MARCO JURDICO PARA LA

PROTECCIN DEL SOFTWARE

1.- CONCEPTO DE SOFTWARE

Es la parte intangible de una computadora.

Est formado por el equipo lgico informtico y
son los programas ejecutados por un sistema
informtico.
Es el conjunto de los programas de
cmputo, procedimientos, reglas, documentacin
y datos asociados, que forman parte de las
operaciones de un sistema de computacin.
Se conoce como software al equipamiento lgico o soporte lgico de un
sistema informtico, que comprende el conjunto de los componentes lgicos
necesarios que hacen posible la realizacin de tareas especficas, en contraposicin a
los componentes fsicos que son llamados hardware.
Los componentes lgicos incluyen, entre muchos otros, las aplicaciones
informticas; tales como el procesador de texto, que permite al usuario realizar todas
las tareas concernientes a la edicin de textos; el llamado software de sistema, tal
como el sistema operativo, que bsicamente permite al resto de los programas
funcionar adecuadamente, facilitando tambin la interaccin entre los componentes
fsicos y el resto de las aplicaciones, y proporcionando una interfaz con el usuario.

2.- ANTECEDENTES DEL PROBLEMA SOBRE LA PROTECCIN DEL SOFTWARE

Entre los aos 60 y 70 del siglo xx, el software no era considerado un producto
si no un aadido que los vendedores de los grandes computadores de la poca los
mainframes.
A finales de los 70, las compaas iniciaron el habito de imponer restricciones a
los usuarios, con el uso de acuerdos de licencia.
La comercializacin de las computadoras se inicia propiamente en la dcada
de los setenta. En un inicio el 70% del capital se empleaba en el rea de componentes
fsicos (hardware), en tanto que el 30% restante se canalizaba al rea de soportes
lgicos (software). Ahora las cifras se han invertido, por lo que la industria de
programacin absorbe el 70% del capital destinado al desarrollo de la industria
informtica.
Debido a esa magnitud y a la gran expansin de un mercado independiente de
software, los creadores de dichos programas requieren y solicitan una proteccin
jurdica real y eficaz para el amparo de sus derechos.
Se ha dicho que inicialmente la contribucin al tema de la proteccin del
software, por parte de juristas y doctrinarios ha pasado por dos etapas: una primera
concerniente a la aplicacin de los principios generales del derecho, y, una segunda,
referida a los derechos intelectuales, resultando todas ellas aparentes soluciones,
siendo en la realidad, insuficientes, adems de inadecuadas.
Hoy en da se considera que ningn pas est conforme con la legislacin
aplicable a la proteccin del software dentro de sus fronteras, es por ello que se
propugna, pese a haberse conseguido algunos logros mediante diversas vas o

mecanismos jurdicos, la implementacin de un sistema normativo jurdico sui generis,

es decir de un sistema exclusivo para la proteccin de este elemento, primeramente a
escala nacional y, posteriormente, por qu no, en el mbito regional o internacional,
como ya se han venido intentando, consiguindose, as, algunas conquistas.
El avance de la Informtica ha tenido que producir replanteos conceptuales de
gran amplitud en el anlisis jurdico tradicional. El problema del rgimen jurdico
aplicable al Software an no est resuelto, y los cuestionamientos que se hacen no
slo recaen en el campo estrictamente jurdico, sino que denota la presencia de dos
elementos fundamentales como lo son el tcnico y el econmico.
Hasta los aos setenta, los fabricantes de equipos (hardware) producan su
propio software, utilizable nicamente en los computadores que construan. Luego
nace un mercado autnomo de software. As, las necesidades de los usuarios tambin
se han incrementado, presentndose una proliferacin dramtica de diferentes
sistemas de computadoras y de redes de comunicaciones en todo el mundo. Tal
abundancia se ha visto acompaada por un vertiginoso y variado crecimiento del
software.
La transformacin del software en un objeto separado de comercializacin, y su
vulnerabilidad dada la facilidad de copiarlo a bajo costo- son las dos causas ms
importantes, adems de sus implicancias econmicas, que han estimulado el debate
sobre la proteccin jurdica. Cada operador en el negocio del desarrollo de programas
est reclamando proteccin jurdica y buscando tambin dispositivos tcnicos- para
evitar copias e imitaciones de los programas de computacin.Este tema es de inters,
sobre todo, para aquellos pases en vas de desarrollo que cuentan con una dotacin
de recursos humanos capaces de producir software.
CONCEPTO DE LA PROTECCIN JURDICA DEL SOFTWARE

La proteccin de la propiedad intelectual en el mercado mundial ha tomado

reciente significacin en los recientes aos. Los propietarios de tecnologa del mundo
desarrollado, particularmente los estadounidenses, han presionado recientemente
para obtener un rgimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente

uniforme, como piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el sistema

global del comercio que emerge.
Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la proteccin jurdica estos
programas de cmputo en el mbito del derecho, especficamente en el de la
propiedad intelectual y particularmente en las normas autorales, viene dictada por
consideraciones de oportunidad, dada la dimensin econmica de los intereses en
juego entre los que cabe destacar: la posible conservacin de la industria nacional
frente a una fuerte concurrencia extranjera, la proteccin de un producto cuya
elaboracin requiere un gran esfuerzo de inversin, investigacin y posterior difusin,
y sobre todo, la evidente necesidad de una armonizacin internacional de
reglamentaciones.
En la prctica jurdica internacional, la evolucin de la materia no es especfica.
Se puede comprobar, como en un principio, los programas de computadora fueron
objeto de proteccin a travs de diversas frmulas como el secreto industrial, las
clusulas de confidencialidad en los contratos y la competencia desleal, pero pronto
se puso de manifiesto su insuficiencia, y los medios profesionales interesados
solicitaron una regulacin que les asegurara la propiedad y la proteccin derivada de
la misma.

INSTRUMENTOS DE PROTECCIN DEL SOFTWARE MEDIANTE LA VA CIVIL,

PATENTAL Y AUTORAL.

VA CIVIL
Contratos.- Conjunto de clusulas introducidas en el contrato y alusivas a la seguridad
y proteccin de los programas

VA MERCANTIL
Competencia desleal.- Reprime acciones deshonestas entre agentes de comercio.
Enriquecimiento sin causa.- Dicha accin requiere
enriquecimiento a costa del empobrecimiento de otros

comprobar un

VA PENAL
Robo, fraude, abuso de confianza, secretos comerciales de fabricacin.

VA PATENTAL
En el caso de los programas de cmputo se discuten en torno a estos asuntos
y se evidencia en los trminos de que no presentan caracteres suficientes como para
atribuirle una patente.

VA DE DERECHO DE AUTOR
Admiti la inscripcin de programas de ordenadores siempre y cuando se acredite su
originalidad.
REGULACIN INTERNACIONAL EN MATERIA DEL SOFTWARE.

A partir de 1995 ao en el cual se establece el inicio de la formidable

explotacin comercial de la World Wide Web, la cual evidentemente se prolonga hasta
nuestros das, los gobiernos de los pases con mayor presencia en la red comenzaron

a considerar el impacto que tendran las tecnologas asociadas a Internet en distintos

sectores de la sociedad.
A travs de ciertos organismos internacionales, los gobiernos sensibles a la
importancia del desarrollo de la economa digital, emprendieron acciones especficas
contribuir a impulsar de forma ordenada el comercio electrnico.
Estos son algunos de los organismos internacionales que ejercen algunas
regulaciones sobre Internet y Comercio Electrnico: la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI- WIPO); la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI UNCITRAL); la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE- OECD); el rea de Libre Comercio de
las Amricas (ALCA),; y la Cmara de Comercio Internacional (CCI ICC).
A continuacin describimos brevemente las funciones que desempean esos
organismos, refiriendo cul es su competencia especfica en materia de Internet y
Comercio Electrnico.
1 Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI - WIPO).
La Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) es una institucin
intergubernamental cuya sede se encuentra en la ciudad de Ginebra, Suiza. La OMPI
es uno de los 16 organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas. Su
funcin principal es la de promover la proteccin de la propiedad intelectual en el
mundo, mediante la cooperacin de los Estados, y administrar varios tratados
multilaterales que traten de los aspectos jurdicos y administrativos de la propiedad
intelectual.
El desarrollo de recomendaciones relativas a cuestiones de propiedad
intelectual relacionadas con los nombres de dominio de Internet, incluida la solucin
de controversias - las recomendaciones de la OMPI relativas a la situacin de los
nombres de los dominios en Internet estarn disponibles para la Internet Corporation
for Assigned Names and Numbers (ICANN), la nueva organizacin que se encargar
de administrar el Sistema de Nombres de Dominio en Internet.

El sitio WWW concentra informacin respecto al Proceso de la OMPI, relativo a

los Nombres de Dominio de Interne. Adems ofrece informacin sobre las actividades
que realiza la OMPI en materia de comercio electrnico, en la seccin Otras
actividades de programa.

REGULACIN NACIONAL EN MATERIA DEL SOFTWARE

En Mxico, los inicios de la proteccin de los programas de computacin se

remontan a 1984, cuando en virtud del acuerdo 114 del secretario de Educacin
Pblica se permiti el registro e inscripcin de los programas de computacin por
conducto de la Direccin General del Derecho de Autor. La proteccin se equiparaba a
la otorgada a las obras literarias.
La Ley del Derecho de Autor.
Evidentemente, la proteccin careca de una estructuracin jurdica adecuada,
ya que el Acuerdo no era un elemento jurdico que pudiera servir de fundamentacin
jurdica. Aunque el Acuerdo tena claridad jurdica en tanto se consideraba a los
programas de computacin como una obra de carcter literario, lo cual, desde el
punto de vista de la tendencia inter- nacional que predominaba, constitua una gran
ventaja; sin embargo, el hecho de que la proteccin se fundamentara en un acto
jurdico administrativo como un Acuerdo le restaba solidez en el marco jurdico.
Ms tarde, en 1991, al parejo de la reforma radical del derecho de la propiedad
industrial, tambin se reforma la legislacin sobre derechos de autor. Con esta
reforma se gana en solidez jurdica, ya que la proteccin se inserta en la legislacin
autoral; sin embargo, se pierde en precisin, ya que no era muy claro si se
asimilaba su proteccin a las obras de carcter literario, como s lo haca
expresamente el Acuerdo de 1984.

Esta reforma de 1991 fue sumamente criticada, fundamentalmente por las

empresas extranjeras de programas de computacin, que no han perdido
oportunidad para presionar por las vas que tengan a su disposicin a fin de lograr
una mayor proteccin de sus programas de computacin.
Era de esperarse que tal postura de la legislacin mexicana se modificara, y ms
cuando nuestro pas haba negociado el TLCAN, que contiene disposiciones
concretas sobre los programas de computacin.
LEY DEL DERECHO DE AUTOR
Los derechos de autor se aplican a obras originales de autora cuando se fijan
en cualquier medio tangible de expresin. El autor de la obra es propietario de los
derechos de autor, que pueden ser transferidos a otros.

En general, los derechos de autor tienen una duracin de la vida del autor ms
70 aos. El propietario tiene el derecho exclusivo de hacer copias de su obra, distribuir
copias al pblico, adaptar el trabajo, exhibirlo pblicamente y ejecutar la obra en
pblico.
El derecho de autor es un conjunto de normas jurdicas y principios que afirman
los derechos morales y patrimoniales que la ley concede a los autores (los derechos
de autor), por el solo hecho de la creacin de una obra literaria, artstica, musical,

cientfica o didctica, est publicada o indita. La legislacin sobre derechos de autor

en Occidente se inicia en 1710 con el Estatuto de la Reina Ana.
Se reconoce que los derechos de autor son uno de los derechos humanos
fundamentales en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
En el derecho anglosajn se utiliza la nocin de copyright (traducido
literalmente como derecho de copia) que por lo general comprende la parte
patrimonial de los derechos de autor (derechos patrimoniales).
Las disposiciones de esta Ley protegen los derechos de los autores sobre las
obras del ingenio de carcter creador, ya sea de ndole literaria, cientfica o artstica,
cualesquiera sea su gnero, forma de expresin, mrito o destino.
Los derechos reconocidos en esta Ley son independientes de la propiedad del
objeto material en el cual est incorporada la obra y no estn sometidos al
cumplimiento de ninguna formalidad.
Quedan tambin protegidos los derechos conexos a que se refiere el Ttulo IV
de esta Ley.

LOS DOCUMENTOS ELECTROMAGNTICOS Y SU VALOR COMO PRUEBA ANTE

LOS TRIBUNALES

La prueba es una creacin del derecho, su existencia y valor se toman de la

realidad extrajurdica, como son los documentos, testigos, peritos, etc. Y ahora en la
actualidad tambin los mensajes de datos y firmas electrnicas.
Por mensaje de datos se entender la informacin generada, enviada,
recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos pticos o similares.
Firma electrnica se entendern los datos en forma electrnica consignados
en un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente asociados al mismo, que puedan

ser utilizados para identificar al firmante en relacin con el mensaje de datos e indicar
que el firmante aprueba la informacin recogida en el mensaje de datos.
La prueba sirve al juzgador para cerciorarse acerca de los hechos discutidos y
discutibles cuyo esclarecimiento resulta necesario para la resolucin del conflicto
sometido a proceso. Con las reformas de mayo del 2000 el Cdigo de Comercio
admiti como medio de prueba a los mensajes de datos.
No fue sino hasta las reformas del 2003 cuando se establece un mtodo
seguro para sealar que los mensajes de datos provienen efectivamente de un emisor
o bien del destinatario as como para asegurar la integridad de los mensajes de
datos, siendo este el relacionado con la firma electrnica avanzada o fidedigna.
El artculo 1298-A del Cdigo de Comercio reconoce como prueba a los
mensajes de datos estableciendo que para valorar la fuerza probatoria de esto
primordialmente se estimara fiabilidad del mtodo en que haya sido generado,
archivado, comunicado o conservado. Los archivos electrnicos son verdaderos
documentos aptos para dar algn grado de evidencia al Juzgador y pueden
constituirse como medio de prueba dentro del proceso.
LOS MEDIOS DE PRUEBA

Cuatro son los sistemas de los ordenamientos procesales mexicanos para

determinarlos medios de prueba admisibles en los respectivos procesos:
1. Consiste en precisar en forma limitativa los medios de prueba que la ley
reconoce.
2. El que consiste en enumerar en forma enunciativa algunos de los medios de
pruebas admisibles y dejar abierta la posibilidad para que el juzgador admita cualquier
otro medio de prueba diferente enunciados en la ley federal del trabajo y el cdigo de
procedimientos penales del distrito federal.
3. Sealar que es admisible cualquier medio de prueba, sin enunciarlos, pero
excluyendo algunos de ellos como la confesin de las autoridades.

4. Se limita a sealar que es lo admisible cualquier tipo de prueba sin hacer

ninguna enunciacin y exclusin.
Los ordenamientos coinciden en sealar los siguientes medios de prueba:

Confesin
Documentos pblicos y privados
Dictmenes periciales
Inspeccin judicial
Declaraciones de terceros
Todos los elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia
Presunciones.

Es aceptable desde un punto de vista general que el derecho a la prueba va

unido al derecho fundamental a la defensa; esto es, aquel que dice tener un derecho,
necesariamente tiene el deber de probarlo ante un juez y mediante un procedimiento
determinado.
En la actualidad la prueba es asimilada como una prueba escrita. Ante esto es
preciso distinguir el concepto de documento, no debemos restringirlo a la naturaleza
del soporte informtico ni al escrito como nico elemento material lo que viene a
caracterizar el documento informtico es su propia desmaterializacin o
materializacin aunque siempre existir un soporte material. De lo anterior se dice que
los documentos informticos no son informacin escrita en sentido jurdico, ya que
pueden modificarse fcilmente y no se diferencia el original de las copias lo que si
hace uno escrito en papel.
Por otro lado se considera que surge otro problema en la identificacin de las
partes que intervienen en una comunicacin. Para lo anterior existen mecanismos o
servicios que permiten confirmar la identidad de las partes de modo que sea imposible
a un tercero hacerse pasar por una de las partes nos referimos a los llamados: cdigo
secreto: consiste en la combinacin de cifras que el sujeto digita sobre el teclado por
ejemplo los nmeros de identificacin personal, la criptografa: consiste en la
codificacin del texto que se va a transmitir con la ayuda de claves y algoritmos
incomprensibles para quien no tiene la clave de desciframiento. El sistema biomtrico:
que toma como elementos identificatorios los rasgos y caractersticas fsicas del ser
humano y aunque est en fase de experimentacin ya se considera como el nico
instrumento que asegura la funcin de autentificacin.

Surge la transferencia electrnica de dataos informatizados (TEDI) que

reemplaza el papel en las transacciones comerciales a nivel internacional.
Consecuencia de estos lenguajes informticos se da la desmaterializacin de los
documentos, pues se intercambian mensajes en lugar de documentos escritos, es
decir, a partir de la TEDI se suprimen los documentos escritos que podran servir
como prueba en los litigios y las controversias estos no tienen ningn valor jurdico en
materia probatoria.
En algunos pases no toman a las TEDI como una prueba por escrito pero en
otros si le dan ese valor en materia probatoria adems dan al juez el poder de valorar
o no esa prueba.
Las pruebas que pueden intervenir como documento electrnico segn Miguel
ngel Davara son: los propios documentos electrnicos, confesin, inspeccin
personal del juez, peritos, testigos y presunciones.
El uso de los documentos informticos se va incorporando a nuestro uso
cotidiano, por lo que tambin se empieza a admitir como soporte valido. En el caso de
Mxico, algunas disposiciones legislativas ya empiezan a contemplar estos usos o
soportes.

EL DOCUMENTO

Un documento es un testimonio material de un hecho o acto realizado en el

ejercicio de sus funciones por instituciones o personas fsicas, jurdicas, pblicas o
privadas, registrado en una unidad de informacin en cualquier tipo de soporte (papel,
cintas, discos magnticos, fotografas, etc.) en lengua natural o convencional. Es el
testimonio de una actividad humana fijada en un soporte, dando lugar a una fuente
archivstica, arqueolgica, audiovisual,

Desde el punto de vista de la informtica, es un archivo, pero con determinados

atributos ya que contiene datos textuales o grficos creados por el usuario con su
computadora mediante un programa.
El archivo recibe un nombre y un formato para guardarlo en un directorio,
subdirectorio o carpeta previamente asignado en la unidad de almacenamiento. Es
posible volver a abrirlo cuando se necesite acceder a su contenido, ya sea para
imprimirlo, modificarlo o eliminarlo. Es mucho ms frecuente decirle solamente
archivo.
EL DOCUMENTO ELECTRNICO

Un documento electrnico es un documento cuyo soporte material es algn tipo

de dispositivo electrnico o magntico, y en el que el contenido est codificado
mediante algn tipo de cdigo digital, que puede ser ledo, interpretado, o reproducido,
mediante el auxilio de detectores de magnetizacin.
Se entiende como documento electrnico cualquier representacin de
informacin conservada y transmitida por medio de un mensaje de datos. Por tanto,
un documento electrnico es cualquier documento cuyo soporte material es algn tipo
de dispositivo digital, que para ser consultado, interpretado o reproducido, debe ser
accedido desde un computador u otro dispositivo con capacidad de acceder a
informacin en medios magnticos.
Hoy en da todo tipo de informacin contenida en un medio fsico, como el
papel, puede ser digitalizada para convertirse en un documento electrnico. Sin
embargo no todos los documentos electrnicos poseen la misma validez probatoria en
trminos legales.
Los documentos electrnicos que se crean como copias digitalizadas de un
documento fsico (es decir aquellos documentos que son escaneados, transcritos,
enviados por fax, etc.) no tienen validez legal o probatoria sin el soporte del
documento original. Pueden ser utilizados como prueba de un evento o acuerdo, pero

su validez o veracidad puede ser cuestionada, ya que son esencialmente el

equivalente electrnico de una fotocopia de un documento original. Para tener validez
deben ir acompaados de su original.
Por otro lado, existen documentos electrnicos que cuentan con mecanismos
de control y seguridad, que garantizan la validez y veracidad de la informacin
contenido en ellos. Para esto existen entidades certificadoras dispuestas y autorizadas
legalmente para validar documentos electrnicos. Los mecanismos de seguridad
comnmente utilizados por las entidades certificadoras son los de firma digital y
sellado de tiempo.
Dado que este tipo de documentos electrnicos son creados, certificados,
almacenados y consultados de manera casi exclusivamente electrnica, su registro
electrnico es el original y los agentes certificadores dan fe que una vez fueron
firmados o sellados el contenido del documento no fue alterado desde ese momento
hasta que fue entregado a su destinatario, y por tanto estos documentos electrnicos
tienen validez y valor probatorio ante la ley.
Son el equivalente electrnico de un documento notariado o apostillado. Vale
resaltar, que la firma digital como mecanismo de control y seguridad no slo garantiza
la integridad y veracidad de los datos, sino que tambin certifica la identidad de quin
cre el documento en cuestin.
Otro tipo de documento electrnico es aquel cuya estructura est diseada
para facilitar o ser parte de procesos automatizados. Este tipo de documentos
electrnicos consta de tres partes: datos o meta data (que pueden ser ledos y
consultados por programas de software), una representacin grfica de los datos (que
puede ser leda y consultada por personas), y uno o varios archivos adjuntos (en caso
de ser necesario).

APRENDIZAJE DEL TEMA:

Gracias al resumen de este tema, ahora s lo que es el software, ya que

anteriormente lo confunda mucho con el hardware, ahora puedo decir que el software
es todo lo intangible que se encuentra dentro de la computadora de manera virtual,
como son todos los programas, las pginas de internet, etc. Y el hardware es todo lo
tangible de una computadora, esto es todo aquello que nosotros podemos tocar y ver,
como son el teclado, el ratn, el CPU, la impresora.
El documento electrnico es de suma importancia para poder realizar nuestras
tareas, para que as cuenten con una buena presentacin.
Ahora puedo decir que se cules son las leyes que protegen nuestro software,
ya que nosotros al ingresar a las pginas de internet no podemos saber si son o no
confiables, tampoco sabemos si la informacin personal que proporcionamos al entrar
a una pgina.
Por lo que me gustara que el software se le diera una validez jurdica
importante, ya que por medio del internet y el Facebook, nos podemos enterar de
varias cosas que nos pueden llegar a servir como medio de prueba.