente, la prohibicin de la retroactividad se ha ligado al principio


de legalidad, dentro del apartado de exigencia de ley previa, como garanta
individual frente al poder punitivo (9); y todo este planteamiento, como una derivacin de los principios del Estado de Derecho (10). La consecucin de seguridad jurdica exige que el hecho prohibido ha de estar tipificado por la ley
penal vigente con anterioridad a su perpetracin, tal como consagra la Cons-

de las Disposiciones Finales 1., 2., 3. y 4., que entraron en vigor al da siguiente de su publicacin, y de
las reformas de los arts. 259, 260 y 261 CP, que entraron en vigor simultneamente con la Ley concursal de
9-7-03 (el 1-09-04); y LO 20/2003, de 23 de diciembre, de modificacin del Poder Judicial y del Cdigo Penal
(por la que se aaden los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis).
8. Esta crtica tambin ha sido apuntada por la mayora de la doctrina alemana respecto de la rbrica zei tliche Geltung que preside el 2 StGB. As, por ejemplo, Alfred BERGMANN, Zeitliche Geltung und Anwendbarkeit von Steuerstrafvorschriften. Ein Beitrag zur Parteispendenproblematik, NJW 1986, p. 233; G.
DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Berln, 1993, p. 226.
9. HUERTA TOCILDO, S., El derecho fundamental a la legalidad penal, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, nm. 39, 1993, pp. 97-98; ms recientemente, de la misma autora: El principio de legalidad,
Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000. Vid. tambin con amplitud A. RUIZ ROBLEDO, El derecho fundamental
a la legalidad punitiva, Valencia, 2003, pp. 111 y ss.
10. SCHRDER, F.C., Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze, P. Bockelmann Fs, Munich, 1979, p.
789; JUNG, H., Rckwirkungsverbot und Massregel, R. Wasserman Fs., Berln, 1985, p. 884; ESER, A., Straf gesetzbuch. Kommentar (A. Schnke, H. Schrder), 26 Auflage, Munich, 2001, comentario al 2 nm. 1.

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titucin en sus arts. 9.3 y 25.1 (que recoge ahora tambin el art. II-109 de la
Constitucin Europea) (11). Queda claro incluso que dichos preceptos se refieren a todas las disposiciones sancionadoras que resulten perjudiciales
no favorables o restrictivas de derechos individuales afectando, por
tanto, no slo a las normas que positivamente acuan delitos o de las que se
derive directamente la condena, sino que tal irretroactividad ha de entenderse
referida, como indican MUOZ CONDE y GARCA ARN, a todas aquellas
(normas) que resulten perjudiciales, por fundamentar no slo la existencia de
la condena sino tambin su concreta gravedad (12). Pero adems, la prohibicin de la retroactividad de la ley penal salvo que sea ms favorable al reo
(art. 2.2 CP) encierra una dimensin material, que va ms all del simple
aspecto formal o cronolgico de lo que pudiramos denominar una sucesin
de normas penales. Me refiero al fundamento poltico-criminal y a la propia
funcin preventivo-general del Derecho penal, respecto de conductas desvaloradas slo a partir de una expresa tipificacin legal, que entronca con la legitimacin democrtica del Estado a travs del valor de la libertad.
11. Sobre la seguridad jurdica como fundamento de la irretroactividad, vid. F. MADRID CONESA, La legali dad del delito, Univ. de Valencia, 1983, p. 86; L. ARROYO ZAPATERO, Principio de legalidad y reserva de ley
en materia penal, Revista Espaola de Derecho Constitucional nm. 8, 1983, pp. 16-20; L.F. RUIZ ANTN,
El principio de irretroactividad de la ley penal en la doctrina y la jurisprudencia, Poder Judicial, VI, 1989, p.
97. Con carcter general, vid. SUREZ COLLA, I.M., El principio de irretroactividad de las normas jurdicas,
Actas, 2. ed., revisada y aumentada, Madrid, 1994, pp. 42 y ss.; tambin, DAZ AZNARTE, Teora general de
la sucesin de normas en el tiempo, op. cit., 2002, p. 46. Entre la doctrina alemana, por todos, W. HASSEMER,
Fundamentos de Derecho Penal (trad. F. Muoz Conde y L. Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, p. 321.
12. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARN, M., Derecho Penal. Parte General, Valencia, 2004, p. 141; tambin C. VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regulan. Razones para un debate acerca de su posible inconstitucionalidad, RDP, nm. 12, 2004, esp. pp. 104 y
ss. Asimismo, la Circular 1/2004, FGE, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 17/2003, indica que si
ambas legislaciones establecen una pena idntica en los dos supuestos y unas anlogas posibilidades de re duccin se podr considerar ms favorable aquella legislacin que posibilite una ejecucin ms benigna en re lacin con las normas sobre suspensin, sustitucin o libertad condicional (p. 32).
En el mismo sentido pueden interpretarse las palabras de H.H. JESCHECK y T. WEIGEND: La prohibicin
de la retroactividad se extiende, adems, a otras medidas posteriores que puedan empeorar la posicin jur dica del autor, cfr. Tratado de Derecho Penal, trad. M. Olmedo Cardenete, a la 5. ed. alemana, Granada,
2002, p. 147. En trminos similares se pronuncia ESER cuando extiende la prohibicin de la retroactividad perjudicial a cualquier otra consecuencia adicional por quedar equiparadas expresamente en este punto a la
pena, como sera la libertad condicional y otros beneficios penitenciarios, dado que se trata tambin de con secuencias adicionales del hecho, por lo que, segn el 2-1 StGB, dependen, con carcter general, de la ley
vigente en el momento del hecho, cfr. StGB 2, nm. 4. Siguindole, G. GRIBBOHM, StGB. Leipziger Kom mentar. Grosskommentar, 11 neubearbeitete Auflage (Jhnke, Laufhtte, Odersky, Hrsg), actualizada a 1-592, 2, nm. 17, partidario de revisar con carcter retroactivo una condena firme, si los 57 y 57 a) permiten
una ejecucin penitenciaria ms benigna.

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Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propsito de las ltimas reformas del CP

A lo largo de los ltimos quince aos, el principio de irretroactividad ha recobrado an mayor importancia ante una generalizada praxis constitucional que le ha
otorgado el rango de derecho fundamental, deducido directamente del art. 25.1
CE, gozando, por tanto, de proteccin en amparo. Precisamente, la elstica indeterminacin de lo formulado en este precepto ha precipitado, en palabras de
la Profa. HUERTA TOCILDO, un mtodo de interpretacin que podramos ca lificar de abiertamente extensivo, ya que ha sabido extraer del art. 25.1, in bonam partem, mucho ms de lo que su tenor literal en verdad expresa (13).
Se ha superado una primera aproximacin en la que el TC, paradjicamente,
no mantena la misma posicin respecto del art. 9.3 (garanta de seguridad
jurdica) y del art. 25.1 (garanta de la libertad individual), y proceda a ligar
el principio de retroactividad de la ley penal ms favorable de una interpretacin a sensu contrario del art. 9.3, impidiendo as su inclusin en el territorio
del amparo. Posteriormente, se asiste a una tmida y sectorial apertura a la
va del amparo a travs de la conjugacin de los arts. 9.3 y 17.1 CE (14). El argumento utilizado es la posible vulneracin del principio de proporcionalidad
ante la aplicacin de una pena de prisin excesiva (afectando as al derecho
fundamental a la libertad, art. 17.1). Result interesante esta opcin hermenutica, a pesar de ser claramente insatisfactoria, puesto que esta solucin
limita el acceso al recurso de amparo a condenas a una pena privativa de libertad o restrictivas de derechos y libertades susceptibles de amparo; y, por
otro lado, una limitacin adicional vena dada por la lnea consolidada de interpretacin del propio TC que aprecia desproporcin en una pena slo en
casos muy excepcionales.
Posteriormente, se busca el anclaje en el derecho fundamental a la legalidad penal, deducido del art. 25.1 CE para ubicarlo en el mbito del recurso de ampa13. HUERTA TOCILDO, S., El principio de legalidad, op. cit., 2000, p. 13. Piensa tambin VIDALES
RODRGUEZ que el principio de legalidad penal del art. 25.1 est torpemente enunciado, cfr. La eficacia
retroactiva de los cambios jurisprudenciales, Valencia, 2001, p. 25.
14. Piensa DAZ AZNARTE que cuando el art. 9.3 alude a derechos individuales, el TC parece querer englobar a los derechos fundamentales del Ttulo I, cfr. Teora general de la sucesin de normas en el tiempo,
op. cit., 2002, p. 104. Como en el texto, cfr. STC 177/1994, citando las sentencias 8/1981; 51/1985; 22/1990.
Sin embargo, todava nos encontramos con sentencias del TS, como la de 11 de noviembre de 1997, donde
se lee: la infraccin de la norma legal que acuerde la retroactividad de las leyes penales ms favorables (art.
2.2 CP) no infringe ninguna de las prohibiciones que se derivan del principio de legalidad, es decir, no consti tuye una vulneracin de la exigencia de ley previa, ni de ley cierta, ni de la ley aplicada estrictamente y, con secuentemente, slo puede ser articulada como una infraccin comn de ley (art. 849.1. LECrim), sin
trascendencia constitucional (art. 5.4 LOPJ).

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ro, porque as se lograr una mayor eficacia real y un compromiso de nuestro ordenamiento jurdico en materia de derechos fundamentales (15). De hecho, la funcin de garanta de la libertad individual est asimismo implcita en el principio
de legalidad, impidiendo que se sigan restringiendo los derechos fundamenta les de los ciudadanos cuando ya no se juzga necesario, o que pervivan unas
sanciones cuya gravedad ha sido cuantitativa o cualitativamente atenuada (16).
1.3

Junto a la perspectiva del principio de legalidad, se han desarrollado nuevos


planteamientos que vinculan la irretroactividad con razones poltico-criminales, como la prohibicin del exceso (17), la idea de justicia (18), falta de necesidad de pena (19) o de esa pena anterior tan elevada (20).
Entre tales argumentaciones destaca precisamente la que asocia el principio
de retro-irretroactividad al principio de proporcionalidad. Siguiendo algunas
15.

Sobre ello, LASCURIN SNCHEZ, J.A., Sobre la retroactividad penal favorable, Madrid, 2000, pp. 31 y ss.

16.

HUERTA TOCILDO, El principio de legalidad, op. cit., 2000, p. 35.

17. TIEDEMANN, Zeitliche Grenzen des Strafrechts, Peters Fs., op. cit., 1974, p. 195. Entre nosotros, VIVES ANTN, T.S., Principios penales y dogmtica penal, Estudios sobre el Cdigo penal de 1995. Parte
General, CGPJ, Madrid, 1996, p. 40; en el mismo volumen: SNCHEZ ILLERA, I., La aplicacin retroactiva
de la ley penal. La revisin de sentencias ya dictadas, p. 98.
18. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1978, p. 133; el mismo: Delito y
pena en la jurisprudencia constitucional, Discurso ledo en su acto de recepcin como acadmico de Nmero en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin el 18-2-02, Madrid, 2002, esp. pp. 44-46: la retroac tividad favorable es un imperativo de la justicia, como una consecuencia del principio de proporcionalidad;
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, t. I, 6. ed., Madrid, 2004, p. 227.
19. SCHRDER, Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze, Bockelmann Fs., op. cit., 1979, p. 789.
SILVA SNCHEZ, J.M., Legislacin penal socio-econmica y retroactividad de disposiciones favorables: el
caso de las leyes en blanco, Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo. Jornadas en Homenaje al Prof.
K. Tiedemann, BOE, Madrid, 1995, pp. 699-670.
20. Sin desatender tampoco la importancia de los argumentos que se refieren al principio de culpabilidad, entendido como exigencia de posibilidad de motivacin del sujeto en el momento del hecho, en relacin con la finalidad preventiva o intimidatoria de la norma penal, que slo puede operar respecto de hechos prohibidos
durante su vigencia y en un momento en el que podr ser cognoscible por los ciudadanos. As, por ejemplo,
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid, 1981, pp. 325-326. Este
aspecto es acentuado en el estudio de G. GRNDWALD, en el que pone en relacin la proteccin del principio
de culpabilidad y el aspecto de calculabilidad y confianza subjetiva de los destinatarios de las normas, junto con la determinacin objetiva de los lmites del ius puniendi, cfr. Die Entwicklung der Rechtsprechung zum
Gesetzlichkeitsprinzip, Strafgerechtigkeit. Arthur Kaufmann Fs. zum 70 Geburtstag, Hrgs. Haft y otros, Heidelberg, 1993, esp. pp. 433-436; coincidiendo en parte tambin ESER StGB, 2, nm. 1-2 y 7, refirindose al
rechtsstaatlichen Gedanken des Vertrauensschutzes und der Berechenbarkeit staatlichen Handelns.

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Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propsito de las ltimas reformas del CP

posiciones doctrinales anteriores, insiste nuevamente ahora LASCURIN en un


estudio monogrfico que no hay razn para la aplicacin retroactiva de la ley
penal ms favorable cuando la aplicacin de la norma anterior vigente en el
momento de la comisin delictiva no revele atisbo alguno de desproporcin.
Slo se aplicara, pues, el art. 2 CP si, despus de un proceso de valoracin penal de esa sucesin de leyes, la aplicacin de la ley vigente en el momento de
la comisin del delito (norma anterior) se revela actualmente desproporcionada.
Esta operacin exige contextualizar el hecho delictivo en las coordenadas temporales en las que se cometi, circunstanciado con todos los elementos relevantes concurrentes y analizar comparativamente cmo se castigaba
anteriormente y qu reproche penal recibira en la actualidad, limitndose la
m odificacin, en palabras de SILVA SNCHEZ, a contemplarlo desde la pers pectiva del fin de proteccin de la norma tal como sta ha quedado configura da tras la reforma. Y, siguiendo este planteamiento, en definitiva, si el hecho,
tal y como se cometi en el pasado, sigue siendo lesivo contra un bien jurdico
protegido hoy, y se concluye que aquella pena no es desproporcionada, entonces no se podr aplicar retroactivamente la nueva ley ms beneficiosa (21).
Estos argumentos, en parte, se han desarrollado bajo el entendimiento de
que una aplicacin retroactiva de la ley ms beneficiosa no es una opcin
demandada por el valor de la seguridad jurdica ni por el principio de legali dad que lo encarna (22).

21. LASCURIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000, p. 31 y ss.; SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socio-econmica y retroactividad, Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo, op. cit.,
1995, p. 712. La STS 21-2-03 (2292, Bacigalupo Zapater) sostiene que en el caso enjuiciado no es relevan te la retroactividad porque la pena impuesta es imponible con cualquiera de las dos legislaciones y es irre levante porque () dada la gravedad de los hechos y de la culpabilidad del autor, la pena aplicada no es
desproporcionada. Pero, sobre todo, es una pena que se podra haber aplicado sin ninguna duda con cual quiera de los dos Cdigos.
22. LASCURIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000, p. 25. Por un lado, ms restrictivo
que la frmula espaola, el & 2 StGB impide aplicar retroactivamente la norma posterior ms benigna si ha recado sentencia firme y definitiva. Pero, por otro lado, en contra de consideraciones de seguridad jurdica y s,
en cambio, de justicia material, un ejemplo de la historia reciente que corrobora esta afirmacin es la aplicacin retroactiva del CP alemn a hechos acaecidos con anterioridad a la reunificacin en octubre de 1990,
cuando las leyes penales de la antigua Repblica Democrtica Alemana fueran lesivas para los derechos fundamentales o claras manifestaciones de un ejercicio abusivo del poder estatal. El Tribunal Constitucional Alemn, en sentencia de 24-10-96, ha ratificado la jurisprudencia que desde 1992 inici el Tribunal Supremo con
relacin a los disparos mortales efectuados en el muro de Berln, por los que se conden a centinelas y altos
funcionarios de Alemania del Este. Se argument con base en la frmula de Radbruch sobre el derecho injus to del nacionalsocialismo. Entiende el Tribunal Constitucional que el Derecho positivo ha de ceder ante la j u sti-

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De hecho, lo que ms seguridad aporta es una aplicacin sin fisuras del principio acuado por la doctrina alemana decimonnica tempus regit ac tum. Incluso, el imperativo que acompaa al valor de la seguridad jurdica,
entendida como certeza, impone algn lmite a la aplicacin de la retroactividad ms beneficiosa, aun a pesar de la generosa clusula del art. 2.2 CP. Tal
es el caso de las penas de multas ya satisfechas: aun cuando la ley penal
posterior contemplara una pena de multa de inferior cuanta, ello no se traduce en la devolucin de multas ya ingresadas en el Tesoro Pblico (23). Con
todo, no deja de resultar sorprendente lo dispuesto en el ltimo prrafo de la
DT 2. de la LO 15/2003: Tampoco se revisarn las sentencias en que, con
arreglo a la redaccin anterior de los artculos del Cdigo y a la presente re forma, corresponde, exclusivamente, pena de multa. Esta decisin, en algunos supuestos, implica una excepcin ms a la aplicacin con carcter
retroactivo de la ley penal ms favorable del art. 2.2 CP que, probablemente,
slo podra explicarse por razones prcticas, al entrar en vigor el CP de 1995,
dada la dificultad de comparar la nueva pena de multa regulada con arreglo al nuevo sistema de los das multa con la antigua multa proporcional,
pero resulta inexplicable en la reciente reforma del CP (24).
Al hilo de la pena de multa, sorprende tambin la modificacin del art. 51 CP,
despus de la reforma llevada a cabo por LO 15/2003, que permite una reforma in peius de la sentencia que fija la cuanta de la multa, si bien slo
cuando el Tribunal haya autorizado el pago aplazado de la multa. En todo caso, dispone que Si despus de la sentencia, variase la situacin econmica
del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagacin

cia, lo que deriva en una retroactividad encubierta. Sostiene que en las violaciones criminales ms graves
desaparece el fundamento especial de confianza que, en condiciones de democracia, divisin de poderes
y derechos fundamentales, se encuentra ligado a la validez estricta de la prohibicin de retroactividad; pero,
cuando no existen tales condiciones, se permite introducir limitaciones a la prohibicin absoluta de retroacti vidad del art. 103.2 de la Ley Fundamental; este planteamiento, en opinin de R. ALEXY, resulta en cierto
modo contradictorio porque algo que es absoluto no puede ceder, cfr. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por
los centinelas del muro de Berln, Doxa, nm. 23, 2003, pp. 14 y ss., 24 y ss. Sobre ello, tambin I.S. KIM,
Der Geseztlichkeitsgrundsatz im Lichte der Rechtsidee, Fs. zum Claus Roxin zum 70. Geburtstag (Hrgs. B.
Schnemann y otros), Berln-Nueva York, 2001, esp. p. 133 y ss.
23. No obstante, se ha admitido la devolucin respecto de las sumas que se hallaban an en las cuentas
del rgano enjuiciador, la pena de multa an no se haba ejecutado, y s lo estaba en cuanto al dinero ya re mitido a Hacienda (STS 3-2-01).
24.

22

CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004, p. 233.

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de dicha situacin, podr modificar tanto el importe de las cuotas peridicas


como los plazos para su pago (25).
1.4

Probablemente la excepcin ms destacable a unas reformas caracterizadas


por un endurecimiento punitivo (26) que, previsiblemente, obligar a revisar mltiples situaciones procesales o sentencias condenatorias, se refiere al nuevo
tenor del art. 87 CP dado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ante la posibilidad de decretar la suspensin condicional de pena a drogodependientes
condenados a penas de prisin no superiores a cinco aos, que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las toxicomanas o alcohol, siempre que un centro especializado certifique que el reo se encuentra
deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir
sobre la suspensin. Tambin deber haber satisfecho las responsabilidades
civiles, salvo declaracin de insolvencia. Por tanto, se ha ampliado en estos
casos de 3 a 5 aos el lmite mximo de las penas susceptibles de suspensin y se ha prescindido del requisito de no ser el condenado reo habitual (27).
Asimismo, el prrafo 2. del art. 376, despus de la misma reforma de la LO
15/2003, ha aadido de forma novedosa una circunstancia atenuante especfica
y privilegiada rebaja potestativa de uno o dos grados para el drogodependiente que realice alguno de los delitos tipificados en los arts. 368 a 372, siempre que haya finalizado con xito un tratamiento de deshabituacin y siempre
que la cantidad de drogas no fuera de notoria importancia o de extrema gra vedad. Es loable la orientacin tanto de este precepto como del art. 87 hacia finalidades preventivo-especiales, premiando a quien, siguiendo un programa de
deshabituacin, ha conseguido abandonar su adiccin a las drogas.

25. Recurdese que la anterior versin del art. 51 permita al Juez o Tribunal, excepcionalmente, reducir el
importe de las cuotas, pero slo si, despus de la sentencia, el penado empeorare su fortuna.
26. Numerosos ejemplos de la exasperacin punitiva pone M. M. GONZLEZ TASCN, Algunas observaciones a la reforma de las penas por LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995,
de 23 de noviembre del Cdigo Penal, RDP nm. 13, 2004, p. 11 y ss., esp. pp. 19 y ss.
27. La Circular 1/2004, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, de la FGE, considera tambin aplicable este precepto para las causas an no enjuiciadas para las que eventualmente pueda ser de
aplicacin esta suspensin privilegiada () aunque desde el punto de vista de la pena a imponer no sea ms
beneficiosa, si con el anterior rgimen no era posible la suspensin (p. 8).

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Pero la prueba del xito del tratamiento entraa una de las principales dificultades probatorias, especialmente por su compaginacin con el procedimiento de los denominados juicios rpidos, dado que la mayora de las
conductas delictivas se referirn al pequeo trfico de estupefacientes, constituyendo delitos flagrantes (art. 795.1. LECriminal) y, por tanto, enjuiciadas
conforme a ese procedimiento (28). El problema surge ante la dificultad de que
el drogodependiente se someta al tratamiento y lo supere satisfactoriamente
en el breve espacio temporal que marcan los juicios rpidos (29). As pues, este grupo de infractores, que suele ser el ncleo de destinatarios naturales a
los que parece dirigirse al espritu del precepto, estn generalmente excluidos de antemano de tal beneficio penolgico.
Pero la nueva redaccin de dicho precepto, el art. 376 CP, puede entraar
problemas de aplicacin de la ley penal en el tiempo desde una doble ptica.
De un lado, porque en relacin a la DT 1. plantea problemas en casos de
eximente incompleta aplicable a un delito cometido por un drogodependiente (art. 21.1), ya que la nueva redaccin dada al art. 68 despus de la LO
15/2003 se hace en trminos imperativos: los jueces o tribunales impondrn
la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley (mientras que
el art. 376 dispone que los jueces y tribunales podrn imponer).
Por otro lado, en relacin a la DT 1., apartado 2., se dispone que los jueces
o tribunales procedern a revisar las sentencias firmes y en las que el penado
est cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposicin ms favora ble, considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial (30), es
decir, que se adopta expresamente el criterio de la pena concreta, y esto se
puede trasladar ya para sentencias firmes o reos cumpliendo la pena.
Esta regla se complementa tambin con lo establecido en el inciso siguiente
del mismo prrafo, que permite adoptar el criterio de la pena concreta inclu28. Recurdese que la LO 15/2003 incluye en este tipo de procedimientos las infracciones del tipo bsico de
trfico de drogas (art. 368 CP) en su modalidad de sustancias que no causen grave dao a la salud.
29. As lo entienden tambin J.M. VALLE MUIZ y R. FERNNDEZ PALMA, Comentarios al Nuevo Cdigo
Penal (dir. G. Quintero Olivares), 3. ed., Pamplona, 2004, comentario al art. 376, p. 1922.
30. Por cierto que, como indica el Prof. S. MIR PUIG, cuando la DT 1. de la LO 15/2003 se refiere a los
jueces o tribunales que revisan las sentencias firmes dictadas antes de la entrada en vigor de esta Ley, son
los juzgados de lo penal o de las secciones de las Audiencias Provinciales, dedicadas en rgimen de exclusividad a esta tarea; esto significa que no se ha de encargar de la revisin el Tribunal que dict la sentencia, cfr.
No siempre es aplicable la ley ms favorable?, Revista Jurdica de Catalua nm. 2, 2000, p. 480 y ss.

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so para la revisin de sentencias firmes o reos cumpliendo la condena, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho concreto: En las penas pri vativas de libertad no se considerar ms favorable esta Ley cuando la
duracin de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea
tambin imponible con arreglo a esta reforma del Cdigo (salvo que esta
Ley contenga para el mismo hecho la previsin alternativa de una pena no
privativa de libertad, pues en tal caso s deber revisarse la sentencia).
En definitiva, lo que pretendo poner de relieve es que esta Disposicin puede
dar lugar a que no se aplique realmente con carcter retroactivo la ley penal
posterior ms favorable cuando la pena anterior y la actual, impuesta al reo,
coincidan en una zona comn de los marcos penales de ambas normas (31);
ello puede, adems, infringir el principio de igualdad respecto a casos en los
que el nuevo CP se aplique directamente a hechos realizados antes de su entrada en vigor, cuando an no haba recado sentencia firme. As pues, la celeridad procedimental puede dar lugar a un distinto trato penolgico a sujetos
condenados por hechos similares (32).
En definitiva, el nuevo art. 376 debe ser interpretado en un sentido conforme
a la CE, segn la regla del favor libertatis, por lo que prcticamente sin excepcin resultar ms benvolo; con anterioridad a la reforma, el trfico ilegal de drogas susceptibles de causar grave dao a la salud poda castigarse
con prisin de 3 a 9 aos; ahora, el marco penal en estos casos ser de ao
y medio a 3 aos (si se rebaja un grado) o de 9 a 18 meses de prisin (si se
atenan dos grados). Si se trata de drogas que no causen grave dao a la
salud (art. 376.2), la pena en abstracto sera de 6 meses a 3 aos (reducida
en un grado) o entre 3 y 6 meses si rebajamos dos grados.
Todo ello permitir revisar las condenas que se estn cumpliendo o suspender condicionalmente su ejecucin, en virtud de una aplicacin retroactiva

31. En esta misma lnea, la Circular 1/2004 FGE indica a los Fiscales que cuando la pena privativa de li bertad impuesta en la sentencia firme se encuentre incluida en el periodo de duracin previsto para pena de
la misma naturaleza en la regulacin actual, no procede revisin alguna, con independencia de que en abs tracto se hayan modificado los lmites mnimo y mximo de la sancin correspondiente al tipo penal de que se
trate (p. 15).
32. MIR PUIG, No siempre es aplicable la ley ms favorable?, op. cit., Revista Jurdica de Catalua nm.
2, 2000, pp. 480 y ss. De acuerdo tambin CEREZO MIR, Curso de Derecho penal, I, op. cit., 2004, p. 231.
De la misma opinin, Circular 1/2004, FGE (p. 15). Por su parte, entiende el TS que la DT 5. del CP de 1995
(y la DT 1. de la LO 15/2003) impiden las revisiones de condena cuando el juzgador ejerza su arbitrio judicial.

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ms favorable, con independencia de que hubieran sido condenados con arreglo a los preceptos del CP de 1973 o el CP de 1995.
Esto forma parte de una consolidada lnea de interpretacin jurisprudencial,
desde la entrada en vigor del CP de 1995, bien es cierto que no muy ortodoxa, a la hora de resolver algunos problemas de transitoriedad entre el anterior
y el nuevo Cdigo Penal (33).
Pues bien, la STC 20/2003, de 10 de febrero, declara que para determinar
cul es la ley penal ms favorable han de ser comparados no slo los marcos
penales, sino la totalidad de las previsiones de una y otra ley, hacindose referencia expresa en este pronunciamiento a los sustitutivos penales y a los beneficios penitenciarios aplicables al caso. As, las cuestiones que afectan al
quantum de la pena o a los derechos adquiridos estn sometidos al principio
de legalidad y a la no retroactividad ms perjudicial. En conclusin, la determinacin de la ley ms favorable no podr ser el fruto de una comparacin
abstracta de los tipos y de las amenazas penales, sino que lo decisivo es
la ley que, en el caso concreto, permita imponer la menor condena posible,
para lo que habr de tenerse en cuenta la regulacin legal global relevante
con respecto al hecho concreto, como pueden ser las modificaciones para la

33. La DT 2. del CP de 1995 y el apartado 2. de la DT 1. de la LO 15/2003 establecen que Para la de terminacin de cul es la ley ms favorable se tendr en cuenta la pena que correspondera al hecho enjui ciado con la aplicacin de las normas completas de uno u otro Cdigo. Por ejemplo, cuando entr en vigor
el CP de 1995, a travs de una interpretacin restrictiva de la DT 2., se permiti aplicar la nueva ley posterior
ms beneficiosa y, al mismo tiempo, mantener los beneficios de redencin de penas por el trabajo (art. 100
ACP), al considerar que la condena redimida crea una situacin plenamente consolidada que forma parte del
patrimonio penitenciario del penado; as lo entendi la STS 18-7-96, que aplic la normativa ms beneficiosa del CP 1995 relativa al lmite mximo entonces de 20 aos y el beneficio de la redencin de penas, prohibindose nicamente la reduccin de penas para el penado con posterioridad a la entrada en vigor de dicho
Cdigo; tambin: SSTS 13-11-96 y 10-7-98. La Circular 3/1996, de 22 de noviembre, de la FGE, acept esta
lnea jurisprudencial por mor de la igualdad y de la seguridad jurdica, aunque no la consideraba correcta legalmente. El TS aunque en este punto ha sido fluctuante aplic asimismo los plazos de prescripcin ms
beneficiosos establecidos en el nuevo Cdigo a penas impuestas con arreglo al CP anterior (STS 28-4-98); y
no apreci la agravante de reincidencia, que no concurra segn el nuevo CP, a pesar de que los hechos haban sido sancionados con arreglo al CP anterior (17-2-00). El TS se arrog, sin duda, funciones legislativas.
Tambin se ha admitido en alguna ocasin la retroactividad de la circunstancia atenuante de reparacin (art.
21.5) segn el nuevo CP 1995, aun cuando en lo referente a la tipificacin y sancin se utilice el CP anterior
(STS 7-12-02). Cfr. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004, p. 234.
Tambin la doctrina alemana es unnime en aplicar por entero la anterior o la nueva norma penal, pero no aspectos parciales de una u otra: H.H. RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band I.
Allgemeiner Teil (Rudolphi, Horn, Samson, Hrgs.), Luchterhand, (actualizada a junio de 1997), comentario al
2, nm. 13; ESER, StGB, 2 nm. 26 y 30; GRIBBOHM, LK 2, nm. 21; HASSEMER, AK, nm. 45. Tambin BGH NJW, 1995, p. 3324.

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suspensin condicional de la pena, acceso al rgimen abierto y de libertad condicional, sustitutivos penales, etc. (34). En casos dudosos, el TS espaol ha tomado en consideracin con carcter prioritario el de las penas principales
relegando la posible incidencia de las penas accesorias, aunque no se descarta con carcter absoluto su anlisis. Precisamente por ello, la doctrina alemana, para resolver los casos dudosos, propone comparar tambin las penas
accesorias y cualesquiera otras consecuencias adicionales de la condena, si de
la comparacin de las penas principales no se deduce la solucin definitiva (35).
1.5

En ocasiones, no ser fcil determinar la ley ms favorable, especialmente


cuando se tenga que comparar penas de naturaleza heterognea. El art. 2.2
dispone que En caso de duda sobre la determinacin de la ley ms favora ble, ser odo el reo, y la DT 2. de la LO 15/2003, declara: En todo caso,
ser odo el reo (no slo en caso de duda) aunque la decisin corresponde
siempre al Juez, ya que la opinin del condenado no es vinculante (36).
El art. 33 CP no proporciona, como es sabido, un criterio definitivo ni satisfactorio porque aunque, en abstracto, la prisin es una pena de mayor gravedad que la pena de multa, el reo puede pasar por una poca de escasez
econmica y el impago de multa puede sustituirse por una responsabilidad
penal subsidiaria, que puede cumplirse mediante trabajos en beneficio de la
comunidad, segn el art. 53.1 y 2, y adems una pena de prisin menos grave (3 meses a 2 aos) puede beneficiarse de la suspensin de la ejecucin
de la pena (art. 80 y ss.) (37).

34. Entre nosotros, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004, p. 231. En la jurisprudencia espaola STS 18-1-93. En Alemania, este planteamiento konkrete Betrachtungsweise es doctrina unnime: GRIBBOHM, LK, 2, nm. 20; HASSEMER, AK, 2, nm. 24, 42; RUDOLPHI, SK, 2, nm. 11, en
sntesis, piensa que han de tenerse en cuenta todas las disposiciones que afectan al si y al cmo del castigo; ESER, 2 nm. 30; JESCHECK-WEIGEND, Tratado de Derecho penal, op. cit., 2002, p. 140.
35.

GRIBBOHM, LK, 2, nm. 21; RUDOLPHI, SK, 2, nm. 12.

36. La Circular 1/2004, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, de la FGE, entiende que la
opinin del reo o del acusado, respectivamente habr de ser determinante cuando el Juez mantenga dudas
sobre lo ms favorable, pero, siempre claro est que efectivamente se proceda a la revisin de la senten cia (pp. 9 y 38). De igual modo, determina que tal audiencia imperativa, por razones sistemticas ha de en tenderse aplicable a los supuestos de hechos pendientes de enjuiciamiento (p. 38).
37. El OLG Frankfurt, NJW 1975, p. 354, estima que una pena de prisin de 2 aos y/o multa es menor que
una prisin de 3 aos, cit. ESER, StGB, 2, nm. 31. De acuerdo, en el resultado, GRIBBOHM, L K, 2, nm. 25.
(sigue)

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La LO 15/2003 suprime la pena de arresto de fin de semana y la ha sustituido por la de localizacin permanente. Respecto a esta ltima, la DT 4. dice
que En los casos en que la pena que pudiera corresponder por la aplicacin
de esta ley fuera la de localizacin permanente, se considerar, para valorar
su gravedad comparativa, que cada da de localizacin permanente equivale
a un da de prisin. Pero el hecho de la desaparicin de la pena de arresto
de fin de semana no implica, como acertadamente indica la Circular 1/2004,
FGE, su automtica e inmediata inaplicabilidad con la consiguiente impera tividad de su sustitucin por otra pena tras el 1 de octubre de 2004. Al con trario, habr de seguirse interesando su ejecucin cuando esta pena hubiera
sido impuesta por sentencia firme en los supuestos en los que las sentencias
no sean revisables por no ser ms beneficiosa la pena prevista en la norma
posterior para el mismo tipo penal (38). En principio, cabe decir que la pena
de localizacin permanente, por ser susceptible de cumplimiento en el propio
domicilio del penado, es ms beneficiosa que la de arresto de fin de semana, lo que debera conducir a revisar las condenas por falta an no ejecutadas, imponiendo ahora la pena de localizacin permanente (Circular 1/2004).

2.

2.1.

CONSTITUCIN, RETROACTIVIDAD
Y REFORMAS PENALES DE 2003

LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIN


TRANSITORIA NICA DE LA LO 7/2003, DE 30 DE JUNIO

2.1.1. Las medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de


las penas que introduce la LO 7/2003 contienen una serie de modificaciones
de importante calado que, resumidamente, se refieren a (1) la elevacin de

La Circular 1/2004 FGE ejemplifica, precisamente con el art. 244 delito de sustraccin de vehculos que pasa a ser castigado con pena de arresto de fin de semana o multa a pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 das o multa de 6 a 12 meses; la nueva regulacin puede considerarse ms benigna en cuanto
no contempla privacin de libertad, pero la multa se ve incrementada y su impago puede dar lugar a una responsabilidad personal subsidiaria no inferior a 90 das a cumplir en un centro penitenciario (p. 10).
38. Circular 1/2004, FGE, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, p. 24. Al igual que deber continuar aplicndose el arresto de fin de semana en procedimientos respecto de los que an no ha recado sentencia si dicha pena es ms beneficiosa que la actualmente vigente tras la reforma legal de 25 de noviembre de 2003.

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los lmites mximos absolutos de cumplimiento de la pena de prisin para determinados delitos (art. 76, hasta 40 aos) (39), (2) la reforma del art. 78 en orden a garantizar un cumplimiento efectivo de la pena, que en muchos
casos se traducir en el cumplimiento de los mximos legales de hasta 40
aos, sin poder acceder a un beneficio penitenciario o a la clasificacin en rgimen de semilibertad y, (3) nuevamente, otra prohibicin de acceso al tercer
y cuarto grado de ejecucin penitenciaria, derivada del art. 36 (periodo de
seguridad) que obliga a cumplir la mitad de la condena en casos de penas
superiores a 5 aos de prisin, salvo pronstico favorable de reinsercin, pero en ningn caso en delitos de terrorismo y cometidos en el seno de organizaciones criminales; esta decisin configura un subsistema excepcional que
pone en tensin, en cierto modo, los principios constitucionales de igualdad
y de resocializacin. En esta misma lnea, los arts. 90.1 CP (libertad condicional) y 72.5 LOGP (acceso al tercer grado), a la observancia de buena conducta y de un pronstico favorable de reinsercin (que deberan ser los
nicos requisitos a tenerse en cuenta para el acceso al tercer y cuarto grado), aaden un obstculo ms, en principio ajeno a esta materia la obligacin de satisfacer la responsabilidad civil que poco tiene que ver con el
pronstico favorable de reinsercin (40). Y, adems de estos requisitos, el art.
90.1 CP y el art. 72.6 LOGP aaden otras condiciones ms para el acceso al
tercer grado a condenados por terrorismo o relacionados con organizaciones
criminales, vinculando el pronstico favorable de resocializacin a una colaboracin activa para impedir delitos, la continuidad de la banda, detener a los
culpables y una declaracin pblica de repudio y solicitud de perdn (41).

39. Lo que se aproxima a una prisin perpetua. Incluso, nuestro ordenamiento jurdico puede llegar a ser
ms enrgico que aquellos sistemas, como el alemn, que contienen dicha pena de prisin de por vida pero,
con el fin de compatibilizar dicha pena con los postulados constitucionales, despus de la conocida sentencia
del Tribunal Constitucional alemn de 21-6-1977, se contempla la obligatoriedad de revisar la condena despus del cumplimiento de 15 aos de prisin [ 57 a) StGB], permitiendo al reo, si cumple los requisitos legales, una salida anticipada en libertad.
40. De esta opinin, tambin TAMARIT SUMALLA y GARCA ALBERO, La reforma de la ejecucin penal,
op. cit., 2004, esp. pp. 122 y ss.; VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las
disposiciones que la regulan. Razones para un debate acerca de su posible inconstitucionalidad, RDP, nm.
12, 2004, pp. 95-96 y ss. Indican claramente que el mantenimiento en prisin no puede hacerse depender del
impago, ya que evoca ideas de prisin por deudas, desigualdad en funcin de la capacidad econmica y no
atiende al principio constitucional de reinsercin.
41. Sobre ello, con cierto detenimiento, permtaseme citar mi trabajo La dudosa legitimacin de la figura del
delincuente arrepentido-colaborador como medio de investigacin criminal, portal jurdico DATADIAR.COM
(de prxima aparicin).

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En definitiva, todas estas medidas aparcan en un segundo plano la perspectiva resocializadora y el criterio de individualizacin cientfica aplicable a cada interno en funcin de su propia personalidad. Resulta muy discutible
tambin que se insista casi unilateralmente en la va carcelaria como mtodo de solucin al problema de la delincuencia, dada la demostrada crisis que
desde hace varias dcadas afecta a la pena privativa de libertad y a los escasos ndices de resocializacin que se alcanzan.
Por lo que respecta a las cuestiones de (ir)retroactividad, no puede rechazarse la progresin al tercer grado o a la libertad condicional al sujeto que, cumpliendo los requisitos legales con anterioridad a 1 de julio de 2003, se neg a
colaborar en su momento con las autoridades (42). Y, por supuesto, tampoco
tendr efecto retroactivo el art. 90 CP para revocar la libertad condicional de
la que gozan quienes no hayan satisfecho la responsabilidad civil derivada de
delito o no presenten un pronstico de reinsercin favorable de conformidad
con las nuevas exigencias adicionales que se introdujeron en la LO de 30 de
junio de 2003 (43).
Por ltimo, en coherencia con lo que hasta ahora vengo sosteniendo, me
muestro tambin contrario a aplicar la nueva regulacin ms gravosa, que
restringe la concesin de beneficios y aumenta la severidad del rgimen penal solamente a los internos ingresados y condenados despus de 30 de junio de 2003 por delitos cometidos con anterioridad a esa fecha (44).
2.1.2. Pero la situacin se agrava considerablemente a tenor de lo dispuesto en la DT nica de la LO 7/2003, que extiende la eficacia de lo previsto en los mencionados preceptos, con relacin a decisiones sobre
acceso al tercer grado de tratamiento penitenciario y a la libertad condicio-

42. VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regulan,
op. cit., RDP, nm. 12, 2004, pp. 112-113.
43. Esto parece reconocerlo la DT 1. de la LO 15/2003: No se revisarn las sentencias en que el cumpli miento de la pena est suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensin y antes
de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida. Igual regla se aplicar si el penado se encuen tra en periodo de libertad condicional.
44. P. FARALDO CABANA concluye que la reforma debe aplicarse a condenas futuras por delitos futuros
y a condenas futuras por delitos pasados, pero no a condenas pasadas, cfr. Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma
para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, Nuevos Retos del Derecho Penal en la era de la Glo balizacin (dir. Faraldo Cabana), Valencia, 2004, p. 338.

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nal, con independencia del momento de la comisin de los hechos delicti vos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo la
condena (45).
Sorprendentemente, esta Disposicin que tiene marcados efectos de ndole material se acoge sin embargo al principio tempus regit actum, que
obliga a aplicar la norma vigente en el momento de la realizacin del acto
procesal; en lo que ahora nos interesa, la norma vigente al solicitar el beneficio penitenciario, resucitando al parecer la distincin, ampliamente superada, entre leyes penales sustantivas y leyes procesales (46). El art. 9.3 CE no
habla de leyes penales sino de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos (47), decantndose por un concepto amplio de
sancin, superador de concepciones penalistas y administrativistas (48).

45. Califican esta DT de claramente inconstitucional CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004,
p. 220 (por infraccin del art. 9.3 CE) y E. GIMBERNAT ORDEIG, Prlogo a la 9. edicin del Cdigo Penal, ed.
Tecnos, Madrid, 2004, p. 19 (por infraccin del art. 25.1). Tambin duda de su compatibilidad con la Carta Magna VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regulan,
op. cit., RDP, nm. 12, 2004, p. 104. De discutible es calificada esta DT por BERDUGO, ARROYO, FERR,
GARCA RIVAS, SERRANO PIEDECASAS y TERRADILLOS, Curso de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 2004, p. 58.
46. SANZ MORN, Reflexiones de urgencia sobre las ltimas reformas de la legislacin penal, RDP, nm.
11, 2004, p. 11 y ss. En cambio, la doctrina alemana se muestra mayoritariamente reacia a la aplicacin del
principio de retroactividad ms favorable a las normas de Derecho procesal penal, quizs debido a la forzada
interpretacin que tuvo que hacerse a partir de unas reformas legislativas emprendidas en 1965 y 1969, que
ampliaban los plazos de prescripcin de determinados delitos muy graves, declarando imprescriptibles los delitos de genocidio y las penas a ellos conectadas, y ello con el fin de poder juzgar y castigar a los responsables nazis en casos en los que, conforme a la normativa anterior, sus delitos haban prescrito; as RUDOLPHI,
SK 2, nm. 89; OTTO, H., Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7 Aufl., Berln, 2004, p. 19. Apuntan, no
obstante, ESER, StGB 2, nm. 6-7, y GRIBBOHM, LK 2, nm. 6 que, progresivamente, la doctrina alemana admite la prohibicin de la retroactividad de las normas procesales, atendiendo ms que a su clasificacin formal o ubicacin sistemtica (norma sustantiva o procesal) al fin material que persiguen.
47. Y esto ha sido reconocido por el propio TC en la clebre sentencia 32/1987, de 12 de marzo que, si bien
no asienta una doctrina general sobre la prohibicin de retroactividad a las normas procesales, s lo hace expresamente con relacin a la reforma de los plazos mximos de prisin provisional, al declarar que la eleccin
de la ley aplicable debe hacerse de la manera ms favorable al derecho fundamental a la libertad (favor li bertatis) y, por tanto, acudiendo a la ley anterior ms beneficiosa, lo que permite aplicar tambin el art. 9.3 CE
a las normas procesales. Esta STC 32/1987 invoca el art. 17 CE y anula varias resoluciones judiciales que denegaban la libertad procesal a sujetos en prisin de conformidad con la Ley de 23-4-1983, por aplicarles retroactivamente la Ley de 28-12-1984, siendo desfavorable, dado que ampliaba los plazos de prisin preventiva.
En consecuencia, la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la prisin provisional, no podr aplicarse a
situaciones de prisin preventiva adoptadas antes de su entrada en vigor.
48. DAZ AZNARTE, Teora general de la sucesin de normas en el tiempo, op. cit., 2002, pp. 54-55, citando la STC 10-4-86, segn la cual la expresin restriccin de derechos individuales del art. 9.3 ha de equi pararse a la idea de sancin.

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Como expone Odone SANGUIN, no es posible hacer una separacin radi cal entre normas materiales y formales, ya que ambas estn indisolublemente
unidas por el sentido de la pena y sus fines. No se trata, pues, de dos estratos
diferentes, sino ms bien simplemente de dos aspectos de una misma realidad,
dentro de la cual las normas formales sirven para la realizacin o efectividad
de las normas materiales (49).
Slo el caso de las normas procesales referidas a cuestiones exclusivamente rituarias (v. gr. modificacin de plazos para interponer un recurso de apelacin) escapara al principio de irretroactividad. Muy al contrario, las normas relativas a los
plazos de acceso al rgimen de semilibertad y a la libertad condicional no poseen una naturaleza procesal sino prioritariamente de carcter sustantivo, pues redundan en una ampliacin o restriccin de la libertad y, adems, prevalece su
finalidad resocializadora, en conexin con los postulados constitucionales (50).
49. SANGUIN, O., Prisin provisional y derechos fundamentales, Valencia, 2003, pp. 362-363. Una interesante cuestin en relacin con este punto plantea la reforma efectuada por LO 8/2002, de 24 de octubre, com plementaria de la reforma parcial de la LECrim, sobre procedimientos para el enjuiciamiento rpido e
inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificacin del procedimiento abreviado. Esta Ley modific
el art. 801 LECrim, reformado, a su vez, por LO 15/2003, segn el cual la versin final dada al mismo dispone que el acusado podr prestar su conformidad ante el juzgado de guardia y dictar ste sentencia de conformidad, respecto de hechos objeto de acusacin calificados como delito castigado con pena de hasta tres
aos de prisin, con pena de multa cualquiera que sea su cuanta o con otra pena de distinta naturaleza cu ya duracin no exceda de diez aos. Es decir, se aplica a penas de naturaleza menos grave [art. 33.3.a) CP]
y a cualesquiera otros delitos competencia de los Juzgados de lo Penal [art. 14.3 CP]. Pues bien, con los requisitos exigidos en dicho precepto, el juez de guardia dictar oralmente sentencia de conformidad en la que
impondr la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la imposicin de una pena inferior al
lmite mnimo previsto en el Cdigo Penal. Asimismo, en caso de pena privativa de libertad, contempla la posibilidad de proceder sobre su suspensin o sustitucin (art. 81.3. y art. 87.1.1 CP), flexibilizando el requisito de haber satisfecho la responsabilidad civil, a cambio de un compromiso de satisfacerla en un plazo
prudencial. Esta regulacin de conformidad presenta una evidente ventaja para el acusado, ya que repercute
materialmente en la duracin de la condena, que puede reducirse en un tercio.
Tal situacin plantea el interrogante de si es posible revisar y reducir un tercio la pena impuesta en condenas
anteriores a la entrada en vigor de esta reforma. La Circular 1/2003 FGE, sobre procedimiento para el enjui ciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificacin del procedimiento abreviado,
despus de reconocer que la LO 8/2002 carece de rgimen transitorio propio, indica que su entrada en vi gor producir plenos efectos en los procesos en curso, de acuerdo con el principio general tempus regit actum; pero aade a continuacin que En todo caso, y de conformidad con lo dicho supra acerca del mbito
temporal de aplicacin de la conformidad, la eficacia inmediata del art. 801 LECrim ser posible slo en aque llos procesos penales que a la fecha de entrada en vigor de la LO 8/2002 no hayan agotado su fase instruc tora. No obstante, no faltan autores que se muestran partidarios de revisar las condenas que hubieran podido
acogerse al contenido del art. 801 LECrim, reduciendo sus penas un tercio. Sobre ello, vid. R. DE VICENTE
MARTNEZ, El principio de legalidad penal, Valencia, 2004, pp. 69-71, citando del parecer indicado en el texto a Martn Palln, Cachn Crdenas y Cid Molin.
50. R. DE VICENTE MARTNEZ recoge una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
de 8-6-1995, Jamil contra Francia, en la que se reconoce que el Tribunal de Casacin haba lesionado el art. 7

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Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propsito de las ltimas reformas del CP

En cambio, ms conciliador con la nueva reforma de junio de 2003 parece el


Informe del CGPJ al Anteproyecto de LO 7/2003 que, para salvar la inconstitucionalidad de la DT nica que comentamos, considera que slo habra retroactividad no constitucional si la nueva norma condujera a dejar sin efecto
terceros grados ya consolidados anteriormente segn las exigencias legales
del rgimen previo, o a no conceder el tercer grado a quienes, sin haberlo ob tenido an, tuvieran cumplidos, al tiempo de entrar en vigor la nueva norma,
los requisitos que para su concesin estableciera el rgimen anterior. Pero,
al resto de sujetos que estn en la actualidad cumpliendo condena, con independencia del momento del pronunciamiento de sta, se les podra aplicar
la nueva Ley Orgnica. En mi opinin, no se puede aceptar la posicin global
que desarrolla dicho Informe. Con respecto al art. 36 CP entiende que se trata de un precepto de naturaleza de ejecucin de penas y no de Derecho penal material (51). Por otro lado, procede a diferenciar entre retroactividad en
sentido propio y retrospeccin o retroactividad impropia. En el primer caso, la prohibicin de la retroactividad operara plenamente y slo exigencias
cualificadas del bien comn podran imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en la retroactividad impropia o retrospectiva la licitud
o ilicitud de la disposicin resultara de una ponderacin de bienes llevada a
cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurdica y,
de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificacin del
ordenamiento jurdico (52). As, segn dicho Informe del CGPJ, el art. 36.2
CP se aplica al cumplimiento de penas por delitos futuros; por condenas fu turas por delitos pasados; y por condenas pasadas respecto a los presos que
al entrar en vigor la norma no hubiesen obtenido an el tercer grado ni estu -

del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950; condenado por un delito de trfico de drogas a pena
de multa evitable por arresto sustitutorio de cuatro meses, en Apelacin se aument a dos aos la duracin
de tal arresto debido a un cambio legislativo de 1987. El Tribunal de Casacin argumentaba que el arresto
sustitutorio era una va de ejecucin y no una pena, y que las leyes relativas a la ejecucin de las penas eran
de aplicacin inmediata a las situaciones en curso en el momento de su entrada en vigor. En cambio, el TEDH
entendi que se produca una lesin a un derecho fundamental en cuanto que esa medida se traduca, en el
fondo, en una pena, en funcin de su naturaleza, finalidad, ejecucin y gravedad, ya que poda desembocar en una privacin de libertad, cfr. El principio de legalidad, Valencia, 2004, pp. 197-198.
51. Ciertamente, de acuerdo con una lectura literal, esta DT se refiere expresamente slo a los arts. 90 y
93.2 CP y a los arts. 72.5 y 6 LOGP, lo que induce a pensar a DE CASTRO ANTONIO que nada dice del art.
36.2 del CP, por lo que hay que concluir la irretroactividad de dicho precepto, cfr. Fundamento sobre la irretroactividad, Derecho Penal II, Cuadernos de Derecho Judicial, XVII, CGPJ, Madrid, 2003, p. 181.
52.

CGPJ, Informes, p. 51 y ss.

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viesen en ese momento en condiciones de obtenerlo, segn el rgimen legal


anterior a la modificacin (53).
El contenido global del Informe, en consonancia con el rgimen transitorio de
esta reforma penal, constituye nuevamente una inequvoca manifestacin del
moderno Derecho penal que, frente al clsico Derecho penal, flexibiliza las
garantas en aras a la consecucin de una pretendida (y pocas veces conseguida) eficacia utilitarista (54). En cierto modo, adems, el Informe parece
acogerse a la distincin civilista entre retroactividad en grado mximo, me dio o mnimo, que puede llegar a tener repercusin respecto de los efectos
jurdicos de hechos pasados pero todava pendientes hacia el futuro. En este sentido, la retroactividad de grado medio entiende que la nueva ley resulta de aplicacin slo a los efectos no consumados de una situacin jurdica
nacida bajo el imperio de una ley anterior en el tiempo (55).
2.1.3. De todo lo expuesto, considero que ha de reforzarse la idea de que
las garantas del principio de legalidad incluyendo as las cuestiones de
irretroactividad perjudicial no deben slo derivarse de los presupuestos de
los que se desprende directamente la infraccin, sino tambin de todos aquellos que salvaguardan cualquier otro elemento que codetermine una condena penal o que pueda tener alguna incidencia sobre el quantum de la pena o
la duracin de su cumplimiento efectivo (56). Los beneficios penitenciarios gozan, pues, de una faceta penal material que compete al Derecho criminal, a
la teora de la pena y al resto de consecuencias jurdicas, cifrado en el pronstico favorable de resocializacin del sujeto fuera de prisin, de acuerdo
53. Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgnica de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas, p. 39.
54. Crticamente por ello, tambin J.L. DE CASTRO ANTONIO, Fundamentos sobre la irretroactividad,
Derecho Penitenciario II, Cuadernos de Derecho Judicial, XVII, CGPJ, Madrid, 2003, p. 177 y ss. En la misma
lnea, FARALDO CABANA Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales, Nuevos Retos del Derecho Penal en la era de la Globalizacin, op. cit., 2004, esp. pp. 336-339, critica este discurso que legitima una intervencin penal ms por razones polticas que tcnicas y se desvincula
del sometimiento del Estado a la ley, con lo que se produce el resquebrajamiento de los pilares sobre los que
se sustenta el Estado de Derecho.
55.

DAZ AZNARTE, Teora general de la sucesin de normas en el tiempo, op. cit., 2002, pp. 60-62.

56. As, por ejemplo, STC 21/1993, de 18 de enero; la STC 20/2003, de 10 de febrero, entiende que hay que
comparar no slo los marcos penales, sino la totalidad de las previsiones de una y otra ley; por ejemplo, los
sustitutivos penales y otros beneficios penitenciarios aplicables; en definitiva, todo cuanto afecte al quantum
de la pena.

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con un razonamiento judicial con base en criterios de prevencin especial positiva. Cualquier decisin judicial que afecte al rgimen de ejecucin penitenciaria se enmarca en el mbito de la llamada individualizacin judicial de la
pena, y los criterios de su determinacin deben justificarse conforme a criterios materiales y no meramente procesales, especialmente porque resulta indudable que est afectado el derecho fundamental a la libertad, dado que
repercutir en la extensin de la duracin de la permanencia del reo en prisin o en la suspensin condicional de la condena.
Desde otra ptica, la prohibicin de la retroactividad desfavorable, como elemento del principio de legalidad, tiene por finalidad la seguridad jurdica, la
calculabilidad de las consecuencias del delito, la previsibilidad de la duracin
de la condena en el momento de ser dictada la sentencia, as como cualquier
otra condicin de excarcelacin. Es inconstitucional, pues, la aplicacin retroactiva de una ley que recorta los beneficios penitenciarios o ampla el
cmputo global del cumplimiento total de la condena, porque implica adems
resolver un caso utilizando una normativa que no exista cuando los hechos
se produjeron.
A mayor abundamiento, se viene aceptando que, normalmente, el juez, a la
hora de dictar sentencia e imponer la pena concreta, procede a calcular el
tiempo que el sujeto va a permanecer ingresado en prisin y, a la vez, el tiempo previsible que tardar en alcanzar un rgimen de semilibertad (57). Entonces, si una modificacin legal posterior se traduce en un incremento del
tiempo real de permanencia en prisin, puede que la condena resulte desproporcionada respecto del delito cometido o que esa privacin de libertad,
ahora aumentada en trminos de cumplimiento real, sea innecesaria desde
el punto de vista preventivo especial pues, adems, tngase en cuenta que
ahora los beneficios penitenciarios se hacen depender de factores tan ajenos
a la resocializacin como la satisfaccin de la responsabilidad civil o la colaboracin activa de los terroristas o de sujetos implicados en redes de criminalidad organizada.
Sin embargo, no faltan voces partidarias de la aplicacin retroactiva de la LO
7/2003 a sujetos que ya estn cumpliendo la condena, bajo el argumento de

57. VIDALES RODRGUEZ, La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regulan, op. cit., RDP, nm. 12, 2004, p. 111.

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que, finalmente, sta no se altera por la modificacin legislativa. Parten de la


idea de que los beneficios penitenciarios son precisamente un beneficio o
una expectativa y no un derecho reconocido y de obligada concesin, ya
que depende de la (reglada) discrecionalidad judicial, en funcin del pronstico de resocializacin.
A mayor abundamiento, esta lnea doctrinal argumentativa sostiene que el fundamento de la retroactividad de la norma ms favorable est en relacin con la
innecesariedad preventivo-especial y general de seguir penando de la manera
en que se vena haciendo, de modo que parece que los nicos preceptos que
pueden entrar en la discusin retro/irretroactividad son los que conciernen a
normas de conducta (Verhaltensnorm). Slo estas normas tienen como objetivo orientar el comportamiento de los ciudadanos, y cumplen la funcin de
motivacin de la norma penal (no matar, respetar la propiedad ajena). En
cambio, los preceptos que regulan los beneficios penitenciarios no contienen
normas de comportamiento, no pretenden reglar el comportamiento de una
persona (58).
Personalmente, me manifiesto en desacuerdo con ello, porque las normas penitenciarias tambin pretenden cumplir la finalidad de orientar al penado por la
va de la legalidad, de que acepte, asuma o al menos respete las pautas sociales de comportamiento legalmente establecidas, de condicionarle la concesin
de un tercer o cuarto grado a un buen comportamiento continuado que pronostique favorablemente su reinsercin. Se trata de incentivos para que el interno
observe las normas de conducta adecuadas en el centro penitenciario reveladoras de que est en condiciones de adaptarse progresivamente al mundo libre.

2.2.

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIN FINAL 5.


DE LA LO 15/2003 CON RESPECTO AL ART. 636 CP

La LO 15/2003 ha modificado el art. 636 CP, a cuyo tenor se dispone: Los que
realizaren actividades careciendo de los seguros obligatorios de responsabilidad
civil que se exigieran legalmente para el ejercicio de aqullas sern castigados

58. MEINI MNDEZ, I., Aplicacin temporal de la ley penal y beneficios penitenciarios, <www.justiciaviva.org.pe/boletin/boletin10.pdf>.

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con la pena de multa de uno a dos meses, mientras que, en el prrafo 2., excepciona: No se considerar comprendida entre las actividades a las que se re fiere el prrafo anterior la conduccin de vehculos a motor y ciclomotores.
As pues, la nueva redaccin de este precepto despenaliza, en su prrafo segundo, la conducta consistente en conducir vehculos a motor y ciclomotores
sin la cobertura del seguro obligatorio pero, paradjicamente, la Disposicin
Final 5. de la LO 15/2003 suspende su entrada en vigor (que hubiera debido producirse el da 1-10-2004).
Esta decisin legislativa ha sido respondida con la presentacin de numerosas cuestiones de inconstitucionalidad por parte de diversas Secciones de
Audiencias Provinciales (Tarragona, Barcelona (59)), que han sido admitidas a
trmite por providencias del Tribunal Constitucional en la medida que (la disposicin) no contempla, como regla de derecho transitorio, la inmediata en trada en vigor del prrafo segundo del apartado centsimo octogsimo quinto
del artculo nico de la mencionada LO 15/2003, por el que se modifica el art.
636 CP, por posible vulneracin de los arts. 9, 24 y 25 de la Constitucin (60).
Los Autos a travs de los que se interponen las distintas cuestiones de inconstitucionalidad aluden a la situacin perturbadora y, en cierto modo, contradictoria que implica esta situacin pues, de un lado, el legislador manifiesta
expresamente su voluntad de descriminalizar una conducta y, de otro lado,
deja en suspenso tal decisin. Entre otras consecuencias, podra dar lugar a
un tratamiento jurdico diferenciado entre los casos enjuiciados antes del 30
de septiembre de 2004 que, obligatoriamente concluiran en sentencia condenatoria, y los casos enjuiciados a partir de su entrada en vigor, que mereceran una sentencia absolutoria. Este distinto resultado podra depender
aleatoriamente de la fecha de sealamiento, de la mayor o menor agilidad
en la tramitacin y resolucin de las causas y estas dependen de mltiples
factores totalmente ajenos a la aplicacin judicial del derecho. Claro est
que si se apuran las estrategias que el proceso penal contempla podra ga-

59. La Seccin Sptima de la AP de Barcelona plante esta cuestin de inconstitucionalidad en el momento en que deba resolver un recurso contra una condena de 138 euros de multa que impuso un Juzgado de
Instruccin de Barcelona por circular sin seguro.
60. Pueden consultarse algunas de las planteadas en el BOE de 5 de octubre de 2004 y en el de 8 de fe brero de 2005.

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narse un retraso en la tramitacin y esperar a que entre en vigor la despenalizacin del art. 636.2, aunque estos posibles expedientes desde luego no se
compadecen con la exigencia constitucional del art. 24.2 del derecho fundamental a un proceso justo y sin dilaciones indebidas. Adems de todo ello,
se estima que el periodo de vacatio legis de la LO 15/2003, ms de diez meses, supone mantener la sancin penal de una conducta que el legislador
ya ha considerado y publicitado que no es(penalmente) antijurdica, de ah
que, en virtud de lo que se desprende del art. 9.3 CE no se pueden retrasar
los efectos de la misma en los procedimientos penales pendientes (61). Todo
lo expuesto, a juicio de las Audiencias Provinciales, indica que el rgimen de
transitoriedad establecido no se ajusta a las exigencias de racionalidad, de
conformidad con una interpretacin de los arts. 9, 24, 25, 117.1 y 120.3 CE.
Ciertamente, nos encontramos ante una situacin poco comn que, desde luego, si bien no presenta directamente una anomala jurdica, probablemente
constituye una anomala lgica. En mi opinin, la legalidad formal en sentido
estricto no se ha vulnerado, al menos no claramente, a travs de esta Disposicin Final 5., dado que, de una parte, ha sido la propia Ley Orgnica (con lo
cual no hay conflicto de jerarqua o rango normativo) la que contempla esta medida; de otra parte, segn la consolidada lnea jurisprudencial constitucional,
esta decisin todava puede encajar dentro del amplio margen de libertad concedida al legislador (con base en su legitimidad democrtica) en el diseo de la
poltica criminal. Sin embargo, a la hora de imponer lmites materiales al ius pu n i e n d i, debera profundizarse en la idea reclamada por LARENZ, segn el cual,
por encima de esta perspectiva de legalidad formal y de la posibilidad de aprobar normas procedimentalmente correctas, algunas fruto de una poltica criminal coyuntural, debera profundizarse en una concepcin material del Estado
de Derecho, ms all, por supuesto, de la perspectiva formal que lo identifica
como simple Estado de leyes, sino ms bien en el sentido de leyes emanadas de la razn, vinculadas y sometidas al ordenamiento constitucional y

61. Como es sabido, doctrina y jurisprudencia defienden que durante el periodo de vacatio legis no es posible otorgar eficacia retroactiva a las leyes penales, aun cuando se hallen publicadas ya en el BOE, dado que
no se encuentran an en vigor. Esta interpretacin ha sido refrendada por el art. 2.2 CP en cuanto dispone
que tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo aunque al entrar en vigor hu biera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Co mentarios al Nuevo Cdigo Penal (dir. Quintero Olivares), 3. ed., Pamplona, 2004, comentario al art. 2, p. 53.
En el mismo sentido la Circular de la FGE 1/1996 y la DT 1., apartado 1, de la LO 15/2003.

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Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propsito de las ltimas reformas del CP

a los derechos fundamentales y a los principios jurdicos que existen tras ellos
y ante todo al principio de respeto a la dignidad del hombre (62).
Esto no implica que el contenido de la Disposicin Final 5. vulnere nuestra
Carta Magna, puesto que tan conforme a ella es la criminalizacin de la conducta prevista en el art. 636 CP como su despenalizacin, de manera que la
suspensin de la entrada en vigor de la tipificacin ahora recogida en dicho
precepto, aunque sin duda resulta llamativa por no decir absurda, no tiene
por qu ser inconstitucional, salvo que no se considere razonable y menoscabe el valor superior de la justicia o, lo que es ms importante, de la seguridad jurdica, dado que, adems, la suspensin no se somete a limitacin
temporal. En todo caso, dichos postulados, a mi juicio, no resultan flagrantemente lesionados. Habra que tener en cuenta la motivacin del legislador
que adopt esta decisin para valorar adecuadamente su alcance (63).
Finalmente, cuando el legislador procede a destipificar una conducta lo hace segn consideraciones axiolgicas, entendiendo que no es necesario continuar
castigando como delito tales hechos, que ya no tiene sentido en el presente, de
modo que, conforme a la lgica, la entrada en vigor de tal descriminalizacin ha
de ser inmediata. Por poner un ejemplo reciente: la Proposicin de Ley Orgnica 122, de 21 de octubre, de modificacin del Cdigo Penal, con el fin de derogar los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis CP seala en su Disposicin Final
nica que esta LO entrar en vigor al da siguiente al de su publicacin en el
Boletn Oficial del Estado.
2.3. LA REITERACIN DE FALTAS HOMOGNEAS CONSTITUTIVA DE
DELITO, SEGN LA LO 11/2003, DE 29 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS
CONCRETAS EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA, VIOLENCIA
DOMSTICA E INTEGRACIN SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS

Dejando ya de lado la reforma de junio de 2003, nos interesan ahora las modificaciones llevadas a cabo por medio de la LO 11/2003, de 29 de septiembre,

62. Karl LARENZ, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, trad. L. Dez-Picazo, Madrid, 1985, pp. 152
y 157. As, de acuerdo con este autor, la primera solicitacin del Estado de Derecho es la limitacin del po der, la prevencin del posible abuso de poder (p. 158).
63. He de agradecer, en este punto, las interesantes conversaciones mantenidas con la Dra. Da. Camino
Vidal Fueyo, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Burgos.

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en vigor al da siguiente de su publicacin. Esta reforma procede a elevar a delito la conducta consistente en cometer cuatro hechos constitutivos de una misma falta en el plazo de un ao, cuando se trate de alguna de las tipificadas en
los arts. 617 (lesin), 623.1 (hurto) y 623.3 CP (hurto de uso), y siempre que,
en estos ltimos preceptos (en relacin con los arts. 234 y 244) el valor de lo
sustrado exceda de 400 euros. Con respecto a la aplicacin temporal de la ley
penal, estos preceptos entraan diversos problemas (64).
En primer lugar, no se pueden tener en cuenta las condenas anteriores ya
pronunciadas por esos hechos porque se vulnerara el principio non bis in
idem. Ha de tratarse de hechos an no juzgados ni condenados. Basta con
que se haya celebrado el juicio, aunque no haya recado an sentencia, para que no se pueda tomar en consideracin la correspondiente falta, ya que
una vez celebrado el juicio de faltas, ste slo puede terminar por sentencia
sobre el fondo del asunto (65).
Tampoco se puede aplicar la nueva reforma a hechos cometidos antes de su
entrada en vigor para apreciar la existencia de delitos, aun cuando la cuarta
conducta constitutiva de falta se haya cometido con posterioridad a la entrada
en vigor de esta reforma, dado que sta es desfavorable e impide su aplicacin
retroactiva. En suma, slo podr afectar la nueva normativa cuando la totalidad
de hechos prohibidos que integran el tipo se hayan cometido despus de su
entrada en vigor (66). Tampoco se podrn computar para la calificacin de delito cuando la conducta constitutiva de falta o de infraccin administrativa se ha
transformado en delito. La regulacin alemana ha contemplado, en cierto mo-

64. A lo que se aade la perplejidad que provoca nuevamente la precipitacin y dejadez legislativa, ya que
el delito de reiteracin de cuatro faltas homogneas, introducidas en el prrafo 2. del art. 234 y en el prrafo
2. del art. 244 por medio de LO 11/2003, desaparecieron incomprensiblemente con la aprobacin de la LO
15/2003, por lo que se puede hablar de una inexplicable fugacidad de su vigencia, resucitando la redaccin
originaria de la LO 11/2003, de forma inslita e ilegal, en una correccin de errores de la LO 15/2003 (BOE
16-03-2004); as la crtica, por ejemplo, de J. DAZ MAROTO Y VILLAREJO y C. SUREZ GONZLEZ, en sus
notas a estos respectivos artculos en el Cdigo Penal, ed. Civitas, Madrid, 2004.
65. Circular FGE 2/2003 sobre la aplicacin prctica del nuevo delito consistente en la reiteracin de cuatro
faltas homogneas.
66. Circular FGE 2/2003. Resulta aplicable en este supuesto la doctrina sustentada en su da por la Circular
2/1996 FGE acerca de la aplicacin del nuevo CP a los delitos de tracto sucesivo o de varios actos, como son
los tipos que estamos analizando. La doctrina alemana tambin es unnime en sostener que no se pueden tener en cuenta con efectos retroactivos los actos parciales de un delito no prohibidos antes de su comisin.
La misma conclusin defiende la Circular 1/2004 FGE, ejemplificando con el delito de impago de pensiones del
art. 227 CP. Por todos, GRIBBOHM, LK 2, nm. 12; ESER, StGB 2, nm. 14-15; RUDOLPHI, SK 2, nm. 4.

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do, en el 2-2 StGB, la hiptesis de la ley aplicable en caso de modificacin


normativa durante la ejecucin del hecho, afectando fundamentalmente a delitos permanentes (67).
Esta materia tambin debe tener en cuenta la prescripcin, dado que el plazo de prescripcin de las faltas es de seis meses (art. 131.2 CP) y las cuatro
conductas englobadas en el tipo pueden abarcar un periodo temporal de hasta un ao. Si se considera que estamos ante un delito complejo, de pluralidad
de actos, no cabe valorar aisladamente cada uno de los actos constitutivos de
falta a efectos de prescripcin y, a tenor de lo que dispone el art. 132.1 CP, se
computara a partir de la fecha de comisin de la ltima de las faltas (68). Esta
solucin, que no deja de plantear ciertas dudas, se aparta de la doctrina generalmente aceptada de que la prescripcin opera ipso iure y de oficio, de
modo que el transcurso de ms de seis meses sin persecucin judicial de una
de las faltas dara lugar a su prescripcin y no podr ser tenida en cuenta para colmar el tipo de los nuevos delitos de reiteracin de faltas (69). La opcin
contraria sera interpretar que aunque las faltas hubieran prescrito, se pudieran valorar a efectos del art. 173.2 CP. As se han pronunciado las SSTS 294-1999 y 24-6-2000: las faltas prescritas no se castigan pero se tienen en
cuenta para apreciar el delito de violencia domstica habitual.

3.

IRRETROACTIVIDAD, LEY TEMPORAL Y NORMAS


PENALES EN BLANCO A LA LUZ DE LA REFORMA
DE LA LO 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE

Finalmente, abordaremos la problemtica que rodea a la aplicacin de una


ley temporal y a la retroactividad de las normas penales en blanco.

67. 2-2 StGB: En el caso de que la pena se modifique durante la comisin del hecho, deber aplicarse la
ley vigente en el momento de la terminacin del hecho (Wird die Strafdrohung whrend der Begehung der
Tat gendert, so ist das Gesezt anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt).
68. Literalmente, el art. 132.1 CP declara que En los casos de delito continuado, delito permanente, as co mo en las infracciones que exijan habitualidad, tales trminos se computarn, respectivamente, desde el da en
que se realiz la ltima infraccin, desde que se elimin la situacin ilcita, o desde que ces la conducta. Y
si la vctima es menor de edad, en delitos contra la integridad moral, los trminos se computarn desde que
sta haya alcanzado la mayora de edad, y si fallece antes de alcanzarle, a partir de la fecha del fallecimiento.
69. Circular FGE 2/2003, sobre la aplicacin prctica del nuevo delito consistente en la reiteracin de cua tro faltas homogneas.

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3.1

Las cuestiones de retroactividad e irretroactividad se plantean en casos de


verdadera sucesin de leyes. Pero no siempre est claro cundo estamos
ante una autntica sucesin de leyes y sigue siendo polmico cul es la
nocin que se ha de otorgar al concepto de ley temporal, as como el tratamiento que han de recibir las normas penales en blanco en relacin con el
principio de retroactividad en caso de modificacin de la norma extrapenal de
remisin sin modificacin formal del CP (por ejemplo, reformas de normas
administrativas en materia de medio ambiente, ordenacin del territorio, trfico viario, salud pblica, legislacin econmica y tributaria, etc.).
El CP espaol, en el ltimo inciso del art. 2.2, dispone que Los hechos co metidos bajo la vigencia de una ley temporal sern juzgados, sin embargo,
conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario. No hay
duda, pues, de que la retroactividad posterior ms favorable no afecta a hechos cometidos durante la vigencia de una ley temporal, porque de ser as
hubiera perdido toda eficacia intimidatoria y quizs abierto la puerta a la especulacin calculadora de los particulares (70).
Antes bien, la discusin comienza por determinar qu normas poseen finalmente dicho carcter temporal. Un importante sector de la doctrina alemana
admite dos conceptos uno amplio y otro restringido de ley temporal (71).
En sentido estricto, sera aquella que en el momento de su promulgacin tiene prefijado un concreto plazo temporal de vigencia. En sentido amplio, se
entiende por ley temporal la que contiene una regulacin concebida implcitamente como transitoria, en funcin de especiales coordenadas temporales,
por ejemplo, razones socio-econmicas, coyunturales, excepcionales o visiblemente cambiantes e incluso aquellas en las que la necesidad de pena

70. ESER, StGB 2, nm. 36 y 39: alude a la vigencia sin excepcin del Tatzeitprinzip; RUDOLPHI, S K
2, nm. 14; JESCHECK y WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, op. cit., 2002, p. 145; BERGMANN, Zeitliche Geltung und Andwendbarkeit von Steuersvorschrift, op. cit., NJW, 1986, p. 234; HASSEMER, Zeitgesetze und Gelegenheitsgesetze in strafrechtstheorethischer und kriminalpolitischer Perspektive,
Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip (Hrgs. Ldersen, Nestler-Tremel, Weigen), Frankfurt a.M., 1990,
p. 201.
71. Entre otros, ESER, StGB 2, nm. 37; GRIBBOHM, LK 2, nm. 39; RUDOLPHI, SK 2 nm. 15. BGH
Wistra, 1998, p. 306.

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puede decaer por razones fcticas cuando han desaparecido o perdido vigencia las causas que motivaron la promulgacin de la ley (72).
En ocasiones, segn HASSEMER, la ley temporal implica un recurso de le gislacin simblica que contempla agravaciones o anticipaciones de las barreras de incriminacin. Este autor, sin embargo, rechaza el concepto de ley
temporal en sentido amplio, porque el legislador normalmente apoya sus decisiones en la irrupcin de nuevas circunstancias fcticas o necesidades momentneas (como la intensificacin en las medidas para prevenir siniestros
de trfico, para la proteccin del medio ambiente, en materia informtica, violencia domstica, etc.), y no por ello estamos necesariamente ante una ley
temporal. Ms an, la concepcin amplia de ley temporal genera inseguridad
y vulnera el mandato de determinacin demandado por el principio de legalidad, que exige una formulacin legal con la mayor precisin posible; en este
sentido, a juicio de HASSEMER, la promulgacin de una ley debera incluir
un indicador o pronstico sobre la supresin futura de la situacin histricocircunstancial que ha motivado y justificado dicha ley temporal, as como predeterminar las condiciones que, en su caso, obliguen a la permanencia o
prolongacin de sta (73).
De acuerdo con este concepto amplio y material de ley temporal, el grupo de casos ms caractersticos aparece constituido por normas de Derecho administrativo que complementan a las leyes penales en blanco y, consiguientemente,
por estas ltimas. En efecto, dichas normas extrapenales de complemento se
justifican tanto por motivos polticos como por razones tcnicas dirigidas a impedir la petrificacin de la ley penal en materias que se ven sometidas, por la
evolucin socio-econmica, as como por los avances cientficos, a rpidas,
urgentes y constantes transformaciones, sin que el alcance de sus fines pue-

72. Entre nosotros, F. LPEZ MENUDO afirma que el mbito tributario est compuesto casi exclusiva mente por leyes temporales, cfr. El principio de irretroactividad de las normas en la jurisprudencia constitucional, Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Prof. E. Garca de Enterra, Madrid, 1991, pp.
455 y ss. No obstante, hay quienes piensan que las leyes tributarias son leyes ordinarias desde el punto de
vista de su vigencia temporal: tendrn tal condicin slo aqullas que as lo prevean, como sucede, por ejemplo, con algunas normas del articulado de las Leyes de Presupuestos.
73. HASSEMER, Zeitgesetze und Gelegenheitsgesetze, Modernes Strafrecht, op. cit., 1990, pp. 202204. De acuerdo tambin con la exigencia de una mayor precisin legal en la formulacin de las leyes temporales se pronuncia H. RPING, Blankettnorm als Zeitgesetze, NStZ, 1984, p. 451. Reconoce
GRIBBOHM, a pesar de aceptar la nocin amplia de ley temporal, que pueden generar incertidumbre e in seguridad al no indicar expresamente el tiempo exacto de su vigencia y su derogacin, cfr. LK 2, nm. 42.

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da fijarse y anticiparse con absoluta precisin. Un campo significativo sera


el que afecta al Derecho penal socio-econmico, dada su mayor variabilidad
comparativa respecto del Derecho penal nuclear, de modo que su articulacin a travs de normas penales en blanco permite adaptar con mayor flexibilidad el tipo penal a las circunstancias sociales o econmicas mutables en
las coordenadas espacio-temporales (74).
Si adjudicamos carcter temporal a una norma extrapenal de complemento
irradia y convierte a la norma penal completa tambin en temporal, con la
conclusin de que, segn el art. 2.2 CP, no se vera afectada por la posible
aplicacin de una norma penal posterior ms favorable, esto es, quedara al
margen de las cuestiones de retroactividad. Ahora bien, ha de quedar claro
que si la modificacin de una disposicin extrapenal de complemento de una
ley penal en blanco resulta, por el contrario, ms perjudicial para el reo por
redundar en una ampliacin de la incriminacin, no podr aplicarse retroactivamente.
La concepcin amplia de ley temporal introduce, como queda puesto de manifiesto, una problemtica singular al tema que nos ocupa, dado que impide
que pueda hablarse propiamente de sucesin de leyes penales a efectos de
retroactividad, y de ello se desprenden las dos principales crticas vertidas a
tal concepto amplio. En primer lugar, genera la inseguridad de determinar
qu normas tienen naturaleza temporal; si adjudicamos la nota de temporalidad a un determinado precepto o mbito de regulacin no podrn aplicarse
retroactivamente las modificaciones legislativas posteriores ms favorables
salvo que el mantenimiento de la sancin de la ley anterior, vigente en el momento de cometerse los hechos, resulte desproporcionado a la luz del nuevo
sentimiento jurdico. Pero, como es sabido, el concepto regulativo-general de
proporcionalidad no es susceptible de una concrecin a priori sino que descansa en consideraciones axiolgicas supralegales como las de justicia
material, razonabilidad, adecuacin que se concretan en la resolucin de
cada caso particular. En segundo lugar, se critica el alcance expansivo de la
ley temporal que redunda en perjuicio del reo y en contra de la formulacin li-

74. Vinculando las leyes temporales sobre todo a intereses relativos tpicamente a la economa nacional o a
las relaciones econmicas, cfr. HASSEMER, Zeitgesetze und Gelegenheitsgesetz, Modernes Strafrecht,
op. cit., 1990, p. 201.

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teral del art. 2 CP que, desde luego, no zanja la polmica de si la retroactividad alcanza a las normas penales en blanco.
Conviene, no obstante, distinguir si se trata de una modificacin relevante o
no de normas de complemento, sobre las que se apoya la norma penal en
blanco. Una modificacin meramente tcnica por ejemplo, de Derecho tributario no afecta a las cuestiones de retroactividad y deja inalterada la pretensin estatal; as, una modificacin extrapenal que repercute slo mediatamente
en el Derecho Penal (75).
3.2

Tradicionalmente, el criterio general utilizado para decidir si ha de aplicarse


una nueva norma penal ms favorable ha descansado en la motivacin de tal
reforma legal, diferenciando si obedece a cambios fcticos o a cambios va lorativos (76). Si la reforma legal responde a una transformacin de circunstancias meramente fcticas no se aplica la norma posterior ni la penal en
blanco ni la extrapenal de remisin aun cuando sea ms favorable. Si la
modificacin legal de la norma penal en blanco o de la extrapenal de complemento se debe a un cambio global de naturaleza axiolgica, entonces
se dara entrada a un anlisis de retroactividad ms benigna (77).

75. JAKOBS, G., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl., Berln,
1991, 4/70 y ss., pp. 100 y ss.; ESER, StGB 2, nm. 26-27; RUDOLPHI, SK 2, nm. 8.c), hay que decidirlo segn el fin de proteccin del respectivo tipo penal y cmo repercuten las transformaciones de la norma
de referencia.
76. Cuyos antecedentes dogmticos se remontan a la obra de K. BINDING, indica SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socio-econmica y retroactividad, Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo, op. cit.,
1995, pp. 708-709.
77. Entre nosotros, LASCURIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000. La STS 23-4-2004
sostiene que no cualquier modificacin de una norma extrapenal con incidencia penal siempre ha de aplicar se cuando pueda ser beneficioso para el reo; distingue esta resolucin en la idea del cambio de valoracin
o la modificacin legal por razones de cambio en las circunstancias del hecho. En el caso enjuiciado se discuta la repercusin de la supresin administrativa nueva situacin fctica de los libros de operaciones
al contado, llevados por los Agentes de cambio y bolsa, despus de la Ley del Mercado de Valores de 28-71998, que incorpora nuevas normas de llevanza de libros por parte de los mismos a consecuencia de la adaptacin del sistema de contratacin burstil a las exigencias de la informatizacin. En este sentido, el delito de
falsedad documental no se altera a consecuencia de una posible aplicacin indiscriminada del principio de retroactividad ms favorable, porque la modificacin de la norma extrapenal no afecta al ncleo del compor tamiento delictivo y, en este caso, la supresin del mencionado libro o su nueva regulacin no afecta al ncleo
de la conducta falsaria por la que se conden, con lo que, en consecuencia no cabe aplicar la retroactividad.
(sigue)

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Sin embargo, ms recientemente, se ha puesto en cuestin el criterio que atiende al cambio legal fctico versus cambio legal valorativo, cuya validez universal y aplicacin automtica no puede aceptarse para cualquier caso pues,
como entiende LASCURIN, si no se matiza o desarrolla resulta a veces intil, a veces insatisfactorio para designar qu norma posterior debe aplicarse
retroactivamente o, lo que es lo mismo, qu norma anterior puede devenir
desproporcionada (78); entre otras razones, porque resulta complejo delimitar
si una reforma legal se debe a razones fcticas o a razones valorativas, dado que normalmente concurren ambas perspectivas (79).
Podemos preguntarnos, entonces, si la modificacin penal de las cuantas de
los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social o de la propia Ley
General Tributaria se debe a cambios esencialmente fcticos o a cambios valorativos. En los ltimos tiempos, las Exposiciones de Motivos no resultan
muy clarificadoras ni el nivel de los debates parlamentarios suele ser ms
ilustrativo (80). Desde luego, con el lmite constitucional de no restringir derechos individuales, el art. 2.3 del Cdigo Civil y el art. 9.3 CE conceden un amplio margen de libertad al legislador para otorgar efectos retroactivos a las
normas. Por eso, a fin de evitar incertidumbres y discusiones interpretativas,
sera conveniente que estas cuestiones fueran resueltas expresamente en
las Disposiciones Transitorias de cada modificacin legislativa; esta solucin
ideal, conforme al principio de seguridad jurdica, contribuira a solucionar es-

Entre la doctrina alemana, JAKOBS, Strafrecht. AT, op. cit., 1991, 4/71, p. 100; RUDOLPHI, SK 2, nm. 8 a).
Ya desde la sentencia de 8-1-1965 el Tribunal Supremo Alemn (BGH 20, 182) viene distinguiendo entre una
variacin de la ley que descansa en una renovacin de la perspectiva jurdica, y una variacin que se debe a
otras razones, como puras apreciaciones de oportunidad, considerando que slo debe aplicarse la ley posterior favorable en caso de cambio en las relaciones vitales a cuya seguridad serva el precepto penal transformado.
78. LASCURIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000, p. 70 y ss. La doctrina alemana ab solutamente dominante, segn RUDOLPHI, entiende que la normativa extrapenal de complemento no pue de equipararse al concepto de ley temporal, sino que al contrario, la modificacin de aquella normativa de
remisin se aplica retroactivamente si es ms beneficiosa para el reo, cfr. SK 2, nm. 8 a); ESER, StGB 2,
nm. 26; GRIBBOHM, LK 2, nm. 34; JESCHECK-WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, op. cit., 2002, p. 140.
79. H. RPING, Blanktettnormen als Zeitgesetze, NStZ, 1984, pp. 450-451; TIEDEMANN, Zeitliche
Grenzen des Strafrechts, Peters Fs., op. cit., 1974, pp. 198-201, piensa tambin que es muy probable que
esta contraposicin de lo fctico y de lo valorativo no responda a la realidad legislativa; en el mismo sentido,
GRIBBOHM, LK 2, nm. 44.
80. En nuestra historia legislativa reciente, las Leyes de 8-4-1961, 28-11-1974 y 8-5-1978 se manifiestan expresamente en contra de la retroactividad en caso de cuantas, cfr. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal,
I, op. cit., 2004, pp. 229-231.

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ta importante parcela de indefinicin que acompaa al conflicto de normas


en el tiempo respecto de los posibles y concretos efectos retroactivos de la
legislacin (81).
En conclusin, todas estas interpretaciones chocan frontalmente con la generalizada imagen que asocia al art. 2.2 CP espaol a una frmula muy generosa, enunciada en trminos abiertos, aparentemente sin excepciones a la
retroactividad de la norma penal posterior ms benigna, con independencia de
que los cambios fueran impulsados por razones fcticas o valorativas pues, al
fin y al cabo, esta contraposicin no est contemplada en la literalidad del art.
2.2 CP (ni tampoco en el art. 9.3 CE). Autores de la talla de RODRGUEZ
MOURULLO y SILVA SNCHEZ alertaron sobre la necesidad de realizar una
interpretacin de acuerdo con el mtodo de restriccin teleolgica del art. 24
ACP (trasladable igualmente al vigente art. 2.2), destinada a alcanzar soluciones ms satisfactorias que las puramente formalistas, so pena de que una
indiscriminada aplicacin general de la retroactividad favorable condujera a
resultados absurdos por la desproteccin que suponan (82).
De seguir, pues, esta orientacin hermenutica el criterio directriz clsico que
juega con la contraposicin de lo fctico frente a lo valorativo, ha de ceder protagonismo en ciertas hiptesis a un parmetro distinto de enjuiciamiento: el
del cambio de la valoracin penal del mismo hecho desde la perspectiva del
bien que se quiere proteger y de los ataques relevantes que se consideran intolerablemente lesivos contra ste, proceda de una modificacin directamente de la ley penal o de la normativa extrapenal de reenvo y responda a una
variacin predominantemente axiolgica o a una variacin predominantemente fctica. Es decir, que si subsiste la necesidad poltico-criminal de continuar manteniendo la pena originaria, la prevista en el momento de la
comisin del hecho, no est justificado aplicar con carcter retroactivo la norma penal posterior ms benigna, porque no se ha modificado la valoracin jurdica actual de lo que es penalmente injusto y, en el presente, la respuesta
penal anterior se considera an razonable y proporcionada, siendo adems
que dada la importancia del bien jurdico el hecho y la forma de ataque pue-

81.

DAZ AZNARTE, Teora general de la sucesin de normas en el tiempo, op. cit., 2002, pp. 65 y 113-114.

82. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1978, pp. 137-138; SILVA
SNCHEZ, Legislacin penal socio-econmica y retroactividad, Hacia un Derecho Penal Econmico Eu ropeo, op. cit., 1995, pp. 712 y 715.

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de seguir contemplndose como lesivo o peligroso para el bien jurdico protegido. En estos casos no estaramos ante una genuina sucesin de leyes en el
sentido que exige el art. 2 CP, sino de lo que podramos denominar sucesin
de leyes temporales que no plantean la necesidad de aplicar retroactivamente la nueva norma ms favorable (83).
3.3

A tenor de este discurso, resulta relativamente frecuente que se produzcan


sucesiones normativas ajenas a sucesiones valorativas. Las genuinas sucesiones de normas que permiten aplicar una retroactividad legal ms beneficiosa slo se producen en caso de mantenimiento de lo que la doctrina
viene en denominar desde hace tiempo continuidad del tipo de injusto,
por ser el tipo anterior y el nuevo en lo esencial idnticos, de modo que
el reo deber ser castigado, necesariamente, por el precepto ms beneficioso (84). La discusin comienza a la hora de determinar el grado de identidad necesario para que pueda hablarse de continuidad del tipo de injusto;
los parmetros de anlisis apuestan por tomar en consideracin la retroactividad ms favorable si el nuevo tipo coincide en cuanto al bien jurdico
p r o t e g i d o , el mbito de proteccin y la modalidad o direccin de ata que a ste, con respecto al Derecho vigente en el momento de la comisin
del hecho (85). Si el injusto repercutido queda en lo esencial intacto, por afectar a circunstancias fcticas cambiantes (wertneutrale Regelung) no hay re-

83. SILVA SNCHEZ, en una lnea de razonamiento similar, rechaza la aplicacin retroactiva de una disposicin ms favorable para el reo en los casos en que vista la situacin en el momento de la produccin de la
modificacin normativa, puede concluirse que el hecho cometido antes del cambio legal (tal como se cometi
en el pasado no ciertamente si se hubiera cometido hoy) sigue siendo lesivo contra un bien jurdico pro tegido todava hoy por el tipo correspondiente, cfr. Legislacin penal socio-econmica y retroactividad,
Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo, op. cit., 1995, pp. 713-715, 721; JAKOBS considera que se trata de comprobar, con nuestra concepcin actual, lo que es penalmente injusto, la presencia de injusto en el
momento del hecho, cfr. Strafrecht. AT, op. cit., 1991, 4/71, p. 101.
84. As, la literatura alemana, empleando la terminologa Grundsatz von der Kontinuitt des Unrechtstypus
e Identitt der Unrechtskerns: TIEDEMANN, Zeitliche Grenzen Strafrechts, Peters Fs., op. cit., 1974, pp. 202
y 204, entendiendo que la eventual modificacin quede en el marco de lo previsible; SCHRDER Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze, Bockelmann Fs., op. cit., 1979, p. 789; ESER, StGB 2, nm. 24; RUDOLPHI, SK 2, nm. 10.
85. As, por ejemplo, TIEDEMANN, Zeitliche Grenzen Strafrechts, Peters Fs., op. cit., 1974, p. 202 y ss.;
JESCHECK y WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, op. cit., 2002, p. 150.

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troactividad (86). En este sentido, la ley temporal debera contener una nota de
visible reconocimiento de los factores coyunturales que han codeterminado la promulgacin de una normativa que posea carcter temporal y cuya
permanencia limita su vigencia (87).
Cabe pensar que las modificaciones legislativas que afecten a las cuantas
econmicas de numerosos preceptos de la Parte Especial, introducidas por
LO 15/2003, han tenido como finalidad ltima la adecuacin de los lmites
monetarios a la inflacin o a una reactualizacin econmica en los delitos
patrimoniales (88); de ser cierta esta afirmacin, constituye una de las excepciones ms destacadas de una reforma que, en lneas generales, se ha
caracterizado por una exasperacin punitiva con respecto a la situacin anterior.
Tal sera el caso de la revisin de cuantas en delitos patrimoniales, como el
hurto (arts. 234 y ss. CP), utilizacin ilegtima de vehculo de motor o ciclomotor (art. 244), alteracin de trminos o lindes (art. 246), distraccin de
aguas (art. 247), delito de estafa (art. 249), apropiacin indebida (art. 252), no
devolucin de una cosa recibida por error (art. 254), defraudaciones de fluido
elctrico, gas, agua, equipo terminal de telecomunicacin (art. 255), daos en
patrimonio histrico (art. 324), expedir moneda falsa recibida o sellos de correos y efectos timbrados (art. 386) y delito de daos dolosos (art. 263).
En todos estos casos se ha elevado la cuanta econmica de 50.000 de las
antiguas pesetas a 400 euros (66.700 ptas), de modo que puede interpretarse que estas modificaciones legales no responden a un verdadero supuesto
de sucesin de leyes penales que demuestre un cambio valorativo sobre los
hechos en cuestin, sino a una mera adecuacin al cambio de precio de las
cosas objeto del delito o a una prdida del valor del dinero, en funcin de las
circunstancias econmicas. En suma, este tipo de revisiones debera quedar
al margen de la retroactividad, a salvo que se interprete que stas se deban

86.

ESER, StGB 2, nm. 20.

87.

GRIBBOHM, LK 2, nm. 39.

88. D.M. LUZN PEA alerta sobre la necesidad de distinguir entre cambios cuantitativos que se deban a
la depreciacin de la moneda y cambios cuantitativos que, como los de la reforma del CP de 25-6-1983, respondan slo o tambin a un cambio de valoracin penal, cfr. Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Madrid, 1996, p. 186.

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a una mayor benignidad del legislador o una voluntad de reprimir de una forma menos severa los delitos patrimoniales (89).
Otras modificaciones operadas por LO 15/2003, cuantitativamente ms importantes en trminos econmicos, y que tambin suscitan serias dudas desde la perspectiva de la sucesin de leyes y de las cuestiones de retroactividad,
seran los incrementos que afectan, por ejemplo, al delito de daos por imprudencia grave (art. 267 CP, pasa de 10 millones de ptas. a 80.000 euros),
informacin privilegiada en el mercado de valores (art. 285, pasa de los 75
millones de ptas. a los 600.000 euros) o malversacin de funcionario (art.
432, pasa de 500.000 pesetas a 4.000 euros). Asimismo, se ha producido
una variacin de las cuantas en los delitos contra la Hacienda Pblica y la
Seguridad Social, elevndose el lmite en el delito de defraudacin tributaria
y contra la Seguridad Social, desde los 15 millones de ptas. a 120.000 euros
(arts. 305 y 307 CP); el fraude de subvenciones nacionales pasa de los 10
millones de ptas. a los 80.000 euros (art. 308); y, finalmente, el delito contable se eleva de 30 millones de ptas. a 240.000 euros (art. 310) (90).
Pues bien, no existe pleno acuerdo doctrinal en el tratamiento de estos casos.
Sera pertinente que las nuevas leyes ms beneficiosas para el reo aclararan
expresamente su aplicacin, retroactiva o no, indicando las razones fundamentales fcticas o axiolgicas de las reformas legales o cualquier otro
criterio interpretativo que aclare totalmente los problemas de aplicacin de la
ley penal en el tiempo. Desde luego, el vigente art. 2 CP no hace ninguna diferenciacin, ni tampoco las Disposiciones Transitorias desde la aprobacin
del CP de 1995, ni las mltiples reformas posteriores hasta la actualidad ex-

89. En cambio, a favor de una aplicacin retroactiva favorable en estos casos, sin excepciones, I. RAMOS
TAPIA en Derecho Penal. Parte General (dir. J.M. Zugalda Espinar), 2. ed., Valencia, 2004, p. 280. La Cir cular 1/2004, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, FGE, interpreta en estos casos que se
transforman en falta las conductas de referencia cuando su cuanta exceda de 300,51 euros sin sobrepasar
los 400.
90. La Circular 1/2004, sobre rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, se pronuncia a favor de hablar de despenalizaciones como consecuencia de la elevacin de las cuantas mnimas tpicas en delitos
contra la Hacienda Pblica y Seguridad Social, fraudes de subvenciones, falsedades contables, uso de informacin privilegiada; en todos estos casos, la FGE propone el archivo de las causas en tramitacin que versen sobre cuantas y cuando los hechos despenalizados puedan ser constitutivos de infracciones
administrativas, los Fiscales debern instar la remisin del correspondiente testimonio a la autoridad adminis trativa a los efectos procedentes, simultneamente a la solicitud de archivo del procedimiento; el mismo tratamiento recibirn las sentencias condenatorias firmes pendientes de ejecucin (pp. 4 y 5).

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perimentadas en esta materia ofrecen criterio alguno sobre su posible aplicacin retroactiva (91).
Tradicionalmente, en estos casos de modificacin de cuantas, la doctrina dominante (92) y la lnea jurisprudencial mayoritaria nunca han dudado en la aplicacin retroactiva ms beneficiosa, transformando hechos constitutivos de
delito con arreglo a la ley anterior en falta o, en su caso, en infraccin administrativa segn la nueva norma, revisando incluso las sentencias aunque estuvieran ya ejecutadas, a efectos de cancelar los antecedentes penales respecto
de la agravante de reincidencia (art. 22.8) (93).
De acuerdo con todo ello, y siguiendo las pautas tradicionales, habra que decidir (lo cual no es una tarea sencilla) si las modificaciones cuantitativas de
estos ltimos delitos mencionados, contra la Hacienda Pblica y la Seguri-

91. En cambio, en Italia, desde la originaria legislacin en materia fiscal promulgada en 1929 se consagr
la irretroactividad de las leyes penales tributarias.
92. RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad de la ley penal, op. cit., Poder Judicial, VI, 1989, pp.
100 y ss.; REIG REIG, J.V., Estudio sobre la LO 15/2003, de 25 de noviembre. Su incidencia en el Libro I del
CP, Madrid, 2003, p. 38: Las cuantas establecidas en la LO 15/2003 sern beneficiosas cuando valoren la
entidad de la infraccin cometida () y especialmente cuando se trate de establecer la frontera entre algunas
infracciones patrimoniales; C. MARTNEZ-BUJN PREZ, con respecto al delito fiscal, entiende que la retroactividad tendr como consecuencia adicional la cancelacin de los antecedentes penales si ha cumplido
la condena a efectos de no computar la agravante de reincidencia, cfr. Los delitos contra la Hacienda Pblica
y contra la Seguridad Social, Madrid, 1995, pp. 121 y ss.; del mismo autor, siguiendo a Silva Snchez, en De recho Penal Econmico. Parte General, Valencia, 1998, pp. 128-129. Tambin la Circular 1/2004, FGE, sobre
rgimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, siguiendo la DT 6., entiende que los hechos despenalizados o que hayan sido convertidos en faltas en la nueva legislacin penal, aunque no hayan sido revisadas las
sentencias, no podrn servir de base para la apreciacin de la agravante de reincidencia. En estos supuestos,
prosigue la Circular, los Fiscales habrn de interesar, en su caso, que por el Juzgado o Tribunal se oficie el
Registro de Penados para que quede sin efecto la anotacin de condena (p. 18).
MARTNEZ-BUJN, en caso de modificacin directamente penal, considera aplicable retroactivamente la ley
penal ms beneficiosa, pero no ante modificaciones de la normativa tributaria que complementen normas penales en blanco y respondan a cambios fcticos, siempre que la pena no sea desproporcionada, cfr. Derecho
Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2. ed., Valencia, 2005, p. 584.
De igual modo, parte de la doctrina alemana se muestra partidaria de la retroactividad de las leyes tributarias
ms favorables; entre otros, H. KUNERT, Zur Rckwirkung des milderen Steuersstrafgesetzes NStZ, 1982,
p. 276; RPING, Blankettnormen als Zeitgesetze, NStZ, 1984, p. 450 y ss.; TIEDEMANN, Das Parteienfinanzierungsgesetz als strafrechtliche lex mitior, NJW, 1986, p. 2475. En contra, RUDOLPHI, SK 2: las modificaciones de cuantas no permiten retroactividad porque el ncleo del injusto estaba ya contemplado en el
precepto anterior; BGH 28-1-1987 [34, 272 (283)].
93. SAP Madrid, 21-4-1999; AAP Barcelona, 31-5-1999. Con carcter general, las SSTS 6-11-2000 y 116-2001: la retroactividad favorable alcanza tanto a las normas penales como a las administrativas que com plementen el tipo.

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dad Social, entran de lleno en la categora de cambios fcticos, motivados


unilateralmente por razones coyunturales que impediran una aplicacin
retroactiva ms beneficiosa por tratarse de cambios de naturaleza exclusivamente econmica, de adecuacin al valor adquisitivo de la moneda, a la inflacin o al incremento del nivel de vida experimentado. Entre otros datos,
porque por ejemplo, en el delito fiscal el incremento cuantitativo de la cuota
defraudada se ha elevado un 33% tan solo en ocho aos (de 90.000 a
120.000 euros), siendo que el IPC ha crecido en torno al 2,5% anual. Es evidente, a mi juicio, que en estas modificaciones legales junto a la particular coyuntura econmica confluyen tambin valoraciones polticas que tratan de
individualizar las cargas fiscales, el deber de colaboracin del contribuyente
en funcin de su capacidad econmica y situacin personal y familiar al Erario del Estado para el cumplimiento y desarrollo de finalidades pblicas. Y,
adems, todo ello se puede traducir en la conveniencia poltico-criminal de
revisar las obligaciones tributarias, los lmites a las cuantas de estos delitos
con la finalidad de descriminalizar los fraudes que no superen los baremos
sealados legalmente.
Pero adems, en el mbito del Derecho penal econmico concurren otros
factores de naturaleza criminolgica, como el elevado fraude fiscal presumiblemente existente, la cifra negra de criminalidad no registrada y la mentalidad fiscal del contribuyente o su resistencia al pago de impuestos (94).
3.4

Ahora bien, aun desconsiderando tales presupuestos, no faltan autores que


adjudican directamente carcter temporal a la normativa tributaria, siendo
irrelevante a efectos de retroactividad la mayora de las alteraciones en esta materia (95). Esta corriente, defendida vivamente por JAKOBS en Alema94. Sobre ello, vid. mi monografa La regularizacin fiscal en el delito de defraudacin tributaria. Un anlisis
de la autodenuncia. Art. 305.4 CP, Valencia, 2003, esp. pp. 37 y ss.
95. Por ejemplo, BERGMANN, Zeitliche Geltung und Anwendbarkeit von Steuerstrafvorschriften, op.
cit., NJW, 1986, p. 233-235; JAKOBS, Strafrechts. AT, op. cit., 1991, 4/62 y ss., p. 92 y ss.; E. SAMSON, Mglichkeiten einer legislatorischen Bewaltigung der Parteispendenproblematik, Wistra 1983, p. 237. Esta posicin era la defendida por gran parte de la doctrina alemana respecto a la imposibilidad de aplicar
retroactivamente la nueva Ley de Financiacin de Partidos Polticos promulgada en 1984, en relacin con la
nueva regulacin del impuesto de sociedades que permita las donaciones a Partidos Polticos. El argumento

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nia y SILVA SNCHEZ y LASCURIN en Espaa, considera que las modificaciones legales puntuales (incluso favorables al reo) referidas a la concrecin
coyuntural o pasajera de algunos aspectos particulares en la configuracin
que afecten al objeto de la obligacin tributaria o a otros elementos fcticos
(exenciones, desgravaciones, bonificaciones o deducciones), siempre que no
afecten al ncleo esencial del injusto del hecho, no transforman la valoracin
penal actual relativa a que en el pasado, cuando el sujeto defraud, no cont r ibuy al incremento de la Hacienda Pblica en la medida en que deba, lesionando objetiva y gravemente el bien jurdico protegido (un bien que todava
perdura en la actualidad), entendido en cualquiera de sus acepciones: la Hacienda Pblica, el deber de lealtad del contribuyente para con el Estado, la
funcin del tributo en el Estado de Derecho, etc. (96).
De seguir este razonamiento, y reproduciendo las palabras de LASCURIN,
lo trascendente no sera cmo y cunto hubiera debido contribuir el sujeto
con los criterios tributarios de hoy, sino si desde la valoracin penal primaria
actual nos sigue pareciendo necesario el castigo penal, dado que todava hoy
se quieren evitar esos hechos y contina cumpliendo perfectamente sus fines
preventivos la pena correspondiente para quien, en su momento, no contribuy como por entonces le corresponda, segn la legalidad entonces vigente,
cuando adems se trataba de una aportacin cuantitativamente importante,
segn los criterios de cuantificacin legalmente vigentes en aquel momento, y
todo ello analizado desde la perspectiva penal actual que indica cules son
las obligaciones y funciones tributarias relevantes y cul es la frontera cuantitativa de la relevancia. La deuda tributaria, que es lo que se ha atacado, se
configura con la norma vigente en el momento del hecho imponible y no vara su cuantificacin o liquidacin por el hecho de que varen las normas que
regulan dicha deuda (97).

utilizado era que la pretensin fiscal del Estado deba enjuiciarse conforme a la antigua ley sin que la nueva
normativa transforme el contenido material de la lesin al bien jurdico del delito de la defraudacin tributaria
( 370 AO) por injustos cometidos con anterioridad.
96. JAKOBS, Strafrecht. AT, op. cit., 1991, 4/63, p. 93, considera que el comportamiento pasado (el supuesto
antiguo) se define an en el momento del juicio como defraudacin de expectativa necesitada de garanta nor m a t i v a ;en el resultado, RUDOLPHI, SK 2, nm. 8 c). LASCURIN, Sobre la retroactividad penal favorable,
op. cit., 2000, pp. 70 y ss.; SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socio-econmica y retroactividad, Hacia un
Derecho Penal Econmico Europeo, op. cit., 1995, pp. 713 y ss.
97. LASCURIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000, pp. 115 y ss.; le sigue MARTNEZBUJN, Derecho Penal Econmico y de la empresa. PE, op. cit., 2005, p. 314.

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nicamente tendran efecto retroactivo las modificaciones ms beneficiosas


que afecten a la propia institucin o a la forma de ataque expresados en el tipo penal que implicase una modificacin en la valoracin de la conducta, o
en aquellas situaciones en las que el mantenimiento de la sancin anterior
ms intensa (la vigente en el momento de la realizacin del delito) fuera manifiestamente desproporcionada a la luz de los planteamientos axiolgicos del
presente.
Lo que sucede en determinados casos, como en alguno de los ejemplos propuestos, es que el Derecho Penal protege ciertos bienes, ciertas instituciones, con independencia de su concreta y coyuntural conformacin interna, de
modo que las variaciones de las reglas internas de conformacin de la institucin afectan a la descripcin del crculo de comportamientos penalmente
prohibidos pero, ya se deban dichas variaciones a factores fcticos, ya a factores valorativos, no tienen incidencia alguna en una evaluacin del desvalor
penal de comportamientos que se quedan en la puerta de la institucin, que
reparan slo en el dao a la institucin, tenga sta una u otra configuracin.
Argumentos similares a los aqu expuestos son susceptibles de trasladarse a
otros mbitos, por ejemplo, a los delitos contra la ordenacin del territorio; el
estudio de la Profesora E. GRRIZ ROYO, teniendo en cuenta la vinculacin
axiolgica-material de la ordenacin del territorio a la utilizacin racional del
suelo orientado a los intereses generales (art. 45 CE), considera irrelevante a efectos retroactivos una modificacin puntual del parmetro de suelo urbano o urbanizable, porque el bien jurdico entonces lesionado por una
edificacin constitutiva de delito urbanstico necesita y contina mereciendo
ahora la misma proteccin, de manera que el mantenimiento de la pena es
necesario, no es desproporcionado y, en cambio, una aplicacin restrictiva
ms beneficiosa podra resultar disfuncional para la eficaz proteccin del bien
jurdico. Sin embargo, ms all de puntuales recalificaciones urbansticas, procedera una revisin retroactiva favorable al reo si la modificacin legal hubiera derogado una entera categora administrativa (por ejemplo, la de suelo no
urbanizable) (98). Los ejemplos podran sucederse: no podra absolverse al

98. GRRIZ ROYO, E., La problemtica de las remisiones normativas y de la retroactividad de las leyes
penales favorables en relacin a los delitos contra la ordenacin del territorio, Revista de Ciencias Penales,
nm. 1, 1998, p. 73 y ss. Tambin apuesta por esta solucin la Consulta de la FGE 1/2003, de 25 de julio, so bre la nueva configuracin tpica que presenta el delito contra la ordenacin del territorio del art. 319.2 CP a

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condenado por un delito de caza de una especie animal en vas de extincin,


a pesar de que en la actualidad, debido a las medidas gubernativas adoptadas, se asiste afortunadamente a la proliferacin de dicha especie, por lo que
ha dejado de precisar una especial proteccin. Tampoco se aplicar la retroactividad ms favorable por un cambio de la normativa medioambiental extrapenal derivada de una modificacin de la actividad productiva o de una
mejora del entorno natural (99).
No se puede aceptar la impunidad de un hipottico delito de conduccin temeraria con infraccin de reglamentos y resultado de concreto peligro, por el
hecho de que, posteriormente, el lmite de velocidad en la curva del incidente
haya variado debido a una sensible mejora de la calzada (100). O una modificacin normativa de la obligacin de circular por la izquierda, no afecta a las
infracciones anteriores cometidas por quienes circulaban por la derecha (101).
En cambio, se aplicara retroactivamente la modificacin ms beneficiosa para el reo, con carcter general, debido a un cambio de valoracin sobre el
grado de peligrosidad de la accin, por ejemplo, que se elevara o suprimiera
el lmite de velocidad en autopista (102).

partir de las medidas de liberalizacin del sector inmobiliario adoptadas por el RD-Ley 4/2000, de 23 de junio.
Este RD-Ley ha suprimido el ltimo inciso del apartado 2 del art. 9 LRSV y, con ello, la posibilidad de crear el
denominado suelo no urbanizable comn, con lo que se ha planteado si esta reforma ha supuesto un vaciamiento de contenido del actual apartado 2 del art. 319, por venir a coincidir prcticamente con el tipo descrito en el apartado 1 de este mismo artculo; tal reforma se interpret en algunas sentencias como ms
favorable y se aplic retroactivamente. No obstante, concluye la Circular que El sustrato fctico del tipo pe nal del art. 319.2 CP no desaparece tras las medidas de liberalizacin del suelo acordadas en el RD-Ley
4/2000 si bien queda circunscrito a aquellos tipos de suelo no urbanizable que el planeamiento haya decidi do preservar en razn de la concurrencia de un singular valor agrcola, forestal, ganadero o por sus riquezas
naturales.
99. SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socio-econmica y retroactividad, Hacia un Derecho Penal
Econmico, op. cit., 1995, p. 716; LASCURIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000, p. 72.
100.

SILVA SNCHEZ, Ibdem, p. 716.

101.

ESER, StGB 2, nm. 26.

102. A esta conclusin tambin llegan JAKOBS, Strafrecht. AT, op. cit., 1991, 4/71, p. 100 y RUDOLPHI, SK
2, nm. 8 a), con independencia de que se considere norma penal en blanco o ley temporal.

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