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la
De otra parte, para determinar la antijuridicidad disciplinaria se debe acudir al concepto que trae
el artculo 5 de la Ley 734 de 2002, referido a la ilicitud sustancial, que establece que la
antijuridicidad material se presenta con la afectacin del deber funcional sin justificacin alguna.
Por tanto, el proceso disciplinario implica que el ejercicio de poder sancionador, recaiga sobre el
agente estatal, involucra un juicio de reproche por la infraccin de sus deberes funcionales,
entre ellos el de observar los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin
administrativa contemplados en la Constitucin y la Ley.
En ese marco, el conjunto de servidores pblicos al servicio del Estado y a travs de los cuales
el mismo Estado acta como personificacin jurdica, estn instituidos para actuar en
cumplimiento de los deberes, hallarse ajeno a tales propsitos demanda su responsabilidad
inmediata. De all que, de acuerdo con el artculo 6 superior, ellos respondan por infringir la
Constitucin y la Ley y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Esto es
entendible porque la atribucin de funcin pblica genera una relacin especial de sujecin
entre el servidor pblico y el Estado y esa relacin determina, no slo el mbito de
maniobra de las autoridades frente a la realizacin de los fines estatales, sino que tambin
precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad
que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado. De all que la
antijuridicidad de la falta disciplinaria se entienda como la ilicitud sustancial del deber funcional
a cargo del servidor pblico o del particular que cumple funciones pblicas.
Retomando el artculo 24 expresa que por regla general deber seleccionarse el contratista
mediante una licitacin pblica o mediante un concurso pblico, y excepcionalmente podr
contratarse directamente, entre otros, cuando se trate de contratos de menor cuanta segn el
monto anual del presupuesto de la entidad contratante, para lo cual el Gobierno Nacional
deber reglamentar la materia.
El numeral 8 del artculo 24 de la ley 80 se traduce en una prohibicin expresa para las
autoridades al imponerles que no podrn obrar con desviacin o abuso del poder ni eludir los
procedimientos de seleccin objetiva.
Dependencia
Expediente No
Investigado
Cargo y entidad
Quejoso
Fecha queja
Fecha hechos
Asunto
2. Acta de posesin del seor HECTOR HORACIO CASTRO MORENO, como Alcalde
del Municipio del Agrado Huila, para el periodo comprendido entre el 1 de Enero del
ao 2008 y el 31 de Diciembre del ao 2011. Fls. 322 a 324.
3. Certificacin expedida el 13 de noviembre de 2012, por la Secretaria de Hacienda
Municipal del Agrado Huila, LUZ MIREYA CHAUX, donde consta el valor del salario
devengado por el investigado durante el ao 2008. Fl. 325.
4. Oficio No. 505 enviado va fax, procedente de la Alcalda Municipal del Agrado,
signada por el actual alcalde LUIS ALFONSO ESPAA ROJAS, el cual contiene
informacin en los siguientes trminos: Por medio de la presente me permito
informarle que segn se pudo constatar la pagina del SECOP para el municipio de
El Agrado Huila, se encuentra habilitada desde el mes de mayo del ao 2009. Se
anexa pantallazo para su verificacin y los dems fines que estime convenientes
Fl. 327. (Cursiva fuera de texto)
5 Publicacin de proceso Entidades del Estado, allegado va fax desde la Alcalda
Municipal del Agrado Huila, tomado del portal nico de contratacin. Fl. 328.
6 Declaracin bajo la gravedad de juramento rendida por el Doctor Jorge Olmedo
Montealegre Ortiz, quien para la poca de los hechos se desempeaba como Asesor
Jurdico del Municipio del Agrado, Fls. 334 a 337.
7 Declaracin juramentada rendida por el Seor Humberto Moya Figueroa, quien para
la poca de los hechos se desempeaba como Secretario de Hacienda del Municipio
del Agrado. Fls. 338 a 340.
Ahora bien, la valoracin de estas piezas probatorias, bajo los parmetros de la sana
crtica, nos permiten vislumbrar con inmejorable claridad que el Alcalde del Municipio
del Agrado HECTOR HORACIO CASTRO MORENO, estuvo asesorado por un
profesional del Derecho y no cualquiera, sino uno con experiencia en esta clase de
asesoras, tal y como el mismo doctor OLMEDO MONTEALEGRE lo reitera al indicar
que se ha desempeado como asesor de otros municipios y hospitales. Ver fl 337 y
corrobora esta hiptesis cuando afirma en su declaracin: () Si Seor, el seor
donacin del paquete escolar a dichos nios o usuarios como apoyo al sector
educativo se hizo en campaa ese compromiso y de ac en adelante todo el
procedimiento jurdico me base en la experiencia que supuestamente tena el
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experto en la parte jurdica y de all puede haberse cometido las faltas que all
observan ya que mi trascendencia siempre fue en el sector agropecuario () y
recalcar que si no fui esa persona letrada en la parte jurdica desconociendo
algunos reglamentos de le y por ser mis primeros meses de gobierno y la necesidad
de apoyo a la educacin era inminente ()
Visto lo anterior, se nota de manera ostensible que lo ocurrido dentro de la seleccin
abreviada No. 077 A de 2008, no se redujo a simples errores de digitacin, de
desconocimiento o a falta de diligencia o cuidado, toda vez que se reitera, el proceso
estuvo conducido por el conocimiento jurdico de un abogado con basta trayectoria en
tales reas, como para que no se notaran tamaas anomalas, adquiriendo fuerza
incuestionable el juicio estructurado por esta Provincial relativo a una intencin oscura
de limitar el acceso de oferentes que pudieran participar en tal proceso con el propsito
de adjudicar el contrato, como en efecto sucedi, a quien de manera previa se tena
designado, quien era el seor FERNEY ROJAS OSORIO. Es decir, de acuerdo a la
asesora que tena el Alcalde Castro Moreno, es ilgico que se produjeran fallas tan
evidentes en la seleccin abreviaba No. 77 A, razn apta para reafirmar que algunos de
los documentos que contiene dicho proceso fueron encuadrados, inclusive con
posterioridad a otros que segn el tramite debieron ser anteriores,(CDP. RP. Estudios
previos, Pliza, etc), con el fin de simular que el tramite contractual se adelant con la
legalidad debida, no advirtiendo el Alcalde que en tal proceder quedaron al descubierto
las inconsistencias y el verdadero fin que tena en reserva.
Frente al certificado de disponibilidad presupuestal No. 536 y al Registro Presupuestal
No. 564 con fecha de emisin de abril 16 de 2008 cuyo beneficiario fue el contratista
de marras, (Fls. 267 y 268) llama cuidadosamente la atencin lo sostenido por el seor
Humberto Moya Figueroa en cuanto afirma que a su cargo estaba la funcin de expedir
los referidos documentos para la poca en que tuvo lugar el proceso de seleccin de
contratista No. 77 A de 2008, basta con trasladarnos a lo declarado por l, obrante a
folio 338 conforme al siguiente texto: En ese caso era mi nombre, manejaba el
Las anteriores aserciones dan al traste frente a cualquier reparo que se pudiera imprimir
a la autenticidad del CDP y el RP, como lo pretendi la declaracin del Doctor JORGE
OLMEDO MONTEALEGRE, al indicar que el CDP y el RP, con el cual se inici el
proceso y que fue los que el observ al revisar los documentos eran diferentes a los
que ahora obran al paginario, sustentado adems en unas situaciones de parte del jefe
de planeacin (Fl. 336) quien al parecer no daba cuenta de las carpetas y permita el
acceso a documentos por parte de personas no autorizadas () Yo, previendo lo
que pudiera suceder le dije al seor Alcalde que le pusiera coto a la situacin por
que los enemigos polticos de l llegaban y documentos de la administracin, no en
copias, sino que se daban a la tarea de manejar directamente ellos las carpetas
bajo el supuesto de que ellos podan tener acceso y eso pues, era peligrossimo
() Fl. 337.
La afirmacin efectuada por el Dr. Olmedo Montealegre y que se anot anteriormente
en virtud del cual el CDP y el RP, que reposan en esta investigacin no fueron los
mismos que el conoci al inicio del proceso de seleccin abreviada no tuvo
contundencia y fue descalificada por el mismo exmandatario en la versin que rindi
dentro de la indagacin preliminar al asegurar que el CDP se expidi el 16 de abril
justamente porque al no haberse presentado si no una sola propuesta ya saba quien
era el adjudicatario, pero en ninguno de los apartes de las versiones que rindi (en
indagacin y en cargos) desconoce que esos fueron las que realmente se emitieron con
destino a este trmite contractual. Lo que se observa textualmente a folio 32 en las
siguientes palabras: () PREGUNTADO: Argumenta tambin el quejoso, que el
CDP No. 536 fue expedido con fecha 16 de abril de 2008, cuyo beneficiario es el
Seor FERNEY ROJAS OSORIO, no obstante a que el seor ROJAS para esa
fecha an no se le haba adjudicado el contrato, al respecto que tiene que decir.
CONTESTADO: Esto es cierto, pero lo que se debe tener en cuenta como al hacer
la convocatoria nicamente se present un oferente que adems reuna los
requisitos exigidos por la ley para poderse adelantar el contrato con l, entonces
para sta poca ya se conoc a el nombre de la persona a quin se le iba a
adjudicar el contrato, por tanto ese CDP fue expedido a nombre del seor
FERNEY ROJAS OSORIO Fl. 32(Cursiva, rayita y negrilla fuera de texto)
Argumentacin que reitera el deponente dentro de la misma versin al ser interrogado
como puede verse a continuacin: PREGUNTADO: Manifiesta tambin el seor
Trujillo que los documentos soportes del proceso contractual dejan entrever el
inters del seor Alcalde del Agrado de favorecer al seor ROJAS OSORIO, hecho
que se demuestra con la expedicin del paz y salvo de tesorera de facha 5 de abril,
la pliza de seriedad entregada por el contratista el 15 de Abril, el CDP No. 536
del 16 DE Abril, documentos todos que indican el contrato iba a ser adjudicado al
seor ROJAS, al respecto que tiene que decir . CONTESTADO: me permito
argumentar lo mismo que en la respuesta anterior Fl. 32 (Cursiva, rayita y negrilla fuera de
texto)
Las respuestas arriba transcritas y sus apartes en resaltos, rayan contra toda la lgica
formal y material que debe observar un proceso de seleccin de contratista ajustado a
los lineamientos secuenciales de trminos, etapas y especialmente respecto de los
principios que gobiernan la actividad contractual de las Instituciones del Estado, pues,
como aceptar que no obstante la evaluacin se realizaba el da 17 de abril, segn acta
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No. 001 que reposa a folio 72, un da antes el Seor Alcalde ya saba que slo habra
una propuesta y lo que guarda menos coherencia, que esta propuesta, contena todos
los requisitos y cumpla todas las exigencias para ser la ms favorable y
consecuencialmente adelantarse un da para expedir el CDP y el RP con beneficiario
determinado en favor de FERNEY ROJAS OSORIO.
Continuando con la valoracin de estas importantes piezas probatorias (CDP y RP)
causa extraeza, el por qu no se emitieron con la antelacin necesaria, lo que hubiera
sido al iniciar el proceso contractual, junto con los pliegos de condiciones, si tenemos
en cuenta que con los mismos se busca ofrecer certeza a los posibles oferentes que en
una eventual adjudicacin, el recurso para obtener su pago est asegurado porque la
entidad efectivamente cuenta con ellos y que adems el destino de los mismos se
enmarca en el contrato a ejecutar, toda vez que el estatuto contractual no solo pretende
la salvaguarda del inters Estatal sino tambin ofrecer seguridad a quienes desean
contratar con sus instituciones.
Los elementos demostrativos en que fundament este Despacho el cargo elevado y los
raciocinios edificados a partir de ellos adquieren mayor solidez para insistir en que
previo al inicio del tramite de seleccin del contratista para adquirir los paquetes
escolares, haba un concierto entre este y el Alcalde para que aquel fuera quien
efectuara la venta del citado material, de lo contrario, como entender o que juicio se
podra hacer respecto del paz y salvo expedido desde el 5 de Abril de 2008, es decir,
antes de realizarse la evaluacin, mxime cuando este mismo es justamente el que
hace parte de los documentos que allega a la propuesta, que no decir de la pliza de
seriedad expedida desde el da 15 del mes de Abril de 2008 en la cual se evidencia sin
mayor esfuerzo que el objeto era GARANTIZAR LA SERIEDAD DE LA OFERTA QUE
TIENE POR OBJETO LA CONTRATACION DEL PAQUETE ESCOLAR PARA EL
MUNICIPIO DEL AGRADO. SEGN ICITACION No. 001 DE 2008. Ntese que a
esta fecha (15 de Abril) an no se conoca si sera seleccionado para contratar o si se
presentaran ms oferentes pues el trmino de entrega de propuestas venca segn el
cronograma, el da 16 de abril a las 10 am o a las 10 pm. (Ver la contradiccin
existente en cuanto la hora establecida para tal fin entre la resolucin de apertura Fl.
176 y los pliegos de condiciones Fl. 221 ). Y lo que es peor ni siquiera haba
presentado su propuesta ya que esta data del 16 de Abril de 2008 (Fls. 253 a 258).
Los documentos anteriormente analizados por hacer parte del legajo probatorio
permiten ratificar la deduccin irrefutable consistente en que, quien s saba con
precedencia que sera el irrebatible contratante era el mismo seor FERNEY ROJAS
OSORIO.
Hace parte del cardumen probatorio el acta de estudio de conveniencia y
oportunidad para contratar los servicios de servicios de compraventa de paquete
escolar Fls. 158 y 159. Su aporte dentro de la presente investigacin para revalidar el
cargo es fehaciente y no ofrece mayor dificultad su evaluacin, en tanto que fue
signada y por su puesto expedida el 30 de Abril de 2008, esto es mucho tiempo
despus de iniciado el proceso lo cual supuestamente tuvo lugar el 2 de Abril de 2008
de conformidad a la resolucin No. 077 A visible a folio 175.
Lo anterior sin profundizar en las justificaciones del precitado estudio Que en la
publicada tal y como lo dispone el decreto 066 de Enero de 2008, valga decir que frente
a ello no se demuestra ms que la publicacin realizada a travs de la emisora La
Mejor que por ser comunitaria se deduce que su capacidad de emisin no puede
traspasar las fronteras de su municipio (Fl. 155) al igual Radio Garzn, no obstante que
lo nico que se publicit por ese medio fue el aviso de invitacin publica No. 001 de
2008, (Fl. 153) dejando de lado la publicacin de los actos anteriores y subsiguientes tal
como lo acepta el investigado en su versin obrante a folio 314 vto. Cuando argumenta,
sobre el porque no se public en el secop: Como es de anotar que la pagina del
Lo anterior, nos permite sealar que el proceso contractual fue adelantado de manera
oculta, para que ningn otro ciudadano interesado en la contratacin pudiera enterarse
de la mismo; y que desde antes de evaluar las ofertas y adjudicarse el contrato ya se
saba quien iba a ser el contratista, situaciones con las que se aseguraba que el
adjudicatario de la seleccin abreviada no fuera otro distinto al seor ROJAS OSORIO.
4.2. Al sujeto activo se le relacionaron los preceptos jurdicos presuntamente
conculcados con la conducta relacionada, a saber: Constitucin Poltica, Artculos 209 y
315; Ley 734 de 2002, Artculo 34 numerales 1 , 35 numeral 1, 48 numeral 31; Ley 80
de 1993, Artculos 23, 24 numerales 5 y 8, 26 numerales 2, 4 y 5; numeral 2; Ley 1150
de julio 16 de 2007, artculos 2 numeral 3 y artculo 5; Decreto 066 del 16 de Enero de
2008, artculo 8 y el pargrafo 1.
4.3. El aludido comportamiento se calific de manera provisional como falta
GRAVSIMA, debiendo responder por ella a ttulo de DOLO. (fl. 296 fte y vto).
4.4. A efectos de determinar si la conducta enrostrada en el cargo nico elevado al seor
HECTOR HORACIO CASTRO MORENO, es tpica y antijurdica, el Despacho se permite
hacer el siguiente anlisis:
4.4.1. La tipicidad en materia disciplinaria es mucho ms laxa que en derecho penal
porque la lgica de la configuracin normativa segn el objeto de proteccin de cada
derecho es sustancialmente diferente. En derecho penal le bastar al legislador con
sealar los comportamientos considerados como delitos y que por tanto, son
acreedores de las respectivas consecuencias jurdicas, los dems comportamientos no
interesan al derecho penal; mientras que en derecho disciplinario la regla se invierte,
esto es, sern comportamientos disciplinables todos aquellos que realicen los
servidores pblicos o quienes ejerzan funciones pblicas, que conlleve al
incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones,
prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflicto de intereses, los cuales estn expresos en la Constitucin, la
Ley y el reglamento, de manera que el servidor pblico slo podr realizar lo que dichos
ordenamientos prescriban u ordenen, los dems comportamientos no previstos en
norma alguna sern contrarios al deber, pues si se acta sin autorizacin legal se
incurre en cualquiera de tales comportamientos, segn el caso.
A propsito de la tipicidad como requisito sine- quanon, para sancionar desde la orbita
disciplinaria la doctrina nos ilustra con inmejorable perfeccin en los siguientes apartes:
[1] debe entenderse la descripcin de la infraccin sustancial a un deber. Es decir, la
descripcin clara, precisa e inequvoca del hecho generador de la conducta que estructura una
falta disciplinaria, que amerita el reproche o sancin establecida en la Ley.
() La conducta tpica disciplinaria es la prohibicin en s, lo que intrnsecamente resulta
contrario a derecho, lo que comporta el desconocimiento del deber funcional, que vincula al
servidor y al particular en ejercicio de sus funciones . (cursiva fuera de texto).
Acorde con lo expuesto La Corte, en varias oportunidades ha reconocido que la
tipicidad es un principio rector inescindible en materia disciplinaria. As, en la sentencia
C-417/93 expres: [2] "Las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por va
general en la legislacin y corresponden a descripciones abstractas de
comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtan la buena
marcha de la funcin pblica en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas
disposiciones que las consagran estatuyan, tambin con carcter previo, los correctivos
y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas. Segn las voces del artculo 124
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la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idneo que ofrezca la oferta
ms favorable para los intereses de la administracin. Con el objetivo de limitar la
discrecionalidad del administrador pblico, se impone el cumplimiento de requisitos y
procedimientos que garantizan la seleccin de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del
contrato a suscribir. En este orden de ideas, la suscripcin del contrato debe estar precedida, de
acuerdo con la letra del artculo 24 de la Ley 80 de 1993 de un proceso de licitacin o concurso
pblico y, excepcionalmente, de un proceso de contratacin directa. () Es en desarrollo del
principio de transparencia que se impone la obligacin de realizar los procesos de licitacin,
concurso o contratacin directa sin tener en consideracin favores o factores de afecto o de
inters Lo anterior, con el objetivo de garantizar el derecho a la igualdad entre los oferentes y
evitar el favorecimiento indebido, por cuanto se estaran desconociendo los principios de
igualdad e imparcialidad. (cursiva fuera de texto)
El numeral 8 del artculo 24 de la ley 80 se traduce en una prohibicin expresa para las
autoridades al imponerles que no podrn obrar con desviacin o abuso del poder ni
eludir los procedimientos de seleccin objetiva.
El Seor HECTOR HORACIO CASTRO, en su calidad de Alcalde del Municipio del
Agrado, para la poca en que se suscitaron los hechos, ostentaba la responsabilidad
que le atribuye el numeral 5 del artculo 26 de la Ley 80, en consecuencia, estaba en la
obligacin de observar rigurosamente la prohibicin antedicha, principio que ha sido
definido como el elemento articulador de los dems principios de la contratacin estatal,
en la medida en que busca ejercer presin sobre el servidor pblico para que no se
aparte del respeto al inters pblico, en este orden vale la pena resaltar la
interpretacin jurisprudencial que se le ha conferido a este importante instituto
orientador de la actividad contractual en los siguientes trminos: [8] La consagracin del
principio de responsabilidad contractual, obedece a la necesaria articulacin y armona que
debe existir para garantizar la efectividad y vigencia de los principios de transparencia,
economa, de mantenimiento del equilibrio econmico financiero del contrato y de seleccin
objetiva que igualmente se establecen en el estatuto contractual, as como la necesidad de
asegurar un equilibrio o balance entre la mayor autonoma y libertad de gestin contractual
que se otorga a las entidades estatales, las potestades o privilegios que se les reconocen y la
finalidad de inters pblico o social a que debe apuntar la actividad contractual de dichas
entidades, cual es la de procurarse la satisfaccin de los objetos contractuales, (obras, bienes,
servicios etc) bajo una gestin signada por la eficiencia, la economa, la celeridad y la
moralidad, que garantice no solo los intereses de la administracin si no de los contratistas que
intervienen en la actividad contractual
Sin embargo, se observa en forma clara que su actuar desconoci el principio de
seleccin objetiva, que hubiera garantizado de no haber sido por que actu con
menoscabo de las publicaciones de las etapas que conforma el proceso de seleccin
abreviada con lo cual restringi la posibilidad de que otros interesados hubieran podido
enterarse y participar dentro del mismo ofrecindole a la entidad otras alternativas
favorables a sus intereses, hecho que se evidenci al evadir el mandato impuesto por el
decreto 066 de enero 16 de 2008, en cuya virtud debi publicar como mnimo el aviso
de la convocatoria pblica, Los proyectos de pliegos de condiciones, el acto que
dispone la apertura del proceso de seleccin, los pliegos de condiciones definitivos, las
adendas a los pliegos de condiciones, el informe de evaluacin a que se refiere el
numeral 8 del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, el acto de adjudicacin y el contrato,
obligacin que tal y como se pudo demostrar esquiv el mandatario, con el solo fin de
lograr la adjudicacin a favor de Ferney Rojas Osorio como efectivamente sucedi, acto
que no se compadece de ninguna manera con una verdadera seleccin objetiva.
20
[1] Tendencias y proyecciones de la ley Disciplinaria al amparo de los principios rectores. Diomedes Yate Chinome. IEMP. 1. Ed. Pag. 40.
[2] Corte Constitucional. Sentencia C-417 DE 1993. Ref.: Expediente D-243. M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.
[3] Corte Constitucional. Sentencia C-310 DE 1997
[4] S.C-252/03. Exp. D-4180.M.P. JAIME CRDOBA TRIVIO 25/03/2003 Sala Plena Corte Constitucional
[5] Corte Constitucional. Sentencia C-004 DE 1996. M.p. Antonio Barrera Carbonell.
[6] Marienhoff, Miguel. Tratado de derecho administrativo. T.IIIA, Buenos Aires. Ed. Abeledo- Perrot, pp. 202 y 203.
[7]Nota de Relatora Procuradura General de la Nacin. Consultar pagina principio de transparencia contractual
[8] Escobar Gil Rodrigo, Teora General de los Contratos de la Administracin pblica. Primera Ed. Legis Editores, 1999, pp. 145
a 162.
haga al ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin
tener en consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier clase
de motivacin subjetiva.()
Corolario de lo anterior, la oferta ms favorable le impone al representante de la entidad
abandonar cualquier motivo de carcter subjetivo que lo liguen con uno u otro oferente
sean estos, lasos de amistad, de familiaridad y en general cualquier inters diferente a
los factores objetivos de escogencia tales como cumplimiento, experiencia,
propios intereses
sacrific los intereses generales, los principios y normas
constitucionales, adems que la ley 80 ha establecido que la direccin y manejo de toda
la actividad contractual est en cabeza del representante de la entidad, en el presente
caso, en el seor HECTOR HORACIO CASTRO MORENO, en su condicin de Alcalde
del municipio del Agrado, razn suficiente para responsabilizarlo de las irregularidades
originadas en el proceso contractual; (vi) por ltimo, el de seleccin objetiva En el
momento en que sin ninguna consideracin de derecho selecciona al nico proponente
que a la postre result ser el adjudicatario exclusivo, lo que sucedi porque el derrotero
seguido en el proceso fue el de la ocultacin de los actos y tramites impidiendo la
configuracin del supuesto de escogencia de oferta mas favorable, mxime cuando
anticipadamente aquel conoca que sera el escogido y la administracin se priv de la
posibilidad de favorecer sus intereses.
As las cosas, la conducta endilgada corresponde al modelo descriptivo previsto en el
numeral 31 del artculo 48 de la ley 734 de 2002.
Entonces, ya demostrada la tipicidad y antijuridicidad de la conducta reprochada al
seor HECTOR HORACIO CASTRO MORENO, para este Despacho el cargo elevado
est llamado a prosperar.
4.5. El disciplinado present los siguientes argumentos de defensa:
4.5.1. En su versin libre rendida en la etapa de indagacin preliminar (fls. 31 y 32),
neg que se hubieran presentado las irregularidades denunciadas por el quejoso y que
el termino transcurrido entre el da de su posesin como alcalde, enero 1 de 2008 y el
da de la adjudicacin se utiliz en dar cumplimiento a los requisitos legales. Afirm de
igual manera que no desconoci los principios de seleccin objetiva y transparencia
puesto que publico en dos emisoras, una local y la otra Radio Garzn, as como en la
gaceta Municipal la invitacin pblica.
De igual forma manifest ser cierto que no public en la pagina web el aviso de
convocatoria pblica, los proyectos de pliegos de condiciones y pliegos definitivos y
dems actos que exige la norma, lo que hizo amparado en las normas vigentes que
establecan que tal obligacin deba observarse a partir del ao siguiente.
Acept como cierto que el CDP y el RP, se hubieran expedido con fecha de abril 16 de
2008 a nombre de FERNEY ROJAS OSORIO, esgrimiendo que a esa fecha ya se
conoca ese nombre pues era la nica oferta presentada y finalmente neg tener algn
inters en adjudicarle el contrato a Rojas Osorio.
4.5.2. La versin libre rendida en audiencia dentro del proceso verbal (fls. 314 y 315 fte
y vto) da cuenta de los siguientes argumentos expuestos por el disciplinado:
En principio indica que para el procedimiento jurdico se baso en la experiencia que
supuestamente tena el asesor jurdico y que los errores all cometidos fueron
consecuencia de no tener experiencia en la parte jurdica ya que su trascendencia
siempre fue en el sector agropecuario, aduciendo adems que si no fue esa persona
letrada en la parte jurdica es porque se encontraba en los primeros meses de gobierno
por lo que no conoca algunos procedimientos de ley, sin embargo la necesidad de los
beneficiarios de recibir el paquete escolar era inminente ya que haban familias que no
podan adquirirlo por sus propios medios.
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A rengln seguido expone que tanto el jurdico como las dems personas que
participaron en la elaboracin de dicho proyecto como lo fue planeacin, tesorera y
todos los dems, deben tener culpabilidad puesto que son componentes en los que uno
confa y por tanto la culpabilidad no se la deben dar solo a l como alcalde a pesar de
que manifiesta que en tal calidad sabe que tiene toda la responsabilidad, no obstante a
que no fue su propsito burlarse de la ley ni apropiarse de recursos.
Asever no haber conocido antes al seor Ferney Rojas por cuanto nisiquiera es del
municipio, indic que no se hizo la publicacin en el secop por cuanto a esa fecha esta
pagina en el municipio del Agrado no se encontraba habilitada por lo que solicit se
investigara a partir de cuando se habilit, razn por la cual tuvieron que publicar por
medios radiales pero no saba que tuviera que hacerlo por medios ms extensos,
finalmente no record si present plan de accin ante el ministerio frente a la
imposibilidad de acceder al secop.
4.6. Las pruebas solicitadas por el disciplinado y su apoderado fueron decretadas y
practicadas en su totalidad, al igual que debidamente valoradas en el acpite
denominado ANALISIS DE LAS PRUEBAS EN QUE SE BASA EL CARGO Y DE LAS
RECAUDADAS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO VERBAL (Ver punto 3.2.2.).
4.7. En la audiencia que se descorri traslado para alegar de conclusin, el disciplinado
present en su defensa los siguientes argumentos (fls. 341 y 342 fte y vto):
Como administrador del municipio se que tengo toda la responsabilidad en lo que
Con relacin a la expedicin del CDP y del RP, manifest que pese a que aparecen con
fechas posteriores a la adjudicacin, los mismos no fueron firmados o visados por el
investigado quien al igual que los testigos han afirmado que se expidieron con
anterioridad a la apertura de dicha licitacin.
En defensa de su prohijado invoc la ausencia de dolo y de culpa en la conducta al
haber obrado de buena fe sustentada en la confianza que deposit en el equipo de
asesores administrativos y jurdicos, sin embargo seala que en caso de
En lo que atae a los argumentos del defensor se debe precisar en primer trmino que
la accin disciplinaria es autnoma e independiente de la accin en materia penal y de
responsabilidad fiscal, en consecuencia no es admisible la tesis a la que recurre
aduciendo que al no haberse adelantado la investigacin por parte de la fiscala y al
haber entregado los paquetes escolares a los beneficiarios, se deduce sin reparo
alguno que no existi violacin a los principios que regulan el proceso contractual,
(Igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad) en
cuanto al principio de igualdad que considera no se conculc por haberse efectuado las
publicaciones en medios radiales, valga reiterar que este no era el medio legalmente
establecido, toda vez que el decreto 066 ampliamente explicado impona otras formas y
medios para tal fin, pero adicionalmente no hay prueba de que el Alcalde hubiera
actuado conforme a las normas en su obligacin de informar al ministerio que no
dispona de habilitacin en la pagina del SECOP el da en que debi publicarse no solo
la convocatoria, si no todos los actos posteriores que la referida norma exige, pues esta
obligacin no se consumaba con publicar solamente la convocatoria, pero en todo caso
debi hacerlo por un diario de amplia circulacin Nacional o departamental y solo a falta
de estos en otros medios que posean la misma difusin, en suma, la comunicacin por
otros medios es supletoria, en la medida en que falten aquellos, sin embargo en el Huila
existen diarios de circulacin Nacional y Departamental.
En cuanto a las fechas del CDP y RP, respecto de los cuales el Profesional del derecho
excusa que no fueron visados por el disciplinado, y que ni este como tampoco los
declarantes entienden porque aparecen con fechas posteriores cuando claramente
recuerdan que se expidieron con anterioridad a la apertura de dicha licitacin, valga
recordar que tal argumento ya fue despejado en la versin rendida por el alcalde
investigado durante la etapa de indagacin preliminar, en la cual, en repetidas
oportunidades asegur que se expidieron con esas fechas por cuanto al haberse
presentado una sola propuesta esa sera la adjudicataria del contrato.
Considera el despacho que no hay lugar a tener por cierto que los posibles errores en
que segn el defensor incurri el investigado, fueron con ocasin de haber obrado de
buena fe, confiado en el equipo de colaboradores administrativos y jurdicos y sobre la
base de su omisin o desconocimiento, en primer lugar por que como qued plasmado
lneas atrs que el nico responsable de los procesos contractuales es el representante
legal de la entidad, a quien por tal condicin le recae la enrome y juiciosa
responsabilidad de seguir cuidadosamente cada paso del proceso y en segundo
trmino porque carga con la presuncin segn la cual al tomar posesin de su cargo
jura acatar la constitucin y la Ley lo que de entrada permite concluir que conoce muy
bien las normas que disciplinan su funcin, en consecuencia su actuar en contra de
estas ser atribuido a ttulo de dolo.
5. ANLISIS DE CULPABILIDAD Y CALIFICACIN DE LA FALTA
5.1. La proscripcin de la responsabilidad objetiva que acoge el rgimen jurdico
Colombiano impone la restriccin de sancionar la conducta por el solo hecho de la
concurrencia del resultado y exige, en cambio, verificar la finalidad dolosa o culposa en
la ejecucin del comportamiento que se investiga, a este respecto cabe recordar que
tradicionalmente, por va jurisprudencial, se ha asimilado el dolo a la culpa gravsima,
situacin que reitera la ley disciplinaria cuando para la graduacin de la sancin,
impone la destitucin al tratarse de faltas cometidas con dolo o con culpa gravsima.
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concluye que, debiendo y pudiendo actuar conforme a ese marco jurdico, obr contra
el mismo, lo cual equivale a proceder con dolo.
5.2. Concatenando el anlisis anterior respecto a la tipicidad, la ilicitud sustancial y la
culpabilidad, se aborda lo atinente a la calificacin de la falta, observndose que es el
propio Cdigo Disciplinario nico, en su catlogo de faltas, que ubica la conducta
materia de reproche en el artculo 48, que a su tenor dice:
Son faltas gravsimas las siguientes: numerales:
31: Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, ... con
desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin
administrativa contemplados en la Constitucin y la Ley.
As las cosas, siendo que la falta est consagrada por el CDU como GRAVISIMA y a
que este Despacho consider que fue cometida a ttulo de DOLO, no queda margen a
ste titular para disponer otra calificacin.
Por las razones antes expuestas, no es posible acceder a la pretensin del apoderado
de oficio de variar la calificacin de la falta de gravsima, a falta leve, solicitada en sus
alegatos de conclusin.
. 6. RAZONES DE LA SANCION DISCIPLINARIA
6.1. La funcin pblica se desarrolla al servicio de la comunidad y para los fines que
persigue el Estado Social de Derecho, en consecuencia, requiere de sus servidores la
plena sumisin a los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios que regulan
tan importante labor y paralelamente, respondern por sus actuaciones y omisiones
antijurdicas originando la accin y la sancin disciplinaria.
La actividad contractual se desarrolla tambin con arreglo a dichas normas, por tanto
quien la dirige, vigila y controla no podr trasladar la responsabilidad que la
Constitucin y la Ley le imponen so pretexto de no conocer los mandatos jurdicos.
6.2. En el catlogo de faltas contenidas en nuestro ordenamiento Disciplinario, se
consagr taxativamente que participar en la etapa precontractual o en la actividad
contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y
la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y la Ley, es una falta
gravsima, (art 48. Num 31) por lo mismo, el operador disciplinario, no puede valorar la
conducta sometida a su estudio por fuera de estos lmites, y en consecuencia esta
obligado a concebir la adecuacin de las mismas conforme lo indica la norma.
6.3. No hay lugar a duda cuando se afirma que el proceder del Seor HECTOR
HORACIO CASTRO MORENO, se ajusta de manera clara, precisa y sin dubitacin
alguna a las estipuladas en los siguientes cnones: Constitucin Poltica, Artculos 209
y 315; Ley 734 de 2002, Artculo 34 numeral 1 y , 35 numeral 1, 48 numeral 31; Ley 80
de 1993, Artculo 23, 24 numeral 8, 26 numerales 2, 4 y 5; Ley 1150 de julio 16 de
2007, artculo 5; Decreto 066 de Enero 16 de 2008, artculo 8.
Ante la incursin del disciplinado en la falta gravsima contemplada en el artculo 48
numeral 31 de la Ley 734 de 2002, que se le enlist en el auto de citacin a audiencia,
el implicado se hace acreedor a la condigna sancin, porque el comportamiento
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Procuradora Provincial
El Disciplinado
La Procuradora Provincial,
El Secretario Ad-hoc,
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