Introduccin

En el siguiente trabajo hablaremos sobre el pensamiento jurdico,

antecedentes y su origen, su relacin con el derecho, caractersticas
de manera de razonar y pensar los abogados, argumentacin
jurdica, concepciones de la argumentacin, buenos argumentos y
argumentos falaces, la argumentacin jurdica y la argumentacin
judicial, interpretacin jurdica.

EL PENSAMIENTO JURIDICO

Antecedentes y Origen:

Dependiendo

del

momento

histrico

se

ha

dado

ms

importancia a un saber jurdico o a otro. Los sabedores jurdicos

surgen en funcin de unos condicionantes sociolgicos e histricos
que certifican la necesidad de fijarse con ms detalle en algn
aspecto

concreto

del

Derecho.

Hay que afirmar que la ciencia jurdica y la filosofa jurdica han sido
los polos en los que ms se ha centrado la historia del pensamiento
jurdico,
tambin hay que sealar que la apreciacin del fenmeno jurdico
ha estado notablemente influenciada por una visin clsica y
despus cristiana de la persona y de la sociedad.
La primera versin del Derecho toma como punto de
referencia una idea de que la norma jurdica que es la va para
hacer realidad la definicin de la justicia ofertada en el adagio de
Ulpiano: dar a cada uno aquello que le corresponde.
Esta aproximacin se considera vlida, porque se entiende
qu corresponde a cada uno; o al menos se admite una definicin
de la persona y de su dignidad. Lgicamente hay que tener en
cuenta que esta referencia a la persona se haca compatible con
prcticas y modos de conducta que hoy entenderamos como
contrarias a la persona. Basta pensar en la institucin de la
esclavitud, aunque tambin es cierto que se admiti esta institucin
para suprimir una pena de muerte entendida como nica pena
aplicable a los casos de delito.
Prescindiendo de los casos concretos, lo cierto es que el
Derecho era considerado como una tcnica supeditada a un
objetivo muy concreto, que era la realizacin histrica de la justicia.

Por este motivo, ciencia y filosofa jurdica estaban unidos en

tanto perspectivas de estudio, porque no se conceba el modo de
separarlos. Y de hecho, la praxis de la justicia que hoy se
entendera como la aplicacin e interpretacin del Derecho, en
cuanto temas centrales de la ciencia jurdica era competencia de los
sabios, es decir, de aquellos que tenan la capacidad de actuar
correctamente y, por tanto, de acuerdo con criterios de justicia.
Esto significa que durante una primera etapa del Derecho, al
menos hasta la aparicin de todo el pensamiento clsico-cristiano,
ciencia y filosofa jurdica estn unidos, tanto en el estudio terico
como en la prctica habitual del Derecho.
El pensamiento clsico-cristiano, en un intento de establecer
unas bases sistemticas para explicar la justificacin del Derecho
positivo, oferta claves importantes de interpretacin del fenmeno
jurdico, aunque tambin se presentan graves problemas; al menos,
con posterioridad, esa sistemtica es utilizada desde otra visin de
las cosas, y, por tanto, se interpreta ese mismo pensamiento con
otros registros.
En cualquier caso, las etapas de Agustn de Hipona, y de
Toms de Aquino sientan las bases de la distincin entre el Derecho
y la ley; entre las normas positivas, y las que no lo son. Y muy
concretamente marcan la diferencia entre ley positiva y ley natural,
para seguir la distincin hecha por Aristteles.
Lo natural se identifica con aqullos mbitos de la conducta
que no estn supeditados al pacto entre los hombres, precisamente
porque viene dado por la naturaleza; mientas que se entiende por
positivo aquello que depende esencialmente del pacto entre los
hombres, y, por tanto, es susceptible de cambio en funcin de los

criterios de conveniencia que en cada momento puedan estar

vigentes. Esta diferenciacin aun manteniendo la unidad de ciencia
y filosofa jurdica se mantiene, aportando dicho pensamiento
clsico cristiano una matizacin, no tanto referida al orden natural y
positivo del que hablaba Aristteles, sino ms bien referido ya al
Derecho natural y al positivo, la clave, sin embargo, es ms
concreta en los cristianos, porque lo natural, y consecuentemente la
referencia a lo que se asuma como naturaleza, slo es concebible
como manifestacin de la criatura, es decir, de la persona
entendida como dependiente del Creador. Esto hace que se opte
por una visin cristianizada del pensamiento anterior. Y lo que
inicialmente se entendi como un modo de aclarar las cosas,
supuso despus una complicacin.
Las distinciones entre Derecho y ley; Derecho natural y
Derecho positivo, se empezaron a interpretar no slo como una
cuestin de sistemtica, sino como distinciones reales.
Y este entramado en el mundo del pensamiento, coincidi con
el caos que empezaba a existir en el orden normativo, en el que el
Derecho comn empezaba a quebrar y se introducan usos y
costumbres locales. Es decir, empezaba a tomar cuerpo el Derecho
positivo, de modo autnomo respecto a su justificacin.
Por esta va, despus de la influencia cristiana, los ilustrados
aportaron tambin un empujn a la distincin. La identificacin
entre ciencia y filosofa empieza a quebrar, y lgicamente la
distincin de estos trminos se aplica tambin al mundo del
Derecho. La ciencia jurdica se empieza a identificar con un estudio
a valorativo y asptico de las normas positivas, mientras que a la
filosofa le correspondera el anlisis de la fundamentacin.

Los

estudios

de

fundamentacin,

sin

embargo,

haban

sido

realizados por telogos cristianos, que entendan que no haba ms

hombre que el redimido por Dios. Esta afirmacin fue en muchos
casos totalizada.
Y los ilustrados reaccionaron ante esta actitud, pretendiendo
una diferenciacin entre moral y derecho en trminos absolutos.
Se pretendi de este modo hacer un estudio del Derecho
positivo desde la ciencia jurdica. Pero ese estudio tena que estar
completamente desligado del Derecho natural. Y, adems, el
estudio del Derecho natural tena que salvar la diferencia entre
afirmaciones de orden moral, y afirmaciones propiamente jurdicas.
Con este esquema, el Derecho natural se interpret como una
especie de ordenamiento jurdico de la naturaleza humana, que
aunque en la teora poda servir para ofrecer una interpretacin del
Derecho, en la prctica se caa por su propia base.
El argumento coincide con la puesta en duda de muchos
trminos filosficos como poda ser el de naturaleza humana, la
libertad, la referencia al otro, el concepto de autoridad, la nocin de
criatura,

etc.

De este modo, el pensamiento cristiano se utiliza para hacer de

soporte al llamado iusnaturalismo racionalista, que hace de puente
para la entrada de una separacin radical entre Derecho positivo y
justificacin del mismo, asumiendo en el Derecho las afirmaciones
positivistas.
Esto confirma la distincin entre ciencia jurdica y filosofa
jurdica, pero entendindolos no tanto como dos saberes que se
completan sino que ms bien se contraponen.

Posteriormente, el estudio de las ciencias sociales potenciara

el desarrollo de la sociologa jurdica, como tercer saber, en el que
se tiene en cuenta el entorno social del Derecho, y no tanto el
problema de la legislacin y de la fundamentacin.
De acuerdo con esta evolucin, la historia ha venido
aportando una visin del Derecho muy concreta, pero casi siempre
parcial. Hasta nuestro siglo, y tambin por la influencia del
movimiento de Derecho libre, el Derecho se ha definido de una
manera incompleta, o asumiendo de modo total afirmaciones que
no tienen ese carcter global.
Seguramente los estragos y las vulneraciones que el propio
Derecho ha hecho de la persona, durante todo el siglo XX han
tenido su parte positiva, que es precisamente el haber arrojado luz
para interpretar ms correctamente la realidad en la que se vive.
Efectivamente el Derecho es una tcnica, pero no solamente
eso, y esta afirmacin no obedece a criterios que podran
clasificarse como ideolgicos, sino ms bien hay que entenderla
como manifestacin de una realidad de hecho: el Derecho lo que
regula es la conducta humana; y detrs de la conducta humanan,
se est regulando el modo de desarrollar bienes que especifican a
la condicin humana; el modo de articularlo en ocasiones ha sido
contrario a dicha condicin. Lo que quiere decir que detrs de las
normas jurdicas, el Derecho maneja elementos que no son
estrictamente jurdicos, aunque su formulacin necesariamente
tenga que serlo.

Caractersticas de la manera de razonar y pensar los

abogados.
En el mundo jurdico se dan cuatro expresiones de cmo es que
manejan los temas lgicos, que particularidades tienen la lgica
cuando se traslada al mundo de las normas y de la regulacin de la
conducta.
1) La manera de razonar en el mundo jurdico es problemtica,
es una forma de razonar tpica (comn), partimos de lugares
comunes, partimos de los problemas, en el sentido de que la
labor tpica de un abogado cuando est en funciones de
abogado en ejercicio o de juez, es una labor esencialmente
problemtica, no se parte necesariamente de un pensamiento
sistemtico, ms bien lo hace a partir de esos casos o
problemas. Un ejemplo de ello ser si se va a estudiar la
propiedad, se sigue un orden como: concepto, formas de
propiedad, clasificacin, modificaciones de la propiedad,
extincin de la propiedad etc. Es un pensamiento sistemtico
coordinado y coherente, pero resulta que la vida no es as, la
vida no plantea problemas de esa forma, cuando partimos de
un problema cualquiera la situacin es distinta, partimos de
problemas concretos que no tienen una etiqueta y una de las
preguntas previas es identificar ese problema.

2) El pensamiento jurdico es un pensamiento prctico. Estamos

en el campo de las demostraciones, en el campo de la razn
prctica, es decir que lo que se quiere es trabajar con una
realidad, se desea conocer y explicar las conductas que en el

futuro se van a desarrollar o calificar jurdicamente y que ya

pasaron.

3) El derecho es valorativo es axiolgico. Las pretensiones del

positivismo simple de creer que el derecho era solamente la
ley y que aqu los valores no tenan cabida, y que no importa
si la ley es dura pero es la ley, ya ese tipo cosas el
pensamiento

jurdico

contemporneo

las

ve

con

cierto

desdn. Naturalmente se trata de establecer unos valores y

cuando se est razonando desde el punto de vista jurdico no
se puede omitir la visin axiolgica Estos son medios para
alcanzar fines, no se trata de acatar la ley por acatarla sino de
alguna manera alcanzar los fines sociales y morales que el
derecho persigue.

4) El pensamiento jurdico es esencialmente dialctico o retrico,

el pensamiento jurdico vive de la contradiccin, el modelo de
cmo resolvemos los problemas en el mundo del derecho
sirve

de

modelo

para

extenderse

otras

reas

del

conocimiento. Si se discuten en el campo cientfico la

importancia de una teora o el predominio de una teora sobre
otra, no van a darse criterios de solucin para ese tipo de
polmica, pero en el mundo jurdico se ha ideado un mtodo
que permite darle solucin a las controversias, que es el
proceso, y por eso los filsofos a veces han tomado el proceso
como un modelo para resolver controversias.

Argumentacin Jurdica
La argumentacin jurdica tiene bsicamente un carcter
justificativo, es decir, que argumentar o razonar es una actividad
que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada
tesis que se trata de sostener o de refutar. Esa es una actividad que
puede ser realmente muy compleja y consistir en un nmero muy
elevado de argumentos (razones parciales), conectadas entre s de
diferentes formas.
Todos

los

argumentos

que

sentencia constituyen una misma

encuentran

dentro

de

un

caben

encontrarse

en

una

argumentacin, porque se

proceso

que

comienza

con

el

planteamiento de un problema y termina con una respuesta. De

manera que podemos distinguir entre la argumentacin en su
conjunto, cada uno de los argumentos (lneas argumentativas)
dirigidos a defender o combatir una tesis o una conclusin. Cuando
se realiza una actividad argumentativa significa aceptar que el
problema de que se trata se va a resolverse mediante razones que
se hacen presentes por medio del lenguaje oral o escrito.
Argumentar supone renunciar al uso de la fuerza fsica o de la
coaccin psicolgica como medio de resolucin de conflictos.
Adems en una argumentacin o en un argumento pueden siempre
distinguirse varios elementos: aquello de lo que se parte, las
premisas, aquello a lo que se llega, la conclusin y los criterios que
controlan el paso de las premisas a la conclusin esto es la
inferencia.

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Concepciones de la Argumentacin
No existe una nica manera de entender y de estudiar la
argumentacin y los argumentos, pero podramos distinguir tres
concepciones a las que denominaremos:
1) Concepcin Formal de la Argumentacin: la concepcin
formal de la argumentacin es caracterstica de la lgica. La
pregunta fundamental es Qu se puede inferir a partir de
determinadas premisas? .Desde el punto de vista de la lgica
deductiva, la lgica en sentido estricto, un argumento es un
encadenamiento

de

proposiciones:

en

un

argumento

deductivamente vlido se cumple siempre que si las premisas

son verdaderas, entonces tambin lo es necesariamente la
conclusin, en virtud de los enunciados que la componen, lo
que viene dado se llama antecedente y lo que sigue se llama
consecuente.
2) Concepcin Material de la Argumentacin: la concepcin
material de la argumentacin lleva a plantear las cosas de
manera distinta. La pregunta fundamental aqu es: En qu se
debe creer o qu se debe hacer?. La argumentacin se ve
como un proceso consistente en dar buenas razones a favor o
en contra de alguna tesis terica o prctica, lo que se
persigue no es mostrar si una inferencia es o no vlida, sino si
existen razones o no, para creer en algo o para realizar una
determinada accin. Para llegar a una conclusin de ese tipo
no basta con aducir razones de las cuales se deduzca eso
como la conclusin de un razonamiento lgico, o dicho de otra
manera no basta con que el argumento presente determinada

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forma. Se necesitan adems que lo que las premisas enuncian

sea verdadero (que est bien fundado) y que supongan
razones relevantes o importantes para la conclusin.

3) Concepcin

Dialctica

de

la

Argumentacin:

la

argumentacin se ve como una interaccin que tiene lugar

entre dos o ms sujetos. La pregunta fundamental es: Cmo
se puede persuadir a otro u otros de algo? Las actitudes de
los participantes en la interaccin varan segn se trate, por
ejemplo en una pelea en donde uno pretenda vencer al otro, o
de

un

dialogo

racional

en

el

que

los

participantes

intercambien razones con el nico propsito de esclarecerse

mutuamente y buscar la solucin correcta a un problema.
Pero en cualquier caso, la argumentacin discurre segn
ciertas reglas que regulan el comportamiento lingstico de
los participantes, el flujo de los argumentos y tiene como
finalidad persuadir a un auditorio (el auditorio puede estar
constituido por una nica persona) para que acepte una
determinada tesis.

Buenos Argumentos y Argumentos Falaces

Cada una de las tres concepciones antes mencionadas nos
suministra

criterios

de

lo

que

cabra

llamar

una

buena

argumentacin, pero tambin nos ofrece la posibilidad de detectar

las falacias, esto es, la existencia de malos argumentos que
parecen buenos. La falacia es un razonamiento incorrecto pero

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persuasivo, engaoso, cuya incorreccin puede resultarle a alguien

difcil de detectar.
Se podran clasificar las falacias en: formales, materiales y
dialcticas,

segn

infrinjan

algunas

reglas

de

la

buena

argumentacin caractersticas de cada concepcin.

Por ejemplo, cometera una falacia de tipo formal el que viola
una regla de inferencia vlida segn la lgica (deductiva o
inductiva), lo que acontece por ejemplo cuando se afirma lo que
sigue que se llama el consecuente (violacin de la regla de la lgica
deductiva)

cuando

se

hace

una

generalizacin

precipitada(violacin de la regla de induccin).La falacia material

supone que la construccin de las premisas se ha efectuado
utilizando un criterio slo aparentemente correcto, lo que se
evidencia, por ejemplo, en las falacias de ambigedad o de la falsa
analoga. Finalmente en la falacia dialctica el engao tiene lugar
por la violacin, de forma ms o menos oculta, de una de las reglas
de quienes argumentan en el marco de un discurso retrico o
dialctico. En el primer caso, la falacia no se reduce simplemente a
que el argumento resulte ineficaz en la persuasin, sino que se
recurra con cierta eficacia a un procedimiento contrario a la buena
retrica., lo que ocurre por ejemplo, cuando se abusa del
argumento de la autoridad. En el segundo caso, se incurre en una
falacia cuando se viola una de las reglas del debate, por ejemplo,
cuando se evade una pregunta existiendo la obligacin de
responderla.
La Argumentacin Jurdica y la Argumentacin Judicial

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En el derecho no importan nicamente los valores formales (la

previsibilidad de las decisiones, la seguridad jurdica), sino tambin
valores materiales (la verdad y la justicia), y valores polticos (la
aceptabilidad, el consenso). La necesidad de argumentar en el
derecho se da en todas las instancias y en particular tanto en la
aplicacin del derecho como en la produccin del derecho. El hecho
de que se le atribuya una especial importancia a la argumentacin
judicial, a la motivacin de las sentencias se debe bsicamente a
que los jueces (a diferencia de los legisladores) no son elegidos
democrticamente, la legitimidad de su poder no depende de su
origen, sino exclusivamente de su ejercicio, de las razones que
puedan aducir para justificar sus decisiones.

Interpretacin Jurdica
Interpretar significa entender, atribuir un sentido a alguna
entidad que no sea un objeto natural, y de ah se puede hablar de
interpretar

propsito

de

acontecimientos

histricos,

de

comportamientos o de textos. En otro sentido, la interpretacin

hace referencia a la atribucin de un significado a un texto
problemtico, esto quiere decir a un texto cuyo significado es
dudoso.
En trminos generales las teoras de la interpretacin jurdica,
pueden clasificarse en torno a los grandes ejes. Uno de ellos lleva a
contraponer las teoras formalistas a las realistas o escpticas: Las
primeras entienden que interpretar consiste en descubrir el
significado

de

un

texto,

de

manera

que

los

enunciados

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interpretativos pueden ser verdaderos (si reflejan ese significado) o

falsos.
Para los segundos, el intrprete no descubre, sino que crea el
significado de un texto (de ah que no tenga sentido decir que un
enunciado interpretativo es verdadero o falso). Existe una teora
intermedia que sostiene que, en algunos supuestos (casos claros o
fciles) tiene sentido hablar de descubrir un significado mientras
que en otros (los casos difciles) lo que se hace es adjudicar o crear
un sentido. La obediencia al legislador, en definitiva puede ser el
lmite, pero no el objetivo de la interpretacin.
Esta panormica histrica confirma que el correr de los siglos
ha perfeccionado el estudio del Derecho, y la distincin de los
saberes jurdicos. Y sobre todo confirma que la evolucin histrica
es el mejor modo de interpretar la realidad en la que se vive en
cada momento.

Conclusin
Al concluir esta investigacin he llegado a la conclusin de que el
pensamiento jurdico es un pensamiento prctico que estamos en el
campo de las demostraciones, en el campo de la razn prctica, es

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decir que lo que se quiere es trabajar con una realidad, se desea

conocer y explicar las conductas que en el futuro se van a
desarrollar o calificar jurdicamente y que ya pasaron.
El pensamiento jurdico es esencialmente dialctico o retrico, el
pensamiento jurdico vive de la contradiccin, el modelo de cmo
resolvemos los problemas en el mundo del derecho sirve de modelo
para extenderse a otras reas del conocimiento. Si se discuten en el
campo cientfico la importancia de una teora o el predominio de
una teora sobre otra, no van a darse criterios de solucin para ese
tipo de polmica, pero en el mundo jurdico se ha ideado un mtodo
que permite darle solucin a las controversias, que es el proceso, y
por eso los filsofos a veces han tomado el proceso como un
modelo para resolver controversias.

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