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FLIX ALBERTO VEGA BORREGO

Universidad Autnoma de Madrid

LAS MEDIDAS CONTRA EL TREATY SHOPPING


LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS
EN LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN

Prlogo:
JUAN RAMALLO MASSANET

MINISTERIO DE HACIENDA

INSTITUTO DE ESTUDIOS FISCALES


Madrid, 2003

Instituto de Estudios Fiscales (2003)


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A Laura

NDICE
Pginas

PRLOGO, por Juan Ramallo Massanet, Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autnoma de Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

LISTA

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

DE

CAPTULO PRIMERO
LA TRIBUTACIN POR OBLIGACIN REAL Y LA PLANIFICACIN
FISCAL INTERNACIONAL A TRAVS DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR
LA DOBLE IMPOSICIN
I. LOS CRITERIOS DE SUJECIN AL PODER TRIBUTARIO DEL ESTADO Y LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL . . . . . . . . .
II. LA TRIBUTACIN EN LA FUENTE (OBLIGACIN REAL DE CONTRIBUIR): LMITES Y TENSIONES CON LA RESIDENCIA COMO CRITERIO DE SUJECIN AL
PODER TRIBUTARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN EN LA PLANIFICACIN
FISCAL: EL TREATY SHOPPING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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28
40

III.A. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


III.B. Las distintas fases de la planificacin fiscal internacional: la reduccin de la
carga tributaria global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III.C. La reduccin de la tributacin en la fuente a travs de los convenios de doble imposicin. Las estructuras treaty shopping . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

52

III.C.1. Utilizacin en la estructura de figuras no estrictamente societarias:


los contratos de colaboracin, la fiducia y el trust . . . . . . . . . . . .
III.C.2. La utilizacin de sociedades en la estructura . . . . . . . . . . . . . . . .

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59

46

CAPTULO SEGUNDO
EL MBITO SUBJETIVO DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE
IMPOSICIN INTERNACIONAL Y LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE
BENEFICIOS
I. CAUSAS Y CONSECUENCIAS DEL TREATY SHOPPING . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I.A. Consideracin previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I.B. Los sistemas de atribucin de rendimientos a la empresa internacional: el sistema de contabilidad separada y el sistema de reparto proporcional . . . . .
I.C. Consecuencias de las estructuras treaty shopping y razones para la adopcin
de medidas contra las mismas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71
71
73
85
7

Pginas

II. LAS MEDIDAS CONTRA EL TREATY SHOPPING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

II.A. Las medidas en la fase de aplicacin de la norma: El treaty shopping como


un supuesto de elusin fiscal internacional. La aplicacin de la norma en
97
materia de fraude a la ley tributaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II.B. Las normas contra el treaty shopping en los convenios de doble imposicin:
el concepto de residencia, el concepto de beneficiario efectivo y las clusulas de limitacin de beneficios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
II.B.1. El mbito subjetivo de los convenios en el Modelo OCDE: el concepto de persona y el concepto de residencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
A) El concepto de persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) El concepto de residencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II.B.2. El concepto de beneficiario efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La regulacin de los dividendos, intereses y cnones en el Modelo OCDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) El perceptor de los rendimientos y el beneficiario efectivo . . . .
C) El objeto de la clusula del beneficiario efectivo: De qu hay que
ser beneficiario efectivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) El significado del concepto: Qu es ser el beneficiario efectivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112
121
127
127
130
133
136

D.1) Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


D.2) La interpretacin de los convenios de doble imposicin: el
concepto de beneficiario efectivo como concepto autnomo
D.3) Delimitacin del significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138
140

E) Conclusin: significado y funcin del concepto de beneficiario


efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F) El concepto de beneficiario efectivo en el Derecho comunitario

164
166

II.B.3. Las clusulas de limitacin de beneficios: configuracin general

136

..

169

II.C. Las normas especficas contra el treaty shopping en las legislaciones de los
Estados: su compatibilidad con los convenios de doble imposicin y el treaty
override . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187

CAPTULO TERCERO
RGIMEN JURDICO Y APLICACIN DE LAS CLUSULAS DE LIMITACIN
DE BENEFICIOS
I. PLANTEAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. CLUSULAS QUE OTORGAN LA CONDICIN DE RESIDENTE CUALIFICADO .

195
199

II.A. Personas fsicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


II.B. Administraciones pblicas y otros entes pblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II.C. Entidades sin nimo de lucro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II.D. Entidades exentas, fondos de pensiones e instituciones de inversin colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II.E. La clusula de cotizacin en bolsa (stock exchange test/publicly trade companies) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199
201
205

II.E.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211

208
211

Pginas

II.E.2. Acceso directo a la clusula

..............................

214

A) Clase principal de participaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


B) Negociacin sustancial y regular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Mercados de valores reconocidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214
217
220

II.E.3. Acceso indirecto a la clusula de cotizacin en bolsa . . . . . . . . . . .

222

A) Porcentaje de participacin y sujetos que ejercen el control . . . .


B) Concepto de residente en Estados miembros de la Unin Europea, del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y del
Espacio Econmico Europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Participacin indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Erosin en la base . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

II.E.4. Cuadro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232

II.F. La clusula de propiedad y erosin en la base (ownership/base erosion test)

233

II.F.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II.F.2. La clusula de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

233
235

A)
B)
C)
D)
E)

Formulacin positiva o negativa de la clusula . . . . . . . . . . . . .


Porcentaje y participacin indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Residentes cualificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Perodo de tenencia de la participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Referencia a los convenios celebrados por Espaa con Bolivia, Cuba, Eslovenia, Irlanda, Islandia, Israel, Portugal y Rusia . . . . . . .

228
229
230

235
236
238
242
244

II.F.3. La clusula de erosin en la base . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245

A) Ingresos computables: concepto de rendimiento bruto . . . . . . .


B) Sujetos a los que se destinan los pagos: residentes cualificados
C) Concepto de gastos deducibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

247
248
250

II.F.4. Consideracin final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


II.F.5. Cuadro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

254
254

III. RESIDENTES NO CUALIFICADOS PERO CON DERECHO A LA APLICACIN GENERAL O PARCIAL DEL CONVENIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
III.A. La clusula de actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255

III.A.1. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


III.A.2. Concepto de actividad empresarial, realizacin indirecta y sustancialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255
258

A) Concepto de actividad empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258


B) Realizacin indirecta de la actividad empresarial . . . . . . . . . 263
C) Dimensiones de la actividad empresarial desarrollada en el Estado de residencia: el requisito de la sustancialidad . . . . . . 267
III.A.3. Relacin entre el rendimiento y la actividad: relacin directa o accesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
A) Relacin directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Relacin accesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273
275
9

Pginas

III.A.4. Consideracin final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


III.A.5. Cuadros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

276
276

III.B. La clusula de la administracin central de un grupo internacional de sociedades (headquarters companies) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


III.C. La clusula de beneficios derivados (derivative benefits) . . . . . . . . . . . . .

279
281

IV. SUPUESTOS DE EXCLUSIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

290

IV.A. La clusula del establecimiento permanente: operaciones triangulares y establecimientos permanentes situados en territorios de baja tributacin . . 290
IV.B. La clusula de exclusin (the exclusion approach) . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
IV.B.1. Configuracin y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
IV.B.2. El convenio entre Espaa y Luxemburgo: la exclusin de las sociedades holding de la Ley de 31 de julio de 1929 . . . . . . . . . . . . . . 303
A) Las sociedades holding de la Ley de 31 de julio de 1929 . . . . . . 305
B) La norma de exclusin en el convenio entre Espaa y Luxemburgo 311
V. LA CLUSULA GENERAL DE BUENA FE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

311

V.A. Configuracin general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


V.B. Los criterios para la estimacin de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V.C. Aspectos del procedimiento para solicitar la aplicacin del convenio . . . .

316
321
236

VI. LA GESTIN DE LA OBLIGACIN REAL DE CONTRIBUIR: LA APLICACIN DE


LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN CON CLUSULAS DE LIMITACIN
DE BENEFICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

322

VI.A. Cuestiones generales sobre la gestin de los impuestos sobre los no residentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI.B. La gestin de la obligacin real en EEUU y la aplicacin de las clusulas de
limitacin de beneficios en el convenio entre EEUU y los Pases Bajos . .
VI.C. La obligacin real en el ordenamiento espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI.D. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

322
328
334
341

CAPTULO CUARTO
LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS Y EL DERECHO
COMUNITARIO
I. LA COMPETENCIA DE LOS ESTADOS MIEMBROS PARA CONCLUIR CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN CON ESTADOS TERCEROS . . . . .
II. LA COMPATIBILIDAD DE LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS
CON EL DERECHO COMUNITARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

350

II.A. Los convenios celebrados por Estados comunitarios con terceros Estados:
referencia a los convenios celebrados con EEUU . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

350

10

345

II.A.1. Anlisis individualizado de las clusulas de limitacin de beneficios


II.A.2. Causas que justificaran las clusulas de limitacin de beneficios: Derecho comunitario y normas contra el fraude a la ley . . . . . . . . . . .

350
369

II.B. Los convenios celebrados entre Estados comunitarios . . . . . . . . . . . . . . . .

377

Pginas

III. CONSECUENCIAS DE LA INCOMPATIBILIDAD DE LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS CON EL DERECHO COMUNITARIO . . . . . . . . . . . . . . 379
III.A. En los convenios con Estados terceros: la responsabilidad de los Estados
miembros por la infraccin del Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . .
III.B. En los convenios entre Estados comunitarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III.C. La resolucin de los problemas de la incompatibilidad de los convenios con
Estados terceros: hacia una intervencin de las Instituciones comunitarias

390

IV. CONSIDERACIN FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

393

BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

395

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS . . . . . . . . . . . . .

419

NDICE

421

ANALTICO

.................................................

397
389

11

PRLOGO

A redaccin de un prlogo para una obra que ya ha recibido, antes de su publicacin, un amplio reconocimiento cientfico plantea, por lo menos, un problema al
prologuista: no poder aportar nada ms a los premios que el trabajo ya posee. En efecto, la monografa de Felix A. Vega, que no obstante me honro en prologar, viene precedida de los avales ms prestigiosos e importantes que puedan acompaar a una tesis
doctoral en la materia de Derecho Financiero y Tributario hoy en Espaa. En primer
lugar, obtuvo el mximo reconocimiento acadmico, es decir, el Premio extraordinario
de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid del
curso 2001/2002, Facultad en donde el trabajo se realiz y la tesis se defendi; en
segundo lugar, se le concedio el Premio del Instituto de Estudios Fiscales a la mejor
tesis doctoral del ao 2002; por ltimo, obtuvo la Mencin Honorfica del Jurado Premio Europa 2002 de la Consejera de Presidencia de la Comunidad Autnoma de
Madrid.
Quiz el prlogo, pues, podra terminar en este punto. Ahora bien, si as lo hiciera me faltara decir una cosa, y es que todos estos premios no me han producido extraeza alguna y que, a mi entender, estn muy bien concedidos. Como director del
trabajo fui viviendo su elaboracin paso a paso -y debo de reconocer que no sin cierta dificultad, por los motivos que a continuacin irn apareciendo- entre sus estancias
en el Bureau de la IFA en Amsterdam y en el Instituto de Steuerrecht del Prof. Lang en
Kln. Sus vueltas a Madrid despus de sus estancias en el extranjero eran verdaderas
tormentas de ideas a las que haba que poner paz y sosiego, por lo menos para entendernos.
Cuando hace unos cinco o seis aos Felix A. Vega me manifest su deseo de incorporarse a los trabajos cientficos y docentes del Derecho Financiero pronto manifest tambin su inclinacin por los temas internacionales. Es esta una zona del Derecho tributario de reciente impulso en nuestro pas. Impulso en un doble sentido. De
un lado, debe tenerse en cuenta que a principios de los aos sesenta Espaa que
empezaba a salir del periodo de la autarqua slo tena firmados dos Convenios internacionales para evitar la doble imposicin en materia de imposicin sobre la renta
y patrimonio (con Francia y Suecia en 1963) mientras que en la actualidad sobrepasan
los cuarenta. Es evidente que el nmero de Convenios y los pases con los que se establecen dependen de las relaciones econmicas existentes o que se quieran favorecer entre los paises firmantes. Por otro lado, el Derecho Internacional tributario al
igual que el Derecho Tributario internacional, distincin que no acaba de ser claramente delimitada y aceptada est acaparando esfuerzos de un importante sector doctrinal que va dando origen a una especializacin tributaria que dispone ya de una
compleja terminologa, de una liturgia con sus reglas propias y de suficientes barreras
que dificultan la entrada a los que no sean o pretendan ser sacerdotes de esta religin.
13

Buena prueba de ambos impulsos (el del aumento de Convenios bilaterales para evitar la doble imposicin, as como la evasin fiscal internacionales, que a nivel mundial
constituyen una red de por lo menos mil Convenios; y el de la autonomizacin de sus
conceptos y construcciones, de raz claramente anglosajona) la encontramos en el
presente trabajo de Felix A.Vega. Trabajo que, adems de introducirle en aquel sacerdocio con una carta de presentacin slida y brillante, al estudiar con rigor el amplio
marco positivo convencional asi como los estudios doctrinales y prcticos del derecho
comparado sobre los problemas y las soluciones que se plantean en torno a la limitacin de beneficios derivados del abuso de la aplicacin de los Convenios, hacen de
esta monografa una aportacin pionera en la literatura tributaria espaola.
Ante esta especializacin del Derecho internacional tributario frente al Derecho
tributario nacional, hay que hacer un esfuerzo por no quedar enredado en la construccin jurdica que proporciona esa realidad normativa internacional y hay que intentar encontrar una vinculacin con los conceptos ms slidos por arraigados, quiz y que son los nacidos y desarrollados en los ordenamientos jurdicos estatales, es
decir, los vinculados a las estructuras de poder.
Recuerdo que uno de los primeros viajes que hizo Felix A.Vega al extranjero, una
vez incorporado a la Universidad, fue a Leipzig ya caido el muro de Berln y el teln
de acero. En aquella ocasin le recomend vvamente que no dejase de visitar la
iglesia de Santo Toms en la que J. S. Bach haba sido organista durante veintisiete
aos y en donde haba compuesto gran parte de su obra, para m la mxima expresin matemtica del sentimiento. Pensaba, adems, que la inspiracin en Bach poda
servir a otra finalidad: el msico nacido en Eisenach se haba entregado a la escritura
de sus conciertos espirituales para los prncipes que haban sabido atraerlo a sus cortes y para la Iglesia a la que serva con fe y, sin embargo, la repercusin de su msica fue y va mucho ms all del mbito de las monarquas que lo acogieron o de los
creyentes a los que sus cantatas iban dirigidas. No se necesita ser monrquico ni creyente para participar de la msica de Bach. De igual manera se puede mantener que
el estudio de los mecanismos que se utilizan en las clusulas de limitacin de beneficios contenidas en los Convenios para evitar la doble imposicin plantean problemas
jurdicos que no se limitan o no tienen por qu afectar exclusivamente a las sociedades intermedias que acceden a la aplicacin de un tratado compran un tratado o
buscan el mejor tratado internacional (treaty shopping) o a los estados que se
quedan sin recibir la recaudacin correspondiente como consecuencia de dicha prctica, sino que tambin pueden ser significativos de los problemas que plantea la legalidad internacional y su fundamento; o del fraude de ley en las relaciones internacionales; de la posicin de la justicia tributaria cuando nos encontramos con elementos
internacionales y sus regulaciones en instrumentos convencionales entre paises; o incluso en temas tan frecuentes en derecho interno como es el de la relacin entre el
Derecho mercantil y el Derecho tributario.
Porque empezando por esto ltimo, el Derecho tributario es, una vez ms, un derecho reflejo o un derecho secundario, es decir, un derecho que en principio acepta
las calificaciones realizadas por otros sectores del ordenamiento jurdico. En este caso, la calificacin mercatil de un sujeto como sociedad y su constitucin de acuerdo
con las leyes mercantiles de un Estado arrastra tambin la aplicacin de las normas fiscales de ese Estado y, entre ellas, las normas convencionales sobre doble imposicin
14

que haya acordado con otros pases. Luego ser suficiente la personificacin jurdico
mercantil para atraer la aplicacin de las normas tributarias aunque esa persona jurdico mercantil no responda a ninguna realidad econmica. Ante este divorcio entre
realidad jurdica y realidad econmica el Derecho tributario se encuentra incmodo y
tiene que intentar crear frmulas para que no se imponga la mera forma jurdico privada ni la mera realidad econmica. De ah que las clusulas de limitacin de beneficios no sean sino, en definitiva, una frmula a travs de la cual se vuelva atrs parcialmente de aquel reconocimiento de la personalidad jurdico mercantil, y
consiguientemente tributaria, de la sociedad. En definitiva, nos encontramos con manifestaciones de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurdica que
hace aparecer criterios materiales aun sin que desaparezca totalmente la personalidad
jurdica societaria.
Es evidente, como antes avanc, que si el aumento de la actividad convencional
en materia de doble imposicin entre estados est vinculada al aumento de sus relaciones econmicas, el fenmeno de la libre circulacin, sobre todo de capitales, y de
la libertad de establecimiento no es un fenmeno que se circunscriba al mbito de la
Unin Europea y a las libertades bsicas del Tratado de la Unin. La misma Organizacin Mundial del Comercio la tiene como una de sus finalidades. Pero la libre circulacin y la globalizacin del capital debera tener como lgica consecuencia directa e
inevitable la estrategia de la competencia la cual, a su vez, implicara que la competencia sera ms perfecta cuantas menores fueran las dificultades o trabas puestas a la
libre circulacin y al libre establecimiento. El ejemplo de la Unin Europea en este
punto es lamentablemente paradigmtico, y eso que en el caso europeo cabra la estrategia de la armonizacin -de fruto indito en la imposicin directa- con independencia de la dbil medida del Cdigo de Conducta Comunitario en materia de competencia fiscal daina que no pasa de constituir lo que se conoce como soft law.
Cuando slo cabe la estrategia convencional bilateral, las clusulas de limitacin de
beneficios quedan reducidas a las relaciones entre dos Estados y en beneficio de uno
de los dos firmantes, aquel del cual una sociedad residente crea una sociedad intermedia en el pas que tiene firmado un tratado con un tercer pas del que se quiere beneficiar.
Y es que en las relaciones internacionales de todo tipo, y en las tributarias tambin, el problema de la legalidad internacional, como estamos viendo de modo pattico en nuestros das, no es de fcil solucin. Aun cuando existen organismos internacionales cuyas normas constitutivas contienen mandatos vinculantes o de cuyos
rganos pueden emanar acuerdos o resoluciones aplicables por todos sus miembros,
tan siquiera est asegurado su cumplimiento o, en ocasiones, incluso se realizan acciones aun sin existencia de un acuerdo o incluso en contra de un mandato. En todos
estos casos la existencia del derecho y su eficacia van por separado, y la inexistencia
de un rgano internacional que pueda controlar esa eficacia es lo que permite que, en
definitiva, se imponga el derecho del ms fuerte, es decir, el derecho del que es capaz
de exigirlo porque tiene el poder y la fuerza para ello. En los Convenios para evitar la
doble imposicin, dentro de los cuales se encuentran recogidas, en su caso, las clusulas de limitacin de beneficios, estamos ante Derecho internacional bilateral y no
multilateral, con lo cual la inexistencia de un rgano o instancia internacional capaz
de controlar la aplicacin de sus clusulas pierde importancia ya que el conflicto, de
existir, queda a la composicin entre los dos Estados parte del Convenio. La legalidad
15

internacional es, en estos supuestos, esencialmente bilateral, aun siendo plenamente


consciente que una relacin bilateral no equivale a que los dos sujetos tengan la misma fuerza.
Es cierto que la utilizacin de las estructuras treaty shopping producen un efecto econmico artificial cual es la creacin de un ficticio flujo econmico entre el estado de la fuente y el estado de la residencia de la sociedad intermedia residente en el
pas del que se aprovecha el treaty shopping, cuando en realidad el flujo econmico real es el que se da entre el estado de la fuente y el estado de residencia de la sociedad base. Pero junto a este efecto econmico artificial se produce otro efecto tributario tambin artificial pero que es el que se busca: que desaparezca la tributacin
de los beneficios empresariales internacionales de la sociedad intermedia residente en
el pas cuyo tratado con el pas de la fuente, en donde aquellos beneficios se producen, es ms beneficioso que el tratado que tenga firmado, en su caso, el pas en donde es residente la sociedad base. Ante este hecho, y desde una perspectiva axiolgica, el autor afirma que desde el punto de vista de los principios de Derecho fiscal
internacional, este resultado es a priori inadmisible, no slo por el perjuicio recaudatorio que produce a las Haciendas Pblicas, sino tambin porque es contrario a los
principios de justicia financiera; y este segundo lo concreta, desde la perspectiva del
principio de igualdad, comparando a los contribuyentes que obtienen rentas de fuente interna y que contribuyen al sostenimiento de las cargas pblicas, frente a los que
obtienen rentas de fuente internacional y se aprovechan de medidas de treaty shopping. Si desde la perspectiva de la libertad de los movimientos internacionales de capitales se tendra que admitir la legitimidad de las frmulas del treaty shopping por
cuanto asegurara un mayor grado de aquella libertad, su limitacin no es debida, a
mi entender, tanto a principios de Derecho fiscal internacional, de dificil aprehensin
y de ms dificil aplicacin, cuanto a perjuicios recaudatorios nacionales y si se admite que afecta a principios de justicia igualdad sera a los principios que se derivan
del ordenamiento jurdico interno. La justicia y la legalidad internacionales parece,
adems, que actualmente no se encuentran en sus mejores momentos y que de nuevo han sufrido un aparatoso retroceso en el siempre dificil camino por huir de la entelequia.
JUAN RAMALLO MASSANET

Universidad Autnoma de Madrid

16

LISTA DE ABREVIATURAS
AA
AEDAF
AEAT
AF
AFDUAM
ALI
AO
AT
BICAM
BIFD
BTR
CaT
CDFI
CDI (s)
CEF
CFIT
CMLR
CNMV
CT
CVDT
DFI
DGT
EEE
EStG
EPE (s)
ET
ETVE
GF
HPE
IBFD
IEF
IF
IFA
IRC
IRS
IStR
ITR
LGT
LIRNR
LIRPF
LIS
LIVA
LMV
LOFAGE
LSA
MOCDE
NUE
OCDE
OECD

Arthur Andersen
Asociacin Espaola de Asesores Fiscales
Agencia Estatal de la Administracin Tributaria.
Actualidad Financiera
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid
American Law Institute
Abgabenordnung
Actualidad Tributaria
Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Bulletin of International Fiscal Documentation
British Tax Review
Carta Tributaria
Cahiers de droit fiscal international
Convenio (s) para evitar la doble imposicin
Centro de Estudios Financieros
Cuadernos de Formacin de la Inspeccin de Tributos
Common Market Law Review
Comisin Nacional del Mercado de Valores
Crnica Tributaria
Convencin de Viena, de 23 de mayo de 1969, sobre el Derecho de los Tratados
Derivatives & Financial Instruments
Direccin General de Tributos
Espacio Econmico Europeo
Einkommensteuergesetz
Entidad (es) Pblica (s) Empresarial (es)
European Taxation
Entidad de tenencia de valores extranjeros
Gaceta Fiscal
Hacienda Pblica Espaola
International Bureau of Fiscal Documentation
Instituto de Estudios Fiscales
Informacin Fiscal
International Fiscal Association
Internal Revenue Code
Internal Revenue Service
Internationales Steuerrecht
International Tax Review
Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria
Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes
Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin
General del Estado
Real Decreto Legislativo 164/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas
Modelo de Convenio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
Noticias de la Unin Europea
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
Organization for the Economic Cooperation and Development

17

ONU
PSF
QF
RDADF
RDFHP
RCT
RDM
REDF
REEI
RESE
RGD
RIRNR
RIRPF
RIS
RJUAM
RLDT
RTT
SE
SIMCAV
SOPARFI
TCE
TE (s)
TF
TJCE
TJIT
TLCAN
TMIF
TMIJ
TNI
TPIR
UE
UN
VV.AA.
ZEC

18

Organizacin para las Naciones Unidas


Perspectivas del Sistema Financiero
Quincena Fiscal
Revue de Droit Administratif et de Droit Fiscal
Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pblica
Revista de Contabilidad y Tributacin (Comentarios y Casos Prcticos) Ed. Estudios
Financieros
Revista de Derecho Mercantil
Revista espaola de Derecho Financiero
Revista electrnica de estudios internacionales
Revista de Economa Social y de la Empresa
Revista General de Derecho
Real Decreto 326/1999, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del
Impuesto sobre la Renta de no Residentes
Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del
Impuesto sobre Sociedades
Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid
Revista latinoamericana de Derecho tributario
Revista de Tcnica Tributaria
Sociedad Annima Europea
Sociedad de Inversin Mobiliaria de Capital Variable
Socit de Participation Financire
Tratado de la Comunidad Europea
Technical Explanation (s)
Tribuna Fiscal
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
The Journal of International Taxation
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
Tax Management International Forum
Tax Management International Journal
Tax Notes International
Tax Planning International Review
Unin Europea
United Nations
varios autores
Zona Especial Canaria

INTRODUCCIN
1. Como sealan los Comentarios al art. 1 del Modelo de Convenio de la OCDE, la
finalidad de los convenios para evitar la doble imposicin es promover los intercambios
de bienes y servicios y los movimientos de capitales mediante la eliminacin de la doble
imposicin internacional (prrafo nm. 7). La doble imposicin se elimina, en muchos
de los casos, atribuyendo al Estado de residencia la tributacin en exclusiva del rendimiento. En otros, se limita el gravamen que puede exigir el Estado de la fuente, teniendo el Estado de residencia la obligacin de eliminar la doble imposicin a travs de un
mtodo de imputacin o exencin. En cualquier caso, hay que destacar que los efectos
principales de los convenios se perciben en la tributacin en el Estado de la fuente, y
particularmente respecto a determinadas clases de rendimientos (dividendos y cnones). La mayora de los Estados ha adoptado medidas unilaterales, en calidad de Estado de residencia, para eliminar la doble imposicin internacional. Por el contrario, los
Estados no suelen renunciar unilateralmente al gravamen por obligacin real.
2. Los convenios de doble imposicin pueden ser muy tiles en operaciones de
planificacin fiscal internacional. Especialmente, si lo que se quiere reducir es la tributacin en la fuente. Bastar, en principio, con obtener el rendimiento desde el Estado
que haya celebrado el convenio con el Estado de la fuente que reduzca en mayor medida la tributacin por obligacin real. Para que el convenio sea aplicable es suficiente,
segn el Modelo OCDE, tener la consideracin de residente a los efectos del convenio
en el Estado elegido, esto es, estar sujeto en ese Estado por la renta mundial obtenida.
La utilizacin de personas jurdicas facilita sensiblemente estas operaciones, toda vez
que, en muchas ocasiones, la mera constitucin de una sociedad en un Estado determina tambin la sujecin por la renta mundial obtenida. Por lo tanto, una vez elegido
el Estado desde el que se quiere obtener el rendimiento, ser suficiente con crear all
una persona jurdica y atribuirle el rendimiento generado en la fuente, para que el mismo reciba la proteccin del convenio.
Estas operaciones han recibido la denominacin de estructuras treaty shopping y
son una ms entre las distintas alternativas de la planificacin fiscal internacional. No
obstante, para que esta operacin sea eficaz, es necesario, adems, que el Estado desN.B.
Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigacin PB98-0096, financiado
por el Ministerio de Educacin y Cultura, Direccin General de Enseanza Superior e Investigacin
Cientfica. Asimismo, este trabajo ha recibido los premios siguientes: el premio a Tesis Doctorales 2002
del Instituto de Estudios Fiscales (en su modalidad tesis sobre materias de Derecho Financiero y Tributario), el Premio Extraordinario de Doctorado para el curso acadmico 2001-2002 de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid y una Mencin Honorfica por parte del Jurado del
Premio Europa 2002, premio convocado por la Orden conjunta 982/2002, de 9 de julio, de la Consejera de Presidencia y de la Consejera de Educacin de la Comunidad de Madrid.

19

de el que se obtiene el rendimiento (Estado intermedio) no establezca un gravamen significativo sobre el mismo. Por lo tanto, para que se logren los objetivos de estas operaciones, no slo deben canalizarse a travs del Estado con los mejores convenios, sino
que tambin hay que tener en cuenta, a la hora de elegir el Estado que se quiere utilizar, aqul cuya legislacin interna permita que no tribute el rendimiento o que lo haga
a un nivel muy bajo. La configuracin de estas estructuras y el marco en el que se insertan, la planificacin fiscal internacional, se aborda en el primer captulo.
3. La utilizacin de los convenios para este tipo de operaciones (treaty shopping),
especialmente cuando son artificiosas, puede desembocar en que los convenios faciliten la evasin y la elusin fiscal. Como sealan los Comentarios al Modelo OCDE, los
convenios de doble imposicin no deben contribuir a lo anterior. En la primera parte
del captulo segundo se analizarn las consecuencias de este tipo de estructuras y las
razones que justifican la adopcin de medidas contra las mismas.
4. Las medidas contra el treaty shopping se han articulado en dos rdenes. En primer lugar, a travs de la aplicacin de las normas internas contra el fraude a la ley tributaria, con el fin de denegar el rgimen del convenio. Existen dudas sobre la posibilidad de aplicar estas normas en el mbito de los convenios de doble imposicin. Sobre
todo porque se acude a una norma interna para denegar el rgimen pactado en un tratado internacional. A esta cuestin nos referiremos en el captulo segundo del trabajo.
El segundo tipo de medidas consiste en la adopcin de disposiciones especficas contra el fenmeno del treaty shopping. Los Estados han adoptado este tipo de medidas
tanto en su legislacin interna como en los propios convenios.
5. El objeto de este trabajo consiste en el estudio de las normas especficas previstas en los convenios contra el treaty shopping y, en particular, de un tipo de normas, las
clusulas de limitacin de beneficios (limitation clauses on benefits). No obstante, con
carcter previo se analiza la configuracin del mbito subjetivo de los convenios, esto
es, el concepto de persona y residencia previsto en el Modelo OCDE. Tambin se estudia el concepto de beneficiario efectivo, que se introdujo en el Modelo OCDE con la
finalidad de impedir la aplicacin de los convenios en supuestos de treaty shopping.
Ante la insuficiencia de este concepto, algunos convenios, principalmente los celebrados por EEUU, han dado un paso ms, que es justamente la introduccin de las clusulas de limitacin de beneficios. Los conceptos de persona, residencia, beneficiario
efectivo y la configuracin general de las clusulas de limitacin de beneficios se abordan tambin en el captulo segundo.
Segn el Modelo OCDE, para que el convenio se aplique basta con tener la consideracin de residente en alguno de los Estados parte. Las clusulas de limitacin de
beneficios cualifican el concepto de residencia del Modelo OCDE, pero slo para un
tipo de sujetos, las personas jurdicas. Ello es lgico porque las personas jurdicas, a
diferencia de las personas fsicas, gozan de amplias posibilidades de creacin, establecimiento y traslado que facilita la aplicacin del convenio que, en su caso, se pretenda
obtener.
Las personas jurdicas slo accedern a los beneficios del convenio si, adems de
ser residentes en alguno de los Estados parte del convenio, tienen un vnculo suficiente con el Estado de residencia o motivos econmicos vlidos para obtener desde ese
20

Estado el rendimiento generado en el Estado de la fuente. Estos dos criterios se concretan a travs de la formulacin de una serie de clusulas (clusula de cotizacin en
bolsa, clusula de propiedad y erosin en la base y la clusula de actividad). En consecuencia, para que se aplique el convenio, adems de ser residente, deber cumplirse alguna de estas clusulas. No obstante, cuando no se cumple ninguna, la Administracin correspondiente conceder los beneficios del convenio si el sujeto prueba que
su presencia en el Estado de residencia no tiene por nica finalidad aprovecharse de la
red de convenios de ese Estado (clusula general de buena fe). En el tercer captulo se
analiza el rgimen jurdico de las clusulas de limitacin de beneficios previsto en el
art. 22 del Modelo de Convenio de EEUU de 1996, los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE, los convenios celebrados entre EEUU y los Estados miembros de la Unin
Europea y los convenios celebrados por Espaa que contienen clusulas de limitacin
de beneficios.
6. Estas clusulas, como veremos, se han formulado en trminos muy restrictivos,
cuestin que plantea dos tipos de problemas. En primer lugar, de carcter procedimental, ya que, en principio, dificultan la aplicacin de los beneficios del convenio,
especialmente cuando su aplicacin la realiza directamente el pagador de los rendimientos en el momento de practicar la retencin definitiva (withholding tax). Al final
del captulo tercero se abordar cmo se gestionan los convenios que contemplan
clusulas de limitacin de beneficios.
El segundo problema se refiere a la compatibilidad de las clusulas de limitacin de
beneficios previstas en los convenios entre EEUU y los Estados miembros de la Unin
Europea con el Derecho comunitario. Estas clusulas pueden constituir una restriccin
a la libertad de establecimiento, circulacin de capitales y prestacin de servicios cuando se ejercen tanto por personas fsicas como por personas jurdicas. En el cuarto captulo, se abordarn estas cuestiones y las posibles consecuencias de su incompatibilidad
con el Derecho comunitario.
7. Otra va a travs de la que se pueden articular las medidas para limitar los efectos del treaty shopping consiste en negar la aplicacin del convenio cuando un sujeto
disfruta de un rgimen fiscal privilegiado en el Estado de residencia. Como hemos
sealado, para que estas estructuras tengan sentido, es necesario que el Estado intermedio no grave significativamente los rendimientos objeto de la estructura treaty shopping. Este enfoque es distinto al utilizado por las clusulas de limitacin de beneficios,
ya que se refiere al rgimen tributario sufrido en el Estado de residencia y no al hecho
de que el sujeto tenga un vnculo suficiente con ese Estado o motivos econmicos vlidos para operar desde el mismo. Este enfoque, desde el punto de vista de los convenios de doble imposicin, puede insertarse en el contexto de las actuaciones emprendidas por la OCDE y la Unin Europea en materia de competencia fiscal daina (harmful tax regimes). Nuestro trabajo no se orienta en este sentido, por lo que no se abordarn con profundidad dichas actuaciones, sin perjuicio de que la alusin a las mismas,
en distintos puntos del mismo, sea obligada.
8. Por ltimo, hay que resaltar la importancia, desde el punto de vista del Derecho
espaol, del estudio de las clusulas de limitacin de beneficios. Algunos de los convenios espaoles introducen este tipo de normas. El convenio celebrado en el ao 1990
entre Espaa y EEUU es el mejor ejemplo. Es ms, este convenio constituye el primer
21

convenio espaol que contempla esta clase de normas. Asimismo, hay que destacar
que el Estado espaol, a la hora de aplicar la Directiva 90/435/CEE, de 23 de julio de
1990, relativa al rgimen aplicable a las sociedades matrices y filiales, ha introducido
una norma similar a las clusulas de limitacin de beneficios. Esta norma se ha establecido con base en el art. 1.2 de la directiva, que establece que la presente directiva
no ser obstculo para la aplicacin de disposiciones nacionales o convencionales que
sean necesarias a fin de evitar fraudes y abuso. Con esta norma se pretende eliminar
un fenmeno similar al treaty shopping, esto es, el directive shopping. No obstante,
queremos resaltar que este trabajo no pretende ceirse exclusivamente a los problemas
que plantean las clusulas de limitacin de beneficios en los convenios espaoles que
las contemplan. Su objeto pretende ser ms amplio y, por este motivo, se analizan
todos los convenios celebrados por Estados comunitarios con EE.UU. De esta forma,
las conclusiones a las que se lleguen en el cuarto captulo la compatibilidad de las
clusulas de limitacin de beneficios con el Derecho comunitario podrn extenderse
a todos los Estados comunitarios.

22

CAPTULO PRIMERO
LA TRIBUTACIN POR OBLIGACIN REAL Y
LA PLANIFICACIN FISCAL INTERNACIONAL
A TRAVS DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA
DOBLE IMPOSICIN
I. LOS CRITERIOS DE SUJECIN AL PODER TRIBUTARIO DEL ESTADO Y LOS
CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL
9. Dentro del mbito de los problemas de la extensin de la ley tributaria en el
espacio1, la residencia y el territorio constituyen los dos criterios principales para determinar la sujecin de un sujeto al poder impositivo de un Estado2.
10. El criterio de sujecin o principio de residencia se encuadra dentro de los criterios o puntos de conexin personales3. La sujecin en virtud de este criterio se justifica con base en un vnculo cualificado de la persona con el territorio de un Estado. La
determinacin de ese vnculo es una cuestin de grado y que, en cada caso, se articula sobre hechos, datos o factores de diversa ndole que conectan a un sujeto con un
determinado territorio4. A pesar de que este punto de conexin es utilizado por la
1
Corresponde al profesor BERLIRI, A., Principios de Derecho Tributario, vol. I, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1964, p. 151, la distincin entre la eficacia de la ley en el espacio y la extensin de la misma. El problema de la eficacia de la ley en el espacio se refiere a la determinacin del
espacio sobre el que la ley produce efectos, mientras que el problema de la extensin de la ley alude
a la determinacin de los hechos imponibles a los que se aplica la norma.
2
No podemos soslayar, como seala el profesor SAINZ DE BUJANDA, Anlisis jurdico del hecho imponible, Hacienda y Derecho, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1966, vol. IV, pp. 404 a 408, recogiendo las posiciones ya sustentadas por BLUMENSTEIN y GIANNINI, que el principio de residencia y el de
territorialidad no son principios diferentes y opuestos, sino que la residencia no es sino una de las manifestaciones a travs de la cules acta tcnicamente el principio de territorialidad. Cfr. B AYONA DE PEROGORDO, J.J.; SOLER ROCH, M.T., Derecho Financiero, Comps, Alicante, 1989, 2 ed., p. 341. No obstante,
como sealan los profesores BAYONA y SOLER en la obra citada (p. 342), aunque el principio de territorialidad en sentido amplio incluye las dos acepciones (residencia y territorio), en sentido estricto alude exclusivamente al principio de realidad, como contrapunto al principio de personalidad. Vanse tambin CORTS DOMNGUEZ, M., Ordenamiento tributario espaol, Civitas, Madrid, 1985, pp. 115 y 116 y LPEZ ESPADAFOR, C., Fiscalidad internacional y territorialidad del tributo, McGraw-Hill, Madrid, 1995, pp. 86 a 95.
3
Como es sabido, el domicilio y la nacionalidad constituyen tambin puntos de conexin de carcter personal, aunque su utilizacin es menor con respecto a la residencia. Cfr. CALDERN CARRERO, J.M.,
La doble imposicin internacional y los mtodos para su eliminacin, McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 26.
As, con respecto al criterio de la nacionalidad, solamente se utiliza como criterio de sujecin fiscal personal por un reducido nmero de Estados.
4
Cfr. UCKMAR, V., Influencia del domicilio, de la residencia y de la nacionalidad en el Derecho tributario, RDFHP, nm. 24, 1956, pp. 580 a 582 y CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos, cit., p. 27.

23

generalidad de los Estados, como advierte el profesor CALDERN, el estudio de su formulacin en las distintas legislaciones desvela una gran heterogeneidad en la definicin de los factores y vnculos que cada Estado selecciona para el establecimiento de
este concepto, habida cuenta que dicha delimitacin se realiza de forma autnoma y
descoordinada del resto de Estados5.
No nos vamos a referir ahora a los problemas que puede plantear la formulacin
divergente del concepto de residencia. S queremos, en cambio, significar una consecuencia de su aplicacin que es comn, o debe serlo en principio, a todos los criterios
o puntos de conexin personales (domicilio, nacionalidad y residencia): la sujecin por
la renta mundial (worldwide taxation)6. La sujecin con base a criterios personales
(obligacin personal de contribuir) determina que el contribuyente tribute por todas las
rentas obtenidas con independencia del lugar en el que se hayan generado. El gravamen, en consecuencia, no depende del lugar de realizacin del hecho imponible, sino
de la localizacin de la persona que lo realiza7. Desde el punto de vista de la extensin
de la ley en el espacio, la obligacin personal es ilimitada (full tax liability), dado que
el gravamen no se restringe al territorio del Estado con el que se ha establecido el punto de conexin personal8.
El principio que subyace en la obligacin personal de contribuir es el principio de
capacidad econmica. La plena realizacin de este principio en la imposicin sobre la
renta precisa del gravamen de la renta mundial obtenida por el contribuyente. Solamente la imposicin sobre la renta mide la verdadera capacidad econmica de los sujetos pasivos si el impuesto grava el conjunto de las rentas obtenidas, con independencia del lugar en el que se hayan obtenido9. La importancia adquirida por este principio
5
CALDERN CARRERRO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos, cit., p. 28. A este respecto vase el estudio del concepto de residencia fiscal de varios Estados que este autor realiza en el
mismo trabajo (pp. 28 a 31). La asimetra del concepto de residencia existente en los diferentes Estados,
adems de la utilizacin concurrente de otros criterios de carcter personal (domicilio y nacionalidad),
es una de las causas, aunque no la principal, de la doble imposicin internacional. Precisamente, los
convenios de doble imposicin, siguiendo principalmente el Modelo de Convenio de la Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), en particular su art. 4, corrigen este aspecto
estableciendo normas de conflicto (tie break rules) para los casos en que un sujeto tiene la consideracin de residente al mismo tiempo en los Estados parte del convenio. Vanse, entre otros, AVERY JONES,
J., et al., Dual Residence of Individuals: The Meaning of the Expressions in the OECD Model Convention, BTR, nm. 1, 1981, pp. 15 a 29, DAVIES, D., Principles of International Double Taxation Relief, Sweet & Maxwell, Londres, 1985, pp. 102 a 109, VOGEL, K., On Double Tax Conventions, Kluwer Law International, Londres, 1997, pp. 244 a 270 y SERRANO ANTN, F., Cuestiones relevantes sobre la residencia
fiscal de las personas fsicas en la tributacin espaola e internacional, en Algunos aspectos problemticos en la fiscalidad de no residentes, Documentos del IEF, nm. 24, 2002, pp. 29 a 32.
6
Cfr. BUHLER, O., Principios de Derecho Internacional Tributario, Editorial de Derecho Financiero,
1968, p. 220, ALI, International Aspects of United States Income Taxation II, Filadelfia, 1992, p. 128, CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos, cit., p. 22.
7
Cfr. BAENA AGUILAR, A., La obligacin real de contribuir en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, Aranzadi, Pamplona, 1994, p. 57.
8
Cfr. KNECHTLE, A., Basic Problems in International Fiscal Law, Kluwer, Deventer, 1979, p. 36 y 64.
9
Cfr. UCKMAR, V., Influencia..., cit., p. 583, GARCA PRATS, F.A., El establecimiento permanente, Tecnos, Madrid, 1995, p. 41, BAENA AGUILAR, A., La obligacin real, cit, p. 48, nota 38, CALDERN CARRERO,
J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos, cit., p. 72 y SOLER ROCH, M.T., Una reflexin
sobre el principio de residencia como criterio de sujecin al poder tributario, en Presente y Futuro de
la Imposicin Directa, Lex Nova-AEDAF, Valladolid, 1997, p. 67. Ello no quiere decir, como seala el
profesor BAENA, que en la obligacin real de contribuir el principio de capacidad econmica deje de
estar presente. Tomando la diferenciacin de GIARDINA entre capacidad econmica en sentido abstrac-

24

de justicia tributaria en los sistemas de imposicin estatales explica la existencia de


impuestos personales.
11. Por el contrario, en virtud del criterio o principio territorial de sujecin el Estado somete a gravamen aquellas rentas que se hayan producido o tengan su origen econmico en su territorio. El impuesto recae sobre el contribuyente en la medida en que
la renta percibida se produce en el territorio del sujeto activo del gravamen. En este
caso, como seala el profesor BAENA, se puede hablar de una obligacin real, como
sinnimo de territorial, (de res, cosa, por oposicin a persona) porque, a diferencia de
la imposicin personal, tiene su fundamento en una relacin directa entre una manifestacin de riqueza y un determinado territorio10. Desde el punto de vista de la extensin de la ley tributaria en el espacio, la obligacin real es limitada, toda vez que el sujeto solamente tributa por las rentas generadas en el territorio11.
Adems de las enunciadas, existen importantes diferencias entre los sistemas de tributacin dependiendo de la eleccin de un criterio de sujecin u otro. Principalmente,
la obligacin real grava separadamente cada obtencin de renta por su importe ntegro
sin permitirse deducir, como regla general, los posibles gastos incurridos en su obtencin12. Solamente en la obligacin personal, al gravarse el conjunto de rentas obtenidas,
cabe personalizar el gravamen ajustndolo a la capacidad econmica del sujeto pasivo,
teniendo en cuenta sus circunstancias econmicas y familiares, cuando proceda13.
12. Con carcter general, los Estados utilizan simultneamente criterios de sujecin
personales y territoriales a la hora de configurar su sistema impositivo. No obstante, s

to y relativo, seala que la obligacin real de contribuir pone de manifiesto la capacidad econmica en
sentido absoluto, abstracto o genrico: los hechos imponibles elegidos por el legislador revelan capacidad econmica en la generalidad de los casos; pero no puede decirse que la obligacin real denote
capacidad econmica en sentido relativo o concreto, pues las normas de la obligacin real, al fijar el grado, el quantum en que se concreta esa capacidad abstracta, son forzosamente objetivas (pp. 47 y 48).
10
BAENA AGUILAR, A., La obligacin real, cit, p. 59.
11
A pesar de que la mayora de los Estados empleen criterios de sujecin reales existe cierta descoordinacin entre las legislaciones de los Estados a la hora de establecer cundo una renta se considera originada en un territorio. Ello puede dar lugar a que dos Estados, pese a seguir ambos el criterio de sujecin real, al aplicar sus puntos de conexin fiscal, consideren ambos que la renta se ha
generado en su territorio. La concurrencia de criterios reales divergentes puede originar doble imposicin internacional. Los convenios, siguiendo bsicamente el Modelo OCDE, contribuyen a solucionar estos supuestos mediante el establecimiento de reglas uniformes de determinacin del origen econmico de las rentas (source rules). Sobre ello, entre otros, vanse, CALDERN CARRERO, J.M., La doble
imposicin internacional en los convenios de doble imposicin y en la Unin Europea, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 76 a 81 y BAENA AGUILAR, A., en Comentarios a la LIRNR, Civitas, Madrid, 1999, pp. 148
a 181.
12
No obstante, ello solamente es predicable de la tributacin por obligacin real de las rentas obtenidas sin mediacin de establecimiento permanente. Debido al alto grado de conexin con el territorio
del no residente que obtiene rendimientos a travs de un establecimiento permanente, los sistemas tributarios han evolucionado acercando su tributacin cada vez ms al rgimen de los contribuyentes residentes que obtienen rentas procedentes de actividades econmicas. Este proceso de acercamiento de
la tributacin del establecimiento permanente a la obligacin personal de contribuir se ha denominado
por la doctrina como personalizacin del establecimiento permanente. Cfr. BAENA AGUILAR, A., La obligacin real, cit., p. 135.
13
Cfr. DE JUAN PEALOSA, J.L., La residencia y el domicilio en la Ley General Tributaria, CT, nm.
50, 1984, p. 168 y CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos, cit., pp.
72 y 73.

25

es cierto que en funcin de que se trate de un Estado importador o exportador de capital y tecnologa se otorga preferencia a uno u otro criterio. En el primer caso, dan preponderancia al principio de imposicin real y, respecto a los segundos, optan por
reforzar el criterio personal14.
La utilizacin simultnea por parte de los Estados de criterios personales y reales de
sujecin puede producir doble imposicin internacional, es decir, cuando dos entes
jurdico-pblicos autnomos dotados de poder tributario independiente a nivel internacional yuxtaponen impuestos idnticos o anlogos sobre un mismo hecho imponible realizado en un mismo momento temporal, gravando al mismo contribuyente y
objeto imponible, de manera que, a la postre, resulta una carga fiscal global superior a
la que se originara si dicho hecho imponible se hubiera realizado con sujecin a un
solo sujeto activo15.
As, por ejemplo, un residente de un Estado que obtiene rentas generadas en otro
Estado (Estado de la fuente) ver cmo el Estado de residencia, en virtud de un criterio
personal, y el Estado de la fuente, con base en un principio de sujecin real, yuxtaponen sus impuestos sobre el mismo hecho imponible.
13. Habida cuenta de las mltiples connotaciones negativas que tanto desde el
punto de vista de los principios de justicia tributaria, como desde el punto de vista econmico, origina la doble imposicin internacional los Estados han articulado mtodos
unilaterales y bilaterales para su eliminacin16.
Entre los instrumentos bilaterales destacan los convenios de doble imposicin celebrados por los Estados. Gran parte de esos convenios se han negociado siguiendo las
sucesivas versiones del Modelo de Convenio de la Organizacin para la Cooperacin y
el Desarrollo Econmico (OCDE).

14
La primaca del criterio personal de sujecin y, en consecuencia, la preferencia del Estado de
residencia sobre el Estado de la fuente, tiene lugar en los Estados que siguen a la hora de celebrar
convenios para evitar la doble imposicin (CDIs) las sucesivas versiones del Modelo de Convenio
OCDE. Como contrapunto, los Estados que forman parte del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino,
dan prioridad absoluta al criterio territorial de sujecin y el correlativo principio de tributacin en el
Estado de la fuente. Lo mismo sucede en el convenio multilateral firmado en 1994 por los Estados
miembros de la organizacin de los Estados del Caribe (CARICOM). Sobre ello nos remitimos a ATCHABAHIAN, A., El Grupo Andino y su enfoque de la doble imposicin internacional, HPE, nm. 32,
1975, pp. 121 a 144, la amplia bibliografa citada por LUCAS DURN, M., La tributacin de los dividendos internacionales, Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 82, nota 97 y BIERLAAGH, H., The CARICOM Income Tax Agreement for the Avoidance of (Double) Taxation, BIFD, nm. 3, 2000, pp. 99 a 110. El Modelo de Convenio de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) de 1980, y su versin revisada
de 2001, representa un punto intermedio entre ambas posturas. Cfr. VOGEL, K., On Double, cit., pp.
18 y 19.
15
CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos, cit., p. 109. Vanse tambin sobre el concepto y las causas de la doble imposicin: DEL ARCO RUETE, L., Doble imposicin internacional y derecho tributario espaol, Escuela de Inspeccin Financiera, IEF, Madrid, 1977,
pp. 46 a 52, OGLEY, A., Principles of International Tax, Interfisc Publishing, Londres, 1993, pp. 32 a 43
y VAN WEEGHEL, S., The Improper Use of Tax Treaties, Kluwer Law International, Londres, 1998, pp. 9
a 13.
16
Sobre los principios jurdicos tributarios y econmicos que fundamentan la supresin de la
doble imposicin internacional vanse KNECHTLE, A., Basic Problems, cit., pp. 3 a 10 y CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos, cit., pp. 65 a 89.

26

14. El conflicto arquetpico de la doble imposicin concurrencia de criterios personales y reales se corrige en el Modelo OCDE a travs de dos mtodos17.
El primero de ellos atribuye el derecho a gravar una determinada renta con carcter exclusivo a un Estado. Como consecuencia de lo anterior, el otro Estado renuncia a
gravar esas rentas. Al configurarse el Modelo OCDE sobre la base de la primaca del criterio personal de sujecin, es al Estado de residencia a quin en la mayora de los casos
se le asigna el derecho a gravar con carcter exclusivo una determinada renta. Excepcionalmente se atribuye al Estado de la fuente el derecho exclusivo de gravamen.
En el segundo mtodo las reglas de distribucin no tienen carcter exclusivo. Tanto el Estado de residencia como el de la fuente pueden gravar las rentas obtenidas en
el segundo Estado. El Modelo OCDE prev dos clases de distribucin acumulativa en
funcin del carcter limitado o ilimitado del gravamen permitido al Estado de la fuente. La atribucin limitada se articula en los convenios estableciendo lmites al gravamen
que puede sufrir el rendimiento en la fuente. El Estado de la fuente no puede exigir un
tributo que supere el techo de imposicin previsto en el convenio. El convenio no establece ningn techo de imposicin cuando la distribucin acumulativa es ilimitada 18.
Cuando la distribucin es acumulativa, bien con carcter limitado o ilimitado, puede producirse doble imposicin al atribuirse poder tributario a ambos Estados. En estos
casos, corresponde al Estado de residencia eliminar la doble imposicin que se produce a travs de alguno de los dos mtodos para la eliminacin de la doble imposicin
que prev el Modelo (exencin e imputacin)19. Es el Estado de residencia quien asu17
Como ya se ha sealado, la doble imposicin internacional puede tener lugar tambin por la
concurrencia entre s de criterios personales y reales. Para corregir estos supuestos, el Modelo prev
normas de conflicto para resolver los supuestos de doble residencia y establece un sistema comn para la determinacin del origen econmico de las rentas. Vase la sistematizacin que sobre las distintas hiptesis de doble imposicin internacional realiza CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., pp. 59 a 64.
18
Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional en los convenios de doble imposicin y en la Unin Europea, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 67. El profesor CALDERN considera que los
tipos mximos establecidos en los convenios son autnticos tipos de gravamen. En nuestra opinin, los
tipos mximos previstos en los convenios no constituyen autnticos tipos de gravamen sino exclusivamente lmites o techos de imposicin. La determinacin de la deuda tributara del no residente se efecta
aplicando los mtodos previstos en la legislacin interna y no las normas del convenio. Confirma lo anterior el hecho de que, de no estar previsto el gravamen en la legislacin interna, un Estado no podra exigir al no residente gravamen alguno aplicando directamente el convenio. As, los elementos para la
determinacin de la deuda tributaria los establece unilateralmente la legislacin interna. El sistema de
cuantificacin del impuesto de la legislacin interna no tiene que consistir necesariamente en la aplicacin de un porcentaje sobre el importe del rendimiento bruto obtenido. La legislacin interna podr establecer el mtodo de cuantificacin que estime oportuno. La nica obligacin que se deriva del convenio
es que el gravamen exigido, cualquiera sea el mtodo de cuantificacin previsto por la legislacin del
Estado, no sea superior al resultado de aplicar el porcentaje previsto en el convenio sobre el importe bruto del rendimiento. Otra cosa es que las legislaciones de los Estados regulen la tributacin por obligacin
real en trminos anlogos al clculo del techo de imposicin previsto en los convenios, esto es, la aplicacin de un porcentaje sobre el rendimiento bruto. En este sentido, MARTNEZ LAFUENTE, A., Notas sobre
la tributacin de no residentes, Impuestos, 1986-I, pp. 114 a 117 y GONZLEZ POVEDA, V., Tributacin de
los intereses en el convenio con los Estados Unidos, en MARTNEZ LAFUENTE, A. (dir.), Estudios sobre el
convenio entre Espaa y Estados Unidos para evitar la doble imposicin, GF, Madrid, 1991, p. 246.
19
El mtodo de exencin evita que se produzca doble imposicin, ya que el Estado de residencia
renuncia a gravar las rentas obtenidas en el Estado de la fuente. Por el contrario, el mtodo de imputacin, aunque no evita que se produzca doble imposicin, corrige sus efectos permitiendo al contribuyente deducir de su cuota el impuesto de la misma naturaleza satisfecho en el Estado de la fuente.

27

me el sacrificio recaudatorio cuando la distribucin es acumulativa, porque sobre la


base del principio de distribucin equitativa de la riqueza en el mbito internacional el
Estado de la fuente tiene un derecho prioritario en orden a someter a imposicin las
rentas originadas en su territorio20.
15. A pesar de ello, debe destacarse que los convenios para evitar la doble imposicin, o por lo menos los que siguen el Modelo OCDE, limitan sustancialmente la tributacin de los rendimientos por obligacin real y, en consecuencia, la tributacin con
base al principio de territorialidad en sentido estricto. Ello sucede como consecuencia
de la atribucin por los convenios del gravamen exclusivo al Estado de residencia o a
travs del establecimiento de un techo de imposicin al Estado de la fuente (distribucin acumulativa limitada). La restriccin de este criterio de sujecin tiene por finalidad eliminar la doble imposicin internacional. No obstante, tambin ese efecto de la
aplicacin de los convenios puede ser til en la planificacin fiscal internacional.
II. LA TRIBUTACIN EN LA FUENTE (OBLIGACIN REAL DE CONTRIBUIR):
LMITES Y TENSIONES CON LA RESIDENCIA COMO CRITERIO DE SUJECIN
AL PODER TRIBUTARIO
16. A pesar de que los convenios de doble imposicin coordinan los criterios personales y reales de sujecin no desaparece por completo el conflicto entre ambos principios.
17. Respecto al principio de territorialidad, como seala la profesora SOLER ROCH,
puede afirmarse que constituye el criterio lgico de acuerdo con la configuracin del
poder tributario estatal entendido como manifestacin de soberana. Desde esta perspectiva aade la profesora SOLER no parece que ningn Estado soberano vaya, en
principio, a no ejercer su poder tributario sobre la riqueza producida en su territorio,
porque ello sera tanto como hacer dejacin de una manifestacin de su soberana territorial 21.
La importancia de principio explica que los Estados, a pesar de utilizar criterios personales de sujecin, se muestren reticentes a renunciar al gravamen de las rentas obtenidas en su territorio por no residentes.
Este fenmeno se observa perfectamente en el mbito de los convenios de doble
imposicin. El Modelo OCDE descansa sobre la prevalencia del criterio personal sobre
el real, o lo que es lo mismo, del Estado de residencia sobre el Estado de la fuente. Por
supuesto, la preferencia por ese criterio no llega al extremo del Convenio del Grupo
Andino y del Convenio Multilateral del CARICOM, que, aunque desde el punto de vista opuesto, atribuyen en exclusiva al Estado de la fuente el derecho a gravar las rentas

Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., p. 75.
SOLER ROCH, M.T., Una reflexin, cit., p. 67. Tambin seala VOGEL, K., Worldwide vs. Source
taxation of income. A review and re-evaluation of arguments, Intertax, nm. 8/9, 1988, p. 217 y en On
Double, cit., pp. 9 y 10, que a pesar de que los Estados utilicen criterios personales de sujecin, ello
no significa que vayan a renunciar a gravar las rentas generadas en su territorio a pesar de que pertenezcan a residentes en terceros Estados. En este sentido, tambin, BUHLER, O., Principios, cit., p. 244.
20
21

28

generadas en su territorio. El Modelo OCDE, sin llegar a dicho extremo, s otorga carcter preferente al principio de residencia.
18. Las tensiones entre ambos principios, sin embargo, siguen latentes en su articulado. Del propio concepto de establecimiento permanente se ha dicho que constituye un criterio para la resolucin de conflictos entre el Estado de la fuente y el Estado de
residencia 22.
Las rentas de naturaleza empresarial slo podrn estar sujetas a tributacin en el
Estado de la fuente si se obtienen a travs de un establecimiento permanente situado
en ese Estado. La posibilidad de que en este caso el Estado de la fuente pueda sujetar
a gravamen los rendimientos empresariales explica perfectamente que la pugna entre
los Estados favorables a la tributacin en el Estado de residencia y los favorables a la
tributacin en el Estado de la fuente se centre en la restriccin o ampliacin de la definicin de este concepto23.
19. Buen ejemplo de ello es el concepto de establecimiento permanente previsto
en el Modelo de Convenio de la ONU de 1980, y su versin revisada de 2001, que pretende atender las exigencias de los Estados partidarios del principio de territorialidad.
En este sentido existen cambios significativos en relacin con las obras de construccin, reducindose el plazo a seis meses, ampliando la clusula de agencia y restringiendo las clusulas de exclusin de la consideracin de establecimiento permanente24.
Lo importante de este particular es hacer notar la resistencia de los Estados a renunciar
a la imposicin basada en el principio de territorialidad, manifestada en este caso en el
concepto de establecimiento permanente.
Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento, cit., pp. 39, nota nm. 1, 48 y 85.
Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento, cit., p. 46. Y ello se explica, ms an, porque no slo
se permite al Estado de la fuente el gravamen de las rentas de naturaleza empresarial, sino de todas
aqullas vinculadas al activo del establecimiento permanente. En materia de dividendos, intereses y
cnones, los convenios slo permiten un cierto margen de tributacin al Estado de la fuente. Cuando
esos rendimientos estn afectos al activo del establecimiento permanente, el Estado de la fuente recupera el derecho a gravar ilimitadamente esas rentas, toda vez que se consideran como un rendimiento
ms del establecimiento. Las disposiciones del Modelo OCDE (arts. 10.4, 11.4 y 12.3) que atribuye ese
elenco de rendimientos cuando estn efectivamente vinculados se suele denominar permanent establishment proviso. Cfr. VOGEL, K., On Double, cit., pp. 565 a 570. Tambin sucede lo mismo en materia de rendimientos profesionales. El Modelo atribuye el derecho exclusivo de gravamen al Estado de
residencia salvo que se acte en el Estado de la fuente a travs de una base fija para el ejercicio de sus
actividades. Habida cuenta de la similitud de este concepto con el de establecimiento permanente, la
OCDE ha propuesto su eliminacin integrando las rentas profesionales en los artculos que se refieren
a los rendimientos empresariales y al concepto de establecimiento permanente. Cfr. el informe de la
OCDE, Issues Related to Article 14 of the OECD Model Tax Convention, publicado en el 2000 con el nm.
7 de la serie Issues in International Taxation, KORT, J., Why Article 14 (Independent Personal Services)
was Deleted from the OECD Model Tax Convention, Intertax, nm. 3, 2001, pp. 72 a 76 y SERRANO
ANTN, F., La modificacin del modelo de convenio de la OCDE para evitar la doble imposicin internacional y prevenir la evasin fiscal. Interpretacin y novedades de la versin del ao 2000: la eliminacin del artculo 14 sobre la tributacin de los servicios profesionales independientes y el remozado
trato fiscal a las partnerships, Documentos del IEF, nm. 5, 2002, pp. 27 a 31.
24
Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento, cit., p. 57. En este sentido resulta muy ilustrativo el
trabajo de WIJNEN, W.; MAGENTA, M., The UN Model in practice, BIFD, nm. 12, 1997, pp. 574 a 585 porque se analizan las diferencias con el Modelo de la OCDE y cmo se han materializado las propuestas
del Modelo de la ONU en los convenios negociados sobre el mismo. As, en determinados casos, se han
apartado del Modelo ONU para ampliar an ms el concepto de establecimiento permanente all previsto. Es el caso de la ausencia de un plazo temporal para que una obra de construccin tenga consideracin de establecimiento permanente.
22
23

29

20. No obstante, es necesario sealar que la problemtica existente en cuanto


al concepto de establecimiento permanente puede que est dejando de ser un
ejemplo del conflicto entre ambos principios y los Estados que dan preferencia a
uno u otro.
Las caractersticas del comercio electrnico permiten, en muchos casos, llevar a
cabo una actividad econmica en un Estado sin la necesidad de tener presencia fsica
en su territorio. El propio concepto de establecimiento permanente presupone un grado de presencia fsica en el territorio (lugar fijo de negocios). La ausencia de tal presencia impide, en principio, la posibilidad de que el Estado de la fuente grave los rendimientos generados por esa actividad, porque simplemente falta el presupuesto que
permite iniciar la discusin acerca de si nos encontramos o no ante un establecimiento permanente.
Lo ms paradjico es que sea el propio organismo que representa a los Estados que
otorgan preferencia al principio de personalidad, la OCDE, quien est realizando
importantes esfuerzos para aplicar el concepto de establecimiento permanente al
comercio electrnico. No es ste el lugar para detenerse en el estudio sobre la idoneidad de las propuestas de la OCDE y la problemtica internacional tributaria del comercio electrnico. No obstante, no podemos soslayar que sea precisamente la OCDE
quien pretenda aplicar un aspecto propio de la tributacin en el Estado de la fuente, el
concepto de establecimiento permanente, a los rendimientos generados por el comercio electrnico25.
La lgica parece indicar, si se parte de la premisa de que la OCDE y los Estados
que integran esta organizacin otorgan preferencia a la tributacin en el Estado de
residencia, que no debera existir un inters relevante por aplicar el concepto de
establecimiento permanente al comercio electrnico, ya que el mismo supone un
criterio de atribucin de competencias tributarias en exclusiva al Estado de la fuente.
21. No obstante, no es el concepto de establecimiento permanente el nico lugar
en el mbito de los convenios donde se aprecia la tensin entre el Estado de la fuente
y el Estado de residencia. Los arts. 10, 11 y 12 distribuyen el gravamen de dividendos,
intereses y cnones. Salvo en materia de cnones, el Modelo OCDE habilita al Estado
de la fuente a gravar limitadamente el rendimiento, estableciendo un techo de imposi25
La postura de la OCDE respecto a la aplicabilidad del concepto de establecimiento permanente
al comercio electrnico se encuentra en el informe Clarification of the application of the permanent
establishment definition in e-commerce: changes to the Commentary on the Model Tax Convention on
article 5, publicado en la pgina de internet donde se analiza la posibilidad de considerar como establecimiento permanente a la pgina web a travs de la que se realizan las transacciones electrnicas, o
bien al servidor que utiliza esa pgina. Existe abundante bibliografa al respecto. Vanse, entre otros,
los siguientes trabajos HURTADO GONZLEZ, J.F., La aplicacin del concepto de establecimiento permanente a la tributacin del comercio electrnico, REDF, nm. 107, 2000, pp. 379 a 412, DE LA CUEVA GONZLEZ-COTERA, A., Establecimiento permanente y comercio electrnico, RESE, nm. 34, 2000, pp. 157 a
162, SKAAR, A., Erosion of the Concept of Permanent Establishment, Intertax, nm. 5, 2000, pp. 188 a
194, ELVIRA BENITO, D., El concepto de establecimiento permanente ante el comercio electrnico: una
revisin necesaria, Impuestos, nm. 23, 2000, pp. 9 a 31 y ARRIETA MARTNEZ DE PISN, J., El comercio
electrnico en el Derecho tributario, Revista on-line sobre Temas Tributarios Tax net, http://www.taxnet.es, mayo, 2001, pp. 9 a 13.

30

cin. En virtud del principio de que se parta, los Estados tratarn de negociar un techo
de imposicin mayor o menor en el Estado de la fuente.
22. Sin embargo, donde se observa con mayor intensidad la tensin referida es en
el concepto de canon. Aunque segn el Modelo OCDE los cnones slo pueden ser
objeto de imposicin en el Estado de residencia, en la prctica, gran parte de los convenios celebrados por los Estados establecen un sistema de tributacin compartida,
reconociendo al Estado de la fuente un margen de tributacin limitado26.
Es en las cesiones de uso, autorizaciones de explotacin de bienes corporales o
incorporales, transmisiones de informacin, etc., que caen, o pueden caer, bajo la formulacin del concepto de canon donde mejor se aprecia el conflicto entre los principios de fuente y residencia. El concepto autnomo de canon, previsto en el art. 12 del
Modelo OCDE, se caracteriza, entre otras cosas, por el gran nmero de reservas efectuadas por los Estados miembros de la OCDE. Tambin se observan numerosas desviaciones del concepto en los convenios de doble imposicin27.
Ello se debe a que los rendimientos derivados de muchas transacciones que podran subsumirse bajo el concepto de canon, tambin podran hacerlo bajo los conceptos
de rendimiento empresarial (art. 7), rendimiento profesional (art. 14), ganancia patrimonial (art. 13) o, finalmente, el art. 22 (otras rentas) que regula las rentas no comprendidas en los preceptos anteriores del Modelo28. Si se aplican los artculos citados la
consecuencia siempre sera la misma, gravamen exclusivo en el Estado de residencia.
De ah que en la negociacin de los convenios la formulacin del concepto de canon
tenga un papel muy importante, porque afecta directamente a la imposicin en la fuente29. Las categoras de rentas limtrofes con los cnones suponen la ausencia de tributacin en el Estado de la fuente.
Tampoco analizaremos detenidamente aqu el concepto de canon. Solamente queremos referirnos a un supuesto en que el conflicto fuente/residencia se est manifestando con gran intensidad. Existen dudas sobre la calificacin como rendimiento
empresarial o canon de los pagos efectuados por transacciones realizadas en el comercio electrnico. En determinados casos, la mera realizacin de una transaccin a travs
26
Cfr. GARCA PRATS, F.A., Los cnones en los convenios de doble imposicin y su tributacin,
RGD, nm. 579, 1992, p. 11670 y DU TOIT, C., Beneficial Ownership of Royalties in Bilateral Tax Treaties, IBFD, 1999, p. 16. El Modelo de la ONU a diferencia del Modelo OCDE autoriza tambin al Estado
de la fuente un gravamen limitado sobre los cnones. Respecto a los convenios suscritos por Espaa,
slo los convenios con Bulgaria y Hungra atribuyen en todos los casos al Estado de residencia el gravamen exclusivo. Vase el cuadro y la explicacin de los lmites de imposicin aplicables en ARESPACOCHAGA, J., Planificacin fiscal internacional, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 277 a 280.
27
Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., pp. 54 a 56.
28
Sobre la definicin de canon en el Modelo OCDE y la problemtica referida vase DU TOIT, C.,
Beneficial Ownership, cit., pp. 29 a 54.
29
Espaa, al ser un Estado importador neto de tecnologa tiende a ampliar el concepto de canon
en sus convenios. As, por ejemplo, no sigue la recomendacin de los Comentarios al Modelo OCDE de
calificar los rendimientos de explotacin de pelculas cinematogrficas proyectadas en salas especiales
o en televisin como beneficios empresariales. Cfr. DE JUAN PEALOSA, J.L., en Doble Imposicin Internacional, IEF, Madrid, 1972, p. 37 y DE ARESPACOCHAGA, J., Planificacin, cit., pp. 281 a 285. Como
seala una noticia publicada en el diario El Pas el 5 de marzo de 2001 el dficit tecnolgico espaol
se ha incrementado en un 21% en los ltimos siete aos [...] la balanza de pagos del Banco de Espaa
[...] demuestra la creciente dependencia tecnolgica del pas.

31

de la red puede producir que se califique el rendimiento como canon cuando, de


haberse llevado a cabo por otra va, no se hubiera dudado de la naturaleza empresarial
de la renta generada por la misma30.
La OCDE se ha ocupado de esta materia en varios informes. En esos trabajos se percibe claramente el conflicto entre residencia y fuente a la hora de analizar los argumentos esgrimidos por unos y por otros al defender la calificacin como canon o rendimiento empresarial31.
23. A pesar de la friccin entre los principios de residencia y fuente que se observa en los convenios, a travs de stos se limitan ambos. Es en el proceso de negociacin del convenio donde los Estados partes enfrentan sus posiciones hasta llegar a un
resultado de equilibrio mutuo en cuanto a las cesiones realizadas. El principio de reciprocidad internacional preside, entonces, la celebracin de los convenios, habida
cuenta que se pretende una equiparacin en las concesiones que, mutuamente, pueden realizarse los Estados32.
Parece lgico que en el plano de la adopcin de normas para evitar la doble imposicin internacional, los Estados no adopten normas unilateralmente, si no se produce
la contrapartida correspondiente. Ello se percibe perfectamente en el mbito de la tributacin por obligacin real. Con carcter general, no parece que un Estado unilateralmente vaya a renunciar o limitar el gravamen en la fuente de las rentas obtenidas por
no residentes si no obtiene la correspondiente contrapartida, es decir, que sus residentes obtengan el mismo tratamiento cuando obtienen rendimientos en terceros Estados.
24. En efecto, en materia de imposicin territorial la tendencia es a mantenerla y
reforzarla. Buen ejemplo de ello es la formulacin de los criterios establecidos en las
legislaciones internas para considerar que una renta se ha generado en su territorio
(source rules). Algunas legislaciones, con el fin de ampliar la obligacin real de contribuir, formulan esos criterios de sujecin en trminos tan amplios que, en determinados
supuestos, difcilmente puede entenderse que el rendimiento se ha generado en el territorio de ese Estado. Al no existir norma alguna de Derecho internacional, fuera del rgimen de los convenios de doble imposicin, que prohiba a los Estados sujetar a imposicin hechos producidos fuera del territorio, no existe lmite alguno en cuanto a la formulacin de los puntos de conexin utilizados en la obligacin real de contribuir33.

30
Por ejemplo, algunos Estados sostienen que el pago realizado por la compra de un programa de
ordenador en una tienda o por la mera descarga del mismo desde internet en el disco duro del ordenador no tiene la misma calificacin. En el primer caso es un rendimiento empresarial y, en el segundo, un canon. Cfr. VV.AA., Fiscalidad del Comercio Electrnico, Francis Lefebvre, Madrid, 2001, pp. 340
a 341.
31
Vase el informe de la OCDE Tax treaty characterization issues arising from e-commerce, que
puede encontrarse en la pgina web de este organismo.
32
Cfr. DEL ARCO RUETE, L., Doble imposicin internacional, cit., p. 42.
33
La normativa espaola en materia de imposicin sobre no residentes, a lo largo del tiempo, ha
contemplado puntos de conexin en los que difcilmente poda entenderse producido en el territorio
espaol las rentas gravadas. Algunas crticas a los puntos de conexin utilizados por la normativa espaola en materia de obligacin real en RAMALLO MASSANET, J., Incrementos patrimoniales por operaciones entre no residentes, CT, nm. 66, 1993, pp. 55 a 65 y COLLADO YURRITA, M.A., Los no residentes sin
establecimiento permanente en el IRPF, Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1995, pp. 38 a 41.

32

Slo en determinados aspectos se observa el proceso opuesto. Sin embargo, la limitacin o renuncia unilateral a la imposicin real no tiene como fin principal evitar que
se produzca doble imposicin internacional, aunque sta sea una consecuencia inmediata de esta medida. Un claro ejemplo de lo anterior lo encontramos en la tributacin
de las rentas derivadas del capital mobiliario en el mbito comunitario. Tras la aprobacin de la Directiva del Consejo 88/331/CEE, de 24 de junio, que liberaliza la circulacin de capitales, la generalidad de los Estados comunitarios han declarado exentos los
intereses obtenidos por no residentes. Como consecuencia de la liberalizacin de la
circulacin del capital, el gravamen en la fuente constituye un desincentivo para invertir en los Estados que lo exigen. La existencia o no de imposicin real tiene una influencia decisiva en los movimientos de capitales. Para evitar la fuga de capitales, y con el
fin de atraer la inversin, la imposicin real sobre este tipo de rendimientos ha ido desapareciendo34. Esta exencin se establece slo por razones econmicas; se pretende
incentivar la inversin de los no residentes exonerndolos de tributacin.
Es necesario sealar, a este respecto, que la liberalizacin de la circulacin de capitales, sin que paralelamente se hayan armonizado los impuestos que gravan los rendimientos que producen, ha provocado en el mbito comunitario un grado significativo
de competencia fiscal. En el paquete de medidas acordado por el Consejo de Economa y Finanzas de la Unin Europea el 1 de enero de 1997, para resolver los problemas
generados por dicha competencia, se encuentra la propuesta de directiva de 20 de
mayo de 1998, destinada a garantizar un mnimo de imposicin efectiva de los rendimientos del ahorro en forma de intereses dentro de la Comunidad35.
Desde la ptica de nuestro estudio, es necesario sealar que la propuesta lo que pretende, al igual que sucede con los convenios de doble imposicin, es que las rentas, en
este caso, los intereses, se sujeten efectivamente a tributacin, bien en el Estado de la
fuente o residencia, o de forma compartida entre ambos36. Para garantizar lo anterior, los
Estados pueden optar entre un sistema de informacin, mediante el cual se comunica al
Estado de residencia la obtencin del rendimiento, a fin de que este Estado pueda comprobar si efectivamente el contribuyente integra esa renta dentro de su base imponible,
o bien, por un sistema de retencin en la fuente (modelo de coexistencia). Si se opta
por lo segundo, los intereses tributarn al veinte por ciento, debiendo el Estado de residencia corregir la doble imposicin internacional que se produce37.

34
El ejemplo de la legislacin espaola es la exencin de los intereses y las ganancias patrimoniales de bienes muebles obtenidos, sin mediacin de establecimiento permanente, por residentes en Estados miembros de la Unin Europea distintos de Espaa (art. 13.1.b de la LIRNR). Cfr. BAENA AGUILAR, A.,
en Comentarios a la LIRNR, cit., pp. 185 a 191.
35
Entre las medidas adoptadas tambin se incluyen la adopcin del Cdigo de conducta sobre la
fiscalidad de las empresas y la propuesta de directiva del Consejo relativa a un rgimen fiscal comn
aplicable a los pagos de intereses y cnones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, presentada por la Comisin el 6 de marzo de 1998.
36
Cfr. GARCA PRATS, F.A., La propuesta de directiva de imposicin sobre el ahorro: algunos apuntes, CT, nm. 96, 2000, p. 53.
37
Segn el art. 10.2 de la propuesta de 1998, el Estado de residencia conceder una deduccin
igual al importe del impuesto en la fuente, pero dentro de los lmites de la cuota tributaria adeudada
en su territorio por tales intereses. La propuesta opta por el mtodo de imputacin ordinaria. No obstante, para eliminar la doble imposicin en los casos en que este mtodo no lo hace, la propuesta prev que el Estado de la fuente deber devolver directamente al perceptor del rendimiento la parte del
impuesto recaudado en la fuente necesaria para que la doble imposicin se elimine completamente.
Cfr. GARCA PRATS, F.A., La propuesta..., cit., p. 54.

33

Esta propuesta no resuelve el conflicto entre residencia y fuente, pero al menos


establece mecanismos para posibilitar que la renta tribute en alguno de los dos Estados. Debido a la sensibilidad de las rentas de capital a la imposicin real, lo lgico es
que los Estados, como de hecho parece que va a suceder, opten por el sistema de informacin. Esto es lo que ha sucedido tras la reforma de la propuesta mediante la presentacin de una nueva propuesta de directiva por la Comisin el 18 de julio de 2001.
El sistema de intercambio de informacin se convierte en la regla general y el modelo
de retencin se mantiene solamente con carcter transitorio para tres Estados, Austria,
Blgica y Luxemburgo38. Como consecuencia de ello, los intereses afectados por la propuesta de directiva slo tributarn en el Estado de residencia.
25. Salvo supuestos aislados como el sealado, por lo general los Estados no
renuncian unilateralmente al gravamen de las rentas obtenidas por los no residentes en
su territorio. Esta posicin puede, sin embargo, resultar contradictoria con los principios econmicos que subyacen a los sistemas estatales de imposicin de los rendimientos internacionales y los mtodos utilizados para eliminar la doble imposicin
internacional.
En este sentido, suele distinguirse entre Estados partidarios de la neutralidad de los
impuestos en la exportacin de capitales y la neutralidad impositiva en la importacin
de capitales.
26. En virtud del principio de neutralidad en la exportacin de capitales (NEC), un
residente que obtiene parte de sus rentas en el extranjero debe soportar la misma carga fiscal que un residente que obtiene la totalidad de sus rentas en el territorio del Estado del que es residente. Para garantizar dicha neutralidad, el Estado de residencia elimina la doble imposicin a travs del mtodo de imputacin39. Este mtodo, como sostiene mayoritariamente la doctrina, protege la tributacin en el Estado de residencia por
la renta mundial obtenida (criterio personal), porque es el mecanismo que implica la
menor cesin de soberana fiscal posible para el Estado que aplica el mtodo40.

38
El mecanismo articulado por la propuesta de 2001 para eliminar la doble imposicin, cuando se
autoriza el gravamen en la fuente, es ligeramente distinto. Segn el art. 12 de la propuesta, el Estado de
la fuente (Austria, Blgica y Luxemburgo) deber transferir al Estado de residencia el 75 por 100 del gravamen exigido sobre el inters. Como se puede apreciar, en la propuesta de 1998, en principio, el Estado de la fuente retena el montante completo del impuesto en la fuente. Con el nuevo sistema, solamente tiene derecho ab initio al 25 por 100. El Estado de residencia deber eliminar la doble imposicin mediante el mtodo de imputacin ordinaria (art. 14.2 de la propuesta). Si este mtodo no elimina completamente la doble imposicin, el Estado de residencia, y no el Estado de la fuente como suceda en la propuesta de 1998, le devolver al contribuyente la cantidad necesaria para que la doble imposicin se elimine completamente. La razn de que en estos casos sea el Estado de residencia quien deba
efectuar la devolucin tiene sentido, ya que percibe un 75 por 100 del gravamen en la fuente.
39
Como seala CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos, cit., p.
265, el mtodo de imputacin garantiza la neutralidad en la exportacin de capitales, ya que opera de
manera que cuando el impuesto en la fuente es inferior al de la residencia, el gravamen global sobre la
misma renta viene integrado por la diferencia de tipos impositivos, soportando a la postre, el impuesto
ms elevado de los concurrentes (el de la residencia) en igualdad de condiciones que los contribuyentes que obtuvieran todas sus rentas en el interior del Estado. No obstante, dicha neutralidad quiebra
cuando el impuesto de la fuente es superior al de la residencia, porque el mtodo de imputacin ordinaria no permite deducir la diferencia.
40
Cfr. VOGEL, K., Worldwide vs. Source taxation of income. A review and re-evaluation of arguments (Part II), Intertax, nm. 10, 1988, p. 311 y CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin interna-

34

27. Por el contrario, los Estados que persiguen la neutralidad en la importacin de


capitales (NIC), utilizan el mtodo de exencin para eliminar la doble imposicin. Este
mtodo fortalece el derecho prioritario del Estado de la fuente, habida cuenta que el
Estado de residencia renuncia al gravamen de las rentas obtenidas fuera de su territorio. Se garantiza la neutralidad en la importacin de capitales, porque los sujetos que
realizan actividades en un Estado distinto del de su residencia soportan una carga fiscal global semejante, cuando no idntica, al resto de operadores que actan en ese
territorio. Al renunciar el Estado de residencia a gravar esos rendimientos, la imposicin de los mismos en el Estado de la fuente no se ve alterada por la imposicin en el
Estado de residencia.
28. No es ste tampoco el lugar para analizar detenidamente ambos mtodos, pero
s para significar las consecuencias que produce la utilizacin de uno u otro. El principio de neutralidad importadora, que implica la utilizacin del mtodo de exencin para
eliminar la doble imposicin internacional, lleva consigo la implantacin de un sistema
basado en el principio de territorialidad. Por el contrario, la neutralidad exportadora y
el mtodo de imputacin protege un sistema de tributacin en el Estado de residencia
por la renta mundial obtenida. Para ello, la eliminacin de la doble imposicin internacional se instrumenta a travs del mtodo de imputacin porque es el que produce
la menor prdida recaudatoria.
En el plano terico, un Estado que otorgue preferencia a la tributacin por la renta
mundial con base en un criterio personal, no debera prestar demasiada atencin a la
tributacin por obligacin real y adoptara el mtodo de imputacin, si es que decide
eliminar las consecuencias de la doble imposicin internacional. En el lado opuesto, un
Estado que otorgue preferencia al principio de territorialidad, slo gravara las rentas
producidas en su territorio, adems de optar por el mtodo de exencin. No obstante,
ninguno de los modelos lo encontramos en estado puro.
29. Veamos el ejemplo de Estados Unidos. Su sistema fiscal opta claramente por el
criterio personal de sujecin, esto es, tributacin por la renta mundial obtenida. Igualmente, debido a su adherencia al principio de neutralidad en la exportacin de capitales, tanto en su normativa interna como en el mbito de los convenios de doble imposicin, el mtodo de imputacin es el mecanismo principal utilizado para la eliminacin de la doble imposicin internacional41.
Habida cuenta de este modelo, la imposicin real, como Estado de la fuente, no
debera tener gran relevancia42. Incluso este aspecto se observa en su Modelo de con-

cional y los mtodos, cit., p. 266. No obstante, VOGEL, en uno de sus ltimos trabajos, Which Method
Should the European Community Adopt for the Avoidance of Double Taxation?, BIFD, nm. 1, 2002,
p. 6, cuestiona que ese sea el fundamento del mtodo de imputacin. En su opinin, el mtodo de
imputacin se introdujo con el fin de reconocer preferencia a efectos de gravamen al Estado de la fuente y eliminar la doble imposicin en los casos que se produzca. El mismo fin podra haberse logrado
utilizando el mtodo de exencin pero introduciendo una clusula de sujecin, para los supuestos en
los que el Estado de la fuente no grava los rendimientos.
41
Prueba de ello es que su Modelo de convenio, a diferencia que el Modelo OCDE, slo prev el
mtodo de imputacin. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 111.
42
Y de hecho fue as hasta 1936, que es cuando los EEUU reforz la tributacin en la fuente. Cfr.
VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 112.

35

venio, porque, si se compara con el Modelo OCDE, ampla significativamente los


supuestos en que el Estado de residencia tiene el derecho exclusivo a gravar los rendimientos generados en el territorio del otro Estado43.
Aunque esa pueda ser la apariencia, puede afirmarse que es el Estado que ms se
ha preocupado por proteger la tributacin en la fuente44. Quizs puede resultar contradictoria esta afirmacin, toda vez que el propio Modelo EEUU y los convenios suscritos por EEUU descansan sobre criterios personales, atribuyendo en la medida de lo
posible el gravamen exclusivo al Estado de residencia45. Ahora bien, ello solamente
sucede cuando un convenio de doble imposicin es aplicable. Fuera de estos casos, la
legislacin interna, con carcter general, grava al treinta por ciento los rendimientos
obtenidos por no residentes46. Solamente cuando media un convenio la imposicin en
la fuente experimenta una considerable reduccin. Unilateralmente no se elimina la
imposicin en la fuente.
Pues bien, incluso en el mbito de los convenios, EEUU ha desarrollado importantes medidas para proteger la tributacin por obligacin real. Las normas que van a ser
objeto de estudio en el presente trabajo, las clusulas de limitacin de beneficios, se
introdujeron por primera vez, y se han desarrollado con mayor vigor, en el mbito de
los convenios celebrados por EEUU. Estas clusulas tienen por finalidad garantizar que
los beneficios previstos en el convenio slo se concedan a los que se consideran destinatarios legtimos del mismo. Estas normas, como veremos, slo autorizarn la concesin de la exencin o imposicin limitada en la fuente tras la comprobacin que la
persona residente en el otro Estado contratante no se ha establecido en el mismo con
la nica finalidad de acceder a los beneficios del convenio. Las clusulas de limitacin

43
Cfr. ROSENBLOOM, H., Review: OECD Report Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies, Intertax, nm. 6/7, 1988, p. 181. Una comparacin entre el Modelo EEUU y el de la
OCDE en DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996 United States Model Income Tax Convention (Analysis, Commentary and Comparison), Kluwer Law International, La Haya, 1997.
44
Tambin la tributacin en base al criterio personal (por la renta mundial) experimenta una proteccin en igual medida. Buen ejemplo de ello es el dato que EEUU es el primer Estado que introdujo
en su legislacin interna un sistema de transparencia fiscal internacional con el fin de evitar que los
contribuyentes eludan o difieran la tributacin sobre la base de un criterio personal (tributacin por la
renta mundial) mediante la acumulacin de sus rentas internacionales en una sociedad constituida en
un Estado de baja tributacin. Otro dato que pone de relieve la energa que EEUU pone en proteger la
tributacin por la renta mundial, es la adopcin de normas para evitar que las personas fsicas eludan
la tributacin por obligacin personal (ya sea con base en el criterio de nacionalidad o residencia)
mediante cambios ficticios de residencia o la renuncia a la nacionalidad por motivos meramente fiscales. Cfr. DE LA CUEVA GONZLEZ-COTERA, A., La extensin de la sujecin tributaria en el Derecho comparado y la nueva Ley de Renta, RCT, nm. 191, 1999, pp. 177 a 180.
45
EEUU es uno de los pocos Estados que utiliza la nacionalidad como criterio personal de sujecin. En consecuencia, los nacionales estadounidenses, con independencia de su residencia, estarn
sujetos a tributacin en EEUU por la renta mundial obtenida. Aunque la nacionalidad sea el criterio personal principal, tambin se utiliza el principio de residencia. Obviamente, este segundo criterio slo se
utiliza para los no nacionales.
46
Cfr. MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction to United States International Taxation, Kluwer Law
International, La Haya, 1998, pp. 63 a 66. Sin embargo, tambin en EEUU se ha procedido a la exencin
de determinados intereses obtenidos por no residentes con el fin de fomentar la inversin. Los siguientes intereses estn exentos: intereses de bonos y obligaciones emitidas al descuento por un periodo de
menos de 183 das, intereses de bonos emitidos no al descuento por empresas norteamericanas, cuando su tenedor posea menos del 10 por ciento del capital social del emisor y los intereses de depsitos
en bancos norteamericanos.

36

de beneficios restringen el acceso a los convenios de doble imposicin y, por ende, la


aplicacin de las normas en ellos previstas que eliminan o reducen la tributacin en el
Estado de la fuente.
30. La explicacin de esta postura se justifica en que EEUU, al igual que cualquier
otro Estado, pretende lograr en la negociacin de sus convenios aquel convenio que se
ajuste en la mayor medida posible a sus premisas de imposicin. En el caso de los
EEUU, como se ha hecho mencin, la tributacin conforme a un criterio personal que
implica la tributacin por la renta mundial obtenida. Si mantiene en su legislacin interna un sistema de tributacin por obligacin real fuerte, adems de introducir normas
en sus convenios para limitar los sujetos que pueden acceder a los beneficios del convenio, es, al igual que los otros Estados, para mejorar su posicin de partida en la negociacin de los convenios47. La existencia de un nivel elevado de imposicin real se utiliza como un instrumento para mejorar la posicin negociadora.
As, por ejemplo, si se quiere negociar con el otro Estado contratante una tributacin nula de los intereses en la fuente, o lo que es lo mismo, tributacin exclusiva en
el Estado de residencia, es ms fcil que ese Estado acepte si la legislacin interna los
grava. Si no sucede as, el otro Estado no tendr incentivo alguno para aceptar esa clusula, ya que no estara obteniendo materialmente beneficio alguno cuando acta como
Estado de residencia, porque ya la legislacin interna del Estado de la fuente unilateralmente ha decidido no gravar esos rendimientos48.
31. Vemos cmo la imposicin territorial puede tener justificacin en otros motivos
distintos a la eleccin del criterio del territorio, como regla de sujecin principal de un
sistema tributario. Los Estados que dan preferencia al criterio personal, no renuncian a
la imposicin por obligacin real si no obtienen a cambio un tratamiento paralelo en el
Estado de la fuente. Ntese que la tributacin en la fuente tiene tambin un coste para
el Estado de residencia que, en su caso, podr ser mayor o menor, en funcin del mtodo para eliminar la doble imposicin que utilice (exencin/imputacin)49. Por este
motivo, es normalmente en los convenios de doble imposicin donde se reduce la

47
Como seala BRIONES FERNNDEZ, L., Planificacin fiscal de la inversin espaola en el extranjero. Primera parte: fiscalidad espaola, CaT, nm. 48, 1987, salvo los parasos fiscales, los Estados suelen establecer retenciones elevadas sobre las rentas pagadas a los inversores extranjeros. Aunque suelen justificarse en consideraciones de justicia tributaria, en los pases desarrollados estas retenciones tienen como finalidad principal favorecer la negociacin de tratados internacionales La idea anterior, la
utilizacin de la imposicin real como instrumento para favorecer la posicin de partida en la negociacin de un convenio, tambin se ha sealado por UCKMAR, V., Elusin y evasin fiscal, CDFI, vol.
LXVIIIa, Kluwer, Deventer, 1983, p. 39, GARCA PRATS, F.A., El establecimiento, cit., p. 401 y VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 116.
48
Otro ejemplo son los Pases Bajos. A pesar de que las autoridades fiscales consideraban que los
dividendos repartidos por una filial a su matriz no deban estar sujetos a imposicin real, en 1965 se
cre un gravamen sobre los mismos precisamente para mejorar su posicin negociadora en materia de
convenios de doble imposicin. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 108.
49
Si se utiliza el mtodo de imputacin, cuanto mayor sea la tributacin en la fuente mayor ser el
importe de la deduccin que el Estado de residencia debe permitir al contribuyente practicarse. El
aumento de la deduccin por doble imposicin internacional es indirectamente proporcional con la
recaudacin del Estado de residencia. Cuanto mayor sea la deduccin menor es la recaudacin del Estado de residencia. En este sentido, KAPLAN, P., Treaty Shopping Under the New US-Netherlands Treaty,
BIFD, nm. 47, 1993, p. 175.

37

extensin de la obligacin real, porque es aqu precisamente donde se logra el tratamiento recproco en el otro Estado50.
32. Las clusulas de limitacin de beneficios persiguen, como veremos, impedir
que residentes en terceros Estados, distintos al Estado con el que se ha celebrado el
convenio de doble imposicin, logren la aplicacin indirecta de este convenio. Si ello
se produce, no est justificado que el Estado de la fuente renuncie o limite el gravamen
que recae sobre los rendimientos generados en su territorio, porque cuando acta
como Estado de residencia no existe reciprocidad, es decir, sus residentes no se benefician de iguales reducciones en el Estado de la fuente51.
33. Finalmente, debemos significar que tambin en el mbito de la aplicacin de
las normas comunitarias se percibe la resistencia de los Estados a renunciar a la imposicin real si no se percibe un beneficio paralelo cuando se acta desde la perspectiva
contraria, esto es, como Estado de residencia.
La Directiva 90/435/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al rgimen
aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, armoniza la tributacin de los dividendos pagados por una filial comunitaria a su matriz residente en un Estado miembro de la Comunidad. El rgimen establecido responde bsicamente a la siguiente idea: los dividendos no deben sufrir ni doble imposicin jurdica ni doble imposicin econmica. Para ello, el Estado de la fuente donde reside la
filial que paga los dividendos no puede gravar los dividendos. Paralelamente, el Estado de la matriz, como los beneficios con cargo a los que se han repartido los dividendos han tributado en el Estado de la fuente por el impuesto sobre sociedades, debe eliminar la doble imposicin econmica, bien renunciando a gravarlos (mtodo de exencin), bien concediendo una deduccin por el importe del impuesto sobre sociedades
que la filial haya pagado con respecto a los beneficios con cargo a los cuales se abonan los dividendos (mtodo de imputacin).
En virtud de la directiva, los Estados no pueden gravar por obligacin real los dividendos repartidos por filiales a sus matrices comunitarias52. Los Estados miembros, con
carcter general, no han mejorado significativamente el rgimen de la directiva exigiendo un porcentaje de participacin menor en el capital de la filial o bien ampliando
las clases de sociedades que pueden acceder al rgimen53. Es decir, no han limitado

50
Como sealan, MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction, cit., p. 176, unos de los aspectos principales en la negociacin de los CDIs de los EEUU es la negociacin sobre la base del principio de reciprocidad respecto al margen de tributacin en el Estado de la fuente (imposicin ilimitada, limitada o nula).
51
Cfr. SCHAFFNER, J., Highlights of the new United States-Luxembourg Double Tax Treaty, BIFD,
nm. 4, 1997, p. 165. Sobre ello incidiremos en el captulo segundo (apartado I.C).
52
Otro sector donde los Estados de la Unin pueden perder el derecho a gravar por obligacin real
es respecto a los intereses y cnones pagados entre entidades vinculadas. La propuesta de directiva relativa a un rgimen fiscal comn aplicable a los pagos de intereses y cnones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, dispone que esos rendimientos slo se gravarn en el
Estado de residencia de la entidad vinculada que los percibe. Ntese, sin embargo, que realmente donde se percibe la prdida impositiva ms significativa es respecto a los cnones, ya que unilateralmente
los Estados han eliminado la imposicin por obligacin real de los intereses.
53
La directiva fija el porcentaje mnimo para acceder al rgimen en una participacin de la matriz
en el capital de la filial. Adems, solamente se aplica el rgimen cuando tanto la matriz como la filial

38

ms all su obligacin real de lo estrictamente necesario para cumplir con el mandato


de la directiva54.
No obstante, no ha sucedido lo mismo desde la perspectiva del Estado de residencia, o lo que es lo mismo, las obligaciones del Estado de residencia de la matriz. Buen
ejemplo es el caso de Espaa, que ha mundializado el rgimen de la directiva para
todas las matrices residentes en Espaa55. As, con independencia del lugar de residencia de la filial, se permite la eliminacin de la doble imposicin econmica a travs
de un sistema alternativo, exencin o imputacin. Asimismo, se reduce al cinco por
ciento el porcentaje de participacin para considerar que hay una relacin de matriz /
filial.
Por el contrario, cuando Espaa es el Estado de la fuente, se limita a cumplir la
directiva. Siguiendo con las ideas expuestas, Espaa no renuncia a dicha tributacin si
no existe un beneficio recproco. Por este motivo, se comprende perfectamente que la
disposicin interna que aplica la directiva (art. 13.1.g de la LIRNR) reduzca el porcentaje de participacin al diez por ciento para reconocer la exencin en la fuente pero
siempre a condicin de reciprocidad.
34. Con todo lo anterior, hemos querido poner de relieve el conflicto entre fuente
y residencia, adems de la resistencia de los Estados a renunciar a la imposicin en la
fuente. El conflicto residencia y fuente se aprecia a lo largo de todos los elementos de
los convenios de doble imposicin. El concepto de establecimiento permanente y
canon o la utilizacin del mtodo de exencin o imputacin son buenos ejemplos de
ello. Por regla general, los Estados no renuncian a someter a imposicin las rentas obtenidas por residentes de terceros Estados en su territorio, a pesar de que tanto desde el
punto de vista interno, como desde el de los convenios que celebra, otorgue clara preferencia a la tributacin en la residencia por la renta mundial. Cuando existe una contrapartida por dicha renuncia, como sucede normalmente en los convenios de doble
imposicin, se limita significativamente la imposicin en el Estado de la fuente con el
fin de evitar la doble imposicin internacional56.
35. La importancia que tiene la imposicin territorial, bien porque el modelo de tributacin responda a dicho principio, bien sea por otros motivos, explica que algunos
Estados hayan introducido normas en los convenios de doble imposicin para impedir
su aplicacin a supuestos que han considerado que no est justificada. Como veremos,
una de las causas del problema se sita en la debilidad de los requisitos de acceso al
mbito subjetivo del convenio que, justamente, es lo que las clusulas de limitacin de
beneficios pretenden resolver.

revisten alguna de las formas jurdicas recogidas en la directiva. Cfr. arts. 2 y 3 y el anexo de la directiva.
54
Ello se desprende de la descripcin que VANISTENDAEL, F., Looking back: a decade of parent subsidiary directive - the case of Belgium, EC Tax Review, nm. 3, 2001, pp. 154 y 155, hace de la aplicacin de esta directiva en Blgica.
55
Cfr. MARTN JIMNEZ, A.J.; CALDERN CARRERO, J.M., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 204.
56
Cfr. MENCK, T., Das OECD-Musterabkommen in der Revision 1992-Eine bersicht, IStR, nm. 6,
1993, p. 253.

39

III. LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN EN LA


PLANIFICACIN FISCAL: EL TREATY SHOPPING
III.A. CONSIDERACIONES PREVIAS
36. Es un hecho que las operaciones econmicas han superado con creces los moldes de la territorialidad. El proceso de internacionalizacin de la vida econmica se ha
materializado en el fenmeno comnmente denominado como la globalizacin57.
Las exigencias de ese fenmeno explican que para competir en un mercado globalizado sea necesario tener presencia en ms de un Estado. Por este motivo, no sorprende ya a nadie que una empresa tenga localizadas las distintas cadenas de su ciclo
productivo en varios Estados58.
Este proceso multiplica los flujos de rentas internacionales59 y, paralelamente, la
posibilidad de que se produzca doble imposicin internacional, habida cuenta de la
utilizacin simultnea de criterios de sujecin personales y reales, como se ha expuesto al inicio del trabajo.
37. Para evitar que el fenmeno de la doble imposicin suponga un obstculo o
merme la posicin competitiva es imprescindible una mnima planificacin fiscal internacional60. No obstante, la estructura fiscal que se disee para el grupo debe subordinarse y ser congruente con su estructura empresarial, de forma que pueda justificarse
por sus beneficios econmicos y organizativos, con independencia de su efecto sobre
el gravamen soportado por el grupo61.
La estructura del grupo debe responder a la actividad que realiza. El aspecto fiscal
solamente debera tener relevancia una vez que se ha determinado la estructura empre-

57
Cfr. RAMALLO MASSANET, J., La directiva 90/435/CEE relativa al rgimen fiscal comn aplicable a
las sociedades matrices y filiales. La experiencia espaola, IF, nm. 43, 2001, p. 12. Una descripcin de
este fenmeno en JEFFERY, R., The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation, Kluwer Law International, Londres, 1999, pp. 15 a 23.
58
Cfr. JEFFERY, R., The Impact, cit., p. 18.
59
Gran parte de ese flujo de rentas se produce entre entidades pertenecientes a un mismo grupo,
por la deslocalizacin de las distintas actividades del proceso productivo de las empresas. Como seala HAMAEKERS, H., Precios de transferencia: Historia, evolucin y perspectivas, REET, nm. 3, 1999, p.
10, el 60 por 100 del comercio internacional se lleva a cabo entre empresas multinacionales.
60
Cfr. BRIONES FERNNDEZ, L., Planificacin fiscal de la inversin espaola en el extranjero. Primera parte, cit., p. 2. Como seala el profesor PALAO TABOADA, en la revista Perspectivas del Sistema
Financiero, nm. 41, 1993, p. 139, es claro que la empresa que consiga reducir su carga fiscal mediante la adecuada planificacin fiscal se encontrar en una mejor situacin competitiva que otra que,
pudindolo evitar, soporte una carga fiscal superior.
61
Cfr. BRIONES FERNNDEZ, L., Consecuencias fiscales en Espaa de la planificacin fiscal de inversiones espaoles en el extranjero, PSF, nm. 41, 1993, p. 33. En este sentido, puede conectarse la idea
apuntada en el texto con el principio de neutralidad fiscal, porque al igual que un sistema tributario responde a tal principio, como seala CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin y los mtodos..., cit., p.
86, utilizando la definicin de GARBARINO, cuando las decisiones relativas a las inversiones productivas
no estn influenciadas de forma decisiva por las diferencias de tratamiento tributario, la estructura fiscal de una empresa debe ser congruente con su estructura empresarial, de forma que no est influenciada exclusivamente, o de forma decisiva, por motivos meramente fiscales. Sobre el principio de neutralidad fiscal vanse NEUMARK, F., Principios de la imposicin, 2 ed., IEF, Madrid, 1994, pp. 280 a 301 y
CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin y los mtodos..., cit., pp. 83 a 89.

40

sarial adecuada para competir en un mercado globalizado. Las estructuras artificiosas,


con una finalidad exclusivamente fiscal, sern objeto de ataque por las Administraciones tributarias y no sern eficientes a medio plazo. Como veremos, por lo que respecta al objeto de nuestro estudio, son las estructuras artificiosas las que no podrn acceder al rgimen de los convenios de doble imposicin por obra de las clusulas de limitacin de beneficios. En consecuencia, la estructura fiscal de planificacin fiscal internacional que se adopte debe evitar ser artificiosa, porque es ah donde reside su debilidad 62.
38. Los convenios de doble imposicin contribuyen de manera esencial a dicha
planificacin fiscal internacional. Entre los objetivos habituales de toda planificacin
fiscal se pretende evitar la incertidumbre, o lo que es lo mismo, lograr la mxima seguridad jurdica. Cuando la misma se desarrolla a escala internacional, el nivel de incertidumbre aumenta, ya que a la volatilidad usual de las normas fiscales debe aadirse la
necesidad de tener en cuenta los cambios que pueden producirse en todos los Estados
en que se acta63.
En este sentido, los convenios, adems de constituir sistemas jurdicos comunes de
coordinacin de poderes tributarios para la eliminacin de la doble imposicin internacional64, proporcionan un marco jurdico ms estable que la legislacin interna de los
Estados, habida cuenta que su modificacin est sujeta a un procedimiento especfico
de mayor complejidad que la modificacin de la normativa interna65.
39. El aspecto que nos interesa resaltar aqu, en cuanto al papel de los convenios
de doble imposicin en la planificacin fiscal internacional, es que constituyen un
medio para eliminar o reducir la imposicin en el Estado de la fuente. Como hemos
sealado, la adopcin de estas medidas en el convenio tiene por finalidad eliminar la
doble imposicin internacional, bien asignando al Estado de residencia la tributacin
exclusiva, bien limitando la imposicin en el Estado de la fuente y estableciendo un
mtodo para eliminar la doble imposicin internacional en el Estado de residencia.
Dada las caractersticas de la imposicin real o imposicin en el Estado de la fuente, en determinados casos su reduccin puede resultar imprescindible para garantizar

62
Como seala DE ARESPACOCHAGA, J., Planificacin fiscal, cit., p. 438, el grado de consistencia
de la estructura propuesta debe ser tambin tenido en consideracin. Es frecuente que los Estados
adopten medidas legislativas contrarias a la utilizacin de esquemas meramente instrumentales, carentes de otra justificacin o contenido que reducir los costes fiscales. Cfr. SPITZ, B., Planificacin fiscal
internacional, Deusto, Bilbao, 1991, p. 117.
63
Cfr. BRIONES FERNNDEZ, L, Consecuencias fiscales, cit., pp. 33 y 34.
64
Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional en los convenios, cit., p. 28.
65
Como seala BRIONES FERNNDEZ, L., Consecuencias fiscales, cit., p. 34, la existencia de un
procedimiento rgido para la modificacin de los convenios y el carcter bilateral de las negociaciones
garantizan la estabilidad de sus preceptos (el mejor ejemplo de dicha estabilidad lo encontramos en el
hecho de que la mayor parte de los convenios espaoles fueron firmados entre 1965 y 1975 y siguen
en vigor en nuestros das sin haber sufrido variaciones importantes). Al mismo tiempo, la lentitud y
transparencia del proceso negociador permiten anticipar los cambios y adaptar la estructura internacional antes de que los cambios sean efectivos. Tambin, en este sentido, PRIETO JANO, M.J., La planificacin fiscal internacional en el mbito de la Unin Europea. La elusin fiscal, Revista de Estudios
Europeos, nm. 11, 1995, p. 122. Un supuesto que puede distorsionar esta caracterstica de los convenios es el treaty override. Esta cuestin se analizar en el apartado II.C del captulo segundo.

41

la viabilidad de algunas operaciones. La imposicin de los no residentes se caracteriza


por el sometimiento a gravamen del importe ntegro del rendimiento obtenido en el
territorio, sin deduccin de gasto alguno66. Esta objetivacin del gravamen se justifica
por la clara dificultad de que el contribuyente precise y la Administracin compruebe
qu montante de gastos es aplicable a los rendimientos obtenidos en el territorio67.
Como seala el profesor BAENA, la no deducibilidad de gastos se pretende compensar
con tipos de gravamen moderados. No obstante, esos tipos de gravamen son normalmente mayores que los gravmenes mximos autorizados por los convenios de doble
imposicin cuando permiten una imposicin limitada en el Estado de la fuente.
La aplicacin de los porcentajes de la legislacin interna, proporcionalmente superiores a los previstos en los convenios cuando autorizan al Estado de la fuente una
imposicin limitada, puede dar lugar a que se estn gravando operaciones en las que
realmente no se obtiene rendimiento alguno; es ms, puede que se est produciendo
una prdida. El margen de beneficio econmico de una operacin puede verse absorbido, incluso superado, por el gravamen real, dado que se aplica sobre el montante
bruto de la operacin. Por este motivo, puede que la propia viabilidad de una operacin slo sea factible si el gravamen en la fuente se reduce o elimina, finalidad que
puede lograrse si se aplica un convenio68.
40. En el mbito de la fiscalidad internacional de los derivados financieros (swaps,
futuros, opciones, fras, etc.) se observa perfectamente lo anterior. La viabilidad de estas
operaciones depende, adems de la aplicacin de un convenio, de la calificacin de los
rendimientos generados por estas operaciones. Para analizar la problemtica, desde la
ptica sealada, nos referiremos exclusivamente al swap de intereses69.
En este tipo de swap o permuta financiera se parte de una situacin en que dos personas estn vinculados en funcin de una relacin crediticia nueva o existente con

66
Como seala el profesor BAENA, La obligacin, cit., p. 351, la idea que subyace a este sistema
de imposicin de los no residentes es no obstaculizar las transacciones internacionales derivadas de las
mismas. El rgimen general basado en el cmputo de los ingresos y gastos reales producidos en un ejercicio econmico es incompatible, en la prctica, con la agilidad que requieren dichas transacciones. No
es posible esperar, para transferir al extranjero los rendimientos, a la terminacin del ejercicio econmico y a la presentacin de la correspondiente declaracin.
67
Cfr. BAENA AGUILAR, A., La obligacin, cit., p. 352. No obstante, hay que sealar que solamente sucede lo anterior respecto a la tributacin de no residentes sin establecimiento permanente. Al mismo tiempo, la tributacin de las ganancias patrimoniales se equipara parcialmente al rgimen de los
residentes, ya que su clculo se realiza segn las normas previstas para los residentes. No obstante, al
igual que los rendimientos obtenidos sin establecimiento permanente, se gravan separadamente, por lo
que no cabe compensacin con prdidas patrimoniales obtenidas en el territorio.
68
SAUNDERS, R., How much longer will treaty shopping be allowed?, TPIR, nm. 1, 1995, p. 21
comenta un supuesto de una sociedad residente en Reino Unido que gan un concurso para llevar a
cabo una serie de proyectos en Malasia pero, como consecuencia del gravamen por obligacin real, el
beneficio econmico de la operacin desapareca completamente. Por este motivo, el proyecto se llev a cabo a travs de una filial creada ad hoc en Alemania, ya que al existir convenio con Malasia el
gravamen era muy inferior y la operacin resultaba rentable.
69
Sobre la configuracin de los distintos tipos de swaps y otra serie de derivados financieros, vanse VV.AA., Las operaciones swap como instrumento para mejorar la financiacin de la empresa, Editorial Instituto de Empresa, Madrid, 1985, FONSECA CAPDEVILLA, E., Tributacin de las operaciones financieras: opciones, futuros, swaps y fras, CaT, nm. 112, 1990, pp. 1 a 8, el monogrfico de la IFA sobre
la tributacin de los derivados financieros, CDFI, LXXXb, Kluwer, La Haya, 1995 y el informe de la
OCDE Taxation of new financial instruments, OECD, Paris, 1994, pp. 9 a 26.

42

anterioridad. Estos contratos de prstamo son independientes entre s y sus tipos de


inters estn calculados en funcin de criterios distintos. Normalmente uno tendr un
tipo fijo y el otro variable (LIBOR, EURIBOR, etc.).
En virtud del contrato de swap, las partes se comprometen a efectuarse recprocamente los pagos de intereses fijos o variables la una a la otra, sin transmitirse ni afectar
para nada la obligacin previa, en la que el swap no se inmiscuye ni interfiere70. No se
produce un cambio de la posicin jurdica en los contratos de prstamos. Cada parte
sigue estando obligada a pagar los intereses de su propio contrato de prstamo. Econmicamente, sin embargo, se produce un cambio en la posicin previa, ya que se
pasa a asumir los intereses de la otra parte.
Estos pagos se producen entre las partes que celebran el contrato de swap, y son
independientes a los pagos de intereses que las partes realizan a los sujetos con los que
han celebrados los sendos contratos de prstamo. El posible beneficio o prdida que
experimentan las partes por la operacin, radica en que el inters que paguen sea inferior al que en principio tenan que pagar. As, por ejemplo, quien pasa a pagar de un
inters fijo a un inters variable, obtiene un beneficio si el inters resultante del ndice
tenido en cuenta es inferior al tipo de inters fijo.
Lo que conviene destacar, a los efectos del presente trabajo, es la calificacin que
deben recibir los rendimientos o prdidas derivadas de la operacin de swap. Tngase
en cuenta que el beneficio o prdida slo se produce cuando se compensan los pagos
que las partes realizan entr s en virtud del contrato de swap71. La doctrina, mayorita-

70
Cfr. FONSECA CAPDEVILLA, E., Tributacin, cit., p. 2. En cuanto al swap de intereses la operacin
funciona as: La empresa A ha celebrado un contrato de prstamo con el Banco X por un milln de unidades de cuenta a un inters variable. La empresa B ha celebrado un contrato con el mismo Banco por
la misma cantidad pero con un inters fijo. Las empresas A y B celebran un contrato de swap, independiente de los contratos de prstamo referidos, en virtud del cual A asume el importe de los intereses del prstamo de B y B hace lo propio respecto a A. Los contratos de prstamos u operacin subyacente, en consecuencia, slo se toman como referencia para el swap. La empresa A pasa a asumir los
intereses a tipo fijo y la empresa B a tipo variable. Los pagos por el contrato de swap los realizan entre
ellos y no al Banco. Respecto a los contratos de prstamo celebrados con el Banco, no se alteran las
posiciones jurdicas, cada empresa sigue estando obligado al pago del inters acordado en cada caso.
La operacin puede estar motivada por una finalidad exclusivamente especulativa, o bien para asegurar la operacin de prstamo. El beneficio de la operacin se produce para la parte que tiene que asumir un inters inferior al que le hubiera correspondido. La parte que tena un prstamo con un inters
fijo, en virtud de la operacin de swap pasa a soportar un inters a tipo variable inferior al fijo. La parte que tena un tipo de inters fijo, y pasa a pagar un tipo variable, puede que obtenga un beneficio,
porque ste ltimo, como consecuencias de las posibles fluctuaciones del criterio tomado como referencia, puede llegar a ser inferior al tipo fijo de su prstamo. Lo que nos interesa destacar es que, como
consecuencia de esta operacin, la empresa A y B realizan entre s pagos que, en sentido jurdico, no
constituyen el pago de un inters. El posible beneficio o prdida econmica solamente se produce
cuando se compensa lo que se paga al banco por el contrato de prstamo, y los pagos realizados por
la otra parte del contrato de swap. La problemtica en el mbito internacional surge porque esos pagos
se realizan entre entidades residentes en Estados distintos.
71
Con un ejemplo se aprecia mejor la operacin: El contrato de prstamo de la empresa A tiene
un tipo fijo del 10 por ciento. Este es el tipo que paga a la entidad con la que ha celebrado el contrato
de prstamo. El contrato de prstamo de la empresa B es a tipo variable. Finalmente, el criterio adoptado para calcular ese tipo de inters resulta del 12 por ciento. En la operacin de swap A paga B unas
sumas que se corresponden a un inters del 12 por ciento. La empresa B paga a A unas sumas que
ascienden a un inters al 10 por ciento. B es quien percibe el beneficio, que se corresponde con la diferencia del inters pagado. Con independencia de esto, las partes siguen pagando el inters, al tipo fija-

43

riamente, califica los rendimientos que se producen como ganancia o prdida patrimonial, cuando el contrato se realiza con fines exclusivamente especulativos, o bien
como rendimiento empresarial, cuando la entidad que realiza la operacin es una entidad financiera o por una empresa en el curso ordinario de sus negocios y para la cobertura de los riesgos de la evolucin de los intereses72. No obstante, en determinados
casos las Administraciones tributarias han pretendido calificar como inters (rendimiento de capital mobiliario) esta operacin73. Interesan, sin embargo, las implicaciones que tendra desde el punto de vista de la fiscalidad internacional si se califica la
operacin como inters.
De calificarse como inters, cuando la operacin se realiza entre entidades residentes en Estados distintos, cada Estado gravara por obligacin real los pagos que recprocamente realizan las partes del contrato de swap. Como hemos sealado, el beneficio econmico se produce cuando esos pagos se compensan. Al aplicarse el gravamen
real por el importe ntegro de los pagos, se estara sujetando a imposicin incluso a la
parte que obtiene una prdida en el contrato de swap74. Incluso cuando medie convenio de doble imposicin, la calificacin de estos rendimientos como inters hara inviable la operacin.
Un nmero importante de convenios, siguiendo el criterio establecido en el Modelo OCDE, permite un cierto margen de gravamen al Estado de la fuente. Por mnimo
que sea dicho gravamen, al aplicarse sobre el montante bruto de los pagos que recprocamente efectan las partes del swap, provocara la inviabilidad de la operacin en
el mbito internacional75. No obstante, esta operacin no puede recibir la calificacin
de inters a tenor de la clasificacin de rentas contenida en el Modelo OCDE76. Aunque
en algunos casos no existe unanimidad sobre la calificacin que en el mbito de los

do, con las entidades que han celebrado los contratos de prstamo. Econmicamente, como consecuencia de la operacin de swap, la empresa B ha conseguido pagar por ese prstamo a un tipo del 10
por 100. Sin la operacin de swap, tanto econmica como jurdicamente habra pagado ese prstamo al
12 por 100.
72
Cfr. FONSECA CAPDEVILLA, E., Tributacin, cit., p. 2, RAMREZ MEDINA, E., Espagne: Les aspects
fiscaux des instruments financiers drivs, CDFI, LXXXb, Kluwer, La Haya, 1995, p. 515, VOGEL, K., On
Double, cit., pp. 738 y 739 y MEDINA, E.; CARREO, F., Tax Treatment of Currency Swap Payments
Received by Non-residents, DFI, nm. 1, 1999, p. 21.
73
Consulta de la DGT de 17 de febrero de 1984 citada por FONSECA CAPDEVILLA, E., Tributacin,
cit., p. 3.
74
Utilizando el ejemplo de la nota nm. 70, la empresa A, que es quin obtiene una prdida, vera
cmo estn sometido a gravamen los pagos que recibe de B. Igualmente, B vera sujetos a gravamen
por obligacin real los pagos que percibe de A.
75
En el informe de la OCDE Taxation of new financial instruments, cit., se estudia detenidamente la calificacin que reciben estas operaciones en los distintos Estados. Adems de sealar que es prcticamente imposible calificar estos rendimientos bajo el concepto convencional de inters, seala que
de hacerlo, si existe imposicin real, sera ecnmicamente inviable este tipo de operaciones.
76
Seala ALONSO ALBO, T, Fiscalidad de las operaciones swap, en Las operaciones swap como instrumento para mejorar la financiacin de la empresa, Editorial Instituto de Empresa, Madrid, 1985, p.
199, que la definicin de intereses del Modelo no cubre una operacin como sta en la que no hay una
colocacin del capital de la que se derivan unos rendimientos bajo cualquier forma que sea, sino meramente un intercambio de flujos monetarios que se fijan, eso s, en funcin de la cantidad resultante de
aplicar a un determinado importe un cierto tipo de inters, pero sin que esta forma de determinacin
pueda cambiar la naturaleza de la operacin de tal modo que por esta simple circunstancia, los flujos
de cobros y pagos derivados de tal operacin para las partes participantes en la permuta vaya a constituir un cobro y/o pago de intereses.

44

convenios deben recibir los rendimientos que produce la operacin, las opciones propuestas siempre determinan la competencia exclusiva del Estado de residencia para
gravar los rendimientos derivados de estas transacciones77.
41. Debido a la tcnica de la imposicin por obligacin real, gravamen sobre los rendimientos brutos, la realizacin de las operaciones con derivados financieros slo es viable econmicamente si no existe tal gravamen. Para ello, los convenios de doble imposicin tienen una importancia significativa, porque eliminan la imposicin en la fuente78.
42. Tambin puede venir justificada la necesidad de reducir el gravamen en la fuente por la insuficiencia de los mtodos para la eliminacin de la doble imposicin previstos en la legislacin interna. Segn el mtodo de imputacin ordinaria, la deduccin
de los impuestos pagados en el Estado de la fuente no puede exceder del importe de la
cuota que correspondera pagar si los rendimientos se hubieran obtenido en el Estado
de residencia79. Debido a las limitaciones de este mtodo a la hora de eliminar los efectos de la doble imposicin, cuanto menor sea el impuesto en la fuente, ms posibilidades tiene el contribuyente de aplicarse ntegramente la deduccin de los impuestos
pagados en el extranjero, evitando el lmite establecido por el mtodo de imputacin
ordinaria. Los convenios para evitar la doble imposicin reducen la tributacin en la
fuente, por lo que contribuyen a la aplicacin ntegra de la deduccin de los impuestos
pagados en el extranjero cuando el mtodo de imputacin ordinaria es aplicable80.
43. No son stos los nicos casos, sin embargo, en los que una entidad puede pretender mejorar las vas a travs de las que obtiene sus rentas en otro Estado con el fin

77
Bajo el mbito de aplicacin de los convenios se sealan tres posibilidades: beneficios empresariales (art. 7 MOCDE), ganancias patrimoniales (art. 13 MOCDE) y otras rentas (art. 21 MOCDE). En
los tres casos, slo el Estado de residencia puede gravar estas operaciones. La doctrina es unnime en
sealar que no puede calificarse como inters, porque en modo alguno se pone capital a disposicin
de un tercero. Confirman lo anterior los Comentarios al art. 11 del Modelo OCDE (prrafo 21.1), al sealar que no existe una deuda subyacente. Cfr. PLAMBECK, C.; ROSENBLOOM, H.; RING, D., Aspectos fiscales
de los instrumentos financieros derivados, CDFI, LXXXb, Kluwer, La Haya, 1995, p. 817.
78
Ntese que la exencin de la tributacin en la fuente opera a travs de la calificacin que deben
recibir los rendimientos que estas operaciones generan. El nico caso en que ello no sucedera es cuando la operacin est afecta al activo de un establecimiento permanente situado en el Estado de la fuente. Sin embargo, aqu no se plantea el problema sealado, porque el establecimiento tributa por el rendimiento neto. Cfr. PLAMBECK, C.; ROSENBLOOM, H.; RING, D., Aspectos, cit., p. 818.
79
Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos, cit., p. 179.
80
Debe tenerse en cuenta que el mtodo de imputacin ordinaria puede tener diversas modalidades a la hora de realizar la comparacin entre el impuesto en residencia y el impuesto sufrido en la
fuente por las rentas internacionales. Si se obtienen rentas en Estados diferentes, es probable que hayan
sufrido gravmenes distintos, ms elevados en algunos casos y menos elevados en otros. Si el mtodo
de imputacin se aplica renta por renta, puede que en algunos casos quepa la deduccin ntegra del
impuesto extranjero y en otros no. Algunos sistemas permiten el cross-crediting o averaging en el mtodo de imputacin que consiste en la compensacin entre impuestos extranjeros elevados y gravmenes
forneos ms bajos a los efectos del cmputo del lmite del mtodo de imputacin ordinaria. El sistema
ms flexible es la modalidad global del mtodo de imputacin ordinaria, que permite compensar todos
los impuestos extranjeros. Al compensarse los gravmenes ms altos con los ms bajos, se reduce el
tipo medio de gravamen y aumenta las posibilidades de deducir los impuestos pagados en el extranjero. La alternativa pas por pas es ms restrictiva, porque la comparacin, aunque no se hace renta por
renta, se hace exclusivamente mediante el clculo del gravamen medio del conjunto de rendimientos
obtenidos en cada Estado. Sobre ello CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los
mtodos, cit., pp. 244 a 247.

45

de reducir la imposicin sufrida en la fuente. Es ms, incluso la minoracin lograda en


el Estado de la fuente, simplemente por el hecho de obtener la renta a travs de un
Estado que s tiene convenio con el Estado de la fuente, o que es ms favorable al que
en principio es aplicable, puede que no sea suficiente para conseguir el objetivo de
toda planificacin fiscal internacional: minimizar la carga tributaria global derivada
del ejercicio de actividad mercantil o la tenencia de un patrimonio, con implicaciones
internacionales, mediante la eleccin de la va de accin ms eficiente entre todas las
alternativas posibles81.
Por este motivo, aunque el objeto de estudio son las estructuras fiscales utilizadas
para reducir la imposicin en la fuente a travs de los convenios de doble imposicin,
es necesario hacer alguna referencia al marco en el que se insertan, ya que normalmente la reduccin de la tributacin en la fuente solamente es una de las etapas que
hay que cubrir en toda planificacin fiscal internacional.
III.B. LAS DISTINTAS FASES DE LA PLANIFICACIN FISCAL INTERNACIONAL:
LA REDUCCIN DE LA CARGA TRIBUTARIA GLOBAL
44. Siguiendo a BRIONES, en toda inversin internacional puede distinguirse tres
escalones de gravamen82.
45. En primer lugar se encuentra el impuesto en el lugar donde se realiza la inversin (impuesto en destino). A la hora de planificar fiscalmente, solamente deber tenerse en cuenta esta variable cuando la inversin se realice a travs de un vehculo que
est sujeto a un gravamen personal sobre los beneficios obtenidos por la actividad realizada en ese Estado83. Entre las tcnicas bsicas para reducir la imposicin en destino
se encuentran el aprovechamiento de los beneficios fiscales que prevea el ordenamiento de un Estado, la generacin de gastos deducibles y la eleccin del vehculo inversor
ms adecuado84. La atribucin de gastos deducibles al vehculo inversor minorar su
base imponible. Esta tcnica sirve tambin para trasladar el beneficio a otro Estado. El
rendimiento, transformado en un gasto, fluye hacia un tercer Estado85. En cuanto al vehculo inversor, favorecer la reduccin del impuesto en el destino la utilizacin de una
entidad en rgimen de atribucin de rentas cuyos partcipes residan en otro Estado.

Cfr. DE ARESPACOCHAGA, J., Planificacin fiscal, cit., p. 437.


BRIONES FERNNDEZ, L., Consecuencias fiscales, cit., pp. 34 a 35.
Que ser normalmente cuando se realiza la operacin a travs de una filial o un establecimiento permanente. Como es sabido, aunque el establecimiento permanente no tiene la consideracin de
residente a efectos fiscales, su tributacin es similar a la de las entidades residentes.
84
Cfr. SAUNDERS, R., Principles of International Tax Planning, TPIR, 1991, p. 3.
85
Esta tcnica se denomina tambin extraccin de beneficios (extraction of profits). Para que la
operacin sea eficiente, como veremos, es necesario que la renta que produce el gasto deducible no se
grave por obligacin real, o lo sea mnimamente, en el Estado de destino. Cfr. OGLEY, A., Principles,
cit., pp. 4 y 5. Respecto a este particular es fundamental cmo se financia la actividad, mediante aportaciones de capital o prstamos, dado el diferente rgimen tributario a que son sometidos los dividendos e intereses. A pesar de que ambos son rendimientos de capital mobiliario, los intereses por la utilizacin capitales ajenos son considerados gastos de la explotacin empresarial fiscalmente deducibles
y, por el contrario, la parte del beneficio que una sociedad reparte como dividendo no tiene la consideracin de gasto fiscalmente deducible. Sobre ello RUIZ GARCA, J.R., La deduccin por dividendos en
el sistema tributario espaol, Civitas, Madrid, 1991, pp. 41 a 55.
81
82
83

46

46. La reduccin de la base imponible a travs de la imputacin de gastos deducibles permite, al mismo tiempo, trasladar el beneficio hacia otro Estado de forma ms
sencilla que las distribuciones de beneficios mediante el pago de dividendos, si es que
se acta mediante una filial, o bien mediante la transferencia de beneficios del establecimiento permanente a su central86. La parte del beneficio distribuido no es gasto deducible y con carcter general est sujeta a imposicin en la fuente, incluso si se aplica un
convenio de doble imposicin87. Aunque la mayora de los Estados no grava los beneficios transferidos por el establecimiento permanente a su central, existen algunos
Estados, entre los que se encuentra Espaa, que s lo hacen. Si existe ese gravamen
(branch tax), la operacin tiene las mismas desventajas que el pago de dividendos88.
Es precisamente la reduccin de la tributacin de la transferencia de los rendimientos hacia otro Estado, el segundo paso de la planificacin fiscal internacional.
Como se indic al inicio del trabajo, la mayora de los Estados, en calidad de Estado de
la fuente, sujetan a tributacin los rendimientos obtenidos por no residentes en su territorio. As, por ejemplo, el pago de dividendos, intereses y cnones a no residentes tributan por obligacin real. Es aqu donde se va a centrar el objeto de nuestro estudio.
Los convenios de doble imposicin constituyen el instrumento principal para lograr la
eliminacin o reduccin de la tributacin en la fuente, o impuesto en el camino, en la
terminologa de BRIONES89.
47. Sin perjuicio de que profundicemos posteriormente sobre ello, cabe distinguir
dos formas de utilizar los convenios en este segundo escaln de la planificacin fiscal
internacional. Aunque se trate de mecanismos distintos, pueden utilizarse simultneamente en una misma operacin.
48. En primer lugar, se encuentran las conductas u operaciones denominadas como
treaty shopping90. La reduccin de la tributacin en la fuente se articula a travs de la

86
Como seala DE ARESPACOHAGA, J., Planificacin, cit., p. 441, la eleccin de la forma jurdica de
la inversin, bien a travs de una persona jurdica independiente (una filial) o bien mediante la extensin en el Estado de un brazo jurdico de la propia entidad inversora (sucursal, y que tributar como
establecimiento permanente), es un aspecto esencial en este primer escaln de la planificacin fiscal
internacional. Sobre las ventajas e inconvenientes que ofrecen estas dos frmulas alternativas de inversin, vanse WISSELINK, M., en International Tax Avoidance. A Study by the Rotterdam Institute for Fiscal Studies, Kluwer, Deventer, 1979, pp. 54 y 55, BRIONES FERNNDEZ, L., Planificacin fiscal de la inversin espaola en el extranjero: Primera Parte, cit., pp. 6 y DE ARESPACOCHAGA, J., Planificacin, cit.,
pp. 441 a 443.
87
El Modelo OCDE establece un gravamen del 15 por 100 sobre los dividendos. Son escasos los
convenios que eliminan ntegramente la imposicin en la fuente. Cuando se trata de inversiones de control (direct investment), que segn el Modelo OCDE se producen cuando la participacin asciende al
25 por 100, la tributacin se reduce significativamente, pero no se elimina. En el mbito comunitario s
ocurre ese particular cuando la Directiva 90/435/CEE es aplicable. Por el contrario, los intereses y cnones s son deducibles en la base imponible y en muchos casos los convenios, o bien la legislacin interna de los Estados, los eximen de tributacin en la fuente.
88
Este gravamen se toma de la legislacin de los EEUU. Sobre su regulacin en la legislacin espaola: GARCA PRATS, F.A., El establecimiento, cit., pp. 304 a 306 y LETE ACHIRICA, C., en Comentarios a
la LIRNR, cit., pp. 271 a 273.
89
BRIONES FERNNDEZ, L., Consecuencias, cit., p. 35.
90
El trmino procede de los EEUU. Est inspirado en la expresin forum shopping generalizada en
el procedimiento civil estadounidense y que consiste en buscar, para el conocimiento de un asunto, el
rgano jurisdiccional del que se espera obtener la solucin ms favorable. Lo mismo sucede en el
treaty shopping, la operacin se articula con el fin de obtener el rendimiento desde el Estado que ha cele-

47

aplicacin de un convenio de doble imposicin. Se busca la aplicacin del convenio


que autorice al Estado de la fuente el menor gravamen posible91. El convenio elegido
no es aplicable en principio, pero se realizan una serie de operaciones para acceder a
su mbito de aplicacin92. Normalmente ser a travs de la constitucin de una sociedad en el Estado que ha celebrado el convenio que se ha considerado ms idneo con
el Estado en el que se obtiene la renta. Es sobre este aspecto de la utilizacin de los
convenios en la planificacin fiscal internacional, sobre el que va a versar el objeto del
trabajo. Posteriormente veremos cmo se articulan este tipo de estructuras y en qu
condiciones deben producirse.
49. En el segundo tipo de operacin, rule shopping, la finalidad principal no es
conseguir la aplicacin de un convenio, sino una vez que el mismo es aplicable, lograr
que la renta percibida se califique de acuerdo con la categora de rentas que reduce en
mayor medida la tributacin en la fuente93. Se trata esencialmente de un problema de
calificacin de rentas.
En el apartado anterior nos hemos referido indirectamente a este aspecto al analizar alguno de los problemas que plantea la definicin de canon en los convenios de
doble imposicin. Los problemas de calificacin de determinadas transacciones en las
que se cede la utilizacin de intangibles o bienes muebles como canon o beneficios
empresariales, profesionales u otras rentas, segn la estructura del Modelo OCDE,
pueden dar lugar a que no exista imposicin alguna en el Estado de la fuente. Si se presenta la operacin en los trminos adecuados, podr evitarse la calificacin que autoriza el gravamen al Estado de la fuente, o lo que es los mismo, se lograr la calificacin
que atribuye al Estado de residencia el gravamen exclusivo.
50. Finalmente, el tercer paso en la estrategia de planificacin fiscal consiste en
minimizar el impuesto en el Estado de residencia del inversor (impuesto en residencia).
La reduccin de los impuestos pagados en destino y en el camino obtenida puede per-

brado el convenio ms beneficioso con el Estado de la fuente. Cfr. BECKER, H.; WURM, F., (eds.), Treaty
Shopping. An Emerging Tax Issue and its Presents Status in Various Countries, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1988, pp. 1 y 2.
91
Eso explica, como seala CARRASCOSA MORALES, A., Algunas repercusiones fiscales y econmicas
del Convenio con EE.UU. para evitar la doble imposicin, GF, nm. 58, 1988, p. 205, que hasta 1990,
fecha en la que entra en vigor el convenio entre Espaa y EEUU, buena parte de las inversiones realizadas en Espaa por empresas americanas se canalizaran a travs de filiales situadas en Estados como
los Pases Bajos y Reino Unido, con los que EEUU si tena convenio. Asimismo, Espaa tena convenio
con los Pases Bajos y Reino Unido.
92
Aunque exista un convenio de doble imposicin con el Estado de residencia del inversor, puede que an as sea necesario realizar una operacin de treaty shopping porque el convenio cuya aplicacin se pretende es ms beneficioso. As, por ejemplo, si lo que se percibe es un canon y el convenio aplicable en principio permite al Estado de la fuente un gravamen del 10 por 100, puede buscarse
la aplicacin de otro convenio que atribuya el gravamen exclusivo al Estado de residencia. El resultado
es la exencin del canon en el Estado de la fuente. Por ejemplo, un no residente italiano puede interesarle ms percibir un canon generado en Espaa a travs de Hungra, porque este convenio, a diferencia del convenio con Italia, reduce a cero la tributacin en la fuente. El convenio con Italia prev lmites de imposicin de 4 y el 8 por 100.
93
Cfr. VOGEL, K., On Double, cit., p. 119, VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 3 y PISTONE, P.,
L`abuso delle convenzioni internazionali in materia fiscale, en UCKMAR, V. (coord.), Corso di Diritto Tributario Internazionale, CEDAM, Padova, 1999, p. 492. Seala este ltimo autor que el objeto del abuso en el rule shopping son las disposiciones del convenio y no el convenio en s mismo.

48

derse si, en el Estado de residencia del inversor no se logra reducir el impuesto, ya que
los ahorros fiscales en el extranjero supondrn una mayor base imponible en ese Estado94. Para reducir este tercer escaln de la imposicin, son varias las estrategias que
pueden utilizarse.
Desde esta ptica, la optimizacin de la inversin puede canalizarse a travs de
normas internas o convencionales que establezcan la exencin de las rentas obtenidas
fuera del territorio. En este sentido, los convenios de doble imposicin en muchos
casos utilizan el mtodo de exencin para eliminar la doble imposicin internacional.
En virtud del mismo, el Estado de residencia renuncia a someter a imposicin las rentas de fuente extranjera, lo que produce la ausencia de imposicin en el Estado de residencia del inversor95. Tambin en el mbito de las legislaciones de los Estados como
en el comunitario existen disposiciones anlogas96. Adems de las posibles medidas
para evitar la doble imposicin internacional, bien se encuentren en el mbito interno
o convencional, deben tenerse en cuenta los posibles beneficios fiscales que los Estados adoptan para incentivar las inversiones en el exterior. Su aplicacin, cuando estn
previstos, produce un efecto minorador significativo en el impuesto a pagar en el
Estado de residencia del inversor97.
51. Otro elenco de alternativas para reducir la imposicin a este nivel consiste en
modificar el Estado desde el que se obtiene la renta. Por un lado, el inversor podra
cambiar su residencia a un Estado de baja tributacin. No obstante, estos cambios son
problemticos desde el punto de vista fiscal, tanto si se trata de una persona fsica como
de una persona jurdica.

94
Como seala BRIONES FERNNDEZ, L., Las inversiones espaolas en el exterior. Estructuras internacionales, materiales de la ponencia presentada el 17 de diciembre del 2000 en el curso del CEF sobre
Planificacin fiscal internacional, p. 13, en esta tercera fase hay que evitar que los ahorros fiscales
obtenidos en el extranjero se conviertan en un aumento del impuesto a pagar en el Estado de residencia del inversor.
95
El Modelo OCDE propone como mtodo general para eliminar la doble imposicin internacional el mtodo de exencin. No obstante, esa propuesta tiene su excepcin con respecto a los dividendos, intereses y cnones. Aqu se aplica el mtodo de imputacin. No obstante, incluso cuando este
mtodo es aplicable puede eliminarse la imposicin en el Estado de la residencia, porque se establezcan en el convenio, o en la legislacin interna, medidas adicionales para eliminar la doble imposicin
econmica internacional (especialmente en materia de dividendos) o por la existencia de clusulas tax
sparing para este tipo de rendimientos.
96
Respecto al caso espaol, es paradigmtico el art. 20bis de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre,
del Impuesto sobre Sociedades (LIS) que establece una exencin de los dividendos y ganancias patrimoniales obtenidas por la tenencia de participaciones en entidades no residentes. En el plano comunitario, cabe destacar la Directiva 90/435/CEE, en materia de matrices y filiales, cuyo art. 4 establece la
obligacin de los Estados de arbitrar un mtodo de exencin o imputacin para eliminar la doble imposicin econmica internacional de los dividendos repartidos por las filiales comunitarias a sus matrices
comunitarias. Incluso en los Estados que se opte por el mtodo de imputacin, en muchos casos materialmente la aplicacin de este mtodo supondr la no imposicin en el Estado de residencia del inversor. Sobre la aplicacin de la directiva en el ordenamiento espaol vase el trabajo del profesor RAMALLO, La Directiva 90/435/CEE, cit., pp. 11 y ss.
97
En el mbito espaol hay que destacar la deduccin por inversiones por implantacin de empresas en el extranjero (art. 20.Cuarter de la LIS), la bonificacin por actividades exportadoras (art. 32 LIS)
y la deduccin por actividad de exportacin (art. 34 LIS).

49

52. Respecto a las personas fsicas, las legislaciones internas tienden a establecer
normas de cuarentena que implican la extensin de la obligacin tributaria. En virtud
de estas normas el contribuyente seguir teniendo la condicin de residente, y tributar por la renta mundial obtenida, durante un perodo de tiempo a partir del momento
en que se efecta el cambio de residencia98.
53. Por lo que respecta al traslado de la residencia fiscal de las personas jurdicas,
especialmente si no media convenio de doble imposicin, el cambio entraa serias dificultades tanto desde el punto de vista tributario como mercantil. Baste con sealar que
difcilmente una sociedad constituida conforme al Derecho espaol podr modificar su
residencia fiscal, porque el mero hecho de la constitucin conforme a las leyes espaolas determina la consideracin de residente a los efectos del Impuesto sobre Sociedades (cfr. art. 8.3.a LIS). De no mediar convenio de doble imposicin, deber disolverse y constituir una nueva sociedad en el lugar donde quiera ser considerado residente a efectos tributarios99. Desde el punto de vista tributario, tambin inciden significativamente los gravmenes establecidos por las legislaciones internas sobre las plusvalas latentes cuando una entidad transfiere su residencia fiscal a un tercer Estado (exit
tax)100.
54. La segunda opcin, consiste en acumular los rendimientos obtenidos en una
entidad residente en un Estado de baja tributacin. A diferencia que en el supuesto
anterior, el inversor inicial no modifica su residencia, sino lo que hace es redirigirlas
hacia una entidad creada ad hoc en un territorio de baja tributacin (shifting the income from the tax payer to the base company). Esta opcin pasa, como seala el profesor
CALDERN, por la constitucin de una entidad en un rea de baja tributacin, cuya
funcin sera recibir las rentas que de otra forma obtendra directamente la sociedad
titular original de las mismas101.
En el lenguaje internacional se denomina a este tipo de sociedades como sociedades base (base company)102. Se utilizan para reducir el impuesto en residencia. Desde
un punto de vista jurdico, las rentas redirigidas hacia la sociedad base no son imputa-

98
Este tipo de normas antielusivas se aplican por los Estados cuando el cambio se produce hacia
una territorio de baja tributacin. En el mbito espaol, segn el art. 9.3 de la Ley 40/1998, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (IRPF), no perdern la condicin de residente y, por lo tanto
la obligacin de tributar por la renta mundial obtenida, las personas fsicas de nacionalidad espaola
que trasladen su residencia a un territorio calificado como paraso fiscal por el Real Decreto 1080/1991,
de 5 de julio. Esta regla se aplicar en el perodo impositivo en que se efecte el cambio de residencia
y durante los cuatros perodos impositivos siguientes.
99
Y puede que ni siquiera sea suficiente, porque si la sede de direccin efectiva de la sociedad que
se crea en otro Estado radica en Espaa tambin tendr la consideracin de residente (art. 8.3 LIS).
100
Gravamen previsto en la legislacin espaola en el art. 17.a) de la LIS. Cfr. ROSEMBUJ, T., Derecho fiscal internacional, El Fisco, Barcelona, 2001, pp. 47 a 50 y PISTONE, P., The Impact of Community
Law on Tax Treaties, Kluwer Law International, Londres, 2002, pp. 187 y ss.
101
CALDERN CARRERO, J.M., Aspectos internacionales del fraude y la evasin fiscal, en GARCA
NOVOA, C.; LPEZ DAZ, A., (Coords.), Temas de Derecho penal tributario, Marcial Pons, Madrid, 2000, p.
216.
102
As las denomina la OCDE en su informe Double Taxation Conventions and the use of Base
Companies. Concretamente el prrafo primero del informe seala que las sociedades base son aqullas situadas en Estados de baja tributacin con el fin de acumular rentas para evitar su tributacin en el
Estado de residencia del titular original de las mismas. La doctrina espaola utiliza tambin otros trminos como sociedades pantalla o sociedades refugio.

50

bles al titular original de las mismas, evitando, por consiguiente, que tributen en el Estado en el que es residente. Desde un punto de vista econmico, sin embargo esas rentas podran serle imputables, habida cuenta que controla el capital de la sociedad base.
La minoracin del impuesto en residencia se mantiene en tanto en cuanto la sociedad base no repatre las rentas acumuladas hacia el Estado de residencia de su titular
original mediante, por ejemplo, la distribucin de beneficios. Se produce fundamentalmente un diferimiento del impuesto en residencia a travs de la utilizacin de sociedades base (tax deferral)103. No obstante, tambin es posible eludir la tributacin cuando
las rentas se repatran logrando que se consiga algo ms que un mero diferimiento (secondary sheltering)104.
A pesar de que el concepto de sociedad base suele utilizarse para describir la situacin anterior, no siempre tiene un mero componente fiscal. En muchos casos, su constitucin no es exclusivamente para reducir el impuesto en residencia, sino, por ejemplo, para centralizar determinadas operaciones de un grupo105. Puede que existan motivos econmicos vlidos que justifiquen su existencia.
La utilizacin de sociedades base implica una erosin del principio de tributacin
en el Estado de residencia por la renta mundial obtenida. La tributacin por obligacin
mundial experimenta una minoracin sensible al eludir esta norma de sujecin
mediante la interposicin de una sociedad base. Para ello las legislaciones de los Estados han arbitrado normas para imputar directamente las rentas obtenidas a su titular
econmico, sin necesidad de esperar a que la sociedad base proceda a su repatriacin,
si es que en algn momento se llega a producir. La legislacin espaola denomina este
sistema de imputacin de rentas como transparencia fiscal internacional 106.

Cfr. RAPAKKO, A., Base Company Taxation, Kluwer, 1989, pp. 16 y 171.
En su informe sobre las sociedades base (Double Tax Conventions and the Use of Base Companies en Model Tax Conventions on Income and on Capital, II, OCDE, Pars, 1997, prrafo nm. 12), la
OCDE seala las siguientes: a) distribuir las rentas acumuladas en forma de dividendo si es aplicable una
exencin en el Estado de residencia por estos rendimientos b) destinar las rentas acumuladas a inversiones en otros Estados c) repatriar las rentas a travs de la concesin de un prstamo d) transmitir las
participaciones en la sociedad base, habida cuenta del rgimen tributario favorable existente en muchas
jurisdicciones respecto a las ganancias patrimoniales. Cfr. prrafo nm. 12 del informe, FERNNDEZ PREZ,
J.R., Medidas y disposiciones contra la elusin fiscal internacional a travs de sociedades base y de sociedades instrumentales, Cuadernos de Formacin de la Inspeccin de Tributos, nm. 14, 1991, pp. 6 y 7 y
CARRASCO REIJA, L.; CARRASCO REIJA, J., Planificacin fiscal internacional, CEF, Madrid, 1993, pp. 11 y 12.
105
RAPAKKO, A., Base, cit., pp. 1 a 3 y 87 a 89, analiza los distintos conceptos de sociedad base
propuestos por la doctrina internacional. Critica que solamente se defina ese concepto en atencin al
aspecto fiscal. En su opinin, la sociedad base se distingue porque la mayora de sus operaciones las
realiza con Estados distintos al Estado del que es residente, sin perjuicio de que eventualmente realice
alguna operacin interior. Asimismo, es caracterstico de la sociedad base que est controlada por personas residentes en terceros Estados. La sociedad base, en su opinin, no tiene siempre el componente fiscal descrito, sino que puede que cumpla una funcin econmica vlida dentro de la estructura del
grupo. Precisamente, y en consonancia con un principio bsico de la planificacin fiscal sealado al
comienzo de este apartado, solamente cuando la sociedad base no sea congruente con la estructura
empresarial y responda a una finalidad meramente fiscal, podr ser objeto de ataque por las Administraciones tributarias.
106
EEUU es el primer Estado que introdujo en su legislacin la transparencia fiscal internacional o
normas CFC (Controlled Foreign Corporation). Cfr. SERRANO ANTN, F., La transparencia fiscal internacional en los ordenamientos espaol y americano, en Presente y futuro de la imposicin directa en
Espaa, AEDAF-Lex Nova, Valladolid, 1997, p. 650.
103
104

51

55. Como seala SANZ GADEA, por mediacin de las normas sobre transparencia
fiscal internacional, bajo determinadas circunstancias, las rentas obtenidas por entidades no residentes (las sociedades base) tributarn en el Estado de residencia de las personas o entidades jurdicas que las controlan107. Con estas normas se pretende dar
coherencia a los sistemas tributarios basados en el principio de gravamen por la renta
mundial obtenida en el Estado de residencia. La coherencia de dicho sistema exige que
la obligacin por la renta mundial obtenida no pueda ser preterida mediante la desviacin de rentas hacia entidades no residentes108.
56. En definitiva, como seala la OCDE, se trata de medidas tributarias que protegen la tributacin por la renta mundial en el Estado de residencia (taxation from the
top)109. No obstante, conviene insistir que estas normas solamente se van a aplicar
cuando la nica actividad de la sociedad base es obtener rentas de carcter pasivo. Con
carcter general, si realiza una actividad empresarial, la transparencia fiscal internacional no se aplica. Solamente las estructuras artificiosas que tengan una finalidad exclusivamente fiscal, sern objeto de ataque por las Administraciones tributarias110.
57. Como conclusin a todo lo anterior, la planificacin fiscal internacional debe
fijarse en la optimizacin de los impuestos en destino, en el camino y en residencia. La
estructura fiscal que se adopte debe ser congruente con la estructura empresarial, porque de lo contrario puede verse afectada por medidas, tanto unilaterales como bilaterales, para evitar planificaciones que respondan a motivos exclusivamente fiscales, con
un claro cariz elusor.
III.C. LA REDUCCIN DE LA TRIBUTACIN EN LA FUENTE A TRAVS DE LOS
CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN. LAS ESTRUCTURAS TREATY
SHOPPING
58. Las estructuras treaty shopping se sitan en el segundo escaln de la planificacin fiscal internacional, esto es, cuando el rendimiento va de camino al Estado de
residencia. El objetivo consiste en eliminar o reducir la tributacin por obligacin real

SANZ GADEA, E., Transparencia fiscal internacional, CEF, Madrid, 1996, p. 14.
Cfr. SANZ GADEA, E., Transparencia, cit., p. 14.
109
Double Tax Conventions and the Use of Base Companies, cit., prrafos 18 y 19. Estas medidas
para proteger la tributacin por obligacin personal en el Estado de residencia (taxation from the top)
se contraponen a las que protegen la tributacin en la fuente (taxation from below). Las clusulas de
limitacin de beneficios previstas en los convenios se insertan en ese segundo ncleo, ya que estn dirigidas a negar la aplicacin del convenio respecto a estructuras treaty shopping que exclusivamente pretenden minorar la tributacin en la fuente.
110
Del anlisis realizado por SANZ GADEA, E., Transparencia, cit., pp. 229 a 233, de las normas
en esta materia en varios Estados, se deduce que la transparencia fiscal internacional se aplica fundamentalmente a las rentas pasivas (dividendos, intereses, cnones y ganancias patrimoniales). No obstante, tambin se aplican a rentas procedentes de actividades empresariales deslocalizadas y en algunos casos a rentas de actividades empresariales no deslocalizadas. Este ltimo caso puede producirse
cuando el sistema de imputacin utilizado no es en funcin de la renta (transactional approach), sino
que se procede a la inclusin de todas las rentas de la sociedad base, salvo que se produzcan determinadas circunstancias (entity approach). La problemtica respecto a este ltimo radica que las excepciones se suelen basar en conceptos jurdicos indeterminados portadores de elementos subjetivos, lo que
dificulta su aplicacin.
107
108

52

en el Estado en que se ha generado la renta (Estado de la fuente) a travs de la utilizacin de un convenio de doble imposicin.
La situacin tpica de partida es la siguiente: Una entidad residente en el Estado R
(residencia) obtiene una renta en el Estado F (fuente). Este ltimo grava fuertemente las
rentas obtenidas en su territorio por no residentes, salvo que medie un convenio de
doble imposicin. Como consecuencia de su aplicacin, esas rentas no resultaran gravadas por el Estado F (porque el convenio atribuye el derecho exclusivo de gravamen
al Estado de residencia), o bien sufriran una tributacin sensiblemente inferior, porque
el convenio establece un techo de imposicin. No existe convenio de doble imposicin
aplicable entre los Estados R y F. Puede suceder tambin que a pesar de existir un convenio de doble imposicin, el Estado F haya celebrado otros convenios que reducen en
mayor medida la tributacin en la fuente que el convenio celebrado con el Estado R.
La entidad residente en el Estado R desarrollar una estructura treaty shopping para
beneficiarse de las condiciones ventajosas que ofrecen los convenios de doble imposicin firmados por Estados terceros con el Estado de la fuente. Con carcter general, lo
har mediante la creacin de una sociedad en el Estado con el que el Estado de la fuente ha celebrado el convenio que quiere utilizar. La sociedad intermedia o sociedad conductora (conduit company) deber tener la consideracin de residente a los efectos de
aplicacin del convenio. Si no fuera as, es muy probable que la operacin no consiga
el resultado pretendido111.
59. Como en toda planificacin fiscal, el objetivo consiste en reducir la tributacin
global. As, para que el desarrollo de este tipo de estructuras tenga sentido econmico,
no slo es necesario reducir la tributacin en el Estado de la fuente, sino tambin hay
que lograr que la tributacin en el Estado de residencia de la sociedad instrumental sea
nula o, al menos, muy reducida.
Normalmente, el objetivo de las rentas percibidas no es permanecer en la sociedad
intermedia o conductora, sino que se distribuirn hacia el Estado de residencia del titular original de la renta, o bien se acumularn en una entidad residente en un territorio de baja tributacin (sociedad base)112. En este segundo paso, para garantizar la eficiencia y viabilidad de la estructura, es imprescindible tambin que el Estado de residencia de la sociedad intermedia no sujete a tributacin por obligacin real las rentas
que se transfieren al extranjero.
Si no se dieran los dos elementos adicionales expuestos, ausencia o reducida tributacin efectiva de la renta obtenida por la sociedad intermedia (por obligacin per-

111
Como seala SPITZ, B., Planificacin..., cit., p. 119, si se confa en un convenio ante todo hay
que comprobar si es aplicable.
112
Como puede observarse la utilizacin de sociedades base e intermedias o conductoras puede
darse conjuntamente. Es ms, la propia sociedad intermedia puede tener, a su vez, la condicin de
sociedad base, si se utiliza tambin para acumular rentas y no como mero instrumento para canalizarlas hacia un tercer Estado. Sin embargo, las normas que reaccionarn contra este tipo de conductas
cuando se utilizan, sin concurrir motivos econmicos vlidos, son muy distintas. Respecto a las sociedades base, el principio de tributacin por la renta mundial se restablecer mediante la transparencia
fiscal internacional. Respecto a las sociedades intermedias, las clusulas de limitacin de beneficios protegern la obligacin real de contribuir.

53

sonal) y de su transferencia posterior (por obligacin real), el beneficio obtenido por la


estructura treaty shopping, reduccin de la tributacin en el Estado de la fuente en virtud de un convenio de doble imposicin, se perdera113.
60. Como puede observarse, esta estructura no es slo resultado de la utilizacin
del convenio de doble imposicin ms beneficioso, sino que exige adems combinar
hbilmente esto ltimo con las normas internas del Estado intermedio elegido para realizar la operacin114. De ah que los convenios no son la nica variable que debe tenerse en cuenta, sin perjuicio de que, el principal efecto querido, la reduccin de la tributacin en el Estado de la fuente, se logra a travs de ellos115. Asimismo, debe tenerse en
cuenta que no slo son relevantes los aspectos tributarios. Entre otros aspectos, tendrn una importancia bsica las facilidades que la legislacin civil y mercantil de los
Estados otorguen para la creacin de entes que tengan la consideracin de personas
a los efectos de la aplicacin de los convenios116.
Al igual que en todas las decisiones en materia de planificacin fiscal, el anlisis
coste-beneficio de las estructuras que se emplean es fundamental. Como parece lgico, slo debe articularse la obtencin de rentas a travs de este tipo de estructuras si la
carga tributaria final, resultante del planteamiento fiscal elegido, es sustancialmente
menor a la que se habra soportado inicialmente117. Asimismo, para evitar que estas
estructuras puedan ser objeto de ataque por las Administraciones tributarias y, fundamentalmente, a travs de las clusulas de limitacin de beneficios introducidas en los
convenios, es necesario otorgar un cierto grado de sustancia econmica y coherencia
en la estructura empresarial a la sociedad intermedia.
61. A continuacin expondremos las estructuras bsicas utilizadas. Debe tenerse
en cuenta que, por las caractersticas del trabajo, slo es posible analizar aqu estas
cuestiones desde un punto de vista abstracto. En cada caso, habida cuenta que el diseo de la estructura est estrechamente ligado a los convenios de doble imposicin y a
la legislacin vigente en cada Estado, el planificador fiscal deber tomar en consideracin estos factores a la hora de definir su estructura118. No obstante, a efectos ilustrati-

113
Cfr. prrafo nm. 4 del informe de la OCDE, Double taxation conventions and the use of conduit companies, publicado en 1987 en el primer nmero de Issues on International Taxation, bajo el
ttulo International Tax Avoidance and Evasion. Four Related Studies. Tambin puede encontrarse en
el volumen segundo de Model Tax Conventions on Income and on Capital, OECD, Pars, 1997.
114
Cfr. prrafo nm. 22 del informe de la ONU, Contributions to International Co-operation in tax
matters (Treaty shopping, thin capitalization, co-operation between tax authorities, resolving international tax disputes), Ref. ST/ESA/203, UN, Nueva York, 1988.
115
Como se seala en el prrafo 22 del informe de la ONU, Contributions, cit., ese mismo efecto podra conseguirse a travs de una norma interna, pero los convenios garantizan un grado superior
de seguridad jurdica, dado que eliminan la incertidumbre que genera la volatilidad de las normas internas. En el mbito comunitario, dicha seguridad jurdica puede garantizarse por la aprobacin de la
correspondiente norma (reglamento o directiva), habida cuenta que su modificacin exige unanimidad
por parte de los Estados miembros (art. 94 del TCE).
116
Como veremos detenidamente en el captulo siguiente, para acceder a los convenios, antes de
tener la condicin de residente a esos efectos, es necesario tener la consideracin de persona. As, por
ejemplo, muchos Estados, como Espaa, no reconocen a los trusts.
117
Cfr. SAUNDERS, R., Principles, cit., p. 4 y DE ARESPACOCHAGA, J., Planificacin, cit., p. 438.
118
La estructura, a su vez, debe ser flexible para poder acomodarse a los cambios que puedan producirse. Cfr. BRIONES FERNNDEZ, L., Consecuencias, cit., p. 34.

54

vos, se indicar qu territorios pueden atender mejor a las exigencias bsicas ya enunciadas.
Distinguiremos entre dos tipos de tcnicas. Por un lado, las que no suponen la utilizacin de una sociedad creada al efecto y, por otro lado, las que la estructura se disea en funcin del establecimiento de una sociedad en el Estado que ha suscrito con el
Estado de la fuente el convenio que se quiere utilizar.
III.C.1. Utilizacin en la estructura de figuras no estrictamente societarias: los
contratos de colaboracin, la fiducia y el trust
62. Normalmente las estructuras treaty shopping se articulan mediante la constitucin de una sociedad en el Estado que ha suscrito el convenio que se quiere utilizar. La
finalidad del treaty shopping es acceder al rgimen de un convenio de doble imposicin que no es aplicable. Para que ello sea posible, es necesario situar una persona que
tenga la consideracin de residente a los efectos de la aplicacin de los convenios.
Las rentas pasarn a ser obtenidas a travs de dicha sociedad. Ello exigir que los
activos que generan los rendimientos en el Estado de la fuente, como por ejemplo las
participaciones en el capital de una sociedad que paga dividendos, o que las operaciones sean realizadas desde esa sociedad (concesin de prstamos, concesin de
licencias de explotacin de un intangible, etc.), sin perjuicio de su posterior distribucin a una sociedad base o a la entidad titular original de los activos o realizadora de
las operaciones.
Desde un punto de vista estrictamente jurdico, en estos casos la sociedad intermedia o conductora es titular de los activos que producen los rendimientos originados en
el Estado de la fuente y dispone, igualmente, libremente de stos ltimos. Los rendimientos se perciben en nombre y por cuenta propia. No obstante, en determinados
casos puede accederse al rgimen del convenio sin la necesidad de que sea una sociedad la que perciba el rendimiento en nombre y por cuenta propia.
63. A travs de la celebracin de negocios jurdicos que implican la gestin de
asuntos ajenos (mandato, comisin, agencia, etc.) puede conseguirse, en algunos
casos, el mismo objetivo: obtener el rendimiento a travs del Estado que ha celebrado el
convenio con el Estado de la fuente que reduce la imposicin en mayor medida. En
Espaa se han producido este tipo de operaciones como consecuencia de la fiscalidad
de las operaciones de reaseguro realizadas con no residentes. Las entidades reaseguradoras no residentes que no podan beneficiarse de un convenio celebrado con Espaa,
han utilizado frecuentemente brokers (agentes) radicados en Estados con los que Espaa s ha firmado un convenio con el fin de canalizar a travs de ellos la cesin de primas119.

119
Cfr. MARTN JIMNEZ, A.J., en Comentarios a la LIRNR, Civitas, Madrid, 1999, p. 313, nota 15. La
normativa espaola en materia de obligacin real grava las operaciones por su importe bruto (primas
cedidas en reaseguro) sin permitir, por lo tanto, la deduccin de gasto alguno. Ello puede llevar a que
se graven operaciones que no reportan beneficio alguno para el reasegurador no residente, por ser los
gastos (indemnizaciones o comisiones pagadas por ste) superiores a los ingresos obtenidos. Cuando

55

Normalmente, cuando se articula la obtencin de la renta, y para facilitar la aplicacin del convenio por el Estado de la fuente, la actuacin representativa del gestor de
negocios ajenos residente en el Estado que ha celebrado el convenio elegido, tendr
carcter mediato, porque no revelar el hecho de que acta por cuenta ajena120. En
consecuencia, la actuacin del agente intermedio ser en nombre propio (agere nomine propio), aunque, como parece lgico, actuar siempre por cuenta ajena. Los efectos
del asunto gestionado recaen en la esfera del principal121.
De aplicarse el convenio, se conseguir el efecto querido, ya que el gestor pondr a
disposicin del principal residente en el Estado que no tiene convenio con el Estado de
la fuente, el rendimiento percibido, si se trata, por ejemplo, del cobro de un dividendo.
No obstante, puede que en estos casos el Estado de la fuente niegue la aplicacin
del convenio porque, a pesar de que la persona que percibe el rendimiento reside en
el otro Estado contratante, no es el titular de los activos que producen los rendimientos, sino exclusivamente alguien que intermedia en la obtencin de los mismos. An
siendo esto as, en muchos casos, debido a la falta de informacin suficiente, la comprobacin de lo anterior puede ser extremadamente difcil, por lo que se aplicar el
convenio porque aparentemente es un residente del otro Estado contratante quien percibe los rendimientos.
64. Para evitar que la carencia de la titularidad formal del rendimiento impida la
aplicacin del convenio, la utilizacin de figuras jurdicas como la fiducia o el trust
puede resolver ese particular. Tanto en la fiducia como en el trust, el fiduciario y el trustee (fideicomisario) formalmente tienen la propiedad de los bienes y derechos que les
han sido transmitidos.
Respecto al Derecho espaol, la doctrina y la jurisprudencia por ella estudiada
sealan que se produce en el negocio fiduciario la teora del doble efecto. El fiduciante transmite al fiduciario la titularidad dominical de una cosa o de un crdito, de modo
definitivo e ilimitado. Dicha transmisin puede realizarse con una finalidad de garanta
o administracin; aqu nos encontraramos en la segunda. El fiduciario ser desde
entonces el dueo, con todas las facultades de tal, frente al fiduciante y frente a todos
(erga omnes). El fiduciario slo tiene frente al fiduciante una obligacin personal de
utilizar la titularidad adquirida de modo que no contradiga la finalidad para la que se
le ha confiado122. Incluso si quebrantase el pacto fiduciario y transmitiera el bien a un
existe convenio, los rendimientos de esta operacin tienen la consideracin de rentas empresariales,
por lo que se gravan exclusivamente en el Estado de residencia, Estado que normalmente gravar estas
operaciones por su importe neto. La utilizacin de un convenio impide, por lo tanto, el gravamen por
el importe bruto de la operacin en el Estado de la fuente.
120
Cfr. DEZ-PICAZO, L., La representacin en el Derecho privado, Civitas, Madrid, 1979, p. 249.
121
Por ejemplo, respecto al Derecho espaol, siguiendo a DEZ-PICAZO, L., La representacin,
cit., pp. 270 a 275, cuando el mandatario adquiere un bien en nombre propio para el mandante, o bien
en nombre propio enajena un bien del mandante, no se producen dos transmisiones, del mandante al
mandatario y del mandatario al tercero, o viceversa, sino que el mandante adquiere directamente el
bien del tercero (mandamiento de compra), o bien el tercero adquiere directamente el bien del mandante (mandamiento de enajenacin).
122
Tomamos la definicin de DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio fiduciario (estudio crtico de la teora del doble efecto), Reus, Madrid, 1972, p. 6. No obstante, hay que sealar que este autor niega que se
produzca dicho doble efecto en el negocio fiduciario, ya que, en su opinin, el fiduciario no adquiere

56

tercero, dicha transmisin sera plenamente vlida, siendo la posicin del adquirente
incontestable. La posicin jurdica del fiduciante es muy dbil respecto al bien entregado para su administracin al fiduciario.
No obstante, la utilizacin de la fiducia puede tener algunos inconvenientes, tanto
desde el punto de vista del Derecho civil y mercantil, como tributario. En primer lugar,
la posicin del fiduciante es muy dbil, ya que no puede recuperar la propiedad si se
incumple el pacto fiduciario. Slo tendra el derecho a reclamar una indemnizacin.
Ante esta situacin, la inseguridad del fiduciante en cuanto a su posicin jurdica es
suficiente para desechar la utilizacin del negocio fiduciario.
En segundo lugar, ni la doctrina ni la jurisprudencia es unnime en cuanto a la circunstancia de que a travs del negocio fiduciario se produce una transmisin efectiva
de la propiedad123. Siendo esto as, puede que el Estado de la fuente no reconozca la
aplicacin del convenio porque el fiduciario no es el titular del rendimiento124.
En tercer lugar, desde la ptica tributaria, superados los inconvenientes de la operacin, es necesario que las rentas obtenidas por el fiduciario, tanto cuando se obtienen, como cuando son puestas a disposicin del fiduciante, no se graven por obligacin personal y real en el Estado de residencia del fiduciario.
65. Respecto al trust, institucin del Derecho anglosajn que proviene de la fiducia cum amico del Derecho romano, tambin puede plantearse una serie de inconvenientes que hay que tener presentes a la hora de su utilizacin en una estructura treaty
shopping.
El trust constituye un patrimonio separado gobernado por un documento o escritura fundacional que, creado por el constituyente (settlor), es cedido a una serie de personas (trustees), para administrarlos y disponer de esos bienes de acuerdo con las instrucciones previstas en la escritura fundacional en favor de una o ms personas (los
beneficiarios)125. La peculiaridad del trust radica en que se produce una divisin de la

plena y definitivamente la cosa confiada. No se produce la transmisin de la propiedad, porque para


ello, adems de la traditio, es necesario un negocio jurdico cuya causa sea apta para que la transmisin opere. En su opinin el negocio fiduciario carece de causa hbil a tal efecto. Entre los autores que
mantienen lo contrario, es decir, que s tiene causa suficiente el negocio fiduciario, vase GARRIGUES
DAZ-CAABATE, J., Negocios fiduciarios en Derecho mercantil, Civitas, Madrid, 1976, pp. 35 a 43.
123
La lectura del trabajo del profesor DE CASTRO, El negocio fiduciario, cit., pone claramente de
relieve lo anterior. Segn este autor, ni el Derecho alemn, ni el Derecho italiano, consideran que el
negocio fiduciario produce una transmisin plena y definitiva a favor del fiduciario (pp. 15 a 20).
124
Uno de los supuestos que seala la OCDE en su informe Double taxation conventions and the
use of conduit companies, cit., (prrafo nm. 13) para negar la aplicacin del convenio a las sociedades intermedias o conductoras consiste en aquellos casos en los que los activos y derechos que generan los dividendos, intereses o cnones no se han transmitido efectivamente a dicha sociedad, actuando sta en calidad de mero nominee a la hora de recibir esos rendimientos. Refirindose a la legislacin
tributaria espaola, FALCN Y TELLA, R., Negocios fiduciarios: rgimen tributario, BICAM, nm. 16, 2000,
p. 198 sostiene que debe respetarse el negocio fiduciario a efectos tributarios como consecuencia del
carcter meramente fctico del hecho imponible.
125
DE ARESPACOCHAGA, J., El trust, la fiducia y figuras afines, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 33. Los
bienes entregados en virtud del trust constituyen un patrimonio separado ajeno a la rbita de responsabilidad patrimonial del trustee, sin perjuicio de que la propiedad formal de los bienes del trust le est
atribuida (cfr. p. 62 de la obra citada).

57

propiedad desconocida en los sistemas jurdicos de Derecho civil, toda vez que la propiedad tiene carcter indivisible126. La propiedad formal (legal ownership) reside en el
trustee, lo que le confiere el derecho a administrar el patrimonio y disponer de l en la
forma establecida por el settlor pero siempre en beneficio de otras personas. Por consiguiente, su propiedad es limitada, dado que no puede sustraerse a las instrucciones
del settlor contenidas en la escritura fundacional. Adems, debe administrar y disponer
de esos bienes a favor de las personas que tienen la propiedad material o econmica
(beneficial ownership), los beneficiarios.
No obstante, hay que tener en cuenta que las instrucciones contenidas en la escritura fundacional pueden ser de la ms variable naturaleza, cubriendo un rango que va
desde otorgar a los trustees la ms absoluta discrecionalidad en la administracin y disposicin del patrimonio entregado, hasta el establecimiento de reglas muy detalladas
respecto de la utilizacin y disposicin del mismo127.
Como se puede observar, el trust resuelve algunos de los problemas de la fiducia.
Aqu no hay duda de que se produce una transmisin efectiva de la propiedad. Asimismo, la normativa en esta materia prev garantas suficientes para reaccionar frente
a la actuacin ilcita del trustee (incumplimiento de las instrucciones del settlor).
Desde este punto de vista, esta figura jurdica puede servir para la estructura treaty
shopping. Bastar situar la residencia fiscal del trust en el Estado elegido. Asimismo, al
igual que en todas las estructuras de este tipo, las rentas obtenidas por el trust no deben
estar sujetas a tributacin por obligacin personal y, posteriormente, cuando se transfieren a los beneficiarios, debe evitarse la tributacin por obligacin real de contribuir.
Esta alternativa tambin puede plantear algunos inconvenientes. La figura del trust
no suele reconocerse en los Estados con sistemas jurdicos de Derecho civil, como es
el caso de Espaa128. El hecho de que no se reconozca dificulta la aplicacin de los
convenios, porque el primer requisito para su aplicacin consiste en tener la condicin
de persona (art. 1 del Modelo OCDE). Incluso cuando se reconoce su existencia a efecto de la aplicacin de los convenios, surge el interrogante acerca de la determinacin
126
Cfr. TROST, A., El trust en la planificacin fiscal internacional, en SERRANO ANTN, F. (coord.),
Fiscalidad internacional, CEF, Madrid, 2001, p. 597.
127
Cfr. BRIONES FERNNDEZ, L., Consecuencias, cit., p. 42. Hay que sealar que no siempre los
beneficiarios del trust tienen derecho a recibir inmediatamente las rentas obtenidas por el trust. As, por
ejemplo, entre los modelos bsicos de trusts, en el trust discrecional los trustees tienen facultades
amplias para la administracin de los bienes con la sola limitacin de las instrucciones contenidas en el
documento fundacional. Dentro de estas premisas, los trustees pueden decidir cundo, cmo y a quin
se distribuyen los rendimientos y frutos del trust o incluso cundo transferir la propiedad de los bienes.
En cambio, en los trusts de participacin no existe dicha discrecionalidad, teniendo los beneficiarios el
derecho a participar en una parte determinada de los rendimientos del trust. Sobre las clases de trusts
vase DE ARESPACOCHAGA, J., El trust, cit., pp. 35 a 38.
128
En el mbito internacional existe el Convenio de la Haya sobre la ley aplicable al trust y su reconocimiento, de 1 de julio de 1985, que Espaa no ha ratificado. Aunque con carcter general el Derecho espaol no reconoce a esta figura jurdica, en el convenio de doble imposicin con los EEUU se
reconoce la aplicacin del convenio a los trusts creados en los EEUU en la medida en que las rentas
que obtenga estn sometidas a imposicin en ese Estado como las rentas de un residente. Cfr. GONZLEZ POVEDA, V., Convenio con los Estados Unidos: entrada en vigor y mbito subjetivo, TF, nm. 7,
1991, p. 48. Tambin se contempla la figura del trust en los convenios que Espaa ha celebrado con
Australia, Canad y Filipinas. Cfr. TROST, A., El trust, cit., pp. 603 y 604.

58

de su residencia fiscal. No existe una respuesta unnime al respecto, lo que dificulta


an ms su utilizacin en estructuras treaty shopping129. La condicin de residente fiscal en el Estado que quiere utilizarse abre las puertas a la aplicacin del convenio. Por
consiguiente, sobre este punto es necesario tener un grado de certeza significativo, porque, de lo contrario, la estructura podra deshacerse desde sus pilares (el Estado del
que se es residente).
Tambin pueden plantearse problemas importantes desde el punto de vista de la
calificacin de las rentas percibidas por los beneficiarios del trust. Por ejemplo, respecto al Derecho espaol, existen dudas sobre la calificacin en el IRPF de las rentas
pagadas por un trust a un beneficiario-persona fsica. Tcnicamente no podran calificarse como rendimiento del capital mobiliario, porque las cantidades recibidas por los
beneficiarios no derivan ni de una participacin en fondos propios, ni son contraprestacin a la cesin de un capital o cualquier otro derecho a un tercero. Podra llegarse
incluso a considerar, como ha apuntado algn autor, que se trata de una adquisicin a
ttulo lucrativo que tributa en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones130. De ser as,
la tributacin de estos rendimientos puede ser especialmente gravosa, habida cuenta
de lo elevado del gravamen cuando se tratan de donaciones entre extraos131.
Dadas las dificultades que plantea el rgimen fiscal del trust, especialmente cuando se trata con sistemas jurdicos que no reconocen esta institucin, la intervencin del
trust en estos ltimos Estados se articula a travs de una entidad con personalidad jurdica132. Cuando ello sucede, la estructura treaty shopping, no pasa por la intervencin
directa de un trust, sino que se produce a travs de la utilizacin de una sociedad. Lo
anterior constituye el objeto del siguiente apartado.
III.C.2. La utilizacin de sociedades en la estructura
66. En este tipo de operaciones, el rendimiento generado en el Estado de la fuente se obtiene a travs de una sociedad residente en el Estado que ha celebrado el convenio de doble imposicin con el Estado de la fuente a travs del cual se obtiene el ren-

129
Sobre ello vanse, IFA, International Tax Treatment of Common Law Trusts, Kluwer Law and
Taxation Publisher, 1988, AVERY JONES, J., et al., The Treatment of Trusts under The OECD Model Convention, ET, nm. 12, 1989, pp. 379 a 383, DE ARESPACOCHAGA, J., El trust, cit., pp. 83 a 85 y TROST, A.,
El trust, cit., pp. 602 a 604. En los Estados que conocen la institucin del trust, la residencia fiscal
del mismo se suele vincular a la residencia fiscal del trustee. En otros Estados, se aplican de forma analgica los criterios de determinacin de la residencia de las personas jurdicas (Estado en el que radica
su sede de direccin efectiva).
130
Cfr. TROST, A., El trust..., cit., p. 609.
131
No obstante, la DGT se ha pronunciado al respecto en su consulta de 4 de mayo de 1993, citada por TROST, A., El trust..., cit., pp. 609 y 610, sealando que las cantidades recibidas por el beneficiario-persona fsica deben tributar en el IRPF. No obstante, la consulta no aclara en concepto de qu
categora de renta tributan esas cantidades en el IRPF.
132
Como seala DE ARESPACOCHAGA, J., El trust, cit., p. 79, a travs de la creacin de una sociedad,
se dotar al trust de una mayor versatilidad al permitirle actuar en aquellas jurisdicciones que no reconozcan esta figura jurdica. En este mismo sentido, TROST, A., El trust..., cit., p. 612, seala que a los
efectos de evitar estas situaciones complejas y de inseguridad jurdica, en caso de que un trust desee
realizar inversiones en Espaa, es altamente recomendable que la inversin se realice a travs de una
entidad con personalidad jurdica y derecho a la aplicacin de los [convenios] firmados por Espaa.

59

dimiento. Como veremos, no tiene por qu haberse creado la sociedad intermedia con
el nico objetivo de realizar la operacin. Asimismo, tampoco es imprescindible que el
capital de la sociedad intermedia est controlada por la entidad que la utiliza para obtener a travs de la misma el rendimiento.
Desde un punto de vista jurdico, a diferencia de los supuestos anteriores, no existen aqu dudas sobre la titularidad por parte del ente interpuesto del rendimiento
generado en el Estado de la fuente. As, por ejemplo, las participaciones en el capital
de la sociedad que reparte dividendos en el Estado de la fuente se habrn transmitido
a la sociedad intermedia.
67. Para que la operacin tenga sentido, no es suficiente que el convenio aplicable
elimine o reduzca la tributacin por obligacin real en el Estado de la fuente. La renta
percibida por la sociedad interpuesta, que es la que se ha creado o se utiliza para
poder acceder al convenio que reduce la imposicin en el Estado de la fuente materialmente no debe estar sujeta a gravamen o, de estarlo, debe serlo en una cuanta mnima. La concurrencia de este segundo aspecto es esencial cuando se emplea este tipo
de estructuras porque, de lo contrario, la ventaja obtenida por la aplicacin del convenio suscrito con el Estado de la fuente se compensara con el gravamen que se produce en el Estado en el que reside la sociedad intermedia133. Finalmente, las rentas acumuladas en la sociedad interpuesta cuando se distribuyen, con independencia del
mtodo utilizado, no deben estar sujetas a imposicin real en el Estado de residencia de
dicha sociedad.
68. En funcin de cmo se elimina o reduce la tributacin por obligacin personal
de los rendimientos obtenidos por la sociedad intermedia se distingue entre dos tipos
de estrategias134:
a) Estrategia directa (direct conduit)135
69. El rendimiento obtenido por la sociedad intermedia no est sujeto a tributacin,
bien porque la propia sociedad no est sujeta al impuesto sobre la renta de las personas jurdicas o bien porque, de estarlo, esos rendimientos estn exentos.
Al referirse a esta estrategia, algunos autores sealan que la ausencia de tributacin
se debe a que la sociedad disfruta de un rgimen fiscal privilegiado136. En nuestra opinin, sin embargo, no tiene por qu ser necesariamente as. Refirindonos a la legislacin espaola, el art. 20bis de la LIS exonera los dividendos obtenidos como consecuencia de la tenencia de una participacin superior al cinco por ciento en una entidad

133
Cfr. el prrafo cuarto del Informe de la OCDE Double taxation conventions and the use of conduit companies, cit.
134
En este sentido seala GRUNDY, M., The World of International Tax Planning, Cambridge University Press, Cambridge, 1984, p. 71 que en ambas estrategias se produce una interaccin entre la normativa interna y los convenios. En funcin de cmo se produce esa interaccin, estaremos ante un tipo
u otro de estrategia.
135
El informe de la OCDE Double taxation conventions and the use of conduit companies, cit.,
denomina esta estructura como direct conduit structures. La traduccin como estrategia directa se
toma de FERNNDEZ PREZ, J.R., Medidas, cit., p. 7.
136
Cfr. FERNNDEZ PREZ, J.R., Medidas, cit., p. 7.

60

no residente en Espaa, siempre y cuando concurran una serie de circunstancias. Esta


exencin, sin embargo, no puede calificarse como un rgimen fiscal privilegiado. Con
esta medida, lo que se pretende es evitar que los dividendos percibidos sufran doble
imposicin econmica y jurdica internacional137.
Finalmente, al igual que en toda estructura treaty shopping, los rendimientos obtenidos por la sociedad intermedia no deben estar sujetos a tributacin por obligacin
real cuando se distribuyen hacia un tercer Estado. La ausencia del gravamen en la fuente, en este segundo paso, puede producirse como consecuencia de la aplicacin de la
legislacin interna o de un convenio de doble imposicin138.
b) La estrategia indirecta (stepping stone conduits)139
70. La diferencia principal radica en que las rentas obtenidas por la sociedad intermedia no estn exentas de tributacin en el Estado del que es residente. Para evitar que
materialmente los rendimientos tributen en el Estado intermedio, los ingresos que producen se compensan con gastos facturados por entidades residentes en un tercer Estado. Como consecuencia de esos gastos, la base imponible de la sociedad intermedia se
vaca o erosiona (base erosion) logrando materialmente que los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente no tributen en el Estado de residencia de la sociedad intermedia140.
La compensacin ingreso/gasto no tiene por qu ser total. Normalmente es necesario dejar un cierto margen de tributacin, para permitir que la Administracin tributaria del Estado de la sociedad intermedia acepte esta operacin.
Ntese que, en la estructura stepping stone, el rendimiento obtenido en el Estado de
la fuente fluye hacia un tercer Estado, distinto del Estado de la sociedad intermedia, va
gasto. Esos gastos normalmente son facturados por una sociedad base sita en un Estado de baja tributacin. Para que la estructura tenga sentido, es necesario que el ingreso que obtiene la sociedad que factura el gasto a la sociedad intermedia no est sujeto a
tributacin por obligacin real de contribuir.
En consecuencia, esta estructura elimina la imposicin por obligacin personal en
el Estado intermedio a travs de la compensacin con gastos facturados por socieda-

137
Es ms, este artculo est dando respuesta al art. 4 de la Directiva 90/435/CEE relativa al rgimen fiscal comn aplicable a las sociedades matrices y filiales, a travs de la articulacin de un mtodo de exencin.
138
Respecto a la legislacin espaola cabe destacar el rgimen fiscal de las Entidades de Tenencia
de Valores Extranjeros (ETVE) regulado en los arts. 129 y ss. de la LIS. Los dividendos percibidos por la
ETVE de entidades no residentes cuando cumplan los requisitos del art. 20bis de la LIS estn exentos
de tributacin por el Impuesto sobre Sociedades. Posteriormente, cuando la ETVE distribuya esos dividendos a un no residente en Espaa no estarn sujetos a imposicin por obligacin real. Ello es as, porque se establece la ficcin de que esos rendimientos no se han obtenido en territorio espaol (cfr. art.
131.1.c de la LIS).
139
La traduccin se toma tambin de FERNNDEZ PREZ, J.R., Medidas, cit., p. 8. Algunos autores
traducen stepping stone conduits como la estrategia trampoln o sociedades de canalizacin en varios
escalones. Cfr. ALBI, E., Estrategias de planificacin fiscal internacional: instrumentos financieros, PSF,
nm. 41, 1993, p. 12.
140
Cfr. DE JUAN PEALOSA, J.L., Modelo/92, Impuestos, 1993-II, p. 116.

61

des residentes en terceros Estados. Para permitir que dicha compensacin tenga lugar,
el gasto debe ser deducible en la base imponible de la sociedad intermedia.
71. Con independencia de la estrategia que se adopte, directa o indirecta, hay que
tener presente que la sociedad intermedia debe establecerse en Estados que tengan
una amplia red de convenios de doble imposicin. La red de convenios permitir no
slo eliminar o reducir la tributacin en el Estado de la fuente, sino tambin facilitar
que los rendimientos no se graven por obligacin real cuando la sociedad intermedia
los distribuye hacia otro Estado (en el caso de stepping stone conduits la distribucin se
realiza a travs del gasto facturado por una entidad residente en un tercer Estado).
72. No obstante, tambin deben tenerse en cuenta otros factores a la hora de decidir en qu Estado se crea la sociedad intermedia. En primer lugar, el nivel de formalidades, requisitos contables, de auditora y, en general, los controles administrativos
para la creacin y funcionamiento de sociedades. El nmero de exigencias que requiera el vehculo jurdico ser fundamental para decidirse por un Estado u otro. Aspectos
como la existencia de normas restrictivas de control de cambios o que la divisa del Estado sea fuerte, son tambin fundamentales141. Desde el punto de vista fiscal, especialmente cuando se opera a travs de stepping stone conduits, es necesario que las normas en cuanto a la deducibilidad de gastos del Estado de residencia de la sociedad
intermedia no sean restrictivas. En este sentido, hay que evitar normas contra la subcapitalizacin o en materia de precios de transferencia. La aplicacin de estas normas
puede tener como consecuencia que los gastos facturados por la sociedad residente en
un tercer Estado no sean deducibles en la base imponible de la sociedad intermedia.
A continuacin analizaremos someramente algunas de las operaciones tpicas para
las que se utilizan sociedades intermedias. Ello nos servir para ver, a travs de casos
concretos, cmo se articulan las estructuras treaty shopping.
73. a) Intermediacin en la cesin de uso de intangibles. Este tipo de sociedades
se utiliza para canalizar todas las rentas que reciben la calificacin de canon en el mbito de aplicacin de los convenios de doble imposicin. El canon es la contraprestacin
recibida por la cesin a un tercero de un intangible (derechos de propiedad industrial
e intelectual, know how, etc.).
La estructura se realiza bsicamente as. La sociedad T residente en el Estado T
(Estado de origen) ha desarrollado una patente, cuyos derechos de explotacin quiere
ceder a sociedades residentes en terceros Estados. Si cede directamente los derechos
de explotacin a la sociedad F, residente en el Estado F (fuente), este ltimo gravar los
pagos que F realice a T por imposicin real. Para evitar el gravamen en la fuente, T
podra estructurar la inversin de las dos maneras siguientes.

141
Al realizarse las operaciones entre Estados, deben evitarse las monedas que no tienen solidez
en el mercado internacional, debido a las graves consecuencias que puede tener una bajada importante en la cotizacin de la moneda del Estado de la sociedad intermedia. Ntese que en el mbito de los
Estados miembros de la Unin Europea, dicha variable no se produce, como consecuencia de la existencia de una moneda nica. Lo mismo sucede en materia de control de cambios, al haberse liberalizado la circulacin de capitales. Cfr. HINOJOSA MARTNEZ, L.M., La regulacin de los movimientos internacionales de capitales desde una perspectiva europea, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 239 y ss.

62

En primer lugar, mediante la cesin de la patente a una sociedad constituida en un


Estado de baja tributacin (sociedad base). Posteriormente, la sociedad base otorgara
una licencia de explotacin a una sociedad constituida residente en otro Estado (sociedad intermedia) por noventa y ocho unidades de cuenta. La sociedad intermedia otorgara una sublicencia a la sociedad F para explotar la patente por cien unidades de
cuenta. La sociedad intermedia debe estar ubicada en un Estado que tenga convenio
con el Estado F y que otorgue al Estado de residencia el gravamen exclusivo de los cnones. Asimismo, bien en virtud de un convenio o por aplicacin de la legislacin interna, el Estado de la sociedad intermedia no debe gravar por obligacin real los cnones
pagados al Estado de residencia de la sociedad base.
Como se puede observar, nos encontramos ante una estructura stepping stone. Los
cnones pagados por la sociedad F a la sociedad intermedia no se gravan en F por aplicacin del convenio. La sociedad intermedia tributa en su Estado de residencia simplemente por dos unidades de cuenta, que es el resultado de compensar el ingreso obtenido en F (100) con el gasto facturado, en este caso el pago de un canon, por la sociedad base (98). Las noventa y ocho unidades de cuenta pagadas a la sociedad base no
tributan por obligacin real en el Estado de la sociedad intermedia. La sociedad base,
al residir en un Estado de baja tributacin, no tributar, o lo har mnimamente, por las
noventa y ocho unidades de cuenta percibidas. Slo tributarn cuando se repartan en
forma de dividendos a la sociedad T, sin perjuicio de que pueda articularse alguna otra
tcnica para su distribucin que reduzca o elimine la tributacin (secondary sheltering).
La segunda alternativa consiste simplemente en prescindir de la interposicin de
una sociedad base. La sociedad intermedia obtiene la licencia de explotacin de la
sociedad T y, a su vez, la cede a la sociedad F. Aqu puede que la reduccin de la carga fiscal global sea menor, si el Estado de la sociedad T grava fuertemente esas rentas
por obligacin personal de contribuir.
Con independencia de que se utilice adicionalmente una sociedad base, lo principal es que la sociedad intermedia se establezca en un Estado con convenio de doble
imposicin con el Estado de la fuente que atribuya al Estado de residencia el gravamen
exclusivo en materia de cnones. La tributacin por obligacin personal se elimina
mediante la facturacin de un canon por una Entidad residente en un tercer Estado. El
pago de este canon no est sujeto a tributacin por obligacin real por el Estado intermedio.
Entre los Estados que han permitido realizar con mayor facilidad esta operacin, la
doctrina hace referencia principalmente a los Pases Bajos142. En este Estado concurren
una serie de elementos idneos a tal fin. En primer lugar, una amplia red de convenios
que atribuyen al Estado de residencia el gravamen exclusivo sobre cnones o, al
menos, que permiten un gravamen muy reducido al Estado de la fuente. Seguidamente, la legislacin interna no grava los cnones generados en territorio holands y paga-

142
Normalmente en los Pases Bajos esta operacin se ha realizado utilizando una sociedad base
constituida en las Antillas holandesas, territorio de baja tributacin. La sociedad intermedia se constituye en los Pases Bajos, a fin de acceder a la red de convenios de este Estado. La estructuracin de la
operacin a travs de Holanda y las Antillas holandesas se ha denominado el sndwich holands
(Dutch sandwich). Cfr. IBFD, International Tax Glossary, IBFD, msterdam, 3 ed., 1996, p. 102.

63

dos a no residentes. Adems, la deducibilidad de los cnones en la base imponible de


la sociedad intermedia, se ha asegurado a travs de un sistema de consultas tributarias
vinculantes.
74. Normalmente este tipo de operaciones suele realizarse entre entidades vinculadas. Para evitar la aplicacin de las normas internas en materia de precios de transferencia u operaciones vinculadas, el sistema tributario holands contempla un sistema
de consultas vinculantes (tax rulings) para determinar qu margen de tributacin debe
dejar la sociedad intermedia y, en consecuencia, respetar este tipo de operaciones.
La posibilidad de obtener consultas vinculantes contribuye sensiblemente a aumentar la seguridad jurdica de la operacin, entendida como posibilidad de calcular de
antemano las consecuencias tributarias de una determinada actuacin y, asimismo,
como seguridad jurdica de cara a la planificacin de las decisiones econmicas (Planungsicherheit)143.
La obtencin de una de estas consultas (royalties rulings) ha sido relativamente sencilla144. En ella se sealan el margen de tributacin que debe quedar en los Pases Bajos
para que esta operacin sea admitida, es decir, la Administracin holandesa admite
como gasto plenamente deducible los cnones pagados por la sociedad intermedia145.

143
Cfr. ZORNOZA PREZ, J., Significado y funciones de las consultas a la Administracin en materia
tributaria, CT, nm. 50, 1984, p. 223 y BARQUERO ESTEVAN, J.M., La informacin administrativa a los contribuyentes, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 82. BRIONES FERNNDEZ, L., Consecuencias, cit., p. 34,
seala a las consultas vinculantes, junto a los convenios de doble imposicin, como uno de los elementos bsicos para evitar la incertidumbre en la planificacin fiscal internacional.
144
Las consultas tienen carcter vinculante. Normalmente tienen una vigencia de cuatro aos,
ampliables en un trmino igual de tiempo. Este sistema de consultas vinculantes existe tambin en otras
materias entre las que se pueden destacar las siguientes: sociedades holding, intermediacin financiera (finance rulings) y establecimientos permanentes. Las ms solicitadas han sido las de cnones, intermediacin financiera y sociedades holding. Algunos datos estadsticos sobre el nmero de consultas
emitidas pueden verse en los trabajos de BETTEN, R., Report on Rulings Practice, ET, nm. 10, 1992, pp.
363 y 364 y News on Ruling Practice, ET, nm. 5, 1993, pp. 182 y 183.
145
Con carcter general, el margen de tributacin es del 7 por 100. En la medida que aumenta el
montante de la operacin se reduce el porcentaje hasta llegar al 2 por 100 cuando la operacin supera
diez millones de florines. Cuando se trata de obras cinematogrficas el porcentaje es fijo (6 por 100).
Veamos un ejemplo: La sociedad base otorga una licencia de explotacin a una sociedad intermedia
(residente en los Pases Bajos) por un milln de unidades de cuenta. Posteriormente la sociedad intermedia sublicencia la patente a una sociedad residente en un tercer Estado (sociedad F). Pues bien, para
que la operacin se admita, tras compensar lo que la sociedad percibe de la sociedad F y lo que paga
a la sociedad base, debe haber un margen de beneficio del 7 por 100 que tributa en Holanda por el
impuesto sobre sociedades holands. Siendo esto as, la sociedad intermedia debe cobrar a la sociedad
F 1.070.000 unidades de cuenta. Tras la compensacin (1.070.000 menos 1.000.000), la sociedad intermedia tributa en Holanda por 70.000 unidades de cuenta, que es justamente un 7 por 100 de lo pagado a la sociedad base. Sobre la royalty ruling vanse NMB Bank, Trust and Management Services in the
Netherlands, NMKB trust, msterdam, 1988, p. 28, VAN BRUNSCHOT, F.; KRIEG, H., El sistema fiscal holands en relacin con los aspectos internacionales, RDFHP, nm. 225/226, 1993, p. 729 y AA, Holding,
Royalty and Finance Companies in the Netherlands, AA, 1997, p. 26. No obstante, hay que significar que
el rgimen de estas consultas en los Pases Bajos ha sido modificado recientemente, entre otros motivos, como consecuencia de la aprobacin del Cdigo de Conducta comunitario. En este sentido, se ha
pretendido que este sistema de consultas sea ms transparente, adems de adecuarlo al rgimen internacional en materia de precios de transferencia. En efecto, este sistema para el clculo del margen de
tributacin que debe permanecer en la sociedad intermedia, haba sido objeto de crticas, porque se
consideraba que no se adecuaba a los mtodos propuestos por la OCDE para el clculo de los precios
de transferencia. Vanse al respecto los siguientes trabajos HAMEN VAN DAM, J., Changes in Netherlands

64

Bsicamente, como se desprende del ejemplo anotado, consiste en calcular el importe del canon que percibe la sociedad intermedia de la entidad a la que sublicencia el
intangible en funcin del importe, incrementado en un determinado porcentaje, que
la sociedad intermedia paga a la sociedad que previamente le ha cedido el intangible.
Si la operacin se realiza en estos trminos, no se cuestiona, desde el punto de vista de las normas sobre precios de transferencia, la deducibilidad de lo pagado por la
sociedad intermedia. La existencia de este tipo de consultas facilita y asegura el xito
de esta operacin.
75. b) Intermediacin financiera. La concesin directa de prstamos puede tener
altos costes fiscales que una sociedad intermedia puede reducir. Por este motivo, la
intermediacin de una sociedad entre los prestatarios de un grupo empresarial y prestamistas del propio grupo o independientes puede contribuir a reducir los costes adicionales que se ocasionan cuando la operacin es transfronteriza146.
La operacin se estructura en trminos anlogos a los cnones (stepping stone conduits), aunque aqu los rendimientos con los que se opera son intereses147. Como se
desprende del ejemplo anotado, la sociedad intermedia recibe un prstamo de otra
sociedad y, seguidamente, presta esos fondos a la sociedad a la que se quiere conceder el prstamo. Los tipos de inters de los prstamos se fijan de tal manera, con el fin
de dejar un margen de tributacin en el Estado intermedio.
Al igual que en cualquier otra operacin, los intereses que percibe y los intereses
que paga la sociedad intermedia no deben estar sujetos a tributacin por obligacin
real de contribuir. La imposicin en el Estado intermedio se elimina mediante la compensacin de los intereses pagados y recibidos. Para garantizar la compensacin es
imprescindible que la legislacin del Estado intermedio no prevea demasiadas trabas
respecto a la deducibilidad de los intereses, o por lo menos que no sean de aplicacin
al caso concreto.

Ruling Policy Released, TPIR, nm. 5, 2001, pp. 19 y 20 y PILJ, H.; HHLEN, W., The New Advance Pricing Agreement and Advance Tax Ruling Practice in the Netherlands, BIFD, nm. 12, 2001, pp. 614 a
629. Nosotros nos referiremos al rgimen anterior de consultas, porque resulta muy ilustrativo para
explicar las estructuras treaty shopping.
146
Cfr. ALBI, E., Estrategias, cit., p. 19.
147
Se quiere conceder un prstamo a una filial del grupo (SF) residente en el Estado F (fuente). Se
constituyen dos sociedades (o bien ya existen previamente). La primera es la sociedad intermedia (SI),
que se establecer en un Estado que tenga un convenio con el Estado F que atribuya al Estado de residencia la tributacin exclusiva respecto a los intereses. La segunda es la sociedad base (SB), que se
constituye en un estado de baja tributacin. El Estado de la sociedad intermedia, bien como consecuencia de un convenio o de su legislacin interna, no grava por obligacin real los intereses. La sociedad base realiza un prstamo de un milln de unidades de cuenta a la sociedad intermedia al 6 por 100
de inters. Seguidamente, la SI presta a SF la misma cantidad a la filial pero al 6125 por 100 de inters.
Cuando SF paga a SI los intereses derivados del prstamo (61.250 unidades de cuenta) no se gravan en
el Estado de la fuente. La SI experimenta un ingreso de 61.250 unidades, que se compensan con el gasto derivado del pago de intereses a SB (60.000 unidades de cuenta). Los intereses que paga SI a SB no
tributan por obligacin real. La base imponible de SI es 1.250 unidades de cuenta (61.250 menos
60.000).

65

Entre las normas tributarias que hay que tener en cuenta, con relacin a ese particular, tienen especial relevancia las normas en materia de precios de transferencia y
subcapitalizacin. Al realizarse estas operaciones entre entidades vinculadas, esas normas pueden resultar aplicables. Contribuye especialmente a eliminar la incertidumbre,
la posibilidad de obtener del Estado intermedio una consulta vinculante que seale
cul es el margen de la operacin que debe quedar en la sociedad intermedia. Tambin
en este caso los Pases Bajos han constituido un Estado ptimo a tal efecto, porque ha
existido dicha posibilidad148. Adems, el inters que se fije en los prstamos debe respetar el principio de independencia (arms lenght principle), porque los convenios de
doble imposicin no amparan los intereses que no respeten dicho principio149.
Asimismo, deben evitarse las normas tributarias en materia de subcapitalizacin,
toda vez que impedirn a la sociedad intermedia deducir los intereses pagados. Para
ello el planificador fiscal deber utilizar un Estado que no contemple este tipo de normas, o bien que los coeficientes de endeudamiento sean muy altos.
76. El gran nmero de normas tributarias que vigilan las operaciones entre entidades vinculadas, puede complicar la viabilidad de la operacin. Sin embargo, este
inconveniente puede evitarse si la sociedad intermediaria no est vinculada con las
entidades que ponen a disposicin y reciben los capitales entregados en prstamo
(back to back loan)150. El intermediario suele ser una entidad financiera no vinculada.
La sociedad que quiere otorgar el prstamo realiza un depsito en la entidad financiera, por los que recibe como contraprestacin unos intereses. Posteriormente, la entidad
financiera realiza un prstamo con cargo a esos fondos a la sociedad a la que en primer lugar se queran prestar los fondos151. El beneficio de la operacin para la entidad
financiera radica en la diferencia entre los intereses recibidos por el prstamo y los intereses pagados por el depsito, y las posibles comisiones cobradas por estos servicios.
Los prestamos back to back permiten evitar en muchos casos las normas internas
sobre operaciones vinculadas y consigue, tambin, los fines pretendidos con el treaty

148
En los Pases Bajos, bajo el sistema anterior de consultas, el margen que debe permanecer en la
base imponible de la sociedad intermedia vara dependiendo de si los fondos que recibe en prstamo
proceden de una entidad del grupo empresarial a la que pertenece, o bien de una entidad independiente. En el primer caso, el porcentaje es del 125 por 1000 y en el segundo del 25 por 1000 de la cantidad prestada. En el ejemplo sealado en la nota anterior, la base imponible de la sociedad intermedia
es de 1.250 unidades de cuenta, que se corresponde con el 125 por 1000 de la cantidad prestada (un
milln de unidades de cuenta). El tipo de inters que paga y que percibe la sociedad intermedia se calcula de tal manera que quede dicho margen de tributacin. En Suiza tambin existe la posibilidad de
obtener estas consultas. Cfr. BRIONES FERNNDEZ, L., Planificacin fiscal internacional de la inversin
espaola en el extranjero. Segunda parte, cit., p. 3 y AA, Holding, cit., pp. 25 y 26.
149
El art. 11.6 del Modelo OCDE seala que la parte del inters que no se ajuste al normal de mercado (principio de independencia) no tendr amparo en este artculo del convenio. En consecuencia,
el tipo de inters del prstamo debe corresponderse con el de mercado, porque de lo contrario, respecto a parte que exceda dicho parmetro, no se conseguir el objetivo perseguido por la operacin,
obtener la aplicacin del convenio que elimina la tributacin en el Estado de la fuente.
150
Cfr. IBFD, International, cit., p. 26.
151
Al igual que cualquier otra estructura treaty shopping los intereses pagados por la prestataria a
la entidad financiera, como consecuencia de un convenio, no tributan en la fuente. Los intereses que la
entidad financiera paga por el depsito tampoco deben estar sujetos a tributacin en la fuente.

66

shopping. Es cierto, sin embargo, que el coste de la operacin puede ser mayor al resultante en los casos en que la operacin se realiza directamente entre entidades vinculadas152.
77. c) Sociedades holding intermedias. Con su utilizacin lo que se pretende optimizar es la tributacin de los dividendos y ganancias patrimoniales como consecuencia de la tenencia de participaciones en el capital de sociedades residentes en diferentes Estados. Dicha optimizacin consiste en eliminar o reducir la tributacin en el Estado de la fuente y eliminar o reducir la tributacin en el Estado de residencia de la sociedad tenedora de las participaciones. Igualmente, si posteriormente se distribuye el
beneficio obtenido hacia un tercer Estado, se pretende evitar la tributacin por obligacin real. Respecto a este tipo de sociedades, se produce normalmente, como veremos,
la estrategia directa o direct conduit.
Por lo que respecta a la reduccin de la tributacin por obligacin personal, un gran
nmero de Estados han introducido regmenes favorables para favorecer el establecimiento de sociedades holding153. Bsicamente consisten en una exencin de los dividendos distribuidos o la ganancia patrimonial que se produce por la transmisin de la
participacin. Desde este punto de vista, pueden ser muchos los Estados aptos para el
establecimiento de este tipo de sociedades (participation exemption)154. Sin embargo,

En este sentido, GRUNDY, M., The World, cit., p. 73.


Estos regmenes se aplican solamente a las participaciones en el capital de sociedades que tengan carcter empresarial o de control (Schachteldividenden, direct invesment) y no a las que constituyen una mera inversin de cartera (Streubesitzdividenden, portfolio investment). Seala SANZ GADEA, E.,
Transparencia..., cit., p. 133 que la expresin participacin empresarial hace referencia a aquella participacin que se tiene no como inversin de carcter patrimonial sino empresarial. Ciertamente no
existe una divisin ontolgica entre ellas, pero la prctica indica que a partir de un determinado grado
de participacin la posicin econmica del partcipe vara esencialmente porque varan los costes asumidos. Uno de los criterios para fijar el trnsito entre lo empresarial y lo patrimonial es el porcentaje de
participacin. El art. 10.2 del Modelo OCDE lo fija en el 25 por 100. No obstante, las legislaciones de los
Estados suelen considerar que hay una relacin matriz/filial cuando se tiene un porcentaje del 5 por
100. La existencia de una participacin empresarial da lugar tambin a una relacin matriz/filial entre
la sociedad que participa en el capital de otra y la sociedad participada.
154
El rgimen espaol est contenido en los arts. 20bis y 129 y ss. (ETVE) de la LIS. Fortalecer la
estructura si es posible, como sucede en los Pases Bajos, Blgica, Dinamarca e Hungra, obtener una
consulta vinculante (holding ruling) de la Administracin pronuncindose sobre si la exencin es aplicable. Cfr. AA, Holding, cit., pp. 23 y 25 y RUIZ ZAPATERO, G., Inversiones extranjeras en Espaa:
estructuras internacionales, materiales de la ponencia presentada el da 25 de noviembre de 2000 en el
CEF en el curso sobre Planificacin fiscal internacional. Normalmente la concesin de esta exencin
se supedita a que concurran una serie de circunstancias: a) que la sociedad filial haya estado sometida
a un impuesto personal por las rentas obtenidas y ello porque con la exencin lo que se pretende evitar es la doble imposicin econmica y jurdica internacional, lo que implica que la filial est sujeta a
imposicin por las rentas que luego reparte. Si no fuera as, ms que un mtodo para eliminar la doble
imposicin se tratara de un mtodo para evitar la imposicin b) que la participacin tenga carcter
empresarial, lo que implica no slo la tenencia de un determinado porcentaje, sino, en algunos casos,
que la participacin se haya mantenido durante un determinado perodo (holding period) c) Tambin,
en algunos Estados como Espaa, se exige que las rentas de las filiales procedan de actividades empresariales, lo que significa que las filiales deben ser sociedades operativas. Otro aspecto a tener en cuenta a la hora de decidir en qu Estado se establece la sociedad holding consiste en determinar si este
mtodo de exencin permite deducir determinados costes asociados a la participacin en la filial, bsicamente, la deducibilidad de las dotaciones por depreciacin de las participaciones en la filial y de los
gastos de financiacin, si es que se han producido, para adquirir la participacin. Sobre los distintos
regmenes en los Estados de la Unin Europea vanse DE GRADO, J.; MORILLA, B., Regmenes tributarios
europeos de entidades holding y su comparacin con el rgimen de las ETVE de la Ley 43/1995,
152
153

67

las estructuras treaty shopping pretenden reducir la tributacin en la fuente, por lo que
las sociedades tendern a establecerse en los Estados cuyos convenios reduzcan en
mayor medida la obligacin real.
Respecto a los dividendos, es sensiblemente menor el nmero de convenios de
doble imposicin, si se compara con los intereses y cnones, que eliminan la tributacin en la fuente, o lo que es lo mismo, que atribuyen al Estado de residencia el gravamen en exclusiva. Solamente en los convenios celebrados por algunos Estados,
como los Pases Bajos y Suiza, se observa lo anterior de forma generalizada155. No obstante, aunque no se produzca en el mbito estricto de los convenios, las distribuciones
de beneficios entre sociedades matrices y filiales comunitarias, cuando la Directiva
90/345/CEE es aplicable, no tributan en el Estado de la fuente.
Respecto a las ganancias patrimoniales, no se produce tributacin en la fuente, toda
vez que los convenios atribuyen en exclusiva el gravamen al Estado de residencia156.
El tercer elemento que deber tenerse presente a la hora de elegir el Estado en el
que se establece la sociedad holding, se refiere a si las distribuciones de beneficios que
realice la sociedad holding estn sujetas a tributacin por obligacin real. Esta distribucin, si el convenio o la legislacin interna no exonera del impuesto a las distribuciones de dividendos, puede canalizarse por otra va que no est sujeta a tributacin en la
fuente (liquidacin de la sociedad, transmisin de las participaciones, etc.)
78. d) Centros de coordinacin, financiacin y distribucin. Estas entidades se utilizan para centralizar determinados servicios y actividades de un grupo empresarial
(financiacin, investigacin y desarrollo, auditora, gestin de cobros, etc.)157.
En realidad, no se trata propiamente de una estructura treaty shopping, porque lo
que se pretende es reducir la imposicin en destino, es decir, los beneficios generados
por las distintas entidades del grupo mediante la facturacin de una serie de gastos por
parte del centro de coordinacin. Estaramos, por tanto, no en la segunda fase de la
planificacin fiscal internacional, reduccin de la imposicin en el camino, sino en la
primera fase, de acuerdo con el esquema del apartado anterior (III.B).
Obviamente, los ingresos obtenidos por el centro de coordinacin, financiacin o
distribucin en el Estado donde factura a las entidades del grupo pueden estar sujetos
a tributacin por obligacin real. Por este motivo, para evitar dicha tributacin, se establecen en Estados con convenios de doble imposicin que atribuyan el gravamen de

Impuestos, 1998-II, pp. 292 a 310 y ROMANO, C., Holding Company Regimes in Europe: A Comparative
Survey, ET, nm. 7, 1999, pp. 256 a 269.
155
Buen ejemplo de ello es el Modelo de convenio holands que reserva al Estado de residencia
el gravamen exclusivo sobre los dividendos derivados de participaciones empresariales. Cfr. VAN RAAD,
K., The Netherlands model income tax treaty, Intertax, nms. 8/9, 1988, p. 245.
156
Cfr. art. 13.4 del Modelo OCDE. No obstante, los Comentarios, en el prrafo nm. 23 a este artculo, sealan que los Estados podrn introducir una clusula especial en virtud de la que el Estado de
la fuente podr gravar las ganancias patrimoniales por la transmisin de participaciones si su objeto
social exclusivo o esencial consiste en la tenencia de bienes inmuebles.
157
Cfr. OGLEY, A., Principles, cit., pp. 137 a 140 y BARNADAS, F., Tributacin de no residentes y fiscalidad internacional, Ediciones Gestin 2000, Barcelona, 1997, pp. 324 y 325.

68

dichas rentas con carcter exclusivo al Estado de residencia o que, al menos, permitan
al Estado de la fuente un margen exiguo de tributacin. En este sentido, se produce un
cierto grado de treaty shopping, porque la existencia de convenios de doble imposicin
que reduzcan la tributacin en la fuente es un factor determinante para elegir el territorio donde se va a establecer un sujeto. No obstante, a este aspecto debe unirse la circunstancia de que las rentas obtenidas por estos entes estn exentas o sujetas a una tributacin baja por obligacin personal en el Estado de residencia. Los Estados que favorecen el establecimiento en su territorio de este tipo de entidades suelen establecer
tipos de gravmenes reducidos o definiciones de la base imponible que dan lugar a una
tributacin reducida.
En definitiva, lo que se pretende con estas entidades, es localizar los beneficios del
grupo en territorios en los que puede producirse baja tributacin y con una red de convenios de doble imposicin amplia, para permitir a su vez evitar o reducir la tributacin
en la fuente de los ingresos facturados por el ente coordinador al resto de entidades del
grupo158. Lo caracterstico de este tipo de entidades, es que realizan, como consecuencia de la centralizacin de servicios, un cierto grado de actividad empresarial, lo que
dificultar, como veremos, la aplicacin de las clusulas de limitacin de beneficios, o
mejor dicho, evitarn la aplicacin de esas normas, porque concurre un motivo econmico vlido para el establecimiento de la sociedad en el territorio.
El principal problema de estos centros se produce para los Estados que ven minorados sus ingresos, por la reduccin de las bases imponibles de las entidades residentes como consecuencia de la facturacin procedente de esas entidades. Tampoco pueden gravar las rentas por obligacin real, porque los convenios de doble imposicin
resultan aplicables. Finalmente, las normas sobre transparencia fiscal internacional,
difcilmente pueden aplicarse porque esas entidades realizan en cierta medida actividades empresariales.
La problemtica radica en la tributacin reducida por obligacin personal que ofrecen los Estados que establecen estos regmenes159. Ello favorece la centralizacin, y,
por consiguiente, la deslocalizacin hacia dichas jurisdicciones de esos servicios. A travs de los convenios de doble imposicin, poco se puede hacer para evitar la prdida
de la tributacin en la fuente, salvo cuando el rgimen fiscal del centro de coordinacin no implique la sujecin a un impuesto personal sobre la renta mundial obtenida.
79. e) Utilizacin de un establecimiento permanente. La estructura que se expondr a continuacin responde al modelo de estrategia directa. En esta estructura la tri-

158
En este sentido, junto al treaty shopping puede hablarse de una suerte de country shopping por
parte de los Estados que establecen estos regmenes. Cfr. HINNEKENS, L., Tax treaty shopping and antitax treaty shopping measures, Skatteret, nm. 14, 1996, pp. 98.
159
Se trata, como se ha sealado, de un problema que radica en mayor medida en el hecho de que
se disfruta de un rgimen privilegiado en el Estado de residencia del centro de coordinacin, financiacin o distribucin. Como veremos, este no es el objetivo de las clusulas de limitacin de beneficios,
esto es, denegar la aplicacin del convenio como consecuencia del rgimen tributario que se disfruta
en el Estado de residencia la sociedad intermedia. Ello no quiere decir que, por el hecho de que se disfrute de un rgimen privilegiado, pueda decidirse que el convenio no debe aplicarse. En este sentido,
y como se analizar en el apartado IV.B del captulo tercero, en estos casos se deniega la aplicacin del
convenio introduciendo una clusula de exclusin.

69

butacin en el Estado de residencia de la sociedad intermedia se eliminar de la


siguiente manera. Los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente por la sociedad
intermedia se atribuirn a un establecimiento permanente perteneciente a esa misma
sociedad situado en un territorio de baja tributacin. La reduccin de la tributacin en
el Estado de la fuente se logra porque el convenio aplicable ser el celebrado con el
Estado de residencia de la entidad a la que pertenece el establecimiento permanente.
Para eliminar el impuesto en el Estado intermedio es necesario que el Estado de la
sociedad intermedia no grave los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente.
Para ello ese ordenamiento debe eximir de tributacin esos rendimientos por el hecho
de que se atribuyen a un establecimiento permanente situado en un tercer Estado.
Igualmente, es necesario que el Estado donde se ubique el establecimiento sea una
territorio de baja tributacin.
El xito de esta estructura, como se puede apreciar, depende esencialmente de que
se logre la exencin de los rendimientos atribuidos al establecimiento permanente en
el Estado intermedio. Esa exencin podr estar prevista en la legislacin interna o en
un convenio celebrado con el Estado de ubicacin del establecimiento160. En cualquier
caso, no debe ser excesivamente rigurosa su obtencin, habida cuenta que el establecimiento debe estar situado en un territorio de baja tributacin161, o al menos en un
territorio que le permita disfrutar de un regimen tributario favorable.

160
Normalmente esta estructura se ha canalizado situando el establecimiento permanente en las
Antillas holandesas o en Suiza y la sociedad a la que pertenece en los Pases Bajos. La Administracin
holandesa otorgaba una consulta que garantizaba la aplicacin de la exencin prevista en su legislacin
respecto a los rendimientos atribuidos al establecimiento permanente. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., pp. 125 y 126. As, por ejemplo, una sociedad residente en los Pases Bajos que obtiene dividendos en EEUU, afectar las participaciones que producen esos dividendos a un establecimiento situado en las Antillas holandesas. Esos dividendos no tributan en EEUU porque se aplica el convenio celebrado con los Pases Bajos. Los dividendos no tributan en los Pases Bajos porque estn exentos, al estar
afectos a un establecimiento permanente. Tampoco tributarn significativamente los dividendos en el
territorio donde est ubicado el establecimiento permanente, habida cuenta de la baja tributacin existente en su da en las Antillas holandesas.
161
La regulacin actual de la exencin del impuesto sobre sociedades espaol de los rendimientos obtenidos en el extranjero a travs de un establecimiento permanente por una entidad residente en
Espaa permite que, en determinados casos, Espaa constituya un Estado idneo para realizar este tipo
de estructuras (art. 20ter de la LIS). Ello se deriva, fundamentalmente, del concepto de impuesto de
naturaleza idntica o anloga que contempla la LIS. Como es sabido, uno de los requisitos para que se
aplique esta exencin consiste en que el establecimiento permanente haya sido gravado en el Estado
de ubicacin por un impuesto de naturaleza idntica o anloga al impuesto sobre sociedades espaol.
Asimismo, algunos de los CDIs celebrados por Espaa contemplan este mtodo de exencin para los
rendimientos atribuidos al establecimiento permanente, sin establecer condicionamiento alguno. Como
puede verse, la regulacin actual favorece la aplicacin de esta exencin y, por consiguiente, se asegura, cuando ello sucede, la viabilidad de esta estructura que pasa por el hecho de que el rendimiento
que se atribuye al establecimiento permanente sufra una tributacin mnima o inexistente en el Estado
de residencia de la entidad a la que pertenece dicho establecimiento. Sobre las posibilidades en materia de planificacin fiscal que ofrece la legislacin espaola sobre establecimientos permanentes vase
MARTN JIMNEZ, A.J., Tax Planning Opportunities Under Spains New PE Regime, TNI, nm. 1, 2001,
pp. 91 a 99 y CALDERN CARRERO, J.M., La planificacin fiscal internacional basada en el art. 20bis LIS: la
sujecin a un impuesto extranjero de naturaleza idntica o anloga, CaT, nm. 21, 2002.

70

CAPTULO SEGUNDO
EL MBITO SUBJETIVO DE LOS CONVENIOS PARA
EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN Y LAS CLUSULAS
DE LIMITACIN DE BENEFICIOS
I. CAUSAS Y CONSECUENCIAS DE LAS ESTRUCTURAS TREATY SHOPPING
I.A. CONSIDERACIN PREVIA
80. En la primera parte del trabajo se ha expuesto cmo los convenios de doble
imposicin intervienen en la planificacin fiscal internacional y, en particular, como
instrumento para reducir la tributacin en la fuente. La reduccin de la carga tributaria
global, como consecuencia de la planificacin, es resultado de la adecuada combinacin de los convenios y la legislacin de los Estados. Las estructuras treaty shopping
permiten reducir la carga tributaria global combinando la reduccin de la tributacin
en la fuente prevista en el convenio de doble imposicin con un rgimen tributario
favorable en el Estado de residencia de la sociedad intermedia o conductora.
81. Desde el punto de vista de la aplicacin de los convenios, este tipo de estructuras es posible porque el acceso al convenio es relativamente sencillo. Sin perjuicio de
que ms adelante se analice este particular con detenimiento (apartado II.B.1 de este
captulo), hay que poner de relieve que para que un convenio sea aplicable basta con
estar sujeto a tributacin en un Estado por la renta mundial obtenida. Las personas que
estn sujetas en un Estado por obligacin personal de contribuir tienen en principio
derecho a la aplicacin del convenio segn los arts. 1 y 4 del Modelo OCDE162.
La sujecin por la renta mundial obtenida se expresa en trminos abstractos, es
decir, debe existir sujecin por obligacin personal, sin perjuicio de que efectivamente se produzca tributacin163. As, por ejemplo, en las estrategias directa e indirecta, la
sujecin por la renta mundial obtenida de la sociedad que obtiene los rendimientos

162
Segn el art. 1 del Modelo OCDE el convenio se aplica a las personas residentes de uno o de
ambos Estados contratantes. Son residentes a los efectos del convenio, de conformidad con el art. 4,
las personas sujetas a tributacin en un Estado por razn de su domicilio, residencia, sede de direccin o cualquier otro criterio de naturaleza anloga por la renta mundial obtenida (obligacin personal de contribuir). El concepto de residencia convencional se analizar detenidamente en el apartado
II.B.1.b de este captulo. Ah se ver cmo algunas estructuras treaty shopping pueden evitarse negando simplemente la condicin de residente de quin reclama la aplicacin del convenio, sin necesidad
de dar el siguiente paso: el cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios.
163
Cfr. ALI, International..., cit., p. 128.

71

existe. Otra cosa es, sin embargo, que bien por una exencin prevista en la legislacin
interna (estrategia directa), o bien por la compensacin de los ingresos de fuente
extranjera con gastos (estrategia indirecta), materialmente no se produzca tributacin
en el Estado de residencia de la sociedad que obtiene el rendimiento. Basta que la sujecin por obligacin personal en abstracto exista para tener la condicin de residente en
un Estado al efecto del convenio y, por consiguiente, para encontrarse dentro del mbito subjetivo del mismo.
Lograr sto, especialmente respecto a las personas jurdicas, es relativamente sencillo. El mero hecho de la constitucin conforme a las leyes de un Estado determina en
gran nmero de jurisdicciones la sujecin por renta mundial obtenida164. El Derecho
mercantil de los Estados facilita tambin el acceso a los convenios de doble imposicin,
habida cuenta que en su mayora no imponen trabas importantes a la constitucin de
sociedades por sujetos no residentes. Desde el punto de vista material, con carcter
general, tampoco se requiere el efectivo desarrollo de una actividad econmica para
que se reconozca la personalidad jurdica. En definitiva, la mera constitucin de una
sociedad conforme a la Ley de un Estado le atribuye, en principio, el derecho a la aplicacin de todos los convenios de doble imposicin celebrados por ese Estado 165.
Dada la relativa facilidad con que puede obtenerse la aplicacin de los convenios
de doble imposicin, se comprende la existencia de estructuras de planificacin como
las expuestas. No obstante, es necesario recordar que a la hora de decidir desde qu
Estado se obtiene el rendimiento, no slo hay que valorar el convenio existente con el
Estado de la fuente, sino tambin las posibilidades que la legislacin interna ofrece
para eliminar la tributacin por obligacin personal.
82. En una primera aproximacin, hay que significar que la introduccin en el convenio de clusulas de limitacin de beneficios tiene por finalidad precisamente incidir
en el mbito subjetivo de los convenios166. En virtud de estas clusulas, el mero hecho

164
El art. 8 de la LIS establece que estarn sujetas por obligacin personal de contribuir las entidades que tengan su residencia en territorio espaol, entre las que se encuentran las que se hubieren
constituido conforme a las leyes espaolas. En Reino Unido la Ley de 1988 estableci expresamente
que las sociedades constituidas conforme al Derecho ingls estn sujetas por la renta mundial obtenida (cfr. SHERIDAN, D., The Residence of Companies for Taxation Purposes, BTR, nm. 3, 1990, p. 78).
No obstante, como seala OLIVER, J., The Parent-Subsidiary Directive of 23 July 1990: a United Kingdom perspective, EC Tax Review, nm. 4, 2001, p. 212, en 1994 se limit el alcance de dicho punto de
conexin, porque se consideraba que fomentaba la constitucin de sociedades en Reino Unido con el
fin de realizar estructuras treaty shopping. Sobre la utilizacin de este criterio de conexin para sujetar
a tributacin por la renta mundial obtenida, vase IFA, La residencia fiscal de las sociedades, CDFI,
LXXIIa, KLUWER, 1987 y ROHATGI, R., Basic International Taxation, Kluwer Law International, La Haya,
2002, pp. 146 a 152.
165
El lugar de constitucin, como es sabido, no es el nico criterio utilizado por los Estados para
sujetar a tributacin a una sociedad por la renta mundial obtenida. La sede de direccin efectiva y el
domicilio fiscal son criterios utilizados tambin por la generalidad de los sistemas tributarios. Hemos querido, sin embargo, prestar especial atencin al criterio de constitucin, porque es el que en mayor medida pone de relieve el fcil acceso al mbito subjetivo de los convenios. En este sentido seala UCKMAR,
V., Elusin..., cit., p. 169 que el criterio del lugar de constitucin de la sociedad ofrece cierto grado de
flexibilidad al contribuyente, que puede elegir la jurisdiccin en la que surgir la plena obligacin.
166
Cfr. LUCAS DURN, M., La tributacin..., cit., p. 178 y ALMUD CID, J.; SERRANO ANTN, F., La residencia fiscal de las personas fsicas en los convenios de doble imposicin y en la normativa espaola,
RCT, nm. 221/222, 2001, pp. 82 a 83.

72

de estar sujeto por obligacin personal de contribuir en un Estado no es suficiente para


encontrarse dentro del mbito subjetivo del convenio, al efecto de reclamar su aplicacin, especialmente por lo que se refiere a las normas que limitan la tributacin en el
Estado de la fuente. Estas clusulas principalmente cualifican los requisitos que una
sociedad perteneciente a no residentes debe cumplir al efecto de poder reclamar la
aplicacin de los convenios de doble imposicin celebrados por el Estado donde reside167.
No obstante, antes de analizar con detenimiento el fundamento y configuracin de
estas clusulas, resulta imprescindible detenerse previamente en una cuestin que, en
nuestra opinin, explica no slo la existencia de este tipo de clusulas, sino tambin
del resto de normas que existen tanto en los convenios como en la legislacin de los
Estados para evitar la elusin fiscal (tax avoidance) en materia de los rendimientos
internacionales (precios de transferencia, transparencia fiscal internacional, subcapitalizacin, etc.). Se trata del mtodo utilizado por el Modelo OCDE, y recogido en los
convenios que lo siguen, para distribuir los beneficios imponibles entre varias jurisdicciones tributarias.
I.B. LOS SISTEMAS DE ATRIBUCIN DE RENDIMIENTOS A LA EMPRESA
INTERNACIONAL: EL SISTEMA DE CONTABILIDAD SEPARADA
Y EL SISTEMA DE REPARTO PROPORCIONAL
83. El modelo de convenio de la OCDE, tal y como se configura en la actualidad,
arranca de los trabajos realizados por la Sociedad de Naciones tras la primera Guerra
Mundial168. En el ao 1933 el Comit Fiscal de la Sociedad de Naciones realiz un estudio sobre los sistemas de atribucin de rendimientos utilizados por los Estados a las
empresas que operan en el mbito internacional (informe Carrol)169. Los sistemas que
se barajaban eran fundamentalmente dos: el mtodo de contabilidad separada (separating accounting) y el mtodo de reparto proporcional (fractional apportionment) o
sistema de cifra relativa de negocios, segn la terminologa acuada en Espaa170.
Estos sistemas utilizan tcnicas distintas para asignar el beneficio obtenido por una
empresa que desarrolla sus actividades en ms de un Estado.

167
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States Income Tax Treaties, vol.
1, Kluwer, Boston, 1989, p. 16-4.
168
Sobre el desarrollo de los trabajos en esta materia en la Sociedad de Naciones y posteriormente en la OCDE vanse PICCIOTTO, S., International Business Taxation, Quorum Books, Nueva York, pp.
1 a 63, CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., pp. 33 a 40 y
VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., pp. 27 a 33.
169
Este estudio recoge veintisiete informes de distintos Estados en los que se describen los sistemas de imputacin utilizados. La versin en espaol del informe presentado por Espaa (Informe
sobre la Legislacin Fiscal y los procedimientos de imputacin parcial de beneficios de las empresas
con actividades en varios pases), realizado por el profesor VIUALES, se encuentra publicado en HPE,
nm. 46, 1977, pp. 177 a 210. Hay que significar que las ideas expresadas en informe espaol recogen,
como ha sealado DE JUAN PEALOSA, J.L., Los internacionalistas Flores de Lemus y Viuales, HPE, nm.
42/43, 1976, p. 265, un cuerpo de doctrina compartida por parte de su firmante, el profesor VIUALES, y
por el profesor FLORES DE LEMUS.
170
Cfr. DE LUIS, F., Mtodos para distribuir los beneficios imponibles entre varias jurisdicciones tributarias, HPE, nm. 64, 1980, p. 173.

73

84. Con carcter previo, hay que tener en cuenta que el concepto de empresa
adoptado en el seno de la Sociedad de Naciones y posteriormente en la OCDE es un
concepto restringido de empresa. El dato de la personalidad jurdica tiene una importancia significativa a la hora de imputar el beneficio. Desde los primeros trabajos de la
Sociedad de Naciones se consider que los entes con personalidad jurdica propia son
entes separados y por consiguiente centros de imputacin de rentas autnomos, con
independencia de que, desde un punto de vista econmico, se encuentren bajo una
misma unidad de actuacin y de control171. As, por ejemplo, el hecho de que una
sociedad, o varias sociedades, estn controladas por otra no convierte al conjunto en
un nico centro de imputacin de rentas, sino que el ordenamiento tributario los trata
como centros de imputacin de rentas separados y autnomos172.
Este mismo fenmeno se observa en los sistemas tributarios nacionales. Los
impuestos sobre la renta gravan la capacidad econmica demostrada por la persona
jurdica y no por la empresa173. La realidad demuestra que no siempre ambos conceptos coinciden. No se puede soslayar, sin embargo, que la normativa tributaria es consciente de que la realidad se muestra en muchas ocasiones como una empresa policorporativa, donde las normas tradicionales basadas en la personalidad jurdica, en la
identidad entre lo formal y la realidad econmica, son incapaces de satisfacer las finalidades impositivas. El ejemplo ms significativo de lo anterior es el rgimen de los grupos de sociedades regulado en la LIS (Captulo VII)174.
Desde el punto de vista de las estructuras treaty shopping, como veremos, este concepto restringido de empresa facilita su realizacin. Los rendimientos obtenidos en el

171
Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 23. Como seala PAZ-ARES, C., Uniones de empresas
y grupos de sociedades, RJUAM, nm. 1, 1999, p. 237, el Derecho de sociedades tambin se ha construido bajo el modelo de una sociedad independiente con una voluntad social propia formada en el
seno de sus rganos y actuando en persecucin de un inters autnomo. En este sentido, la normativa
mercantil reposa en un Derecho concebido para sociedades autnomas e independientes, tanto jurdica como econmicamente. Cfr. BLZQUEZ LIDOY, A., El rgimen de los grupos de sociedades en la Ley
43/1995 (Fundamentos, subjetividad, rgimen sancionador y requisitos), CEF, Madrid, p. 30.
172
No obstante, hay que significar que esta postura no era unnime en el seno de la Sociedad de
Naciones, esto es, considerar como entidades separadas aqullas que se encuentran bajo una misma
unidad de direccin y de control, como sucede en la relacin matriz/filial. No obstante, el concepto restringido de empresa es el que ha prevalecido en el mbito de la fiscalidad internacional. El profesor
VIUALES dice en el informe presentado a la Sociedad de Naciones (Informe sobre..., cit., p. 194) que
no hay agente menos autnomo que una sociedad filial.
173
En este sentido seala ALBIANA GARCA-QUINTANA, C., Sistema tributario espaol y comparado,
Tecnos, Madrid, 1986, pp. 185 y 186, que la Ley del impuesto sobre sociedades ha regresado al rgimen anterior al ao 1920. El actual impuesto en su proyeccin personal o subjetiva ha vuelto a los planteamientos originarios y formalistas del gravamen, en cuanto se fundamenta en la personalidad jurdica, y no en la existencia de una unidad productiva o explotacin econmica con titularidad colectiva o
plural (las llamadas comunidades societarias, por ejemplo), como parece procedente en un impuesto
como el que se examina.
174
Este rgimen pasa a denominarse rgimen de consolidacin fiscal tras la modificacin operada por el art. 2.17 de la Ley 24/2001, de 31 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social. Por otro lado, como seala ALBIANA GARCA-QUINTANA, C., Sistema tributario..., cit., p. 233,
en los grupos de sociedades prima la nocin de unidad econmica en la exaccin de los impuestos
empresariales como es el de sociedades, relegando a segundo trmino si las entidades colectivas tienen
o no personalidad jurdica. En este sentido, BLZQUEZ LIDOY, A., El rgimen..., cit., p. 46. Sin embargo,
como indica este autor, la LIS solamente autoriza acogerse a este rgimen a los grupos de carcter centralizado. stos son aquellos que por su estructura organizativo patrimonial son semejantes a la personalidad jurdica (pp. 53 y 64).

74

Estado de la fuente pueden redirigirse fcilmente hacia el Estado cuyo convenio quiere utilizarse. Esos rendimientos se atribuirn a la sociedad intermedia establecida al
efecto, sin que proceda la consolidacin de su base imponible con otros entes. Ntese
que normalmente la sociedad intermedia est controlada por el titular original de los
rendimientos. De aplicarse un concepto amplio de empresa a efectos tributarios, los
resultados de todas partes de la empresa se consolidaran para tributar como una unidad.
Debido al concepto limitado de empresa del que parte el Modelo OCDE, estos
mtodos slo se aplican a la tributacin del establecimiento permanente. Como es sabido, los rendimientos de naturaleza empresarial tributan exclusivamente en el Estado de
residencia, salvo que en el Estado de la fuente la persona que obtiene los rendimientos tenga un establecimiento permanente. Cada uno de estos dos mtodos establece un
criterio distinto para determinar qu parte del beneficio global obtenido por la persona se imputa al establecimiento permanente.
85. El objetivo del sistema de contabilidad separada es que cada establecimiento
sea impuesto como si constituyese un negocio independiente, distinto y diferente de la
casa matriz o de otros establecimientos con los que jurdica y econmicamente forma
una unidad175. La determinacin de la base imponible se basa en los datos contables
relativos a las operaciones del establecimiento permanente, con total y absoluta abstraccin de los resultados que el negocio en su totalidad pueda lograr176. La ficcin de
empresa separada exige que las operaciones entre el establecimiento y otras unidades
de la empresa se contabilicen como si fueran realizadas entre entidades independientes.
En este sentido, el establecimiento permanente tributa como entidad separada
porque es un centro de imputacin de rentas autnomo e independiente porque
sus operaciones deben realizarse en trminos anlogos a los que los realizara una entidad independiente, incluso cuando las transacciones se desarrollen entre el establecimiento permanente con la casa central u otras partes de la empresa177.
Para garantizar que el establecimiento permanente acte como empresa independiente o, en la terminologa anglosajona, que respete el principio at arms length178,

175
FORNS, J.J., La doble imposicin internacional, Cmara Oficial de Comercio de Madrid, Madrid,
1960, p. 155.
176
FORNS, J.J., La doble imposicin..., cit., p. 155.
177
Como seala GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 265 no debe confundirse la consideracin del establecimiento permanente como empresa separada y como empresa independiente. La
condicin de empresa separada convierte al establecimiento permanente en un centro de atribucin de
rentas separado y autnomo de la casa central o del resto de las partes de la empresa. La consideracin
como entidad independiente no afecta tanto a los rendimientos que deben asignarse al mismo sino a
los criterios conforme a los cuales deben valorarse y computarse aquellos. La independencia afecta al
plano de cuantificacin y distribucin del rendimiento y es posterior a la consideracin separada del
establecimiento, que afecta a la calificacin y asignacin de los hechos objeto de cuantificacin.
178
La expresin anglosajona at arms length principle suele traducirse al espaol como principio
de libre concurrencia. No obstante, como seala el profesor PALAO, Lmites a la aplicacin de la norma espaola contra la subcapitalizacin: estado de la cuestin, RTT, nm. 46, 1999, p. 47, es preferible traducir este principio como principio de tributacin en situacin de independencia o abreviadamente como principio de independencia, porque lo importante es que el impuesto se aplique como

75

tanto los convenios como las legislaciones internas permiten realizar ajustes al valor de
las operaciones del establecimiento permanente cuando se desarrollen con sujetos con
los que se encuentra vinculados y se estime que no se ajustan a las exigencias de ese
principio.
La posibilidad de realizar estos ajustes es necesaria para asegurar la recta asignacin
de beneficios al territorio de cada una de las partes que intervienen en la transaccin,
y para ello se utiliza como parmetro el principio de independencia. De no existir esta
posibilidad, los resultados del establecimiento podran alterarse fcilmente cuando ste
realiza operaciones con la central, con otras partes de la empresa, o bien con entidades jurdicas independientes pero vinculadas con la entidad jurdica en la que se integra el establecimiento.
El sistema de contabilidad separada exige, por lo tanto, un importante esfuerzo a
las Administraciones tributarias para comprobar que efectivamente las transacciones se
realizan como entidad independiente. Este problema, sin embargo, no es exclusivo de la
tributacin del establecimiento permanente, sino de todas las transacciones que se realizan entre sujetos que formalmente son entidades separadas pero que se encuentran
vinculados o asociados, segn utilicemos la terminologa del art. 16 de la LIS o del art.
9 del Modelo OCDE179.
Por este motivo, aunque el sistema de contabilidad separada pueda parecer en principio un sistema sencillo para la asignacin del beneficio, requiere un importante
esfuerzo de comprobacin del valor de las transacciones, para asegurar que la independencia que se presume en el plano formal, tenga su reflejo tambin en el plano
material. Como ha puesto de relieve el ingente nmero de trabajos doctrinales tanto en
el mbito nacional como internacional, la aplicacin de este sistema es especialmente
complicado180.
En efecto, la determinacin del valor de las transacciones realizadas en una
situacin material de independencia, o como dice el art. 16 de la LIS, el valor normal de mercado, es una cuestin especialmente difcil. Ni siquiera los mtodos propuestos por la OCDE han resuelto completamente esta problemtica. Igualmente
hay que tener presente que es materialmente imposible que las Administraciones tributarias puedan comprobar individualizadamente todas las transacciones entre par-

si no existiese vinculacin entre las entidades implicadas, y no el tipo de mercado en que realicen su
actividad, que puede ser distinto del de libre concurrencia. Aqu se utilizar la traduccin propuesta por
el profesor PALAO.
179
Como seala ESTEVE PARDO, M.L., Fiscalidad de las operaciones entre sociedades vinculadas y
distribuciones encubiertas de beneficios, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 12 los supuestos de vinculacin establecidos en las disposiciones citadas pueden reconducirse a tres categoras fundamentales:
participaciones financieras significativas, situaciones de hecho generadoras de dominio que otorguen
poder de decisin y vinculaciones personales. En todos estos supuestos, nos encontramos ante situaciones en las que entidades que se encuentran bajo una misma unidad actuacin y control, a pesar de
que jurdicamente sean entidades separadas y, en virtud del mtodo de contabilidad separada, entidades independientes.
180
Como seal el profesor VIUALES en el informe presentado a la Sociedad de Naciones (Informe..., cit., p. 192) el punto ms delicado [del mtodo de contabilidad separada es] el control de los
precios facturados por la matriz a las sucursales o a las filiales.

76

tes vinculadas, para determinar si cumplen los requisitos del principio at arms
length181.
La sencillez que se desprende a priori del mtodo de contabilidad separada como
criterio de determinacin e imputacin del beneficio al establecimiento permanente y
a entidades con personalidad jurdica propia, no se corresponde con las exigencias que
demanda su correcta aplicacin. Sin embargo, este mtodo se ha consolidado como el
mtodo preferente tanto en los convenios de doble imposicin, como en las legislaciones internas182.
86. El sistema de cifra relativa de negocios parte de una concepcin de la empresa
como unidad no susceptible de fraccionamiento y el beneficio a ella imputable es un
conjunto sinttico, sin existencia real contemplado a nivel de sus distintas partes183. En
principio, esta concepcin de la empresa trascendera del mero dato de la personalidad
jurdica, incluyndose todos aquellos entes que se encuentren bajo una misma unidad
de actuacin y de control, en la que exista un inters comn184. Esta concepcin del
concepto de empresa no considerara entidades independientes y separadas a los
entes dotados de personalidad jurdica, siempre y cuando se encuentren bajo la misma unidad de actuacin y control185.
Sin embargo, como hemos visto, no es este concepto de empresa el que ha prevalecido186. Las entidades que tienen personalidad jurdica se consideran entidades separadas, por lo que actan como centros de atribucin de rentas separados y autnomos,
a pesar de que econmicamente se integren en una unidad econmica superior. Por
ello, este mtodo se utiliza exclusivamente para la atribucin y distribucin del beneficio entre la central y los distintos establecimientos permanentes que se integran en una
misma persona jurdica.
Prescindiendo por el momento de la problemtica en cuanto a la extensin del
concepto de empresa, hay que sealar que el sistema de cifra relativa de los negocios
toma en consideracin el beneficio total obtenido por la unidad empresarial para posteriormente repartirlo entre los diferentes establecimientos, utilizando para ello variables o mtodos de reparto187.
181
Cfr. SADIQ, K., Unitary Taxation The Case for Global Formulary Apportionment, ET, nm. 7,
2001, p. 281.
182
Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 31. Seala el art. 7.2 del Modelo OCDE que se atribuirn a dicho establecimiento los beneficios que hubiera podido obtener de ser una empresa distinta
y separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones, y
tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente.
183
DEL ARCO RUETE, L., Comentarios al informe del profesor Viuales sobre el Rgimen Fiscal de
las Empresas operando en varios pases, HPE, nm. 46, 1977, p. 173.
184
Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 268.
185
Cfr. BLZQUEZ LIDOY, A., El rgimen..., cit., pp. 152 y 153. Justamente este autor propone gravar
las unidades empresariales con independencia de cul sea la forma jurdica que adopte cada parte de
la misma. En su opinin es errnea la pretendida identidad entre persona jurdica y empresa.
186
Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 27.
187
GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 266. As, por ejemplo, un grupo empresarial con
filiales en varios Estados puede que conjuntamente obtenga un beneficio pero, si se analiza individualmente el resultado contable de cada filial, es posible que algunas arrojen un resultado positivo y otras
un resultado negativo. Segn este mtodo, el Estado de residencia de la filial exigir el impuesto correspondiente por la parte del beneficio del grupo empresarial que es imputable a esta parte de la empre-

77

El beneficio total se distribuye entre las distintas partes de la empresa mediante la


utilizacin de un mdulo. El mdulo o parmetro de reparto utilizado debe distribuir el
beneficio en funcin de la contribucin que haya realizado cada parte de la empresa a
la generacin del beneficio global. El mdulo ser ms perfecto en la medida que establezca con mayor exactitud cul es la concreta contribucin que ha realizado cada parte de la empresa a la generacin de valor188.
Como seala el profesor GARCA PRATS, la consideracin unitaria de la empresa
implica una compresin diferente de la dimensin tributaria internacional. El beneficio
total de la empresa se reparte entre los Estados en los que se ha generado el rendimiento, cumplindose as las exigencias del test del cien por cien. En virtud de este test
la empresa no puede ser gravada por un beneficio mayor al realmente obtenido189.
Cada Estado slo puede gravar la parte de beneficio asignado. De esta manera, no se
produce doble imposicin internacional, ya que no se yuxtaponen dos gravmenes,
uno en virtud del principio de residencia y otro como consecuencia del principio de
territorialidad (obligacin real).
Este sistema tiene la ventaja frente al mtodo de contabilidad separada que hace
innecesario comprobar si las transacciones entre entidades vinculadas se ajustan al
principio de independencia, toda vez que el beneficio se calcula de manera conjunta190.
Este mtodo resuelve gran parte de los problemas que plantea el sistema de contabilidad separada y el tratamiento como entidades separadas de las entidades dotadas
de personalidad jurdica propia pero que se encuentran bajo una misma unidad de
actuacin y control. Como el beneficio se determina conjuntamente, se evita que los
precios de transferencia se utilicen para deslocalizar ficticiamente el beneficio. Correlativamente, tampoco es necesario que las Administraciones tributarias controlen que

sa. Sensu contrario, si el resultado de la unidad empresarial es adverso, el Estado de residencia de cada
una de las partes de la misma, no podr sujetar a gravamen, a pesar de que contablemente exista un
beneficio.
188
Los criterios adoptados generalmente pueden agruparse en tres categoras, segn se basen en
los ingresos de la empresa, en sus gastos o en la estructura de su capital. El primer grupo comprende
los mtodos basados en la cifra de negocios; el segundo, los que toman como base los salarios; y el tercero, los que se fundan en el capital circulante de la empresa atribuido a cada sucursal o parte de aqulla. La frmula ms utilizada consiste en sumar las proporciones relativas de los factores utilizados salarios, activo y volumen de ventas en cada parte de la empresa y aplicarlo a la suma total de rendimientos. En Espaa el sistema de cifra relativa de negocios se aplic desde 1920 hasta 1964. Este sistema adoptaba un criterio amplio de empresa que inclua todos aquellos establecimientos, tuvieran personalidad jurdica o no, que estuvieran bajo un mismo control o sujetos a un mismo inters general de
gestin. El mtodo de cifra relativa se utilizaba para calcular tanto el beneficio obtenido por empresas
espaolas en el extranjero, como empresas extranjeras en Espaa. La determinacin del mdulo quedaba encomendada a un Jurado de Utilidades, rgano formado por funcionarios y contribuyentes. La
Ley no estableca con carcter general ningn parmetro para calcular el mdulo. El Jurado calculaba
la cifra con arreglo a determinados criterios que variaban en funcin de la naturaleza de las actividades
desarrolladas por la sociedad y la relacin existente entre los establecimientos situados en Espaa y sus
actividades, la casa central y los dems establecimientos de la empresa. Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 33 y GARCA PRATS, E., El establecimiento..., cit., pp. 61 a 67.
189
Como seala DE JUAN PEALOSA, J.L., Los internacionalistas, cit., p. 267, se satisface las exigencias del test del cien por cien cuando las sumas de los gravmenes parciales, separados, equivalgan
al gravamen total de la empresa considerada como un todo.
190
Cfr. SADIQ, K., Unitary Taxation, cit., p. 281.

78

las entidades vinculadas respetan el principio de independencia en sus transacciones,


pues no se utiliza este parmetro para valorar las transacciones.
87. Desde la ptica de nuestro estudio, el mtodo de cifra relativa restringe la efectividad de las estructuras treaty shopping. Como consecuencia de este mtodo, un Estado slo tiene derecho a gravar los rendimientos de la empresa que efectivamente se
hayan producido en su territorio o dicho de otra manera, solamente tendr derecho a
gravar los rendimientos obtenidos en su territorio que la parte de la empresa situada en
el mismo haya contribuido efectivamente a generar. Por lo tanto, el mero hecho de que
formalmente se impute un rendimiento a un ente con personalidad jurdica no supone
necesariamente, segn este mtodo, que el Estado donde reside o est situado el ente
al que formalmente se imputa el rendimiento tenga derecho a gravarlo.
En la estrategia indirecta o stepping stone, segn este mtodo difcilmente puede
imputarse completamente la obtencin del rendimiento a la sociedad intermedia. Ntese que dicha sociedad acta como un intermediario en la cesin del activo que genera
el beneficio. El simple hecho de actuar como intermediario, desde la ptica de este
mtodo, no es suficiente para considerar que es esa la que ha generado el rendimiento. Ser el ente que ha generado el valor, es decir, quien ha contribuido de manera efectiva a la produccin del activo que genera la renta, al que deber imputarse la misma.
Por lo tanto, el beneficio no debe entenderse obtenido desde el Estado del ente que
recoge en su contabilidad el rendimiento, sino desde el Estado de la entidad que ha
producido el activo que genera dicho rendimiento.
88. Desde este punto de vista, tambin hay que tener en cuenta que el mtodo de
cifra relativa elimina la doble imposicin internacional de forma distinta al sistema articulado en los convenios que siguen el modelo OCDE.
En principio, cada Estado solamente puede gravar el beneficio atribuido a su territorio. No es posible gravar la renta mundial obtenida por la parte de la empresa que se
encuentra en su territorio, como sucede en el Modelo OCDE. Al no ser posible la yuxtaposicin de un gravamen real con otro personal, no se produce doble imposicin internacional. No obstante, este mtodo tampoco excluye el principio de residencia, habida
cuenta que en una primera fase lo nico que determina es el beneficio obtenido en cada
Estado191. Ello no impide al Estado de residencia establecer un gravamen por la renta
mundial obtenida, sin perjuicio de que adopte las medidas oportunas para eliminar la
doble imposicin internacional que se produce al yuxtaponerse un gravamen en fuente
y en residencia. No obstante, no puede soslayarse que la determinacin de cul es el
Estado de residencia de la empresa es ciertamente difcil, especialmente si se emplea un
concepto de empresa en sentido amplio, esto es, se incluyen todas las partes de la
empresa, aunque desde un punto de vista jurdico se traten de entidades separadas.
89. A pesar de ello, en nuestra opinin, si se utiliza el concepto extensivo de
empresa, el Estado de residencia debe ser el Estado donde se encuentre la parte de la
empresa que ejerce la direccin unitaria192. Segn lo anterior, el convenio de doble

191
192

En este sentido, DEL ARCO RUETE, L., Comentarios..., cit., p. 173.


Cfr. LODIN, S.; GAMMIE, M., The Taxation of the European Company, ET, nm. 8, 1999, p. 291.

79

imposicin aplicable sera el existente entre los distintos Estados en los que se imputa
la obtencin del beneficio (Estado de la fuente), y el Estado de residencia donde se
ejerce la direccin unitaria del conjunto de la empresa.
Desde este punto de vista, las estructuras treaty shopping en las que no subyace
sustancia econmica alguna no conseguiran sus objetivos, porque el convenio de
doble imposicin entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia de la entidad a
la que formalmente percibe el rendimiento no sera aplicable. Slo sera de aplicacin
el convenio celebrado con el Estado donde se encuentra la parte de la empresa que
ejerce la direccin unitaria. Como fcilmente puede deducirse, la creacin de una
sociedad meramente instrumental en un Estado para la obtencin de un rendimiento,
y as obtener la aplicacin del convenio con el Estado de la fuente es relativamente
sencillo. No lo es tanto, sin embargo, si para obtener la aplicacin del convenio, es
necesario trasladar el centro de direccin de la empresa al Estado cuyo convenio con
el Estado de la fuente se quiere utilizar.
90. Lo cierto es que el mtodo de reparto proporcional, en los trminos expuestos,
no ha sido finalmente el que se ha consagrado con carcter general en los convenios
de doble imposicin y en la legislacin de los Estados. En el Modelo OCDE el mtodo
de reparto proporcional se aplica con carcter subsidiario al mtodo de contabilidad
separada. Adems, slo se aplica para calcular el beneficio que se asigna al establecimiento permanente193.
91. Las razones que han llevado a desechar el mtodo de reparto proporcional son
las dificultades que a priori conlleva su articulacin, especialmente porque requiere un
grado de uniformidad en los sistemas tributarios de los Estados difcil de alcanzar194.
En primer lugar, la propia definicin del concepto de empresa: debe quedar determinado por la personalidad jurdica de una sociedad o por su extensin a un grupo
definido por la existencia de un inters comn y de una unidad de control?195 Parece
que, para su correcta aplicacin, la personalidad jurdica no debera ser un aspecto
determinante para decidir los elementos que se engloban en la empresa. Por el contrario, desde los primeros trabajos de la Sociedad de Naciones, los sujetos con personalidad
jurdica propia siempre se han considerado como entidades separadas, es decir, constituyen centros autnomos y separados de imputacin de rendimientos196.
En segundo lugar, para lograr el objetivo del cien por cien, todos los Estados en los
que acta la empresa deben determinar de manera uniforme el beneficio global obtenido. No tendra sentido utilizar este mtodo si previamente los Estados no estn de
acuerdo sobre cul es el beneficio de la empresa que ha de repartirse entre los territorios que han intervenido en su generacin.

Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., p. 32.


Un claro ejemplo de ello es que en el mbito de organizaciones internacionales con un alto
grado de integracin, como la Unin Europea, no ha sido posible alcanzar el acuerdo necesario a tal
efecto.
195
Cfr. GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 268 y BLZQUEZ LIDOY, A., El rgimen..., cit.,
p. 159.
196
Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., pp. 23 y 27.
193
194

80

En tercer lugar, aunque se lograra consenso sobre cul es el beneficio a repartir, faltara todava por determinar el mdulo para establecer el reparto197. En este sentido, al
igual que ocurre con la determinacin del valor normal de mercado en las operaciones
vinculadas, la determinacin de modulo es tambin difcil, habida cuenta que no cualquier parmetro es vlido para ello. El mdulo o factor de reparto [debe ser acorde]
con la naturaleza de las actividades llevadas a cabo por las diferentes partes de la
empresa y que respeten al mismo tiempo una asignacin razonable de los beneficios
en funcin de la importancia o de la colaboracin de esta parte a los resultados generales de la unidad empresarial. Es imposible tener en cuenta todos los factores que concurren en la produccin del beneficio total de la empresa. Debe admitirse que los factores productivos varan de una empresa a otra, por lo que surgen problemas en el
momento de efectuar el reparto entre las diferentes partes198.
A pesar de las dificultades objetivas que pueda plantear su determinacin, es
improbable que los Estados implicados lleguen a un acuerdo al respecto. Ello no quiere decir que objetivamente este mtodo no pueda resolver en mejor medida los problemas que plantea la tributacin internacional de los rendimientos. De hecho, este
mtodo se sigue utilizando en algunos casos para la distribucin del beneficio obtenido por un ente que acta en varios territorios. Sin embargo, en estos supuestos existe
una autoridad comn a los territorios implicados capaz de imponer un mtodo uniforme de determinacin y reparto del beneficio199.
En consecuencia, aunque en el plano terico el mtodo proporcional pueda parecer un mtodo mejor, en la prctica la consecucin de sus objetivos necesitaba del consenso de los Estados involucrados para llevar a la prctica el mismo sistema de determinacin de beneficios y con arreglo a los mismos criterios, consenso que no se logr.
De ah, que los problemas que pretendan solucionarse con la creacin de un mtodo, devenan mayores en caso de no aceptacin global del sistema por los diferentes
Estados200. Ello no quiere decir que en la actualidad se haya descartado completamen-

Cfr. LODIN, S.; GAMMIE, M., The Taxation, cit., pp. 292 y 293.
GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 268.
199
Los arts. 18 a 21 de la derogada Ley 18/1981, de 13 de mayo, que regula el Concierto Econmico con el Pas Vasco (Ley derogada por la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el
Concierto Econmico de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco), estableca un sistema de cifra de
negocios para la distribucin de la cuota del Impuesto sobre Sociedades de entidades que operan tanto en el territorio de las Diputaciones Forales vascas como en el resto del territorio espaol. La Ley
estableca una serie de mdulos en funcin del tipo de actividad que realiza cada sociedad. El mdulo se fija en virtud de acuerdo entre la Administracin del Estado, la Comunidad Autnoma del Pas
Vasco y las Diputaciones Forales. De no haber acuerdo, una Junta Arbitral fijara definitivamente el
mdulo. En la nueva Ley 12/2002 el contribuyente deber calcular por s mismo cul es el volumen de
operaciones realizadas en el Pas Vasco y en territorio comn, para lo que establece unos puntos de
conexin. Respecto al caso de los EEUU, hay que sealar tambin que alguno de los Estados federales adoptaron este sistema de cifra relativa a partir de 1957. Ello cre un conflicto importante entre el
Gobierno Federal y el Gobierno de los Estados, debido a las presiones de terceros Estados al Gobierno Federal, ya que las sociedades que operaban en territorio americano se vean afectadas por este sistema. Los convenios de doble imposicin celebrados por los EEUU slo inciden sobre los impuestos
federales, por lo que los principios de los convenios (sistema de contabilidad separada) no son aplicables a los impuestos de los Estados. Sobre ello vanse PICCIOTTO, S., International..., cit., pp. 230 a
249 y MARTN JIMNEZ, A.J., Towards Corporate Tax Harmonization in the European Community, Kluwer, Londres, 1999, pp. 55 a 59.
200
GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 65.
197
198

81

te la utilizacin de este mtodo en el mbito internacional. De hecho existe una


corriente reciente a favor de su implantacin en el mbito europeo201.
92. En el mbito del Derecho internacional tributario ha prevalecido el modelo de
contabilidad separada. La posicin de partida y los presupuestos sobre los que se fundamenta es muy distinta. Mientras que el sistema de cifra relativa se corresponde con
una idea global del fenmeno internacional tributario y de los problemas derivados de
la tributacin directa de las sociedades con una dimensin internacional, el sistema de
contabilidad separada parte principalmente de una concepcin bilateral y aislada de la
resolucin de los problemas que se platean en este mbito202.
El concepto de empresa separada e independiente del modelo de contabilidad
separada parte de una concepcin eminentemente formalista de la dimensin internacional de los entes que intervienen en la escena internacional. El mero dato de la personalidad jurdica convierte a los sujetos que operan a escala internacional en entidades separadas e independientes. Ello permite la deslocalizacin de las rentas, bien
mediante la atribucin formal a un sujeto creado ad hoc en el Estado elegido, o bien
mediante los precios de transferencia cuando las transacciones se realizan entre sujetos vinculados.
Asimismo, la importancia de los aspectos formales reduce los convenios, en
muchos casos, a una cuestin meramente bilateral. A la hora de negociarse los convenios, los Estados se limitan a distribuir la tributacin sobre los flujos de rendimientos que se producen entre ambos Estados. El examen, y la determinacin de esos flujos de rentas, se limita a los que se producen entre ambos Estados y, en particular,
entre los residentes en cada uno de ellos. El anlisis se realiza desde una perspectiva
reducida a lo que sucede en ambos Estados. Ir ms all desbordara las posibilidades
que ofrece el mtodo de contabilidad separada, porque las entidades jurdicamente
separadas residentes en terceros Estados, son centros de imputacin autnomos e
independientes, que no pueden ser objeto de tratamiento, ni tampoco tomados en
consideracin.

201
Cfr. MCLURE, European Integration and Taxation of Corporate Income at Source: Lessons from
the US, en GAMMIE, M.; ROBINSON, B., Beyond 1992: An European Tax System, Institute for Fiscal Studies, Londres, 1992, pp. 39 a 51 (citado por GARCA PRATS, F.A., El establecimiento, cit., p. 268, nota 37)
y LODIN, S.; GAMMIE, M., Home State Taxation, IBFD, Amsterdam, 2001. Estos autores proponen un sistema que permita a una entidad que realiza actividades en ms de un Estado de la Unin Europea tributar conforme a un rgimen nico. La base imponible se calculara de acuerdo con las normas del
Estado comunitario donde se encuentre la parte de la empresa que ejerce la direccin unitaria (home
state). La base imponible se repartira entre los Estados donde desarrolla la empresa sus actividades. El
beneficio asignado a cada Estado se gravara de acuerdo con los tipos de gravmenes establecidos en
su legislacin. Estas propuestas se recogen en la Comunicacin de la Comisin al Consejo, el Parlamento Europeo y el Comit Econmico-Social de 23 de octubre de 2001, titulada Hacia un mercado
interior sin obstculos fiscales. Una estrategia destinada a dotar a las empresas de una base imponible
consolidada del impuesto sobre sociedades para sus actividades a escala comunitaria. La Comisin
seala en esta comunicacin la necesidad de adoptar medidas globales, y no solamente especficas,
para resolver los obstculos que la imposicin directa supone a la realizacin efectiva de las libertades
comunitarias. Sobre ello vase tambin los artculos contenidos en el nmero 8, 2002, de la revista European Taxation.
202
Eso explica tambin que el Modelo OCDE no resuelva los casos triangulares. Cfr. VAN RAAD, K.,
The 1992 OCDE Model Treaty: triangular cases, ET, nm. 9, 1993, p. 298 y EASSON, A., Do We Still
Need Tax Treaties, BIFD, nm. 12, 2000, p. 620.

82

Desde este punto de vista, el rgimen de tributacin que finalmente se fije en el


convenio, estar claramente subordinado a la situacin econmica de la que parte
cada unidad de negociacin en el momento de realizarse la misma. Este sistema
renuncia a armonizar cualquier aspecto de la determinacin del rendimiento que
est sujeto a imposicin. Se limita a distribuir los rendimientos producidos en uno y
otro Estado, desde una perspectiva que otorga gran importancia a la personalidad
jurdica.
93. Sin perjuicio de lo anterior, debemos significar que no es nuestro objetivo resolver los inconvenientes del mtodo de contabilidad separada. Tampoco se propone la
adopcin del mtodo de cifra relativa. Simplemente pretendemos destacar cules son
los presupuestos sobre los que se asientan los convenios de doble imposicin negociados con base al Modelo OCDE, para poder situar las clusulas de limitacin de beneficios en el marco en que aparecen.
El concepto formal de entidad separada, que subyace a este mtodo, permite
que el mero hecho de constituir una sociedad con personalidad jurdica propia sea
suficiente para crear un centro autnomo e independiente de atribucin de rentas.
Como consecuencia de ello, la mera creacin de una sociedad en otro Estado es suficiente para considerar que los rendimientos atribuidos formalmente a la misma
deben ser objeto de tributacin en ese Estado. Por ello, es posible, por un lado, la
creacin de sociedades para la acumulacin de rentas en territorios de baja tributacin (sociedades base) y, por otro lado, dirigir la obtencin de un rendimiento
hacia una sociedad residente en un determinado Estado, con el nico objetivo de
lograr la aplicacin del convenio de la doble imposicin celebrado con el Estado de
la fuente.
Tal y como est configurado el mtodo de contabilidad separada, a priori no
son combatibles estas maniobras elusivas. El respeto al principio de empresa separada impide imputar a un sujeto distinto la obtencin del rendimiento. Los parmetros que se tienen en cuenta se reducen a lo que sucede entre las entidades
separadas e independientes que se encuentran en los Estados que celebran el convenio. El hecho de que puedan integrarse en una unidad superior de actuacin y
control, deviene en una cuestin irrelevante a los efectos de ese convenio. Otra
cosa es que, materialmente, pueda surtir algn efecto. Al considerarse los Estados
y los convenios como compartimentos estancos, cada convenio es un instrumento
diferente, que se configura de acuerdo con la visin particular que tienen los Estados parte a la hora de negociar un convenio. Ello genera indefectiblemente que
cada convenio sea un convenio sin par, como resultado de la negociacin desde
una ptica limitada, o lo que es lo mismo, reducida a lo que sucede entre los Estados que celebran el convenio, pero sin tener presente hechos que aunque formalmente suceden en terceros Estados tienen consecuencias directas en las economas de esos Estados.
94. Las diferencias existentes entre los convenios de doble imposicin, unidas a
las diferencias nsitas a las legislaciones de los distintos Estados, pueden generar consecuencias muy gravosas para los operadores internacionales (doble o triple imposicin), pero tambin permite a quien combina esas diferencias hbilmente reducir
sensiblemente, incluso anular, la tributacin en cualquiera de los Estados en los que
83

opera203. En este sentido, la diferencia constituye una oportunidad a la planificacin204.


Ello explica por qu no slo los Estados, sino tambin desde determinados sectores econmicos, rechazasen el modelo de cifra relativa. Como hemos visto, el hecho de
adoptar una postura uniforme para resolver el problema de la doble imposicin internacional, supona eliminar, al mismo tiempo, las oportunidades que la diferencia de
regmenes supone para la planificacin fiscal.
95. Las distintas normas calificadas como anti-elusivas o contra el fraude a la ley,
introducidas en los ltimos tiempos en los convenios de doble imposicin y en las
legislaciones nacionales estn dirigidas justamente a resolver las carencias del mtodo
de contabilidad separada, especialmente por la concepcin excesivamente formalista
de la que parte a la hora de definir lo que es una empresa separada e independiente.
La formalidad con la que se entienden los conceptos de entidad separada y entidad
independiente en el mbito de los convenios de doble imposicin, es la causa misma
de la aparicin de todas las conductas elusivas en este mbito. Las medidas adoptadas
no pretenden cambiar el sistema, sino solamente corregir los aspectos en los que se ha
detectado el problema.
96. Veamos algunos ejemplos para constatar lo anterior. Para garantizar que las
operaciones realizadas entre sujetos vinculados se ajustan al principio de independencia se ha desarrollado una prolija normativa en materia de precios de transferencia y
subcapitalizacin. Si nos atenemos a la experiencia espaola, debe resaltarse que la
Administracin tributaria no ha tenido excesivo xito a la hora de aplicar la normativa
en materia de operaciones vinculadas. Los tribunales en contadas ocasiones han considerado que la Administracin tributaria ha probado suficientemente cul es el valor
de mercado del que se parte para realizar el ajuste205.
En segundo lugar, los problemas originados por la creacin de sociedades en territorios de baja tributacin con el fin de acumular rentas de carcter pasivo, se han afrontado mediante la adopcin por los legisladores nacionales de normas en materia de
transparencia fiscal internacional. Este rgimen pretende justamente superar la barrera de la personalidad jurdica, imputando a los partcipes las rentas remansadas en la
sociedad base.
Este sistema de imputacin de rentas ha planteado a la doctrina y la jurisprudencia
algunas dudas sobre su compatibilidad con los convenios de doble imposicin, precisamente porque, implcitamente, estara quebrando el concepto de empresa que utiliza el mtodo de contabilidad separada. En principio, los rendimientos obtenidos por la

203
Cfr. SIMN ACOSTA, E., en CASADO OLLERO, G., et al., Cuestiones Tributarias Prcticas, La Ley,
Madrid, 1990, p. 113.
204
Cfr. LODIN, S.; GAMMIE, M., The Taxation, cit., p. 286.
205
Cfr. MORENO FERNNDEZ, J.I., La tributacin de las operaciones vinculadas, Aranzadi, Pamplona,
1999, p. 164 y COLLADO ARMENGOL, A.; DELGADO PACHECO, A., Pasado, presente y futuro del rgimen de
los precios de transferencia en Espaa, en SERRANO ANTN, F., (coord..), Fiscalidad Internacional, CEF,
Madrid, 2001, pp. 643 a 650.

84

sociedad base solamente pueden gravarse por el Estado de residencia del partcipe
cuando se procede a su distribucin. Hasta que la misma no se produzca, el Estado de
residencia del partcipe no puede gravar esos rendimientos. No obstante, existen argumentos para sostener la compatibilidad con los convenios en los que no nos vamos a
detener206. Baste con sealar que su compatibilidad con los convenios es dudosa207.
En ltimo lugar, como hemos visto, el mtodo de contabilidad separada permite
modificar fcilmente el Estado desde el que se obtienen los rendimientos, lo que facilita la realizacin de estructuras treaty shopping.
Para evitar que se aplique el rgimen del convenio a estas estructuras, se han adoptado en el mbito convencional medidas para restringir o reforzar el mbito subjetivo
de los convenios. Ese es el efecto principal, como veremos, de la introduccin en los
convenios de las clusulas de limitacin de beneficios. En estos casos, a diferencia de
lo que sucede con las normas en materia de transparencia fiscal internacional, no se
desconoce la personalidad jurdica. Las clusulas de limitacin de beneficios slo
deniegan la aplicacin del convenio a quien no cumple con sus requisitos. No obstante, en cierta medida se produce el levantamiento del velo de la personalidad jurdica,
porque uno de los criterios utilizados por esas clusulas para denegar la aplicacin del
convenio es el Estado de residencia de los partcipes de la sociedad.
I.C. CONSECUENCIAS DE LAS ESTRUCTURAS TREATY SHOPPING Y RAZONES PARA
LA ADOPCIN DE MEDIDAS CONTRA LAS MISMAS
97. Como hemos sealado en el apartado anterior, una de las consecuencias del
modelo de contabilidad separada que consagra el Modelo OCDE, es que las entidades
con personalidad jurdica propia son entidades separadas y, por lo tanto, centros de
imputacin autnomos. Una entidad separada puede obtener rendimientos en Estados
diferentes. De acuerdo con el esquema de tributacin del Modelo OCDE, esos rendimientos slo se consideran obtenidos desde el Estado en el que el ente separado tiene
su residencia, es decir, donde est sujeto a tributacin por la renta mundial obtenida.
98. La caracterstica esencial del treaty shopping es la modificacin del Estado desde el que se obtienen los rendimientos. Ello pasa por modificar el sujeto al que se le
imputa la obtencin del rendimiento. El objetivo de esta modificacin es la aplicacin
de un convenio de doble imposicin que elimina o reduce significativamente el grava-

206
Sobre ello vase el informe de la OCDE sobre esta materia (OCDE, Controlled Foreign Company
Legislation, OECD, Pars, 1996) y MARTN JIMNEZ, A.J., Las medidas anti-elusivas/anti-abuso internas y
los convenios para la eliminacin de la doble imposicin, en SERRANO ANTN, F.; SOLER ROCH, M.T.
(directores), Las medidas anti-abuso en la normativa espaola y en los convenios para evitar la doble
imposicin internacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, pp. 155 a
161.
207
Los tribunales franceses han dictado varias resoluciones declarando incompatible el rgimen de
transparencia fiscal internacional previsto en su legislacin con los convenios de doble imposicin. Cfr.
DOUVIER, P.; BOUZORAA, D., France: Court of Appeals Confirms Incompatibility of CFC Rules with Tax
Treaties. Decision of the Court of Appeals of Paris of 30 January 2001, ET, nm. 5, 2001, pp. 184 a 186
y ALMUD CID, J.M., Transparencia fiscal internacional y convenios de doble imposicin, QF, nm. 21,
2001, pp. 39 a 45.

85

men real que se produce en el Estado en el que se obtiene el rendimiento (Estado de


la fuente). Para que efectivamente sea as, el sujeto al que se le imputa el rendimiento
debe ser residente en el sentido del Modelo OCDE en el Estado que ha celebrado el
convenio con el Estado de la fuente que produce el efecto referido: eliminacin o
reduccin significativa de la tributacin en la fuente.
El concepto convencional de ente separado e independiente facilita la modificacin
del Estado desde el que se obtiene el rendimiento. Siempre que se haya producido la
transmisin efectiva del rendimiento o del activo que genera el rendimiento a una entidad con personalidad jurdica propia, se entender que el adquirente es el sujeto al que
debe atribuirse el rendimiento. De igual modo, para modificar el Estado desde el que
se obtiene el rendimiento al efecto del convenio, slo es necesario que la nueva entidad a la que se imputa el rendimiento resida en el Estado que ha celebrado el convenio con el Estado de la fuente que se quiere utilizar. En principio, basta con estar sujeto a gravamen por la renta mundial obtenida en ese Estado. El esquema de esta operacin es, en principio, relativamente sencillo.
99. En una primera aproximacin, el perjuicio inmediato de este tipo de estructuras
lo sufre el Estado de la fuente208. En virtud del convenio, el Estado de la fuente no puede exigir un gravamen sobre el rendimiento generado en su territorio superior al establecido en el convenio (techo de imposicin). De no haber resultado aplicable el convenio, el gravamen existente en el Estado de la fuente hubiera sido aplicable sin ningn tipo de restriccin. El Estado donde se genera el rendimiento experimenta un perjuicio econmico, habida cuenta que ingresa una deuda tributaria inferior a la establecida por su legislacin interna. En consecuencia, es en la obligacin real de contribuir
donde se residencian las consecuencias inmediatas del treaty shopping.
100. A pesar de seguir en su mayora el Modelo OCDE, los convenios para evitar la
doble imposicin son por esencia de carcter bilateral209. El convenio celebrado entre
dos Estados es el resultado de una negociacin en el que cada uno ha hecho valer sus
intereses y, especialmente, los intereses que cada Estado tiene en el otro. Como parece obvio, al ser diferentes los intereses que confluyen en cada proceso de negociacin,
los resultados de ese proceso tambin se materializan de forma diferente en los convenios. De ah que los convenios para evitar la doble imposicin celebrados por un
Estado sean necesariamente diferentes, toda vez que se han celebrado con Estados distintos210.
Solamente si examinamos cul es el rgimen de tributacin en la fuente de los
cnones en la red de convenios celebrados por Espaa se observa que el techo de
imposicin circula entre un margen que va desde cero (convenio con Bulgaria) hasta
el veinte por ciento (convenio con la India). La negociacin de un techo de imposicin

208
Cfr. TERR, L., Treaty routing vs. treaty shopping: Planning for multicountry investment flows
under modern limitation on benefits articles, Intertax, nm. 12, 1989, p. 523.
209
Cfr. DEL ARCO RUETE, L., Doble imposicin..., cit., p. 23.
210
Cfr. ROSENBLOOM, H.; LANGBEIN, S., United States Tax Treaty Policy: An Overview, Columbia
Journal of Transnational Law, vol. 19, 1981, p. 402 y SERRANO ANTN, F., Los principios bsicos de la
fiscalidad internacional y los convenios para evitar la doble imposicin: Historia, tipos, fines, estructura y aplicacin, en SERRANO ANTN, F. (coord.), Fiscalidad internacional, CEF, Madrid, p. 99.

86

superior o inferior en la fuente est motivada por los intereses econmicos que cada
Estado contratante tiene en el otro. El volumen de los flujos de capitales existentes entre
los Estados incide esencialmente en el resultado de la negociacin plasmado en el convenio211.
En este sentido, como acertadamente seala KINGSON212, en materia de convenios
de doble imposicin, ms es menos. La posicin negociadora de un Estado es inversamente proporcional al volumen de inversin que tenga en el otro Estado, especialmente cuando se pretende que el convenio reduzca significativamente la tributacin en
la fuente. Y ello porque el principio de reciprocidad que preside los convenios para
evitar la doble imposicin no debe examinarse exclusivamente desde una ptica formal, es decir, no porque el convenio establezca el mismo techo de imposicin en la
fuente para ambos Estados, las consecuencias materiales son las mismas para los Estados parte del convenio.
As, por ejemplo, si dos Estados pactan que los cnones tributaran exclusivamente
en el Estado de residencia, slo habr reciprocidad en sentido material si el volumen
de cnones procedentes de uno y otro Estado es equiparable213. Como seala KINGSON, el volumen del flujo de las inversiones es especialmente importante a la hora de
apreciar si hay reciprocidad en el rgimen pactado214. Para evitar esta situacin algunos
convenios establecen regmenes diferentes segn cul sea el Estado de la fuente, con
el fin de equiparar materialmente las concesiones que mutuamente los Estados se efectan cuando celebran un convenio de doble imposicin.
Las estructuras treaty shopping pueden romper los presupuestos sobre los que los
Estados han pactado un determinado rgimen tributario. Los elementos econmicos
sobre los que descansa la negociacin de un rgimen u otro, parten de la base de los
flujos de rendimientos existentes entre los Estados. El treaty shopping puede alterar artificiosamente lo anterior215. La consecuencia principal es que modifica sustancialmente
los presupuestos sobre los que se configur el convenio en particular.
El sacrificio recaudatorio por obligacin real, pactado en el convenio, puede verse
alterado sustancialmente por este tipo de estructuras. Siguiendo el ejemplo anterior, es
posible que, como consecuencia de que el convenio celebrado entre los Estado R y F los

211
Cfr. ROSENBLOOM, H.D., Tax Treaty Abuse: Policies and Issues, Law and Policy in International
Business, nm. 15, 1983, pp.734 y 735.
212
KINGSON, C., The Coherence of International Taxation, Columbia Law Review, vol. 81, nm. 6,
1981, p. 1169.
213
El Estado F paga cada ejercicio 1000 unidades en concepto de cnones al Estado R. El Estado R
paga cada ejercicio 100 unidades en concepto de cnones residentes en el Estado F. La legislacin interna de ambos Estados prev un gravamen del 30 por 100, gravamen que se elimina en virtud del convenio. Aunque ambos Estados otorgan el mismo tratamiento, las concesiones que se realizan mutuamente no son equiparables. Mientras el Estado F deja de recaudar 300 unidades de cuenta, el Estado R
slo deja de recaudar 30 unidades de cuenta. La prdida recaudatoria en virtud del convenio es diez
veces mayor para el Estado F con respecto al Estado R.
214
KINGSON, C., The Coherence..., cit., p. 1172. Como seala LUCAS DURN, M., La tributacin,
cit., pp. 105 y 105 la reciprocidad material presupone una igualdad en la cuanta de los flujos de rendimientos producidos entre los Estados parte del convenio: si los flujos son idnticos, el sacrificio financiero de un Estado por no gravar esos rendimientos se ver compensado por la renuncia del otro Estado.
215
Cfr. ONU, Contributions..., cit., prrafo 28.

87

cnones no tributan en la fuente, inversores residentes en terceros Estados que obtienen


cnones en el Estado R, intenten obtener los cnones desde el Estado F, para disfrutar de
la exencin en la fuente. Si se generaliza este tipo de estructuras, el volumen de cnones
obtenido por residentes en el Estado F producidos en el Estado R puede aumentar significativamente. Como consecuencia de la alteracin de la situacin que llev a pactar la
exencin en la fuente ha cambiado, es probable que el Estado R pretenda modificar el
convenio, porque el sacrificio recaudatorio se ha incrementado sensiblemente216.
Los presupuestos sobre los que un Estado negoci un convenio, se ven significativamente alterados cuando se generalizan las estructuras treaty shopping. Con seguridad, en esas mismas circunstancias, el Estado hubiera negociado de forma distinta el
convenio, porque los presupuestos econmicos subyacentes han cambiado. Dado el
carcter bilateral de los convenios, es razonable pensar que un Estado slo est dispuesto a mantener las condiciones pactadas en tanto en cuanto no varen sustancialmente las circunstancias que le llevaron a celebrar el convenio (rebus sic stantibus)217.
Es claro, por lo tanto, que el flujo de inversiones es relevante para entender cul es
el rgimen tributario acordado en el convenio. Las estructuras treaty shopping pueden
quebrar ese presupuesto, porque modifican el Estado desde el que se obtiene el rendimiento. La consecuencia inmediata de este tipo de estructuras es una prdida recaudatoria por obligacin real superior a la inicialmente prevista en atencin a la situacin
econmica existente cuando se celebr el convenio218.
101. No obstante, los problemas que generan estas estructuras no deben examinarse exclusivamente desde la ptica del Estado de la fuente. A la hora de celebrar un
convenio para evitar la doble imposicin, no puede perderse de vista que un mismo
Estado est pactando no slo como Estado de la fuente, sino tambin como Estado de
residencia219.
Desde este punto de vista, cuando los intereses de un Estado en otro sean proporcionalmente mayores, ste tratar de fortalecer el principio de residencia en el convenio, reduciendo al mximo los lmites de imposicin en la fuente220. La reduccin de la
tributacin en la fuente tiene importantes consecuencias para el Estado de residencia.
El coste recaudatorio de las medidas previstas en el Estado de residencia para eliminar
la doble imposicin internacional se reducir sustancialmente, porque el convenio elimina y reduce la imposicin en la fuente. De esta manera, como consecuencia del convenio, la prdida recaudatoria que sufre un Estado en la obligacin real se compensa
con la mayor recaudacin en la obligacin personal de contribuir.

216
Con los mismos datos que en el ejemplo de la nota nm. 213, si como consecuencia de la generalizacin de este tipo de estructuras en el Estado F el volumen de cnones que residentes de este Estado obtienen en el Estado R se incrementa hasta 2000 unidades de cuenta, la concesin del Estado R, en
cuanto a recaudacin, habra pasado de 30 unidades de cuenta a 600 unidades de cuenta.
217
Precisamente la clusula rebus sic stantibus habilita a los Estados a terminar un Tratado de conformidad con la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Cfr. VAMVOUKOS, A., Termination
of Treaties in International Law (The Doctrines of Rebus Sic Stantibus and Desuetude), Clarendon Press,
Oxford, 1985, pp. 3 y ss.
218
Cfr. KAPLAN, P., Treaty Shopping, cit., p. 175.
219
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States, cit., p. 16-4.
220
Cfr. ROSENBLOOM, H.D., Tax Treay Abuse..., cit., p. 766.

88

Las estructuras treaty shopping pueden incidir negativamente tambin en la obligacin personal de contribuir. Con carcter general, los Estados adoptan unilateralmente
medidas para eliminar la doble imposicin jurdica internacional y, en su caso, tambin
la doble imposicin econmica. Estas medidas tienen un coste importante para los
Estados, coste que, como hemos visto, reducen los convenios de doble imposicin.
A travs de estas estructuras un sujeto puede acceder a un convenio que en principio no le es aplicable. El Estado donde se obtiene el rendimiento sufre una prdida
recaudatoria en la obligacin real de contribuir. Sin embargo, los residentes de ese Estado no obtienen un tratamiento recproco en el Estado de origen del sujeto que desarrolla la estructura, toda vez que no existe convenio o bien es menos favorable. Esta
situacin produce indirectamente una prdida recaudatoria en ese Estado, habida
cuenta que los residentes se practicarn las medidas previstas en la legislacin interna
para eliminar la doble imposicin internacional que se produce221. La prdida recaudatoria que sufre el Estado en la obligacin real, no se compensa con una mayor recaudacin por obligacin personal.
Por lo tanto, debe significarse que las consecuencias de las estructuras treaty shopping no slo se residencian en la obligacin real de contribuir, sino tambin en la obligacin personal de contribuir. Directamente tienen sus efectos en la obligacin real e
indirectamente en la obligacin personal.
101. Esta situacin materialmente supone una importante quiebra del principio de
reciprocidad, dado que los Estados sufren una prdida recaudatoria en su obligacin
real de contribuir que no se ve compensada con una mayor recaudacin en la obligacin personal de contribuir, como consecuencia de que la extensin con que deben
aplicar las medidas para evitar la doble imposicin internacional no se ven limitadas
por una menor imposicin en el Estado de la fuente222. De haber existido un convenio
con el Estado de residencia originario, el coste fiscal que habra soportado el Estado de
residencia sera menor, porque la deduccin (mtodo de imputacin) que debe reconocer se reduce en la medida que se reduce la imposicin en la fuente223.
No obstante, las consecuencias de la generalizacin de este tipo de estructuras no
se limitan a las ya expuestas.

221
Cfr. LE GALL, J., Treaty shopping: the French policy, Intertax, nm. 8/9, 1989, pp. 364 y 365.
Siguiendo con el ejemplo utilizado en notas anteriores (nms. 213 y 216), los residentes del Estado T
que acceden al convenio celebrado entre R y F sufrirn un gravamen inferior en R como consecuencia
del convenio entre esos dos Estados. Sin embargo, los residentes en el Estado R no vern reducido el
gravamen sufrido en el Estado T cuando perciban rendimientos producidos en ese Estado. Los gravmenes superiores en fuente previstos en T con respecto al convenio entre R y F, provocarn una menor
recaudacin en el Estado R como consecuencia de los mtodos para eliminar la doble imposicin.
222
Cfr. OCDE, Double Taxation Conventions and the Use of Conduits Companies, cit., prrafo
sptimo, ALI, International, cit., p. 152, KAPLAN, P., Treaty Shopping, cit., p. 175 y PHILLIPS, International Tax Treaty Networks, ESC International, vol. I, 1995, p. 19.
223
Hay que significar que si un Estado adopta con carcter general en su legislacin interna el
mtodo de exencin, no se produce prdida recaudatoria alguna, exista o no convenio, porque el Estado renuncia unilateralmente al gravamen. No obstante, los residentes de ese Estado no dejan de sufrir
un gravamen superior en la fuente, particular que no sucede con los residentes de este ltimo Estado
que desarrollan estructuras treaty shopping, porque limitan la imposicin accediendo a travs de las
mismas a los convenios que ese Estado ha celebrado.

89

102. La posicin negociadora de un Estado puede verse debilitada224. Como se


expuso en el primer captulo del trabajo (apartado II), una de las razones que justifica
que los Estados mantengan una obligacin real de contribuir fuerte radica en que constituye un instrumento para mejorar la posicin negociadora. Si un Estado quiere reducir la imposicin que sus residentes soportan en otro Estado, podr lograr en mejor
medida su pretensin cuando negocia el convenio si su legislacin grava en trminos
semejantes al otro Estado los rendimientos obtenidos por no residentes. De no ser as,
el otro Estado no tendra ningn incentivo para pactar un gravamen reducido, porque
sus residentes obtienen ese tratamiento en el otro Estado directamente en virtud de su
legislacin interna.
El treaty shopping permite que residentes en terceros Estados puedan obtener indirectamente los beneficios previstos en un convenio que no les es aplicable. Esto puede implicar, como seala la OCDE, que el Estado de residencia de esos terceros tenga un mnimo incentivo o inters para iniciar la negociacin de un convenio dado que
sus residentes tienen la posibilidad de utilizar los convenios celebrados por otros Estados225.
Esta situacin puede debilitar sensiblemente la posicin negociadora, porque el
Estado de residencia de los sujetos que utilizan estas estructuras pueden obtener la
reduccin en la fuente indirectamente. Al Estado que sufre estas estructuras, puede
resultarle ms difcil negociar un convenio que otorgue preferencia al principio de residencia mediante la reduccin de los supuestos en los que puede exigirse un gravamen
por obligacin real, toda vez que materialmente no est dando nada que los residentes
de ese Estado no puedan ya obtener226.
103. Otra consecuencia de este tipo de estructuras, derivada tambin de la anterior,
es que fomentan la evasin fiscal internacional. Los convenios de doble imposicin no
slo tienen por finalidad eliminar la doble imposicin internacional, sino tambin evitar la evasin fiscal internacional. La inclusin de clusulas de intercambio de informacin en los convenios responde a este fin227.

224
Cfr. AMICO, J., United States: Tax Treaty Project Raises Treaty Shopping Question, ET, nm. 7,
1989, p. 226.
225
Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies, cit., prrafo sptimo.Cfr.
KINGSON, C., The Coherence..., cit., p. 1277 y VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., pp. 122 y 123. En
este sentido es significativo lo sucedido entre EEUU y Canad. Antes de la modificacin en 1992 del
convenio entre los Pases Bajos y EEUU, el gobierno canadiense se negaba a negociar un nuevo convenio con EEUU para reducir la imposicin en la fuente. Las inversiones de las multinacionales canadienses en EEUU se canalizaban a travs de los Pases Bajos, dado que el convenio celebrado entre este
ltimo Estado y EEUU reservaba al Estado de residencia el gravamen exclusivo sobre intereses y cnones. Al ser los Pases Bajos un Estado idneo para el desarrollo de este tipo de estructuras, los residentes canadienses no tributaban por los rendimientos obtenidos en EEUU, pero los residentes en EEUU
soportaban un fuerte gravamen en Canad. Slo tras la modificacin del convenio entre EEUU y los Pases Bajos, que introdujo precisamente un nmero amplio de clusulas de limitacin de beneficios, el
Estado canadiense negoci con EEUU un nuevo convenio para reducir el gravamen en la fuente. Cfr.
BOIDMAN, N., Canadian approach to treaty shopping, Intertax, nm. 8/9, 1989, pp. 370 y 371 y MORRISON, P.; BENNETT, M., The New U.S.-Netherlands Treaty: Part I-Limitation on Benefits and Related
Issues, TNI, nm. 2, 1993, p. 322.
226
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States, cit., p. 16-4.
227
Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., p. 35.

90

Resulta patente que la aplicacin de impuestos que gravan la renta mundial obtenida requiere ineludiblemente de un sistema de obtencin de informacin que trascienda las fronteras del Estado228. La falta de incentivos para celebrar convenios de
doble imposicin tambin puede afectar a este particular, porque al no celebrarse el
convenio tampoco se adopta el instrumento necesario para facilitar el intercambio de
informacin tributaria229.
104. En consonancia con lo anterior, hay que destacar tambin que el treaty shopping contribuye a la realizacin de operaciones artificiosas, sin ninguna sustancia econmica230.
Como vimos en el captulo anterior, la modificacin del Estado desde el que se
obtiene el rendimiento se articula normalmente a travs de la constitucin de una
sociedad en el Estado que ha celebrado con el Estado de la fuente el convenio que pretende utilizarse. En muchas ocasiones, la sociedad intermedia no realiza actividad econmica alguna en el Estado de residencia. Aunque a efectos tributarios tenga la consideracin de residente, su presencia es meramente formal, dado que carece de elementos materiales que le unan con la economa de ese Estado231.
Como consecuencia de estas estructuras, se produce una modificacin artificiosa de
los flujos de rentas existentes entre los Estados232. No subyace a los flujos de rentas
existentes entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia de la sociedad intermedia sustancia econmica alguna, dado que la verdadera fuente de valor que produce el flujo de la renta se encuentra en un tercer Estado.
105. Por ltimo, hay que significar que estas estructuras contribuyen a la eliminacin completa de la tributacin de las rentas internacionales. Los convenios de doble
imposicin tienen por finalidad eliminar la doble imposicin pero, al mismo tiempo,
deben evitar que se produzca el fenmeno opuesto: la ausencia de tributacin233. En
este sentido, cuando se combinan sociedades intermedias con sociedades base, los
rendimientos pueden eludir tanto la obligacin real como la obligacin personal de
contribuir en cualquier Estado. Desde el punto de vista de los principios de Derecho
tributario internacional, este resultado es a priori inadmisible, no slo por el perjuicio
recaudatorio que produce a la Hacienda Pblica, sino tambin porque puede ser contrario a los principios de justicia financiera.

228
Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., Intercambio de informacin y fraude fiscal internacional, CEF,
Madrid, 2000, p. 30.
229
Hay que significar que las clusulas de intercambio de informacin que se incluyen en los convenios son de dos tipos: clusulas mayores y menores. Las clusulas mayores permiten los intercambios
de informacin para la aplicacin de las leyes tributarias del Estado contratante. Las clusulas menores
slo permiten intercambios de informacin a los efectos de aplicacin del convenio. Como se puede
comprobar el mbito de aplicacin de las clusulas mayores es ms amplio, por lo que contribuye en
mejor medida a evitar la evasin fiscal internacional y a garantizar la correcta aplicacin de la obligacin personal de contribuir. Cfr. MARTN JIMNEZ, A.J., en Comentarios a la LIRNR, cit., p. 425 y CALDERN
CARRERO, J.M., Intercambio de informacin..., cit., pp. 85 a 92.
230
Cfr. ONU, Contributions..., cit., prrafo 28.
231
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States, cit., p. 16-4.
232
Seala UCKMAR, V., Elusin..., cit., pp. 183 y 184 que estas estructuras pueden deformar la atribucin internacional de los recursos.
233
Cfr. ROSENBLOOM, D., Tax Treaty Abuse, cit., p. 766.

91

Respecto a los problemas que plantea la doble imposicin internacional, se ha


sealado que el principio de capacidad econmica no significa que el legislador
nacional no pueda gravar las rentas [...] de fuente extranjera234. La limitacin que parece deducirse de la aplicacin de este principio radica en que el Estado de residencia
debe tener en cuenta la imposicin soportada en el Estado de la fuente, con el fin de
someter al contribuyente conforme a su verdadera capacidad econmica235.
Con relacin al principio de igualdad, la doble imposicin internacional podra
constituir una quiebra del mismo. Un contribuyente, por el mero hecho de obtener rendimientos en Estados distintos al de su residencia, puede llegar a soportar una carga fiscal ms gravosa que otro contribuyente con la misma capacidad econmica que obtiene todas sus rentas de fuentes internas236.
Pues bien, los convenios de doble imposicin contribuyen a la realizacin efectiva
de los principios de capacidad econmica e igualdad eliminando la doble imposicin
internacional. De igual manera, parece razonable pensar que los convenios de doble
imposicin no deben contribuir a generar la situacin opuesta: que por el mero hecho
de que las rentas tengan carcter internacional eludan cualquier tipo de tributacin.
Tan injusto es que la internacionalidad de la renta provoque su doble gravamen
como la ausencia del mismo. Por este motivo, principalmente desde el punto de vista
del principio de igualdad, deben adoptarse medidas contra el treaty shopping para
impedir que slo los contribuyentes que obtienen rentas de fuente interna contribuyan
al sostenimiento de las cargas pblicas.
106. Los motivos anteriormente expuestos son los que se han manejado por las
Organizaciones internacionales, los Estados y la doctrina para fundamentar la necesidad de adoptar medidas que limiten la utilizacin de este tipo de estructuras. Como se
puede comprobar, los motivos expuestos (quiebra del principio de reciprocidad, prdidas recaudatorias, desincentivo para la celebracin de convenios de doble imposicin, fomento de la evasin fiscal internacional, quiebra de los principios de justifica
financiera) se encuentran ntimamente ligados entre s y unos son consecuencia de los
otros.
Entre ellos el que parece que ms peso ha tenido es la quiebra del principio de reciprocidad. El Estado renuncia o atena un gravamen por obligacin real que no encuentra la correspondiente contrapartida en los Estados de origen de los sujetos que desarrollan estas estructuras. El treaty shopping puede modificar de manera artificiosa los
presupuestos sobre los que se celebr el convenio, quebrando el equilibro alcanzado
como resultado de su negociacin.

CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., p. 67.
Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., p. 67. Las
exigencias derivadas de este principio explican que los Estados establezcan unilateralmente medidas
para eliminar las consecuencias de la doble imposicin. De no tener en cuenta el Estado de residencia
la imposicin en la fuente, en algunos supuestos, el impuesto exigido por el Estado de residencia
podra tener carcter confiscatorio vulnerando la prohibicin constitucional (CALDERN, p. 68. Vase
tambin la doctrina que sostiene lo anterior en la nota 171).
236
Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., pp. 68 y
69.
234
235

92

No obstante, no hay que soslayar que el problema del treaty shopping no se produce
en todos los convenios. Podra decirse que hay convenios que sufren en mayor medida
este tipo de operaciones. Como se afirma unnimemente por la doctrina, el convenio que
ms ha sufrido estas estructuras es el convenio entre EEUU y los Pases Bajos de 1965237.
Su modificacin en 1992 ha sido justamente la que ha provocado la existencia del convenio con las clusulas de limitacin de beneficios ms complejas y exhaustivas.
En este sentido, no hay que perder de vista que el treaty shopping es resultado no
slo de un convenio con un rgimen favorable en materia de obligacin real, sino tambin de la legislacin interna del Estado intermedio. Por este motivo, quizs los reproches que estas estructuras podran sufrir, no deberan dirigirse tanto hacia los residentes de terceros Estados que acceden indirectamente a los convenios, sino a los Estados
que establecen regmenes favorables para la realizacin de estas estructuras238.
107. Como hemos visto en el primer captulo, los tres elementos necesarios para
que la legislacin interna de un Estado sirva para este fin son la existencia de exenciones sobre rendimientos obtenidos en el extranjero, regmenes flexibles a la deducibilidad de gastos facturados por no residentes y ausencia de tributacin por obligacin
real de contribuir, bien en virtud de la legislacin interna o a travs de convenios. Por
esta razn, una de las medidas propuestas por la OCDE para evitar este fenmeno
(mtodo de abstinencia) pasa por no celebrar convenios de doble imposicin con
aquellos Estados cuya legislacin interna es idnea a tal efecto239.
Sin embargo, este enfoque no debe adoptarse con carcter general, porque las consecuencias de la ausencia de convenio pueden perjudicar seriamente las relaciones
comerciales existentes entre dos Estados240. Como es sabido, los convenios de doble
imposicin constituyen un instrumento significativo para favorecer los movimientos
internacionales de personas, capitales, bienes y servicios, habida cuenta que eliminan
un importante obstculo como es la doble imposicin internacional. Por este motivo,
el mtodo de abstinencia slo debe utilizarse con respecto a los Estados cuyo nico activo es el propio convenio de doble imposicin, es decir, aquellos con los que no existen
relaciones comerciales significativas, sino que sirven exclusivamente para canalizar
rentas entre Estados241.

237
Las inversiones en EEUU de gran nmero de Estados se han realizado a travs de los Pases
Bajos como consecuencia del escaso margen de tributacin permitido en el Estado de la fuente y de la
legislacin holandesa favorable para la realizacin de este tipo de estructuras en los trminos expuestos en el primer captulo. Asimismo, tampoco puede soslayarse que las inversiones de estadounidenses
en terceros Estados tambin se han canalizado a travs de los Pases Bajos, por los mismos motivos
anteriormente expuestos.
238
En este sentido, ROSENBLOOM, H.D., Review: OECD Report..., cit., p. 180.
239
Cfr. Apartados 17 y 18 del informe de la OCDE, Double Taxation Conventions and the Use of
Conduit Companies, cit. y DE PABLOS ESCOBAR, L.; VALIO CASTRO, A., Evasin y elusin fiscal internacional a travs del uso de sociedades conductoras, AF, nm. 22/23, 1989, pp. 1593.
240
Cfr. ROSENBLOOM, H.D., Tax Treaty Abuse, cit., p. 765.
241
Cfr. KINGSON, C., The Coherence, cit., p. 1159. Esa es justamente la posicin que adopt
EEUU a partir de 1981 respecto a los convenios existentes con antiguas colonias de Estados europeos
(Islas Virgen, Antillas holandesas, etc.) desistiendo de los mismos, ya que se haban convertido en un
caldo de cultivo para estructuras treaty shopping. Cfr. PICCIOTTO, S., International..., cit., pp. 164 a 170
y GRADY, K., Income tax treaty shopping: an overview of prevention techniques, Northwestern Journal of International Law & Business, nm. 5, 1983, p. 636.

93

108. Las medidas contra el fenmeno del treaty shopping se han articulado en dos
rdenes. En primer lugar, las que se sitan en la fase de aplicacin de la norma. En este
caso se trata de aplicar las normas generales sobre el fraude a la ley tributaria para
denegar el rgimen del convenio242. La aplicacin de estas normas plantea un gran
nmero de problemas, no slo por su propia configuracin, sino tambin por las dudas
que existen sobre si pueden actuar en el mbito de las normas convenidas. Estas cuestiones se analizarn en el apartado siguiente.
En el segundo orden de medidas contra el treaty shopping, se encuentran las disposiciones normativas que se ubican en la fase de elaboracin de las normas. Se trata
de aquellas disposiciones especficas contra el treaty shopping. Estas normas pueden
adoptarse unilateralmente por uno de los Estados parte del convenio, o bien pueden
estar previstas directamente en el convenio. Nuestro estudio se centra sobre stas ltimas y, en particular, sobre un tipo de normas, las clusulas de limitacin de beneficios
(limitation clauses on benefits). No obstante, tambin haremos referencia a los problemas que plantean las normas unilaterales en esta materia (aparatado II.C de este captulo).
Conviene resear que las disposiciones que se sitan en la fase de elaboracin de
las normas bien se encuentren en un convenio o en la legislacin interna de un Estado parte, se caracterizan por limitar o reducir el mbito subjetivo de los convenios de
doble imposicin. El enfoque adoptado se centra, por lo tanto, sobre el rgimen de
acceso a los beneficios del convenio y no sobre el sistema tributario del Estado que, en
cada caso, acta como Estado intermedio. Como hemos sealado ms atrs, la viabilidad de las estructuras treaty shopping dependa tambin del rgimen en el Estado intermedio. Sin embargo, salvo el mtodo de abstinencia, no se encontraba ningn reproche a la legislacin del Estado intermedio en el informe de la OCDE sobre la materia243.
109. A este respecto, es necesario hacer referencia a las medidas adoptadas desde
la OCDE y la Unin Europea para eliminar la competencia fiscal daina (harmful tax
competition).
La OCDE ha desarrollado a partir de su informe en materia de competencia fiscal
daina244 un programa para eliminar los parasos fiscales y aquellos regmenes tributarios estatales susceptibles de generar competencia fiscal daina o perniciosa
(harmful preferential tax regimes). Estas medidas tienen por finalidad que la fiscalidad
no distorsione las decisiones de inversin245. El informe en esta materia establece una
serie de criterios para establecer cundo un determinado rgimen tributario genera
competencia fiscal desleal. Con carcter general, para que el rgimen reciba tal calificacin es necesario que produzca la deslocalizacin hacia su territorio de actividades
u operaciones en virtud de un rgimen de imposicin nula (o muy reducida) o bien por
su opacidad, lo que permitir supuestos de evasin fiscal. Las medidas que permiten la
imposicin reducida pueden presentarse de muy distintas formas (exenciones, defini-

242

p. 50.

243
244
245

94

Cfr. PREZ ARRIZ, J., El fraude de ley en el Derecho tributario, Tirant lo blanch, Valencia, 1996,
Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies, cit.
Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, OECD, Paris, 1998 (en http://www.oecd.org).
Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., Aspectos internacionales, cit., p. 204.

ciones artificiales de la base imponible, no aplicacin de las reglas de la OCDE en materia de precios de transferencia, etc.).
Por su parte, la Unin Europea adopt el 1 de diciembre de 1997 el Cdigo de Conducta Comunitario, sobre fiscalidad de las empresas, para combatir la competencia fiscal perniciosa246. El Cdigo recoge una serie de criterios para calificar cundo una
concreta medida debe merecer tal calificacin. Estos criterios son similares a los adoptados por la OCDE247. En ambos casos, OCDE y Unin Europea, pretenden la eliminacin progresiva de las medidas tributarias nacionales susceptibles de generar competencia fiscal daina248.
246
Establece la letra A del Cdigo de Conducta que el mismo se refiere a las medidas que influyen o pueden influir de manera significativa en la radicacin de la actividad empresarial dentro de la
Comunidad.
247
Cfr. OSTERWEIL, E., OECD Report on Harmful Tax Competition and European Union Code of
Conduct Compared, ET, nm. 6, 1999, p. 199. Segn la letra B del Cdigo de Conducta deben considerarse potencialmente perniciosas las medidas fiscales que impliquen un nivel impositivo efectivo
considerablemente inferior, incluso tipo cero, al aplicado habitualmente en el Estado miembro del que
se trate. Para evaluar el carcter pernicioso de las medidas se tendr en cuenta, entre otros aspectos, a)
si las ventajas se otorgan slo a no residentes, o slo con respecto a las operaciones realizadas con no
residentes, b) si las ventajas estn totalmente aisladas de la economa nacional, de manera que no afectan a la base imponible nacional, c) si las ventajas se otorgan aun cuando no exista ninguna actividad
econmica real ni presencia econmica sustancial dentro del Estado miembro que ofrezca dichas ventajas fiscales, d) si las normas para determinar los beneficios derivados de las actividades internas de los
grupos de empresas multinacionales no se ajustan a los principios internacionalmente reconocidos,
concretamente las normas acordadas por la OCDE o e) si las medidas fiscales carecen de transparencia
y, en particular, si las disposiciones legales se aplican a nivel administrativo con menos rigor y sin transparencia. Estos criterios, con una formulacin similar se encuentran en el informe de la OCDE. El Cdigo de Conducta, a diferencia que el informe de la OCDE, no se refiere a la falta de intercambio de
informacin en relacin con los contribuyentes que se benefician de un rgimen preferencial. Para la
OCDE este es un criterio de peso para identificar el carcter daino de una medida tributaria. Es probable que no se haya previsto este criterio en el Cdigo comunitario porque estos problemas pueden
resolverse a travs de la directiva 77/799/CEE, de 19 de diciembre, relativa a la asistencia mutua entre
Estados miembros en el mbito de los impuestos directos e indirectos. No obstante, hay que tener en
cuenta que el art. 8 de la directiva limita en algunos casos los supuestos en que puede producirse el
intercambio de informacin. Cfr. MALDONADO GARCA-VERDUGO, A., Ejercicios sobre competencia fiscal
perjudicial en el seno de la Unin Europea y de la OCDE: semejanzas y diferencias, CT, nm. 97, 2001,
p. 54. Por otro lado, tambin hay que destacar (cfr. CAAMAO ANIDO, M.A.; CALDERN CARRERO, J.M., Globalizacin econmica y poder tributario: Hacia un nuevo Derecho Tributario?, REDF, nm. 114, 2002,
p. 274, nota 104), que la iniciativa de la OCDE nicamente se proyecta sobre las medidas fiscales destinadas a atraer renta y actividades geogrficamente mviles como los servicios financieros; de esta forma, otro tipo de medidas que generan competencia fiscal sobre otros sectores econmicos o empresariales han quedado fuera del proyecto OCDE, pero no de la iniciativa comunitaria que se centra principalmente en las mismas.
248
Hay que destacar, como seala tambin el apartado J del Cdigo de Conducta, que algunas de
las medidas que pueden caer bajo el mbito de aplicacin del mismo, tambin pueden entrar en el
mbito de aplicacin del rgimen de ayudas de Estado regulado en los arts. 87 y 88 del TCE. En este
sentido, hay que destacar que mientras el Cdigo no es un instrumento normativo, esto es, jurdicamente no existe la obligacin de eliminar las medidas que se encuentran bajo su mbito de aplicacin,
el rgimen comunitario de las ayudas de Estado impide a los Estados la adopcin de medidas que
merezcan tal calificacin, a no ser que se aprueben por la Comisin. Cuando una medida nacional se
califica como ayuda de Estado, el Estado afectado no slo tiene la obligacin de eliminarla, sino tambin de llevar a cabo las actuaciones necesarias para obtener del beneficiario la recuperacin de la ayuda. En este sentido, hay que destacar, como ha sealado la doctrina, que la Comisin est interpretando el concepto de ayuda en trminos muy amplios, lo que, en la prctica, supone que su mbito de
aplicacin coincida con el Cdigo de Conducta. A este respecto, hay que tener en cuenta que ambos
instrumentos deben guardar la debida coordinacin. As, por ejemplo, si el rgimen portugus de
Madeira ha sido autorizado como ayuda de Estado por parte de la Comisin, no tiene sentido que ste

95

No nos vamos a extender ms en esta materia. Lo que conviene destacar es que las
normas internas que permiten que las estructuras treaty shopping eliminen o reduzcan
la tributacin en el Estado intermedio, adems de transferir el rendimiento hacia un tercer Estado sin que sufra tributacin por obligacin real, pueden recibir la calificacin
de medida fiscal perniciosa (harmful preferential tax regimes). En efecto, el hecho de
que un determinado Estado se utilice frecuentemente para este tipo de estructuras, no
depende solamente de su red de convenios para evitar la doble imposicin, sino tambin de su legislacin interna. Por este motivo, es comprensible que un Estado que pretenda fomentar la realizacin desde su territorio de este tipo de operaciones, se dote de
una amplia red de convenios y contemple en su legislacin alternativas que permitan
reducir el gravamen del rendimiento redirigido hacia su territorio.
El anlisis del treaty shopping desde este punto de vista el rgimen tributario del
Estado de residencia difiere del utilizado por las normas adoptadas unilateralmente
por los Estados y las introducidas en los convenios de doble imposicin. Como veremos, especialmente cuando se trata de las clusulas de limitacin de beneficios, estas
normas no adoptan como criterio para conceder los beneficios del convenio el nivel de
tributacin sufrido en el Estado de residencia, sino el hecho de que exista un grado de
vinculacin suficiente con dicho Estado o motivos econmicos vlidos para obtener
desde ese Estado el rendimiento generado en el Estado de la fuente.
Sin embargo, no hay que desdear las medidas impulsadas desde la OCDE y la
Unin Europea en materia de competencia fiscal daina, porque con respecto a las
estructuras treaty shopping pueden eliminar uno de los elementos que las permiten249.
An as, no hay que perder de vista que se trata de medidas que no se materializan en
el momento en el que dos Estados celebran un convenio, sino de medidas externas
cuya aceptacin por parte de los Estados afectados, depende en gran parte de su disponibilidad para adecuarse a ellas250. Tampoco hay que desdear la propia supervi-

se haya calificado como una medida fiscal perniciosa bajo el rgimen del Cdigo. Y no tiene sentido,
porque la letra G del propio Cdigo, en cierto modo, protege del mismo a las medidas fiscales destinadas a impulsar el desarrollo econmico de determinadas regiones en razn de su carcter ultraperifrico, poca superficie, etc. Esas razones son precisamente las que han justificado su autorizacin por
la Comisin, a pesar de ser una ayuda de Estado. Cfr. SANTOS, A.C., Point J of the Code of Conduct or
the Primacy of Politics over Administration, ET, nm. 9, 2000, pp. 419 a 421 y MARTN JIMNEZ, A.J., El
concepto de ayuda de Estado y las normas tributarias: problemas de delimitacin del mbito de aplicacin del art. 87.1 TCE, NUE, nm. 196, 2001, pp. 82 a 84 y 101.
249
Tanto la OCDE como la Unin Europea han dictado sendos informes identificando aquellas
medidas que pueden recibir la calificacin de harmful preferential tax regimes. Entre ellas podemos
destacar algunas que permiten el treaty shopping. As, por ejemplo, los criterios utilizados por la Administracin holandesa para conceder consultas en materia de cnones e intereses, porque no se ajustan
a los criterios de la OCDE en materia de precios de transferencia. Tambin cabe destacar el rgimen de
determinacin de la base imponible que es lo que produce finalmente una tributacin reducida en el
Estado intermedio de los centros de coordinacin belgas. Cfr. OCDE, Towards Global Tax Co-operation, OECD, Pars, 2000, pp. 12 a 14 (en http://www.oecd.org) y el Informe Primarolo del rgano encargado de aplicar el Cdigo de Conducta comunitario. Como seala HAMAEKERS, H., Tackling Harmful Tax
Competition a Round Table on the Code of Conduct, ET, nm. 9, 2000, p. 399, los regmenes de Estados europeos contenidos en el informe de la OCDE son los previstos tambin en el informe Primarolo.
250
Con respecto al Cdigo de Conducta, CALDERN, Aspectos..., cit., p. 205, seala que su eficacia jurdica resulta ms que dudosa al no poseer, en s mismo, mayor alcance que una declaracin de
buenas intenciones (soft law?). En trminos semejantes se pronuncia BOKOBO, S., Cdigo de conducta fiscal en el mbito de las empresas: la armonizacin de la imposicin directa en la Unin Europea,
CT, nm. 93, 2000, p. 43. Lo mismo sucede con respecto a la actuacin de la OCDE. Cfr. OSTERWEIL, E.,

96

vencia de estas medidas, habida cuenta de las crticas recibidas251, especialmente porque pueden ser entendidas como un ataque injustificado contra la soberana de los
Estados en materia tributaria252.
II. LAS MEDIDAS CONTRA EL TREATY SHOPPING
II.A. LAS MEDIDAS EN LA FASE DE APLICACIN DE LA NORMA: EL TREATY
SHOPPING COMO UN SUPUESTO DE ELUSIN FISCAL INTERNACIONAL. LA
APLICACIN DE LA NORMA EN MATERIA DE FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA
110. Las estructuras treaty shopping han merecido calificaciones por parte de la
comunidad internacional que denotan su posible ilicitud. Se han calificado como abuso de convenio, utilizacin impropia, fraude de convenio, etc.253.
Sin prejuzgar por el momento su licitud o ilicitud, debe descartarse la calificacin
de estas conductas como supuestos de evasin fiscal o fraude tributario (tax evasion).

OECD Report, cit., p. 202. Respecto a los parasos fiscales, s parece que las presiones de la OCDE
estn teniendo efecto, ya que muchos de los Estados que fueron calificados como tales a tenor de los
criterios del informe de 1998, han adecuado su ordenamiento tributario a las indicaciones de dicha
organizacin internacional (cfr. http://www.oecd.org). No obstante, respecto al Cdigo de Conducta,
como hemos visto, su aplicacin material se est produciendo, en parte, a travs de una interpretacin
muy amplia del concepto de ayuda de Estado previsto en el art. 87 del TCE. Respecto a la iniciativa de
la OCDE en materia de parasos fiscales, hay que significar que recientemente se han reorientado las
medidas previstas inicialmente. En este sentido, se ha puesto el acento en el intercambio de informacin y no en el hecho esos territorios establezcan un nivel mnimo de imposicin. Vase CAAMAO ANIDO, M.A.; CALDERN CARRERO, J.M., Globalizacin..., cit., pp. 276 a 280 y MALDONADO GARCA-VERDUGO,
A., Nueva posicin de la OCDE en materia de parasos fiscales, en Documentos del IEF, nm. 1, 2002.
251
Cfr. ELLIS, M., Are Measures to Curb Harmful Tax Competition Necessary?, ET, nm. 3, 1999,
pp. 78 a 80 y los distintos trabajos contenidos en el nmero 9 de 2000 de la revista European Taxation.
En este sentido resulta revelador el trabajo de ZAGARIS, B., Application of OECD Tax Haven Criteria to
Member States Shows Potential Danger to U.S. Sovereignty, TNI, nm. 19, 2001, pp. 2298 a 2306, en el
que un gran nmero de regmenes previstos en la legislacin estadounidense podra subsumirse en los
criterios utilizados por la OCDE para designar qu regmenes tienen carcter daino. Podra entenderse una reaccin de EEUU contraria a estas medidas de la OCDE desde el momento en que se ve afectado por ellas.
252
Y en este contexto se ubican las crticas al concepto amplio de ayuda de Estado utilizado por la
Comisin europea, ya que, a travs de esta va, como ha sealado MARTN JIMNEZ, A.J., El concepto...,
cit., p. 86, esta institucin comunitaria puede alcanzar un resultado, una armonizacin / coordinacin
de las legislaciones nacionales, que no ha logrado hasta el momento por la va de las normas armonizadoras de Derecho comunitario derivado (armonizacin positiva). Ntese que cuando una norma tributaria no cae dentro del mbito de aplicacin del art. 87 TCE constituye una medida reservada a la
soberana de los Estados miembros (aunque debe respetar otras disposiciones del TCE, como por ejemplo, las cuatro libertades fundamentales) y slo podr ser eliminada, adems de por la decisin discrecional del Estado miembro de que se trate, por la va de la armonizacin positiva o la coordinacin de
legislaciones, a travs del procedimiento legislativo comunitario o mediante acuerdos internacionales.
En este sentido, una visin expansiva o restrictiva del mbito de aplicacin del art. 87 TCE puede tener
consecuencias fundamentales en el equilibrio de poderes entre las instituciones comunitarias y entre
stas y los Estados miembros.
253
Cfr. ROSEMBUJ, T., Fiscalidad Internacional, IFI-Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 111, VAN WEEGHEL, S., Abuse of Tax Treaties, ET, nm. 1, 1996, p. 10 y VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., p. 119.
La Administracin tributaria espaola lo califica como utilizacin abusiva de los convenios para evitar
la doble imposicin. Cfr. Ministerio de Economa y Hacienda, Informe para la reforma del impuesto
sobre sociedades, Secretara de Estado de Hacienda, Madrid, 1994, p. 203.

97

El concepto de evasin fiscal o defraudacin tributaria presupone la realizacin del


hecho imponible del tributo; la conducta del contribuyente consiste justamente en
ocultar a la Administracin la existencia o la exacta cuanta de la obligacin tributaria
mediante maniobras fraudulentas254. En principio no existe ocultacin en estas conductas. El no residente no oculta a la Administracin tributaria del Estado de la fuente
la obtencin del rendimiento, sino que simplemente modifica el Estado desde el que lo
obtiene, con el fin de reducir la carga tributaria que soporta en aqul255. La reduccin
se produce por la aplicacin del convenio celebrado entre el Estado de la fuente y el
nuevo Estado desde el que se obtiene el rendimiento.
111. Este tipo de conductas podran situarse dentro del marco de la elusin fiscal
(tax avoidance)256. No obstante, es necesario delimitar perfectamente cul es el alcance de este concepto, para evitar que prejuzgue en todos los casos la ilicitud de estas
conductas.
En este sentido, suele distinguirse por la doctrina, aunque la opinin no es unnime, entre una elusin lcita y otra que es ilcita. La segunda se identifica con los presupuestos de hecho de aplicacin de los instrumentos normativos generales utilizados
por los Estados para corregir las conductas de los contribuyentes cuyo nico objetivo
es reducir la carga tributaria soportada mediante maniobras fraudulentas257. En el ordenamiento espaol la medida establecida al respecto es la norma sobre el fraude a la ley
tributaria recogida en el art. 24 de la LGT258. De ah que no se deba identificar los con254
Cfr. PALAO TABOADA, C., La elusin fiscal mediante sociedades, REDF, nm. 15/16, 1977, p. 776.
Como seala UCKMAR, V., Elusin..., cit., p. 153, la evasin del pago sin evitacin de la obligacin fiscal corresponde ciertamente a la definicin de evasin en todos los ordenamientos jurdicos.
255
Como seala ZORNOZA PREZ, J., La simulacin en Derecho tributario, BICAM, nm. 16, 2000,
p. 171, la ocultacin es inherente a la simulacin. No obstante, la actuacin a travs de persona interpuesta no puede calificarse siempre y en todo caso como simulacin subjetiva, mxime si nos encontramos ante la interposicin de sociedades. Como hemos visto, en el treaty shopping justamente lo que
suele producirse es la interposicin de una sociedad en el Estado desde el que se obtiene el rendimiento.
256
En este sentido, UCKMAR, V., Elusin..., cit., p. 183. XAVIER, A., Direito tributario internacional
do Brasil, RJ, FORENSE, 1999, pp. 290 a 293 (citado por TRRES, H., Direito..., cit., pp. 53 y 321) considera que el treaty shopping como un supuesto de elusin fiscal subjetiva. El calificativo subjetivo se refiere al hecho de que mediante estas estructuras el rendimiento se introduce en el mbito subjetivo del
convenio elegido.
257
Como seala el profesor PALAO, El atolladero del fraude a la ley tributaria, RCT, nm. 209/210,
2000, p. 145, el problema del fraude a la ley es ante todo una cuestin de los valores jurdicos aceptados por la sociedad, lo que a veces se llama la conciencia jurdica de sta. De ah que, la introduccin
de una norma general en materia de fraude a ley en un ordenamiento jurdico siempre genera un
importante debate que no slo se desenvuelve en el mbito de lo jurdico (cfr. la cita de ARNOLD recogida en IFS, Tax Avoidance: A report by the tax law review committee, IFS, Londres, 1997, p. ii). Este tipo
de instrumentos constituye un lmite a la afirmacin que realizan los que se oponen a su introduccin:
el contribuyente tiene derecho a configurar y planificar sus operaciones y negocios en la forma que
tenga por ms conveniente y de tratar de reducir de este modo en todo lo posible su carga fiscal (cfr.
PALAO TABOADA, C., Algunos problemas que plantea la aplicacin de la norma espaola sobre el fraude a la ley tributaria, CT, nm. 98, 2001, p. 138). Esta afirmacin es cierta pero a condicin de que ese
ahorro no se consiga mediante la utilizacin de las normas para una finalidad distinta de aquella para
la que las dict el legislador. Cfr. PALAO TABOADA, C., Economa y Derecho en la aplicacin de las leyes
tributarias, CT, nm. 73, 1995, p. 73.
258
Al igual que el ordenamiento espaol, la generalidad de los ordenamientos prevn instrumentos para impedir que las normas jurdicas se eludan por las manipulaciones de los sujetos que intervienen en el trfico jurdico (business purpose test en el Derecho americano, fraus legis del Derecho holands, abuso de las formas jurdicas en el Derecho alemn, etc.). Las formulas utilizadas bien se han

98

ceptos de fraude a la ley tributaria con el concepto de elusin fiscal, sin perjuicio de
que en todos los supuestos de fraude a la ley exista elusin. Como seala el profesor
PALAO, podra decirse que la elusin es un concepto ms amplio que el fraude a la ley,
que se define exclusivamente por el hecho de que se evita o se reduce la magnitud con
que se realiza el hecho imponible259.
112. Sin pretender agotar aqu el complejo estudio del fraude a la ley tributaria, el
mismo se refiere al siguiente fenmeno. La consecucin del resultado econmico previsto por el hecho imponible del tributo por los medios jurdicos normales produce el
nacimiento de la deuda tributaria. Pero ocurre que, en ocasiones, ese mismo resultado
puede ser alcanzado indirectamente por otros medios jurdicos, que natural y primariamente tienden al logro de fines diversos, y que o no estn gravados o lo estn en
medida ms reducida que aquellos medios usuales260. Esta figura presupone una dualidad de normas jurdicas: una la norma defraudada, que hace nacer del supuesto la
obligacin tributaria, y otra, la norma de cobertura, que puede ser o no una norma que
grave en menor medida el hecho en cuestin o una norma que lo declare exento o no
sujeto261.
El fraude a la ley tributaria no presupone ni se realiza necesariamente mediante
fraude de ley no tributaria, aunque tampoco lo excluye. La forma jurdica adoptada
como artificio defraudador puede ser perfectamente lcita y vlida para los efectos no
tributarios262. Asimismo, tampoco la norma limita la posibilidad de los particulares de
escoger, entre el repertorio de los actos y negocios jurdicos que el Derecho privado les
ofrece, aquellos que mejor se adecuen a sus necesidades, dentro de los lmites que el
ordenamiento jurdico establece. Como seala el profesor PALAO, las normas tributarias no prohben directamente ninguna actividad en cuanto tal, por su significado sustantivo, sino slo por sus relaciones con la propia actividad tributaria. Por este motivo,
la figura del fraude a la ley slo corrige los aspectos tributarios, respetando la licitud del
objetivo perseguido y deja, en consecuencia, intacta la situacin privada creada263.
Lo que caracteriza al fraude de ley frente a un mero supuesto de elusin es la ilicitud del medio empleado para evitar las consecuencias de la norma tributaria. El mtodo utilizado es un negocio jurdico realizado en contra de su finalidad natural, vacindolo de su causa y, en definitiva, utilizndolo de forma artificiosa. En consecuencia, la

establecido directamente en la ley o han sido desarrolladas por la jurisprudencia. En cualquier caso,
como afirma el profesor PALAO, Algunos problemas..., cit., p. 131, las frmulas utilizadas apuntan a
una misma realidad y son, por tanto, intercambiables entre s. Sobre la distinta formulacin que reciben
estas medidas en los distintos Estados vanse los siguientes trabajos: WARD, D., et al., The Business Purpose Test and Abuse of Rights, BTR, nm. 2, 1985, pp. 68 a 123, IFS, Tax Avoidance..., cit., pp. 17 a 29,
VANISTENDAEL, F., Judicial interpretation and the role of anti-abuse provisions in tax law, en COOPER, G.
(ed.), Tax Avoidance and the Rule of Law, IBFD, Amsterdam, 1997, pp. 131 a 155 y FERREIRO LAPATZA, J.J.,
Economa de opcin, fraude de ley, sanciones y delito fiscal, RTT, nm. 52, 2001, p. 39.
259
PALAO TABOADA, C., La elusin..., cit., p. 776.
260
PALAO TABOADA, C., El fraude a la ley en Derecho tributario, RDFHP, nm. 63, 1966, p. 678. En
este sentido, seala PREZ ARRAIZ, J., El fraude..., cit., p. 38 que el fraude de ley presupone un abuso de
formas jurdicas, que no son adecuadas frente a los procedimientos seguidos y las relaciones econmicas, es decir, se utilizan dichas formas con fines distintos a los previstos.
261
Cfr. PALAO TABOADA, C., El fraude..., cit., p. 678.
262
PALAO TABOADA, C., El fraude..., cit., pp. 678 y 679.
263
PALAO TABOADA, El fraude..., cit., p. 684.

99

ilicitud no viene determinada por la existencia de un propsito de elusin, sino por la


artificiosidad objetiva de la forma jurdica utilizada, como en principio parece establecer la regulacin prevista en el art. 24 de la LGT. Otra cosa es, como seala el profesor
PALAO, que en la prctica el propsito de eludir el tributo se tenga que manifestar
externamente y lo har precisamente por medio de ese carcter artificioso del negocio
empleado, o sea, por la ausencia de cualquier otra justificacin plausible de la va elegida (el business purpose del Derecho anglosajn)264.
En suma, la elusin debe entenderse que es un concepto ms amplio que el fraude
a la ley. Solamente la elusin se convierte en fraude de ley cuando el mtodo para evitar el tributo es ilcito; como he sealado, la ilicitud se produce por el abuso de las formas jurdicas. Solamente se identificara la elusin ilcita con la que constituye fraude
a la ley tributaria. Los supuestos de elusin que no constituyen fraude a la ley son lcitos y, por lo tanto, deben respetarse por el Derecho. En este sentido, podra distinguirse entre una elusin fiscal lcita, que VOGEL identifica con el concepto de planificacin
fiscal, y una elusin fiscal ilcita que es la que coincide con el concepto de fraude a la
ley tributaria265. En estos mismos trminos, cabra identificar el concepto de elusin fiscal lcita con el concepto de economa de opcin acuado por LARRAZ266.
No obstante, no podemos soslayar que la expresin elusin fiscal tambin se ha
identificado exclusivamente con supuestos considerados ilcitos, por lo que quizs
podra sostenerse un concepto de elusin fiscal en un sentido ms restrictivo, que comprendiera exclusivamente los supuestos constitutivos de fraude a la ley tributaria.
De ser as, slo habra elusin fiscal cuando se evita o reduce la realizacin de las
consecuencias del hecho imponible por la artificiosidad del negocio jurdico empleado

264
PALAO TABOADA, C., Notas a la Ley 25/1995, de 20 de julio, de modificacin parcial de la Ley
General Tributaria (II), RCT, nm. 155, 1996, pp. 7 y 8. La artificiosidad del negocio jurdico utilizado
y la ausencia de motivos econmicos vlidos son criterios manejados tambin en otros ordenamientos.
Cfr. GAMMIE, M., Tax Avoidance and the rule of law: a perspective from the United Kingdom, en COOPER, G. (ed.), Tax Avoidance and the Rule of Law, IBFD, Amsterdam, 1997, p. 199, HINNEKENS, L., Uncertainties in the Interpretation of the General Anti-Avoidance Statue, ET, nm. 9, 1999, pp. 341 y ss. y PISTONE, P., Domestic Anti-Abuse Provisions and Tax Treaties: A Comparative Analysis between Italy and
Belgium, Rivista di Diritto Tributario Internazionale, nm. 3, 2000, pp. 101 a 114.
265
VOGEL, K., On Double, cit., p. 118. En este sentido, COLLINS, M., Evasion and avoidance of Tax
at the International Level, ET, nm. 9, 1988, p. 292 y RUIZ TOLEDANO, J.I., El fraude de ley y otros supuestos de elusin fiscal, CISS, Valencia, 1998, pp. 27 a 30. Es necesario constatar que la doctrina no es unnime a este respecto. Por ejemplo, AMORS, N., La elusin y la evasin tributaria, RDFHP, nm. 59,
1965, p. 598 y ss. sita el fraude a la ley tributaria dentro de la evasin tributaria (tax evasion). GONZLEZ SNCHEZ, M., El fraude de ley en materia tributaria, Plaza Universitaria Ediciones, Salamanca, 1993,
pp. 33 a 37, identifica la elusin slo con supuestos ilcitos.
266
LARRAZ, J., Metodologa aplicativa del Derecho tributario, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1952, pp. 61 a 63. LARRAZ seala que no hay que confundir el fraude a la ley tributaria con la
economa de opcin. Segn este autor, la economa de opcin tiene de comn con el fraus legis la
concordancia entre lo formalizado y la realidad. De ningn modo se da simulacin. Tambin coincide
en no contrariar la letra legal y en procurar un ahorro tributario. Pero, fuera de estos trazos comunes,
el fraude de la ley y economa de opcin divergen. La economa de opcin no atenta a lo querido por
el espritu de la ley, en tanto que s atenta el fraus legis. En la economa de opcin ni se operan deformaciones anmalas del negocio jurdico, ni se viola el espritu de la ley. A este respecto seala el profesor PALAO, Existe el fraude a la ley tributaria?, RCT, nm. 182, 1998, p. 13, que para que haya una
verdadera economa de opcin el negocio realizado tiene que reunir no slo los requisitos formales
sino tambin los sustanciales del correspondiente tipo negocial.

100

o por la ausencia de cualquier otra justificacin plausible de la va elegida. De todas


maneras, se trata de una cuestin terminolgica. Lo verdaderamente relevante es determinar cundo existe fraude a la ley267. A este respecto, el principal problema radica en
justificar en qu consiste lo artificioso del negocio y explicar los motivos por los que no es
aceptable la calificacin pretendida por el contribuyente 268.
113. Teniendo en cuenta lo anterior, el fenmeno del treaty shopping podra considerarse como un supuesto de elusin fiscal, en el sentido restrictivo expuesto, y por
lo tanto corregirse con base en la norma sobre el fraude a la ley tributaria. Este tipo de
estructuras pretende eludir la imposicin en el Estado de la fuente redirigiendo la
obtencin del rendimiento hacia un tercer Estado, con el que el Estado de la fuente ha
celebrado un convenio que reduce significativamente el gravamen por obligacin real.
Aqu la norma defraudada es la norma del Estado de la fuente que establece el gravamen sobre los rendimientos obtenidos por los no residentes. La norma de cobertura es
el convenio de doble imposicin celebrado con el Estado al que se redirige el rendimiento269.
La calificacin de esta conducta como fraude a la ley tributaria pasara por justificar
que la obtencin del rendimiento a travs del Estado con el que se ha celebrado el convenio es artificiosa y carece de justificacin alguna, a parte de la mera eliminacin del
gravamen en la fuente.
En principio, podra alegarse que estas operaciones no deben sufrir objecin alguna, dado que se cumplen los requisitos necesarios para que el convenio utilizado sea
aplicable270. Sin embargo, hay que tener en cuenta que precisamente el fin de este tipo
de normas es evitar que un criterio de interpretacin formalista o restrictivo, que hace
primar el texto de la norma sobre su finalidad, favorezca la elusin ilcita. Por este motivo, las normas en esta materia flexibilizan la interpretacin concediendo mayor peso
sobre todo al elemento teleolgico y, desde la perspectiva a los actos o negocios a los
que se trata de aplicar el Derecho, a su significado econmico y su finalidad prctica271.

267

p. 16.

Cfr. OCDE, International Tax Avoidance and Evasion. Four Related Studies, OECD, Paris, 1987,

Cfr. PALAO TABOADA, C., El fraude..., cit., p. 693.


Cfr. ROSEMBUJ, T., El fraude de ley, la simulacin y el abuso de las formas en el Derecho tributario, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 298 y 299.
270
Cfr. OLIVER, J., Access to tax treaties, Intertax, nm. 8/9, 1989, p. 330.
271
Cfr. PALAO TABOADA, C., Algunos problemas, cit., p. 130. Ahora bien, no se trata de recuperar la interpretacin econmica que implcitamente autorizaba la antigua redaccin del art. 25 de la
LGT. La interpretacin de las normas tributarias debe ser estrictamente jurdica (cfr. FALCN Y TELLA, R.,
Interpretacin econmica y seguridad jurdica, CT, nm. 68, 1993, p. 30). Como seala PALAO, Economa y Derecho..., cit., p. 72 y en Tipicidad e igualdad en la aplicacin de las normas tributarias (La
prohibicin de la analoga en Derecho tributario), AFDUAM, nm. 1, 1997, p. 242, el fraude de ley es
un supuesto en el que el resultado de la calificacin puede ir ms lejos de lo que permitira la vinculacin a las formas jurdico-privadas. Ello se permite porque esas formas han sido utilizadas con el fin precisamente de crear una calificacin artificiosa que permita eludir el hecho imponible normativo.
Hay que sealar la concepcin del fraude a la ley del profesor PALAO es la que ha venido aceptndose de forma mayoritaria por la doctrina espaola, a la cual nos sumamos. No obstante, existen otras
concepciones, entre las que se debe destacar la de FALCN en su trabajo, El fraude a la ley tributaria
como mecanismo para gravar determinadas economas de opcin, RTT, nm. 31, 1995, pp. 55 a 73 y
la de FERREIRO en su trabajo Economa..., cit., p. 55, en el que propone la supresin del mecanismo del
fraude a la ley tributaria.
268
269

101

El mecanismo del fraude a la ley tributaria presupone el cumplimiento de los requisitos de la norma de cobertura. Se trata de comprobar si la utilizacin se realiza de forma artificiosa, utilizndola para un fin diverso al que tiene asignado. Este particular
corresponde a la Administracin tributaria, sin perjuicio de que su actuacin posteriormente pueda ser revisada por los tribunales.
El objetivo principal de los convenios de doble imposicin es la eliminacin de la
doble imposicin. Ahora bien, no puede perderse de vista que esta finalidad es instrumental, habida cuenta que el fin ltimo al que responden es favorecer los movimientos de bienes, capitales, personas y servicios entre los Estados parte del convenio,
removiendo los obstculos a esos movimientos, entre los que se encuentra la doble
imposicin internacional272.
Desde este punto de vista, en principio el treaty shopping no debera sufrir reproche alguno, porque justamente contribuye a ese fin, dado que elimina la posibilidad de
que se produzca doble imposicin. Si se admite la legitimidad del treaty shopping, se
estara favoreciendo los movimientos internacionales de bienes, capitales, personas y
servicios, porque no slo se elimina la doble imposicin cuando se accede directamente al convenio, sino tambin cuando se realiza indirectamente. No obstante, circunscribir exclusivamente esta cuestin a este punto de vista sera excesivamente
reduccionista y no contemplara en su integridad los presupuestos de los que parten
los convenios de doble imposicin.
Los convenios, sin embargo, no deben amparar cualquier tipo de operacin273.
Solamente cuando est respaldada por un substrato econmico suficiente vinculado al
Estado parte del convenio del que se es residente, podr recibir la proteccin del convenio. De lo contrario, el propio convenio contribuira a distorsionar los flujos de movimientos de capitales. Como vimos en el apartado anterior, la generalizacin de estas
estructuras puede modificar artificiosamente los flujos econmicos existentes entre los
Estados parte del convenio. El Estado que sufre sus consecuencias, puede experimentar un aumento significativo de los flujos econmicos procedentes del otro Estado parte del convenio, quebrando, en su caso, los presupuestos sobre los que celebr el con-

272
Cfr. LTHI, D., Countering the abuse of tax treaties-A Swiss view, Intertax, nm. 8/9, 1989, p.
336, VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 33 y EASSON, A., Do We, cit., p. 622. Como expresamente sealan los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (prrafo nm. 7) la finalidad de los convenios de doble imposicin es promover los intercambios de bienes y servicios y los movimientos de capitales y personas mediante la eliminacin de la doble imposicin internacional. Existen otros tratados
internacionales que contribuyen al mismo fin, eliminando otros elementos que obstaculizan esos movimientos (barreras comerciales, arancelarias, etc.). Buen ejemplo de ello es el propio Tratado de la
Comunidad Europea o el GATT.
273
Sealan los Comentarios al art. 1 del Modelo (prrafo nm. 7) que los convenios no deben facilitar la evasin o el fraude fiscal. En este sentido, PISTONE, P.; ROMANO, C., Short Report on the Proceedings of the 54th IFA Congress, Munich 2000, BIFD, nm. 1, 2001, p. 40. Cmo seala LAULE, G., en
IFA, How Domestic Anti-Avoidance Rules Affect Double taxation Conventions, Kluwer Law International, La Haya, 1995, p. 9, de los prrafos 7 a 26 de los Comentarios al art. 1 claramente se deduce que
los beneficios del convenio solamente deben aplicarse a las entidades que realizan actividades econmicas de buena fe. Lo anterior puede ponerse en conexin con los problemas planteados en la Unin
Europea al haberse liberalizado la circulacin de capitales sin que, paralelamente, se haya armonizado
su tributacin. Sobre ello vase DE LA HUCHA CELADOR, F.; RAMALLO MASSANET, J.; ZORNOZA PREZ, J., Aspectos fiscales de la libre circulacin de capitales en la Comunidad Europea, Papeles de Economa Espaola (Suplementos sobre el Sistema Financiero), nm. 38, 1992, pp. 41 y ss.

102

venio, incluso hasta el punto de producir un perjuicio econmico insoportable. Parece


razonable pensar que los convenios no pretenden favorecer ese tipo de flujos econmicos. Slo los que guarden la debida conexin con Estado de residencia podrn recibir la proteccin del convenio.
Por otro lado, los convenios de doble imposicin no deben contribuir a que las rentas internacionales eludan cualquier tipo de tributacin. Como vimos en la primera parte del trabajo, la combinacin entre sociedades base y sociedades intermedias puede
servir a tal efecto, de ah que sea necesario adoptar medidas para evitarlo, con el fin de
garantizar la integridad y eficiencia de los sistemas tributarios274.
114. Por lo tanto, aunque los trminos de la norma de cobertura se cumplan (los
del convenio), puede producirse una conducta que sea contraria a los fines que tienen
asignados. En este sentido, el criterio determinante para concluir si existe artificiosidad
en la utilizacin del convenio, es la inexistencia de un vnculo econmico suficiente, o
lo que es lo mismo, debe existir un propsito econmico vlido que justifique la residencia en ese Estado275.
En este sentido, sealan los Comentarios al Modelo OCDE, que las medidas antiabuso slo deben utilizarse para mantener la equidad y la neutralidad de los sistemas
tributarios de los Estados. Sera contrario a los principios generales que inspiran [el
Modelo de Convenio], y al espritu de los convenios fiscales en general, extender la
aplicacin de las medidas anti-abuso a actividades como la produccin, la prestacin
normal de servicios o la actividad comercial de sociedades que realizan actividades
empresariales reales, cuando estn claramente integradas en el entorno econmico del
[Estado] del que son residentes y se realicen de tal forma que no pueda sospecharse
que existe evasin fiscal276.
Se desprende del prrafo trascrito de los Comentarios la idea anteriormente expuesta: slo existe abuso cuando la residencia en un Estado no implique adems una integracin en su entorno econmico. Cuando existe ese grado de integracin, la conducta es lcita, por lo que no debe sufrir reproche alguno desde el punto de vista de las
normas contra el fraude a la ley tributaria. Es ms, de aplicarse en estos casos, la norma sera contraria a los fines de los convenios, porque estara obstaculizando injustificadamente los fines que les son propios.
El abuso de formas jurdicas se produce porque se establece la residencia de una
sociedad con el nico fin de acceder al rgimen del convenio. En cierta medida, constituye una utilizacin abusiva de la personalidad jurdica, porque su creacin slo se
justifica en base a un motivo fiscal, sin verse acompaado de ningn elemento que

274
Cfr. VANISTENDAEL, F., Impact of European tax law on tax treaties with third countries, EC Tax
Review, nm. 3, 1999, p. 165 y LUCAS DURN, M., Fiscalidad internacional de rentas financieras, Edersa, Madrid, 2001, p. 84.
275
Como seala HBNER, G., Abuse of Double Taxation Conventions, ET, nm. 7, 1988, p. 210,
slo debe aplicarse el convenio a las sociedades activas, en el sentido de que deben contribuir de alguna manera a la economa del Estado de residencia.
276
Prrafo 26 de los Comentarios al art. 1 del Modelo.

103

implique el desarrollo de una actividad econmica277. El vnculo con el Estado de residencia de la persona jurdica utilizada es meramente formal. No existe elemento econmico alguno que vincule al territorio al sujeto que obtiene el rendimiento o a la operacin que genera el rendimiento en el Estado de la fuente.
En definitiva, el criterio que determina lo artificioso de la operacin y, por lo tanto
su ilicitud desde el punto de vista del fraude a la ley tributaria, es la existencia o no de
elementos suficientes que integren la operacin o al sujeto en el Estado de residencia278.
Hay que reconocer que aunque este parmetro en abstracto puede parecer vlido,
carece, sin embargo, del grado de concrecin suficiente para determinar cundo existe, en atencin al caso concreto, o no un grado suficiente de integracin.
115. No obstante, hay que tener en cuenta que las normas generales contra los
supuestos de fraude tienen este inconveniente. Como acertadamente seala el profesor
PALAO, la delimitacin del supuesto de fraude a la ley se basa inevitablemente en conceptos que poseen un considerable grado de indeterminacin y, en consecuencia, ocasionan una cierta inseguridad jurdica. Este es el precio que hay que pagar por impedir
que la norma jurdica sea burlada279. Por el contrario, carecen de las limitaciones de
las normas especficas (specific and targetted anti-avoidance rules, Ersatztatbestnde),
cuyo presupuesto de hecho puede eludirse fcilmente, sin que la norma, dada la limitacin de su mbito de aplicacin, pueda resolver los supuestos que quedan fuera del
mismo280.

277
El profesor ZORNOZA, La simulacin..., cit., p. 185 y en Levantamiento del velo y determinacin de la cuota en el delito de defraudacin tributaria, Derecho de los Negocios, enero, 2002, p. 10,
seala que en Derecho tributario los supuestos de abuso de la personalidad jurdica deben corregirse
mediante la norma sobre el fraude a la ley. En este sentido, tambin, FALCN Y TELLA, R., Anlisis de la
transparencia tributaria, IEF, Madrid, 1984, pp. 184 y 185.
278
En este sentido, la jurisprudencia norteamericana del mbito fiscal se emplea la prueba del objeto negocial (business purpose test) en virtud del cual se declara la ineficacia de determinadas actividades, como la constitucin de sociedades, cuando no estn motivadas por ningn propsito negocial
plausible, que sea distinto a la mera ventaja fiscal. Cfr. MERINO JARA, I.; SERRANO GONZLEZ MURILLO, J.L.,
El levantamiento del velo en el marco de la defraudacin tributaria, RDFHP, nm. 231/232, 1994, p.
676. Como hemos visto, este es uno de los criterios externos que pueden examinarse para determinar
si existe fraude a la ley.
279
PALAO TABOADA, C., Algunos problemas..., cit., p. 8. Aade este autor que aunque el fraude de
ley determina una cierta inseguridad jurdica, su existencia est justificada porque trata de evitar unos
resultados injustos, slo aparentemente apoyados en la cobertura de normas de derecho, cuya finalidad sustancial no era esa cobertura. Ahora bien, el sacrificio de la seguridad jurdica ha de ser razonable. La norma sobre el fraude solamente debe aplicarse cuando el abuso del Derecho sea patente. En
ltima instancia el alcance y la efectividad de tales clusulas estn en manos de los Tribunales, a cuya
prudencia confa su aplicacin. En este sentido, IFS, Tax Avoidance..., cit., pp. xii y xii. No obstante,
una forma de reducir la inseguridad jurdica que genera este tipo de clusulas generales es la posibilidad de obtener, con anterioridad a la realizacin de una operacin, una consulta de la Administracin
que establezca si la clusula general es aplicable al caso concreto. Cfr. PALAO TABOADA, C., Existe...,
cit., pp. 27 y 28.
280
Cfr. COOPER, G., Conflicts, challenges and choices the rule of law and anti-avoidance rules,
en COOPER, G. (ed.), Tax Avoidance and the Rule of Law, IBFD, Amsterdam, 1997, p. 40, AMATUCCI, A.,
Fraude y evasion. Vas, RLDT, nm. 48, 1998, p. 15 y GARCA NOVOA, C., La modificacin de la clusula antiabuso del art. 110 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, RTT, nm. 54, 2001, p. 22. En efecto, como seala el profesor PALAO, El atolladero..., cit., p. 146, la lucha contra el fraude a la ley no
puede confiarse nicamente al legislador. Este puede acudir a cerrar las vas de elusin cuando no exis-

104

Del propio Modelo de convenio tampoco se extraen claves suficientemente tiles


para dilucidar cundo existe un nivel de integracin suficiente. No obstante, como
veremos en el prximo apartado, el concepto de residencia previsto en el art. 4 del
Modelo exige que exista una vinculacin fctica entre el sujeto y el territorio del Estado parte para que el convenio sea aplicable. Los vnculos meramente formales no son
suficientes para ser considerado residente.
De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, sin perjuicio de los problemas que plantea el hecho de la formulacin abstracta de las normas generales en materia de fraude
a la ley, parece que a priori podra denegarse la aplicacin de un convenio a una
estructura treaty shopping cuando concurran los presupuestos del art. 24 LGT281.
116. Sin embargo, al igual que sucede con las normas o principios jurdicos utilizados por otros Estados, para combatir estas situaciones, la aplicacin en el mbito
internacional puede encontrar algunos problemas aadidos. Un buen ejemplo de ello
es que existen resoluciones judiciales que han rechazado la aplicacin de una norma
general en materia de fraude a la ley para corregir estas estructuras282.
117. En primer lugar, desde un punto de vista fctico, al tener lugar las operaciones en ms de un Estado, las Administraciones tributarias pueden tener serias dificultades para identificar las operaciones que pueden constituir una utilizacin abusiva del
convenio. Lo anterior, sin embargo, no es un problema especfico de la norma en materia de fraude a la ley tributaria. No obstante, no puede soslayarse que la internacionalidad del supuesto de hecho hace ms difcil la aplicacin de estas normas con respecto a aquellos casos que se desarrollan ntegramente en el territorio de un mismo Estado283.
tan o hayan fracasado otros medios o su utilizacin alcance dimensiones que hagan aconsejable su
intervencin. Pero con carcter preventivo y frente a los siempre renovados esquemas de elusin fiscal
es necesario un instrumento general de reaccin, sea legislativo, o en forma de norma general de sancin del fraude a la ley, ya comn a todo el ordenamiento, como el artculo 6 del Cdigo Civil, ya especial para el mbito tributario, como el art. 24. LGT, sea mediante una doctrina jurisprudencial consolidada, como es el caso de Estados Unidos.
281
Cfr. LUCAS DURN, M., La tributacin..., cit., p.181. PREZ ARRAIZ, J., El fraude..., cit., p. 113 seala que hay que tener en cuenta que las dificultades con que se encuentra la norma a la hora de aplicarla
en el mbito interno aumentan cuando se proyecta en operaciones internacionales.
282
Un ejemplo es la sentencia de 29 de octubre de 1991 del Tribunal Federal alemn (asunto Mnaco-Fall). El supuesto de hecho se refiere a un residente de Mnaco que haba creado una sociedad en
Suiza a los solos efectos de percibir desde all los dividendos obtenidos en Alemania, habida cuenta que
entre Mnaco y Alemania no exista convenio. Aunque el Tribunal declar que el art. 42 de la AO no
era aplicable en este supuesto, hay que tener en cuenta que el fundamento no es el hecho de que exista un convenio de doble imposicin, sino que esa norma slo es aplicable a los residentes. Los supuestos de treaty shopping afectan a no residentes, por lo que la norma no es aplicable. Por este motivo, en
diciembre de 1993 se introdujo una norma especfica (art. 50d EStG) para denegar la aplicacin de los
convenios de doble imposicin a los no residentes cuando se produce una situacin de fraude a ley.
Aunque la norma no est redactada en trminos idnticos al art. 42 de la AO, los principios que subyacen son los mismos. Cfr. THMMES, O.; KIBLBCK, I., Anti-Treaty Shopping Provisions, ET, nm. 4, 1994,
pp. 116 y 117 y RDLER, A., Limitation of Treaty Benefits in Germany, en VV.AA. International Studies
in Taxation: Law and Economic, Kluwer Law International, Londres, 1999, pp. 297 y ss. No obstante, la
doctrina de esa sentencia parece haberse superado a partir de la resolucin del mismo tribunal de 21
de diciembre de 1994. Sobre ello, FGER, R.; RIEGER, N., Ende des Mythos der Monaco-Entscheidung,
IStR, nm. 12, 1998, pp. 353 a 384.
283
Cfr. LAULE, G., en IFA, How Domestic Anti-Avoidance, cit., p. 37. Hay que significar que la
determinacin de la existencia de fraude a la ley tributaria es una cuestin de calificacin y no una cues-

105

118. En segundo lugar, es imprescindible reparar que la inaplicacin del convenio


se realiza con base exclusivamente en una norma interna del Estado de la fuente. Es la
Administracin tributaria del Estado de la fuente quien, en aplicacin de la norma,
deniega al contribuyente residente en el otro Estado contratante, la aplicacin del convenio, porque considera que realiza una utilizacin fraudulenta del mismo.
Pues bien, al igual que sucede en el mbito interno, en el mbito internacional la
norma general en materia de fraude a la ley tributaria debe emplearse con suma cautela. Ese deber de cautela debe ser mayor cuando un convenio de doble imposicin es
aplicable. La consecucin de los fines del convenio requiere que los Estados contratantes lo apliquen de modo uniforme.
A pesar de que la formulacin de este tipo de normas o principios en los distintos
Estados, cuando existen, es similar, no necesariamente coinciden en todos los aspectos
o, por lo menos, puede que se aprecien de manera distinta284. Siendo ello as, los resultados a los que puede llegar cada Estado pueden diferir, pues no existe un consenso
internacional acerca de la lnea divisoria entre lo que es, y lo que no es, aceptable en
esta materia285. Como hemos sealado antes, aunque el parmetro que puede tenerse
en cuenta es la existencia de un grado de integracin suficiente de la operacin o el
sujeto en el Estado de residencia, dada la generalidad de su formulacin, es posible que
se produzcan resultados diferentes segn quin sea el Estado que aplica el convenio286.
En consecuencia, puede afirmarse que la aplicacin unilateral de estas normas tiene el
problema de la posible asimetra de los resultados a los que pueden llegar los Estados
implicados.
Desde esta ptica, aunque en principio es deseable que los Estados puedan articular sus normas internas en materia de fraude a la ley tributaria, materialmente su
aplicacin genera serios problemas, especialmente, porque puede quebrar la uniformidad que es exigible en la aplicacin del convenio por los Estados que forman parte del mismo287.

tin de hecho. No obstante, para considerar que un negocio o una transaccin se ha realizado en fraude a la ley, previamente deben conocerse y estar probados todos los elementos del negocio, que s es
una cuestin de hecho. Cfr. PALAO TABOADA, C., Notas..., cit., p. 8. Los mecanismos internacionales
para la asistencia e intercambio de informacin tributaria contribuyen a la resolucin de este problema
previo a la aplicacin de la norma. Sobre los mismos vase CALDERN CARRERO, J.M., Intercambio..., cit.
284
Cfr. TORRIONE, H., en IFA, How Domestic Anti-Avoidance, cit., pp. 30 y 31 y WASSERMEYER, F.,
en IFA, Abusive Application of International Tax Agreements, Kluwer Law International, La Haya, 2001,
p. 19.
285
Cfr. JEFFERY, R., The Impact, cit., p. 114.
286
Buen ejemplo de ello es el caso comentado por VAN WEEGHEL, S., Abuse..., cit., pp. 10 y ss.,
sobre una operacin realizada por una sociedad residente en EEUU con respecto a las participaciones
que tena en una sociedad residente en los Pases Bajos, para conseguir la tributacin como incremento patrimonial de los dividendos repartidos mediante la venta y recompra de las participaciones, y as
eludir el impuesto en la fuente autorizado por el convenio. Bajo la calificacin de incremento patrimonial, slo el Estado de residencia es competente para someter a tributacin. El Tribunal holands seal que al existir un convenio de doble imposicin no era posible aplicar la norma en materia de fraude
de ley para que la operacin tributara como dividendos. En cambio, en EEUU, bajo la norma interna en
esta materia, la sociedad tribut como si hubiera obtenido dividendos y no un incremento patrimonial.
287
Cfr. GUSTAFFSON, R., en How Domestic Anti-Avoidance, cit., p. 36. LUCAS DURN, M., La tributacin..., cit., p. 250 dice que no parece posible sin ms una aplicacin autnoma de las medidas

106

119. El tercer problema que se plantea es de carcter formal, aunque est vinculado con el anterior. La aplicacin de estas medidas internas no suele estar prevista en los
convenios de doble imposicin que siguen el Modelo OCDE. En principio, si el convenio no autoriza expresamente estas medidas, los Estados no deberan negar su aplicacin a un sujeto que cumple los requisitos para ello, a pesar de que su conducta
sea reprochable desde el punto de vista de las normas nacionales sobre el fraude a la
ley, business purpose, etc. En este sentido, como seal en 1986 la OCDE, si el convenio no prev esa autorizacin, bajo el principio pacta sunt servanda, debe aplicarse el
rgimen del convenio, aunque pueda considerarse que el sujeto lo est utilizando de
manera abusiva288.
Los convenios de doble imposicin son tratados internacionales. De acuerdo con
los arts. 26 y 27 de la Convencin de Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados
(CVDT), los tratados, una vez que entran en vigor, obligan a las partes que los suscriben y deben ser cumplidos por ellas de buena fe. El principio pacta sunt servanda
impide que una parte pueda invocar su Derecho interno como justificacin de su
incumplimiento.
La aplicacin de normas internas en materia de fraude a la ley, cuando no existe
autorizacin, implica a priori un incumplimiento del convenio. En efecto, aunque la
letra del convenio autoriza su aplicacin, el Derecho interno lo impide289. Desde esta
ptica, estas normas no encontraran acomodo en el mbito de los convenios para evitar la doble imposicin.
La doctrina ha intentado integrar estas reglas en el mbito de los convenios de
doble imposicin. WARD seala que el principio pacta sunt servanda recogido en el
art. 26 de la CVDT, exige que los tratados se cumplan de acuerdo con las exigencias del
principio de buena fe. Este principio prohibira la versin contrapuesta del mismo que
es el abuso de Derecho290. Por lo tanto, la prohibicin del abuso de Derecho constituira un principio de Derecho internacional, que debe ser tomado en cuenta en la interpretacin y aplicacin de los tratados291. En este sentido, puede sealarse que los Estados parte de un tratado no estaran actuando contra el principio de buena fe, cuando
deniegan su aplicacin a un determinado sujeto, porque se ha apreciado que su actuacin responde a los parmetros del fraude a la ley292.

nacionales antifraude, pues ello pudiera conducir de nuevo a asimetras notables (permisibilidad por
parte de un estado de operaciones de planificacin fiscal y por otro no), o lo que es peor, a no eliminar la sobreimposicin que pretende el tratado fiscal, lo cual resulta un contrasentido.
288
Prrafo 23 del informe Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies, cit.
289
Aun as, la ausencia de autorizacin en el convenio no ha impedido a tribunales y Administracin de distintos Estados aplicar estas normas cuando interviene un convenio de doble imposicin.
Vanse las resoluciones que menciona VOGEL, K., On Double..., cit., pp. 120 y 121.
290
WARD, D., Abuse of Tax Treaties, Intertax, nm. 4, 1995, p. 178. En este caso, entiendo que el
citado autor utiliza el concepto de abuso de derecho en un sentido amplio, ya que en sentido estricto
abuso de derecho y fraude a la ley, por lo menos en Derecho espaol, no son figuras asimilables. Sobre
los elementos que distinguen estas dos figuras vase el trabajo del profesor PALAO, Algunos problemas..., cit., pp. 127 a 129.
291
WARD, D., Abuse, cit., pp. 178 y 179 menciona algunas resoluciones de la Corte Internacional de Justicia utilizando este principio.
292
En nuestra opinin, debe entenderse en ese sentido este principio, porque el principio de buena fe de la CVDT est dirigido a los Estados signatarios del convenio y no a los sujetos que puedan

107

En materia tributaria, este principio es aceptado por la mayora de los Estados, dado
que sus ordenamientos contienen normas o principios asimilables al fraude a la ley tributaria del art. 24 de la LGT. Teniendo en cuenta estas dos circunstancias, podra admitirse la aplicacin de las normas previstas en la legislacin de los Estados, aunque el
convenio expresamente no lo prevea. Esta parece ser tambin la posicin de la OCDE
que, tras una serie de oscilaciones, los Comentarios al Modelo contemplan expresamente la posibilidad de aplicar ese tipo de normas o principios aunque no estn expresamente autorizados en el convenio293.
Sin embargo, aun siendo as, estas normas se encuentran con el mismo problema
sealado anteriormente: su configuracin no coincide en todos los Estados y tampoco existe una regla internacional uniforme en esta materia. Esta situacin podra dar
lugar a que se produzcan asimetras en la aplicacin del convenio, perjudicando en
determinados casos la consecucin de finalidad, eliminar la doble imposicin internacional294.
Por este motivo, algunos autores han propuesto que slo sean aplicables cuando
las normas en esta materia previstas en la legislacin de los Estados signatarios del convenio coincidan295. VOGEL, por el contrario, entiende que en la aplicacin del convenio debe realizarse un esfuerzo interpretativo de las normas internas anti-fraude existentes en los Estados signatarios, con el fin de acercar su significado y evitar que puedan tener amparo esas conductas. En este sentido, propone como parmetro para acercar esas normas el principio substancia sobre la forma (substance over form) que, a
su juicio, constituye un principio de Derecho internacional296. Aun as, VOGEL seala

beneficiarse del mismo. Sobre esta cuestin, vase tambin las consideraciones de MARTN JIMNEZ, A.J.,
Las medidas..., cit., pp. 130 a 134.
293
Los Comentarios al art. 1 del Modelo de 1977 parecan excluir cualquier aplicacin de normas
internas que restringieran el convenio. El informe de 1986 Double Taxation Conventions and the Use
of Conduit Companies, como ya hemos sealado, expresamente excluan la aplicacin de estas normas. El informe de 1989 Tax Treaty Override, en TNI, nm. 1, 1990, pp. 25 a 33, seala que solamente seran aplicables si existiese un consenso internacional sobre la materia pero que al no existir slo es
posible su aplicacin mediante la renegociacin el convenio para tratar especficamente este asunto.
Finalmente, los Comentarios al Modelo de 1992 sealan que no es necesaria autorizacin. Esta interpretacin se refuerza a tenor de las modificaciones en los Comentarios al Modelo OCDE propuestas
para el ao 2002 (Documento de 2 de octubre de 2001, titulado Draft contents of the 2002 update to the
model tax convention, en ). No obstante, las referencias expresas a las normas internas en materia de
fraude a la ley slo se realizan respecto a determinados rendimientos (dividendos, intereses y cnones,
fundamentalmente). Vase, tambin, la sistematizacin que MARTN JIMNEZ, A.J., Las medidas...,
cit., pp. 123 a 129 realiza de la postura de la OCDE sobre esta materia.
294
Cfr. WARD, D., Abuse, cit., p. 181.
295
MSSNER, J.M., Selbstndigkeit jurisiticher Persones und Kapitalgesellschaften im internationalen Steuerrecht, RIW, 1986, p. 211 y WASSERMEYER, Die beschrnkte Steuerpflicht, en Grundfragen des
Internationalen Steuerrechts, Verlag Dr. Otto Schmidt, Colonia, 1985, p. 71, citados por LUCAS DURN,
M., La tributacin..., cit., en la nota 378.
296
VOGEL, K., On Double..., cit., pp. 122 a 125 y en Steuerumgehung bei Doppelbesteuerunsgabkommen, en HAARMANN, W., Grenzen der Gestaltung im Internationalen Steuerrecht, Otto Schimdt,
Colonia, 1994, pp. 90 a 94. Por lo que a nuestro objeto de estudio se refiere, se tratara de analizar si la
sociedad que percibe el rendimiento en el Estado de la fuente, encuentra vnculos suficientes con el
Estado de residencia que justifiquen la percepcin del rendimiento desde ese Estado. Desde el punto
de vista del principio substancia sobre la forma, este parmetro sirve para determinar si la sociedad slo
existe en ese Estado en el plano formal, o bien desde el plano material existen elementos que la vinculen a su territorio.

108

que la aplicacin debe ser excepcional y que sin duda lo ms deseable es que los parmetros para su aplicacin deberan fijarse por los Estados parte del convenio297.
120. En suma, se puede concluir que aunque en el mbito internacional los
supuestos de elusin fiscal ilcita o abuso de Derecho no deben recibir el amparo de
los convenios de doble imposicin, existen reticencias a la hora de aplicar las normas
internas de los Estados en esta materia. El motivo de lo anterior radica en la diferente
formulacin y aplicacin de las normas estatales en esta materia, lo cul puede dar
lugar a asimetras en la aplicacin del convenio. Por este motivo, cuando el convenio
no lo autoriza expresamente, la doctrina slo admite su aplicacin en supuestos excepcionales298.
En este ltimo caso, cuando el convenio contempla dicha autorizacin, formalmente la aplicacin de estas normas con el convenio est salvada. No obstante, materialmente se plantean los mismos problemas anteriormente analizados, especialmente
cuando las normas o doctrinas jurisprudenciales en esta materia diverjan claramente en
los Estados parte del convenio.
121. Ante esta situacin, la conclusin a la que llega unnimemente la doctrina es
que, dada la dificultad de reconducir estos comportamientos al hecho imponible en el
campo de aplicacin de las normas (fraude a la ley tributaria, abuso de formas jurdicas, substance over form test, etc.), deben acometerse en la fase de elaboracin de las
normas, es decir, introduciendo medidas especficas contra estos comportamientos en
el propio convenio. Como seala UCKMAR, las disposiciones detalladas comprendidas en los convenios sobre doble imposicin parecen representar el medio ms apropiado para resolver el problema299.
En nuestra opinin, aunque es cierto que las normas especficas facilitan sensiblemente la denegacin del rgimen previsto en el convenio, la lucha contra el fraude a
ley no puede confiarse nicamente al legislador convencional. Al igual que sucede
en el ordenamiento interno, tambin en el mbito de los convenios es necesario que
exista un instrumento general de reaccin para luchar contra los siempre renovados
esquemas de elusin fiscal300. En este sentido, ese instrumento general de reaccin contra el fraude a la ley puede ser el previsto en cada ordenamiento, o bien puede articu-

VOGEL, K., On Double, cit., p. 125.


Ntese, sin embargo, que esto no es una caracterstica propia de la aplicacin de la norma en
el mbito de los convenios de doble imposicin, sino tambin cuando el supuesto se mueve dentro de
los lmites territoriales de un Estado. En este sentido, la doctrina espaola afirma que el recurso al art.
24 de la LGT debe realizarse con la debida cautela y slo en supuestos excepcionales. Cfr. PALAO TABOADA,C., La elusin..., cit., p. 776.
299
UCKMAR, V., Elusin..., cit., p. 184. En este sentido, tambin, CALVO ORTEGA, R., en el prlogo
al trabajo de LUCAS DURN, M., La tributacin..., cit., p. 23, HUISKAMP, J.; BRACEWELL-MILNES, B.; WISSELINK,
M., International Tax Avoidance, cit., p. 329, ALI, International..., cit., p. 153, WARD, D., Abuse..., cit.,
p. 184, LUCAS DURN, M., La tributacin..., cit., p. 253 y TRRES, H., Direito..., cit., p. 357.
300
Cfr. PALAO TABOADA, C., El atolladero..., cit., p. 146. Como ha sealado HERRERA MOLINA,
P.M., El fraude a la ley tributaria en el Derecho espaol, en SERRANO ANTN, F.; SOLER ROCH, M.T. (directores), Las medidas anti-abuso en la normativa espaola y en los convenios para evitar la doble imposicin internacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, p. 22, la mera
introduccin de normas antielusivas a posteriori no es eficaz pues provoca un fenmeno de accinreaccin, que lleva a una enorme complejidad del sistema tributario.
297
298

109

larse formulando una clusula general contra el fraude a la ley en el propio convenio
de doble imposicin301.
En tanto en cuanto el convenio no prevea una clusula general contra el fraude a
la ley, debe admitirse la aplicacin de las normas internas en esta materia. La aplicacin
debe realizarse con la mxima cautela, para evitar resultados contrarios a los fines de
los convenios de doble imposicin. En este sentido, es conveniente que el Estado de la
fuente, a travs de los mecanismos de colaboracin establecidos del convenio, permita la participacin, de alguna forma, al Estado de residencia a la hora de aplicar la norma302. Teniendo presente el contexto en que se aplica la norma interna, y respetando
las cautelas anteriores, es probable que se logre un resultado uniforme303.
Al mismo tiempo, tambin es plausible que los Estados introduzcan normas especficas en el propio convenio. Como veremos, las clusulas de limitacin de beneficios se
sitan dentro de ese tipo de normas.
122. Finalmente hay que sealar que debe encuadrarse en ese mismo mbito la
posicin adoptada por algunos Estados, consistente en introducir directamente normas
especficas en su legislacin interna negando la aplicacin de los convenios. A ellas nos
referiremos someramente en un apartado posterior (II.C), dado que el objeto de nuestro estudio son las medidas especficas introducidas en los convenios. El principal problema de estas medidas es que pueden ser contrarias a los convenios de doble imposicin, porque limitan unilateralmente su mbito subjetivo (treaty override).
II.B. LAS NORMAS CONTRA EL TREATY SHOPPING EN LOS CONVENIOS DE
DOBLE IMPOSICIN: EL CONCEPTO DE RESIDENCIA, EL CONCEPTO DE
BENEFICIARIO EFECTIVO Y LAS CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS
123. En primer lugar, deben analizarse los conceptos previstos ya en los convenios
para determinar cul es su concreto alcance y cmo pueden resultar tiles contra estas

301
No cabe duda que la formulacin de una clusula general contra el fraude a la ley en el propio
convenio contribuir a que su aplicacin, por los Estados parte, se haga de manera uniforme. A este
respecto, cabe resaltar la propuesta de ESSERS, P., en IFA, Abusive Application..., cit., p. 60, en el sentido
de que la propia OCDE debera formular esa clusula general en su Modelo de convenio.
302
Un supuesto paradigmtico es el convenio entre Espaa y Cuba (1999). El art. 9 del Protocolo autoriza a las autoridades competentes de los Estados parte a que, de comn acuerdo, denieguen los beneficios previstos en el convenio, a una determinada persona o a una determinada transaccin, cuando consideren que en determinadas circunstancias el objetivo de dicha persona o transaccin sea principalmente el de obtener ventajas de las disposiciones de este Convenio. Este supuesto, en cierta medida, no se
trata ms que una autorizacin prevista en el convenio con el fin de permitir la denegacin de los beneficios del convenio en supuestos de fraude a la ley. Para garantizar que esta parte del convenio se aplique
de manera uniforme, se supedita su aplicacin al hecho de que ambos Estados estn de acuerdo.
303
En este sentido se pronuncian TORRIONE, H., en IFA, How Domestic Anti-Avoidance..., cit., p. 43
y WEST, P., en IFA, Abusive Application..., cit., pp. 54 y 55. En efecto, la aplicacin de la norma por el
Estado de la fuente tendr tambin efectos en el Estado de residencia, especialmente si ste considera
que no se produce una utilizacin abusiva del convenio. Como es sabido, el Estado de residencia, bien
como consecuencia del convenio o de su legislacin interna, eliminar la doble imposicin sufrida por
los rendimientos en la fuente. Al no aplicarse el convenio por el Estado de la fuente, el importe de la
deduccin (mtodo de imputacin) que deber conceder ser mayor, normalmente, que en el caso de
haberse aplicado el convenio.

110

estructuras sin necesidad de llegar a la solucin ms exigente, que consiste en la modificacin del convenio, con el fin de introducir medidas especficas, que es lo que sucede con las clusulas de limitacin de beneficios304.
A este respecto, se analizarn el concepto de residencia y persona previsto en el
convenio, que son los dos parmetros utilizados para delimitar el mbito subjetivo del
mismo. Tambin se prestar especial atencin al concepto de beneficiario efectivo previsto en los arts. 10, 11 y 12 del Modelo OCDE. Es preciso delimitar el significado del
concepto de beneficiario efectivo, porque la necesidad de introducir clusulas de limitacin de beneficios en el convenio depende en gran medida del alcance que se otorgue a este concepto. Finalmente, se examinar la configuracin general de las clusulas de limitacin de beneficios previstas en el Modelo EEUU de 1996 y en los convenios
celebrados por EEUU con Estados miembros de la Unin Europea.
II.B.1. El mbito subjetivo de los convenios en el Modelo OCDE: los conceptos
de persona y residencia
124. Se entiende por mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin el
colectivo de personas a las que dicho convenio puede afectar. De acuerdo con el art. 1
del Modelo OCDE, el convenio se aplica a las personas residentes de uno o ambos
Estados parte del mismo305.
Las estructuras treaty shopping, como hemos tenido ocasin de analizar, amplan
materialmente el mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin, porque habilitan a residentes en terceros Estados el acceso indirecto al rgimen de los convenios.
Estas estructuras pretenden principalmente reducir el impuesto en el camino mediante
la aplicacin de las limitaciones que el convenio impone al Estado de la fuente a la hora
de someter a tributacin los rendimientos obtenidos en su territorio por residentes del
otro Estado parte del convenio. A travs de este tipo de estructuras, como grficamente seala la Administracin tributaria de EEUU, el convenio se convierte en un convenio con el mundo (treaty with the world) y no solamente con el Estado con el que se
ha celebrado306.
La raz de esta problemtica se encuentra precisamente en la definicin del mbito
subjetivo del convenio que pasa, como hemos sealado, por la concurrencia de dos
requisitos, ser persona y ser residente al menos en uno de los dos Estados contratantes307.

304
Esta es la posicin de la OCDE expresada en el informe Double Taxation Conventions and the
Use of Conduit Companies, cit., prrafo 14.
305
Cfr. DEL ARCO RUETE, L., Doble imposicin..., cit., p. 32. No obstante, en materia de no discriminacin, el Modelo OCDE extiende sus efectos a personas que pudieran no residir en alguno de los Estados contratantes, ya que en este aspecto se atiende al vnculo de la nacionalidad y no al de la residencia.
306
Cfr. ALI, International..., cit., p. 152.
307
Sealan VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States, cit., p. 10-4 que
el desarrollo de las clusulas de limitacin de beneficios se debe precisamente a la debilidad del concepto de residencia previsto en el Modelo de convenio. Lo anterior solamente es en parte cierto. Como
se ha podido comprobar, las estructuras treaty shopping dependen tambin en gran manera del rgimen previsto en el Estado intermedio. Un Estado con normas muy rigurosas en materia de precios de

111

A) El concepto de persona
125. El concepto de persona se formula en trminos bastante amplios en el art. 3
del Modelo OCDE308. El mismo comprende a las personas fsicas, las sociedades y cualquier otra agrupacin de personas. Como se puede comprobar, el concepto no se restringe a las personas fsicas y a los entes que tienen personalidad jurdica. Es ms, al
definir el Modelo el concepto de sociedad no slo se refiere a las personas jurdicas
sino cualquier otra entidad que se considere persona jurdica a efectos impositivos309.
Dada la amplitud con que se formula el concepto, raramente el cumplimiento de
este requisito constituir un problema a los efectos de aplicacin del convenio. Los
principales problemas vendrn no por el lado de este requisito, sino por el del concepto de residencia310.
126. Buen ejemplo de ello es el tratamiento de las sociedades personalistas en la
tributacin internacional311. No todos los ordenamientos otorgan personalidad jurdica
a este tipo de sociedades, sin embargo, como ha sealado la OCDE en su informe sobre
los problemas que plantea la aplicacin del Modelo OCDE a estas sociedades312, ello
no impide su inclusin en el concepto de persona del Modelo. En este sentido, deben
considerarse personas, de acuerdo con el art. 3 del Modelo, en cuanto que, o bien son
una sociedad aqu en el sentido de sociedad tratada a efectos fiscales como sujeto
independiente [...] o bien constituyen una agrupacin de personas313.
La claridad con que se resuelve esta cuestin, no es comparable con la solucin que
se da para considerar que una sociedad personalista es residente en el sentido del
Modelo OCDE.

transferencia o subcapitalizacin no ser un lugar idneo para canalizar a travs del mismo la operacin, especialmente si se trata de un supuesto de stepping stone conduit.
308
Sealan los Comentarios al art. 3, que la definicin del trmino persona contenida en la letra
a) no es en absoluto exhaustiva y deber interpretarse en un sentido muy amplio.
309
Como seala el profesor PALAO, La aplicacin de los convenios de doble imposicin a las sociedades personalistas: El informe de la OCDE de 1999, RCT, nm. 209/210, 2000, p. 61, esta frase se refiere a los entes sin personalidad jurdica que a efectos tributarios se tratan como sujetos independientes.
Respecto al ordenamiento espaol, este supuesto se estara refiriendo a los entes del art. 33 de la LGT
cuando la Ley les atribuye expresamente la condicin de sujetos pasivos.
310
Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 39.
311
El elemento fundamental que distingue las sociedades personalistas de las de capitales consiste en que, por regla general, los socios responden de las deudas sociales. En Derecho espaol el reconocimiento o no de personalidad jurdica no es un elemento determinante de distincin, porque el art.
116.2 del Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil generaliza el reconocimiento de la personalidad jurdica. No obstante, en los sistemas jurdicos de Derecho anglosajn, con carcter general, no se reconoce personalidad jurdica a las sociedades personalistas. Cfr. SNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho mercantil, tomo I, McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 219 a 220. En la legislacin espaola las sociedades personalistas son las sociedades mercantiles colectiva y comanditaria y la sociedad civil. A todas
se les reconoce personalidad jurdica, salvo a la sociedad civil cuyos pactos se mantengan secretos
entre los socios, y en que cada uno de stos contrate en su propio nombre con los terceros (art. 1669
del CC).
312
OCDE, The Application of the OCDE Model Tax Convention to Partnerships, OECD, Paris, 1999.
313
PALAO TABOADA, C., La aplicacin..., cit., p. 61. En este sentido, GARCA PRATS, F.A., Problemas
internacionales de la tributacin de los partnerships. Reunin de la IFA de 1995, RDFHP, nm. 238,
1995, p. 1010 a 1012 y LANG, M., The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships,
Kluwer Law International, 2000, pp. 22 y 23.

112

En una primera aproximacin, cabe sealar que mientras en algunos Estados el


impuesto sobre la renta obtenida recae sobre la propia sociedad, considerndose como
sujeto independiente de los socios, en otros Estados el impuesto se aplica a los socios
en funcin de su participacin en las rentas de la sociedad. En el segundo caso, la
sociedad personalista no tiene derecho a la aplicacin del convenio, ya que no est
sujeta a imposicin por la renta mundial obtenida. La aplicacin del convenio a este
tipo de sociedades pasa por el hecho de que estn sujetas a tributacin por la renta
mundial obtenida. No suceder ese particular cuando se aplique un rgimen de transparencia o de atribucin de rentas314. Se plantea, sin embargo, si los socios tienen derecho a la aplicacin del convenio.
No nos vamos a ocupar aqu de los problemas que plantea la tributacin de las
sociedades personalistas. Solamente queremos destacar que la aplicacin o no del convenio depende fundamentalmente de que el sujeto que reclama su aplicacin tenga la
consideracin de residente en alguno de los Estados parte del mismo. De ah que resulte ineludible saber cul es el rgimen de tributacin establecido en el Estado desde el
que la sociedad personalista reclama la aplicacin del convenio315. Como se puede
comprobar, los problemas que plantea la aplicacin de los convenios de doble imposicin a las sociedades personalistas se encuentran en el art. 4 del Modelo OCDE (concepto de residencia) y no en el art. 1 del mismo Modelo (concepto de persona)316.
En este sentido, la amplitud con que se define el concepto de persona, deja poco
espacio para negar la aplicacin del convenio cuando se produce una estructura treaty
shopping, incluso cuando se utiliza una sociedad personalista. No obstante, los problemas que plantea la aplicacin de los convenios de doble imposicin a las sociedades
personalistas explica por qu normalmente se utilizan sociedades de capitales en las
estructuras treaty shopping.
127. La atribucin a un ente de personalidad jurdica determina la sujecin al
impuesto sobre sociedades, habida cuenta que el Derecho tributario de los Estados liga
normalmente la sujecin a ese impuesto a la forma jurdica317. La sujecin al impuesto

314
Respecto al ordenamiento espaol, por ejemplo, las sociedades civiles no son sujetos pasivos
del Impuesto sobre Sociedades y las rentas obtenidas se imputarn a los socios segn un sistema de
atribucin de rentas (cfr. arts. 6 y 7 LIS). Por otro lado, el rgimen de transparencia fiscal previsto en la
LIS antes de su modificacin por la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial de la LIRPF y
de la LIS y LIRNR, no impeda a las sociedades a las que le era aplicable reclamar la aplicacin del convenio. Este rgimen no se aplicaba a los socios no residentes. Asimismo, aunque se aplicaba a los socios
residentes el rgimen de transparencia, la sociedad tena derecho a la aplicacin del convenio. En la
medida que las rentas se imputan slo a los socios residentes en Espaa y stos tributan por la renta
mundial obtenida, la sociedad tiene derecho a la aplicacin del convenio. En este sentido se pronuncia
VOGEL, K., On Double..., cit., p. 93, refirindose al rgimen espaol de transparencia fiscal antes de la
modificacin citada.
315
En este sentido, PALAO TABOADA, C., La aplicacin..., cit., p. 63 y LANG, M., The Application...,
cit., p. 35.
316
Estos mismos criterios sirven cuando el ente utilizado no es ni una persona fsica ni una sociedad con personalidad jurdica, como por ejemplo, una fundacin, un trust, etc. La consideracin como
persona no plantea problemas relevantes. La cuestin principal es que pueda considerarse residente a
los efectos del convenio. Cfr. VOGEL, K., On Double..., cit., p. 103.
317
ALBIANA GARCA-QUINTANA, C., Sistema tributario..., cit., pp. 185 a 186 y ESEVERRI MARTNEZ, E.,
La definicin del sujeto pasivo en el Impuesto sobre Sociedades, REDF, nm. 30, 1981, pp. 315 y 316.
En principio, cuando un determinado tributo establece que sern sujetos pasivos del mismo las perso-

113

de sociedades existente en un Estado es un paso previo, como veremos, para tener la


consideracin de residente a los efectos de aplicacin de los convenios de doble impo-

nas jurdicas debemos entender que realiza una remisin al Derecho privado. Por lo tanto, estarn sujetas a dicho tributo los entes a los que el Derecho privado reconozca personalidad jurdica.
No obstante, tambin cabe la posibilidad de que el Derecho tributario formule su propio concepto
de persona jurdica para determinar la sujecin a un determinado tributo. Como ha sealado el profesor RAMALLO, Derecho fiscal frente a Derecho civil: Discusin en torno a la naturaleza del Derecho fiscal entre L. Trotabas y F. Geny, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm.
46, 1973, pp. 20 y 21, el legislador, cuando utiliza un concepto civil, puede tomar, en principio, dos posturas: por un lado trasladar el concepto civil al campo del Derecho tributario diciendo expresamente que
aqul vale para ste igual que en Derecho civil, con lo cual dicho reenvo dar lugar a una interpretacin civil; por otro lado, puede trasladar el concepto civil al Derecho tributario diciendo expresamente
que aqul no vale en ste igual que en Derecho civil, sino que en Derecho tributario tiene otro alcance
por lo que su interpretacin, obviamente, ser una interpretacin tributaria. Lo normal, sin embargo, no
es un pronunciamiento expreso del legislador tributario, sobre todo, en el segundo caso, con lo cual la
labor del intrprete adquiere una capital importancia. Por otro lado, al igual que el Derecho tributario
podra formular su propio concepto de persona jurdica, tambin existe la posibilidad lgica, como ha
sealado SAINZ DE BUJANDA, F., La capacidad jurdica tributaria de los entes colectivos no dotados de personalidad, Hacienda y Derecho, vol. V, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1967, p. 409, de que se
atribuya la consideracin de sujetos pasivos del tributo a ciertas entidades colectivas no dotadas de personalidad jurdica, sin que ello traiga consigo la ruptura de los conceptos unitarios de personalidad jurdica y de capacidad jurdica. Esto es lo que sucede con el art. 33 de la LGT.
Si nos referimos al mbito subjetivo del impuesto sobre sociedades espaol podemos observar que,
con carcter general, estn sujetos al impuesto las personas jurdicas. En principio, todos los entes que
tengan personalidad jurdica segn el Derecho privado estarn sujetos al impuesto. Sin embargo, el IS
realiza una primera delimitacin que supone la exclusin de las sociedades civiles. Por lo tanto, en una
primera aproximacin, podra afirmarse que son sujetos del IS los entes a los que el Derecho privado
reconozca personalidad jurdica, salvo las sociedades civiles. No obstante, como veremos a continuacin, el concepto de persona jurdica del IS no coincide exactamente con el del Derecho privado, en la
medida en que, como ha sealado la profesora GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, M., La tributacin de la renta obtenida por las sociedades profesionales, Colex, Madrid, 1999, pp. 29 y 30, el criterio de sujecin al
impuesto sobre sociedades espaol no es tanto la personalidad jurdica como la identificacin de la
personalidad jurdica, de forma que se garantice un conocimiento certero de la concurrencia de dicha
personalidad. Slo en los supuestos en que la personalidad jurdica de una entidad es suficientemente
pblica, se puede considerar sujeto pasivo del IS [...] Dicha publicidad se garantiza a travs de la inscripcin en un Registro pblico o de una declaracin expresa de la Ley [...] cuando no existe inscripcin, no se garantiza suficientemente la posibilidad de conocimiento por parte de los terceros interesados. En consecuencia, la consideracin de sujeto pasivo del IS va ligada a la inscripcin de la sociedad
en un registro como mejor manera de dar a conocer la personalidad jurdica (en los mismos trminos
se pronuncia BLZQUEZ LIDOY, A., Sociedades irregulares y su rgimen jurdico tributario: pueden considerarse personas jurdicas a efectos tributarios tras la reforma mercantil de 1989?, Impuestos, 1998-I,
p. 556. Este autor seala en la nota 77 algunos autores que sostienen que basta con tener personalidad
jurdica para que se produzca la sujecin al IS, con independencia de que exista o no inscripcin en un
Registro pblico). En este sentido, como ha destacado la doctrina mercantilista (cfr. PAZ-ARES, C., en
URA, R.; MENNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil, I, Civitas, Madrid, 1999, pp. 446 a 450), las sociedades adquieren personalidad jurdica desde el mismo momento de su constitucin, por lo tanto, la inscripcin en el Registro Mercantil no es un requisito constitutivo de la personalidad jurdica. Sin embargo, desde el punto de vista tributario, las sociedades mercantiles, en tanto en cuanto no se inscriban en
dicho Registro, no son sujetos pasivos del impuestos espaol sobre sociedades. Por lo tanto, como
podemos comprobar, el concepto de persona jurdica del IS no coincide exactamente con el concepto
de Derecho privado. Solamente las personas jurdicas que estn inscritas en un registro pblico son
sujetos pasivos del IS. Por otro lado, tambin se observa que la LIS introduce en su mbito subjetivo a
entes no dotados de personalidad jurdica. Es el caso, por ejemplo, de los fondos de pensiones.
Por ltimo, queremos resaltar que, aunque el concepto de persona jurdica del IS introduce algunos elementos (la inscripcin) que no recoge el Derecho privado, el mismo se construye fundamentalmente a partir de ste. Por lo tanto, habr que acudir al Derecho privado para determinar qu sujetos
tienen personalidad jurdica y, posteriormente, comprobar si se han inscrito. En otros ordenamientos,
como el alemn, la Administracin y jurisprudencia sostuvo que la Ley del impuesto sobre sociedades
alemn se remita al Derecho privado para determinar qu sujetos tienen la consideracin de personas

114

sicin. Por este motivo, antes de estudiar el concepto de residencia previsto en el


Modelo OCDE, analizaremos brevemente cules son los sistemas utilizados por el
Derecho internacional de sociedades para el reconocimiento de la personalidad jurdica. Como la sujecin al impuesto sobre sociedades depende del reconocimiento de la
personalidad jurdica, el planificador fiscal deber tener en cuenta estos aspectos, porque la aplicacin del convenio depende de que se est sujeto por la renta mundial
obtenida en el Estado desde el que se pretende obtener un rendimiento318.
Existen fundamentalmente dos modelos de determinacin de la lex societatis, el
modelo de constitucin y el modelo de sede real319.
jurdicas. As, el concepto de persona jurdica del IS alemn coincidira con el concepto de Derecho
privado. Sin embargo, algunos autores plantearon la necesidad de que el concepto de persona jurdica
del IS alemn fuera un concepto autnomo. Estas crticas se originaron, fundamentalmente, para resolver el siguiente problema. Como veremos en este apartado, el modelo societario alemn es de sede real.
En virtud del mismo, el Derecho de sociedades alemn no reconocera a una sociedad constituida en
los Pases Bajos con sede real en Alemania. En principio, si no se reconoce personalidad jurdica a dicha
sociedad, no puede estar sujeta al impuesto sobre sociedades alemn. En este sentido se pronunci en
un primer momento la Administracin y la jurisprudencia alemana. Sin embargo, tras una serie de resoluciones del Bundesfinanzhof, la posicin parece haber cambiado. El concepto de persona jurdica del
IS alemn es autnomo y, por lo tanto, no depende necesariamente del Derecho de sociedades. Debe
afirmarse la sujecin de dichas sociedades al impuesto, por encontrarse la sede real de esa sociedad est
en Alemania. Tambin se seala que hay que examinar en que medida las caractersticas de las sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero, se asimilan a las sociedades alemanas. Las entidades extranjeras que, por su naturaleza jurdica, se equiparen a las entidades alemanas sujetas al
impuesto sobre sociedades, podrn tener la condicin de residentes en Alemania si tienen en este Estado su sede de direccin. Cfr. VOGEL, K., On Double, cit., pp. 91 y 92, KLUGE, V., Das Internationale
Steuerrecht, Verlag C.H. Beck, Munich, 2000, pp. 169 a 173 y HERRMANN, H., Die Einordnung auslndischer Gesellschaften im deutschen, US-amerikanischen und europischen Internationalen Steuerrecht, Josef Eul Verlag, Lohmar/Colonia, 2001.
Con relacin a esta cuestin, hay que significar que la reciente reforma del IRPF, IS e IRNR realizada por la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial de la LIRPF, LIS y LIRNR ha establecido un criterio para determinar cmo estn sujetas a tributacin en Espaa las entidades constituidas en
el extranjero. En este sentido, puede plantearse la duda de si se debe sujetar a tributacin a la entidad
constituida en el extranjero o a los partcipes de la misma. El criterio previsto en el nuevo art. 72 de la
LIRPF es similar al utilizado por la jurisprudencia alemana. As, las entidades extranjeras cuya naturaleza jurdica sea idntica o anloga a la de las entidades en atribucin de rentas constituidas de acuerdo con las leyes espaolas tributarn segn un rgimen de atribucin de rentas. Por lo tanto, se sujeta a tributacin a los partcipes y no a la entidad. Sensu contrario, las entidades constituidas en el extranjero cuya naturaleza jurdica [no] sea idntica o anloga a la de las entidades en atribucin de rentas
constituidas de acuerdo con las leyes espaolas no tributarn segn este rgimen, es decir, se sujetar
a tributacin a la entidad y no a los partcipes de la misma. Como se puede comprobar, es necesario
verificar cul es la naturaleza jurdica de la entidad constituida en extranjero y luego examinar con qu
entidad espaola se puede equiparar. La Administracin tributaria alemana, para facilitar esta tarea, ha
dictado una resolucin (circular de 24 de diciembre de 1999) en la que se recogen los distintos tipos de
sociedades de una serie de Estados y se indica, a su vez, con qu entidades alemanas se equiparan. Esta
resolucin puede consultarse, tanto en alemn como en ingls, en AMANN, R. (ed.), German tax Guide,
Luchterhand/Kluwer Law International, La Haya, 2001, pp. 1022 a 1145.
318
Cfr. EBENROTH, C.; DAIBER, C., Dual-Resident companies under german law, ET, nm. 7, 1990,
p. 176.
319
Cfr. GARCIMARTN ALFREZ, F.J., La Sitztheorie es incompatible con el Tratado CE (Algunas cuestiones del Derecho internacional de sociedades iluminadas por la Sentencia TJCE de 9 de marzo de
1999), RDM, nm. 232, 1999, pp. 647 y ss. Sobre el modelo adoptado en el Derecho de Reino Unido,
Irlanda, Pases Bajos, Francia, Blgica, Alemania, Luxemburgo, Portugal, Grecia, Dinamarca e Italia vase CARO GNDARA, R., La competencia judicial internacional en materia de rgimen interno de sociedades en el espacio jurdico europeo, Civitas, Madrid, 1999, pp. 58 a 67. En Espaa existe un importante
debate doctrinal sobre cul de los dos modelos societarios acoge nuestro ordenamiento. Gran parte de
la doctrina afirma que el modelo espaol es de sede real (vase BLANCO-MORALES, P., La transferencia

115

128. En el modelo de constitucin, la lex societatis es la ley del Estado conforme a


cuyo Derecho se ha constituido la sociedad320. Este criterio de conexin es estrictamente jurdico, dado que no tiene en cuenta aspectos materiales de la sociedad como
son el lugar donde se encuentra su sede de administracin o su centro de explotacin
principal (sede real). El nico aspecto que esta teora exigira que se encontrase en el
Estado de constitucin sera la sede estatutaria.
Este modelo facilita la libre circulacin internacional de sociedades por dos motivos. En primer lugar, el Estado que adopta este modelo facilita el reconocimiento de
sociedades extranjeras, ya que stas se reconocern si se han constituido vlidamente
conforme al Derecho escogido por los socios (einmal annerkannt berall annerkannt)321. En segundo lugar, porque el traslado de la sede real de la sociedad a un tercer Estado no implica la nulidad o disolucin de la sociedad. Se asegura, por lo tanto,
la continuidad geogrfica de la personalidad jurdica en el trfico internacional322.
Sin embargo, tambin se han planteado una serie de objeciones a este modelo. Su
configuracin posibilita la constitucin de una sociedad con arreglo al ordenamiento
jurdico de un Estado sin que sea necesario que entre ste y la sociedad exista ningn
otro vnculo de naturaleza objetiva. Ello puede traducirse en la disociacin entre el
centro de gravedad de la sociedad y el ordenamiento que la rige, cuestin que, como
veremos, es inaceptable para el modelo de sede real323. Tambin se ha sealado que
este modelo incentiva la competencia entre los sistemas jurdicos a la baja (race to the
bottom), en el sentido de que los Estados flexibilizaran su legislacin societaria con el
fin de atraer hacia su territorio la constitucin de sociedades324.
129. Por el contrario, segn el modelo de sede real una sociedad slo debe quedar
sometida al Derecho del Estado con el que de hecho mantiene una concreta y determinada relacin de carcter fctico, que se circunscribe al Estado donde radica su sede real 325.

internacional de sede social, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 87 a 120). Sin embargo, existe una importante corriente doctrinal que sostiene que el modelo espaol es de constitucin (PAZ-ARES, C., en URA,
R.; MENNDEZ, A., Curso..., cit., pp. 535 a 543 y GARCIMARTN ALFREZ, F.J., El traslado del domicilio social
al extranjero: una visin facilitadora, Revista de Derecho de Sociedades, nm. 16, 2001, pp. 107 a 109).
320
Este modelo es propio de los sistemas jurdicos anglosajones. Parte de la teora de la ficcin, en
el sentido de que las personas jurdicas slo pueden ser consideradas sujetos de derecho si una norma
jurdica les atribuye esta condicin. El ordenamiento jurdico que le otorga a la sociedad su subjetividad es el que debe regirla. El modelo de constitucin opta por una solucin contractual pues, en ltima instancia, corresponde a las personas que crean la sociedad elegir el ordenamiento al que someterse o con arreglo al cual constituir la sociedad. Cfr. VISCHER, F., International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, cap. 4, Mohr Siebeck, Tubinga, 1994, p. 14, BLANCO-MORALES, P., La transferencia...,
cit., pp. 47 y 50 y PAZ-ARES, C., en URA, R.; MENNDEZ, A., Curso..., cit., p. 537.
321
Cfr. FOCK, Sitztheorie im deutschen internationalen Steuerrecht nach der Centros-Entscheidung, Recht der Internationales Wirtschaft, nm. 1, 2000, p. 43.
322
Cfr. RIVIER, J., La residencia fiscal de las sociedades, en CDFI, vol. LXXIIa, Kluwer, 1987, p. 50.
323
Cfr. BLANCO-MORALES, P., La transferencia..., cit., p. 52.
324
Como ejemplo de este inconveniente del modelo de constitucin se suele mencionar la legislacin societaria del Estado de Delaware (EEUU) que provoc la constitucin masiva de sociedades en
ese Estado, debido a la flexibilidad de su legislacin. Sobre el llamado sndrome Delaware vase BLANCO MORALES, P., La transferencia..., cit., pp. 53 a 56.
325
No existe una solucin unvoca en los ordenamientos que se adscriben a este modelo (especialmente los sistemas europeos) en cuanto al elemento que determina la sede real de una sociedad.
Los elementos que habitualmente se manejan hacen referencia a dos aspectos: a la administracin cen-

116

Las consecuencias de este modelo, como seala GARCIMARTN, se aprecian con


ms claridad mirando primero ex post y luego ex ante326. Desde una perspectiva ex post,
este modelo implica que si una sociedad no se ha constituido conforme al Derecho del
Estado donde tiene su sede real, no se encuentra vlidamente constituida y, en consecuencia, no se va a reconocer como tal. Desde una perspectiva ex ante, este modelo
obliga a los socios a constituir la sociedad conforme al Derecho del Estado donde est
su sede real, pues de lo contrario no va a ser reconocida.
Bajo este modelo el reconocimiento de sociedades extranjeras slo se produce si la
sociedad se ha constituido vlidamente conforme al Derecho del Estado donde se
encuentra su sede real327. Cuando el Estado de constitucin y Estado de sede real no
coinciden, para el modelo de sede real la sociedad no se considera vlidamente constituida; para el de constitucin, en cambio, s. Desde el punto de vista de la transferencia de la sede real a un tercer Estado, bajo la aplicacin de este modelo, es inviable,
dado que se produce la citada disociacin. Las consecuencias de la transferencia de la
sede al extranjero seran determinantes: se impondra su disolucin y liquidacin.
Las ventajas de este modelo son justamente el reverso de los inconvenientes del
modelo de constitucin. En primer lugar, la lex societatis viene determinada por el Derecho del Estado donde la vida de la sociedad se cristaliza (sede real). En segundo lugar,
el modelo de sede real evita el fenmeno race to the bottom del Derecho de sociedades.
An as, como ha sealado la doctrina, este modelo no siempre consigue lo anterior, adems de plantear otros inconvenientes328. Entre ellos cabe destacar, por un lado,
la propia indefinicin del concepto de sede real, que bascula sobre dos criterios: el
lugar donde se encuentre la administracin central y el lugar donde radica la explotacin principal de la sociedad. Seguidamente, una vez que se ha optado por uno de los
dos criterios posibles, la determinacin del Estado donde se encuentra puede plantear
dificultades329.
La principal objecin al modelo de sede real consiste en que obstaculizara considerablemente la libertad de circulacin y establecimiento de las sociedades, dado que

tral (toma de decisiones) o a las actividades sociales (ejecucin de esas decisiones). En el primer caso,
la sede real se identifica con la administracin central: la sede donde se toman ordinariamente las decisiones sociales (desde donde se administra y dirige la sociedad). En el segundo caso, la sede real se
identifica con el lugar donde la sociedad tiene su centro principal de actividades (centro principal de
explotacin). La primera solucin (sede de administracin central) es la defendida por la mayora de la
doctrina, aunque no se formula as en todos los ordenamientos. En cualquier caso, hay que resaltar que
es un concepto predominantemente fctico. Cfr. GARCIMARTN ALFREZ, F.J., La Sitztheorie..., cit., p. 650
y BLANCO-MORALES, P., La transferencia..., cit., pp. 72 a 77.
326
GARCIMARTN ALFREZ, F.J., La Sitztheorie..., cit., p. 650.
327
Por ejemplo, el ordenamiento alemn (que responde a este modelo) no reconocera a una
sociedad constituida vlidamente conforme al Derecho de Reino Unido (modelo de constitucin) cuya
sede real se encuentra en Alemania, habida cuenta que esa sociedad no se ha constituido conforme al
Derecho del lugar donde tiene su sede real.
328
Cfr. BLANCO-MORALES, P., La transferencia..., cit., pp. 71 a 75.
329
En este sentido, se plantea cul es la explotacin principal de una sociedad si tiene varios centros de explotacin con el mismo rango o, por ejemplo, el criterio de administracin central es fcilmente manipulable, ya que se puede entender que una sociedad tiene su sede real en Reino Unido si
celebra all sus Consejos de Administracin, pero toda su actividad radica en un tercer Estado.

117

cuando existe disociacin entre constitucin y sede real la sociedad no se reconocera.


Adems, cualquier cambio de sede real, incluso cuando no sea intencionado, podra
provocar la disolucin y liquidacin de la sociedad330.
130. Por lo que respecta al objeto del trabajo, es necesario tener en cuenta cmo
afectan estos modelos societarios a los conceptos de persona y residencia previstos en
el Modelo OCDE.
En principio, desde el siguiente punto de vista, no tendra efectos considerables.
Pinsese en una sociedad constituida en el Estado A que adopta un modelo de constitucin, con sede real en el Estado C (modelo de constitucin), que obtiene rentas en el
Estado B, que adopta un modelo de sede real. El Estado B no reconocera a la sociedad constituida en el Estado A porque no coincide el Estado de constitucin con el
Estado donde se ubica su sede real. No obstante, esa sociedad no dejara de tener la
consideracin de persona en el sentido del Modelo OCDE, siempre y cuando tribute
por la renta mundial obtenida en el Estado A, lo que es muy probable, ya que la constitucin conforme a las leyes de un Estado es un criterio que suele determinar la sujecin por la renta mundial obtenida en un Estado.
No obstante, este modelo puede plantear inconvenientes en el siguiente caso.
Tomando en cuenta las estructuras treaty shopping, cuando el modelo societario de un
Estado es de sede real, ser ms difcil lograr la aplicacin de los convenios celebrados
por ese Estado a travs de la mera constitucin de una sociedad.
En principio, slo son sujetos pasivos de los impuestos sobre sociedades las personas jurdicas, de ah que, el reconocimiento de la personalidad jurdica sea un requisito previo para encontrarse dentro del mbito del impuesto331. Segn el modelo de sede
real, slo se reconoce personalidad jurdica si la sociedad se constituye de acuerdo con
sus normas de un Estado, y fija en su territorio la sede real. De esta forma, no valdra
en la estructura treaty shopping la mera constitucin de una sociedad, porque ese Estado exige, adems, el requisito de la sede real. Si no se tiene la condicin de persona
jurdica, tampoco se estar sujeto al impuesto sobre sociedades, que es un requisito
330
Pinsese en una sociedad constituida conforme al Derecho francs con dos centros de explotacin, uno en Francia y otro en Espaa. En cuanto el centro espaol adquiera mayor relevancia respecto al francs, una aplicacin estricta del modelo de sede real obligara a dejar de reconocer personalidad jurdica a esa sociedad.
331
Cfr. EBENROTH, C.; DAIBER, C., Dual-Resident, cit., p. 176. Como sealan estos autores, en Alemania ser difcil establecer una sociedad con doble residencia. La doble residencia de una sociedad se
produce normalmente porque la sede de direccin se encuentra en un Estado distinto al que se ha constituido. La sociedad tendr la consideracin de residente en el primer Estado en virtud de un criterio
material (sede de direccin) y en el segundo Estado como consecuencia de un criterio formal, la constitucin. Como en los Estados con un modelo de sede real ambos aspectos tienen que coincidir, el Estado alemn no reconocera personalidad jurdica a la sociedad. En el mbito tributario, la sociedad no
estara sujeta al impuesto sobre sociedades, porque no tiene personalidad jurdica. FROMMEL, S., The
Real Seat Doctrine and Dual-Resident Companies under German Law: Another View, ET, nm. 10,
1989, pp. 267 a 274, sostiene que s es posible la existencia de sociedades doblemente residentes en
Alemania. No obstante, de la lectura del trabajo se desprende que la sujecin al impuesto depende del
reconocimiento de la personalidad jurdica. Para mantener la primera afirmacin, su argumentacin se
dirige a flexibilizar las consecuencias del modelo de sede real. Quizs el argumento ms correcto para
justificar la sujecin al impuesto alemn sobre sociedades hubiera sido, como se indic en la nota 317,
que el concepto tributario de persona jurdica no coincide con el concepto del Derecho privado.

118

indispensable para que pueda considerarse residente a los efectos de aplicacin de los
convenios de doble imposicin.
Tampoco se puede resolver el supuesto anterior transfiriendo la sede real de un tercer Estado al Estado anteriormente referido332. Este ltimo tampoco reconocer personalidad jurdica a la sociedad, debido a que no coincidira el lugar de la sede real con
el Estado de constitucin. Ello obligar a la sociedad migrante a disolverse y constituirse de conformidad con las leyes de ese Estado.
En consecuencia, los Estados con un modelo de sede real son menos aptos para
canalizar estructuras treaty shopping, porque la consideracin como residente a los
efectos de aplicacin de los convenios de doble imposicin es ms difcil de conseguir.
Y ello se debe, precisamente, a que para estar sujeto por la renta mundial obtenida, primero debe reconocerse personalidad jurdica, cuestin que, en el modelo de sede real,
pasa porque coincidan en ese Estado la sede real y la constitucin conforme a sus
leyes. Por este motivo, normalmente los Estados utilizados para estas estructuras responden a un modelo de constitucin (Pases Bajos, Reino Unido), habida cuenta que
al no exigir ningn vnculo material con el Estado de constitucin se facilita sensiblemente el desarrollo de la estructura.
131. Finalmente, hay que mencionar que el modelo de sede real est sujeto a revisin dentro de la Unin Europea, precisamente por los efectos adversos que provoca
sobre la libre circulacin y establecimiento de sociedades (art. 43 y ss. TCE). En este
sentido, tras la sentencia del TJCE de 9 de marzo de 1999, Centros, C-212/97, la doctrina es prcticamente unnime en el sentido de que un Estado, bajo el argumento de que
su ordenamiento responde al modelo de sede real, no puede dejar de reconocer a una
sociedad constituida conforme al Derecho de un Estado miembro, cuando el Estado de
constitucin no coincide con el Estado donde est situada la sede real de la sociedad333.
332
Pinsese en una sociedad constituida conforme al Derecho ingls (modelo de constitucin) que
quiere obtener los rendimientos percibidos en EEUU desde Alemania (modelo de sede real). A tal efecto transferir su sede real a Alemania, con el fin de estar all sujeta al impuesto sobre sociedades alemn
y poder as obtener la aplicacin del convenio celebrado entre EEUU y Alemania.
333
Tambin hay que destacar la reciente sentencia del TJCE de 5 de noviembre de 2002, berseering, C-208/00. Se trata de una sociedad constituida conforme al Derecho holands que es propietaria
de un gran edificio de aparcamiento y motel situado en Alemania. En 1995 cambi el accionariado de
esta sociedad. Asimismo, desde esa fecha la sede de administracin efectiva tambin se situ en Alemania. En 1996 dicha sociedad demanda en Alemania a otra entidad por los problemas derivados de
una relacin contractual. El rgano judicial que conoci del asunto no admiti la demanda porque el
demandante careca de capacidad procesal, ya que esta sociedad, para el Derecho alemn, haba dejado de estar vlidamente constituida en el momento de trasladar a Alemania su sede real. A partir de ese
momento, para poder participar en el trfico jurdico debera haberse disuelto y haber vuelto a constituirse de un modo que le permita adquirir capacidad jurdica conforme al Derecho alemn. El Abogado General de este asunto, en sus conclusiones presentadas el 4 de diciembre de 2001, se pronuncia en
trminos muy cautelosos, poniendo de relieve que el Derecho comunitario no impone al Derecho de
sociedades de los Estados miembros ninguno de los modelos posibles (constitucin o sede real). Sin
embargo, seala que ambos modelos deben respetar las obligaciones derivadas del Derecho comunitario. En este sentido, concluye que es contrario al Derecho comunitario una normativa nacional, como
la alemana, que conduce a la denegacin de la legitimacin procesal activa de una sociedad constituida vlidamente con arreglo al Derecho de un Estado miembro cuya sede de administracin efectiva ha
sido trasladada a otro Estado miembro. Como se puede comprobar, aunque las conclusiones del Abogado General no afirman la incompatibilidad del modelo de sede real in totum con el Derecho comunitario, s sostienen la incompatibilidad de una de las consecuencias de dicho modelo. La sentencia del

119

Ahora bien, en sintona con el art. 48 del TCE, slo existe esa obligacin cuando la sede
real, entendida como sede de direccin o centro principal de explotacin, se encuentra
dentro del territorio de la Comunidad 334.
No obstante, es difcil determinar cul es el concreto alcance de este pronunciamiento en cuanto a la compatibilidad del modelo de sede real con el Derecho comunitario. Lo que parece claro es que un Estado con modelo de sede real tiene la obligacin de reconocer a aquellas sociedades constituidas vlidamente conforme al Derecho
de un Estado miembro, siempre que su sede real se encuentre dentro de la Comunidad335. Esto tiene efectos, por ejemplo, cuando una sociedad constituida en un Estado
con un modelo de constitucin traslada su sede real a un Estado con modelo de sede
real; este Estado no puede dejar de reconocer esa sociedad. Otra cosa es si el Derecho
comunitario impide al Estado donde se ubica la sede real aplicar su legislacin a esa
sociedad o si, por el contrario, la lex societatis sigue siendo la del Estado de constitucin.
No procede aqu resolver estas cuestiones, dada la naturaleza de este trabajo336.
Baste con sealar que la sentencia Centros ha puesto en duda la validez del modelo de
TJCE en este asunto confirman las conclusiones del Abogado General, al sealar que los arts. 43 y 48
del TCE se oponen a que, cuando se considera, con arreglo al Derecho de un Estado miembro, que
una sociedad, constituida conforme a la legislacin de otro Estado miembro en cuyo territorio se
encuentra su domicilio social estatutario, ha trasladado su domicilio social efectivo al primer Estado,
ste deniegue a dicha sociedad la capacidad jurdica y, por tanto, la capacidad procesal ante sus rganos jurisdiccionales nacionales para invocar los derechos derivados de un contrato celebrado con una
sociedad establecida en dicho Estado.
334
Seala GARCIMARTN ALFREZ, F.J., La sentencia Centros: el status quaestionis un ao despus,
NUE, nm. 195, 2001, pp. 82 y 83 que para beneficiarse de la libertad de establecimiento segn el art.
48 TCE es suficiente con que la sociedad se haya constituido conforme al Derecho de un Estado miembro y, adems, que tenga su sede estatutaria, administracin central o centro principal de actividades
dentro de la Comunidad. Pero ni toma como nico elemento relevante la sede real, ni requiere que esa
administracin central (o ese establecimiento principal) se localice en el mismo Estado conforme a cuyo
Derecho se ha constituido la sociedad, bastara con que se localice dentro de la Comunidad [...] esto
presupone que debe reconocrsele su existencia. El art. 48 TCE establecera as un principio de reconocimiento mutuo o recproco de las sociedades. Y este principio es incompatible con las consecuencias del modelo de Sitztheorie. En este sentido, FROMMEL, S., EEC Companies and migration: a set-back
for Europe?, Intertax, nm. 12, 1988, p. 412
335
Sera el caso de una sociedad constituida en Reino Unido (modelo de constitucin) con sede
real en Holanda (modelo de constitucin) que obtiene rentas en Alemania (modelo de sede real). Alemania tiene la obligacin de reconocer esa sociedad. Sin embargo, en el caso de que el Estado de constitucin tuviera tambin un modelo de sede real (Francia, por ejemplo), Alemania no tendra la obligacin de reconocer esa sociedad, si la sede real est establecida en un tercer Estado, ya que no puede
entenderse vlidamente constituida en Francia, habida cuenta que ese Estado exige la concurrencia en
el mismo Estado de ambos elementos. No obstante, como seala GARCIMARTN, La sentencia..., cit., p.
91, la cuestin no es tan clara, porque las prohibiciones a la libertad de establecimiento afectan no slo
a las prohibiciones de entrada, sino tambin a las de salida. El art. 43 TCE tambin prohibe que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una
sociedad constituida de conformidad con su legislacin y que responda a la definicin del art. 48 TCE.
Si esto es as, como seala este autor, desde la perspectiva del Estado de destino imponer un cambio
de lex societatis cada vez que la sociedad quiera establecerse a ttulo principal en otro Estado resulta un
obstculo desproporcionado al ejercicio de dicha libertad, igual debe de serlo desde la perspectiva del
Estado de origen.
336
Sobre ello vase la bibliografa que cita GARCIMARTN, La sentencia...., cit., en la nota nm. 4,
SNCHEZ LORENZO, S., El Derecho europeo de sociedades y la sentencia centros: la relevancia de la sede
real en el mbito comunitario, Anuario espaol de Derecho internacional privado, tomo 0, 2000, pp.
115 a 157, WERLAUFF, E., The Consequences of the Centros Decision: Ends and Means in the Protection

120

sede real cuando el Derecho comunitario es aplicable. Respecto al objeto del trabajo,
la sentencia Centros resuelve algunas de las dificultades que plantea el modelo de sede
real para el reconocimiento de la personalidad jurdica, que es el paso previo para ser
sujeto pasivo de los impuestos sobre sociedades y, por ende, residente a los efectos de
un convenio de doble imposicin337. An as, hay que sealar que el Derecho comunitario impone que la sociedad tenga un vnculo material efectivo con la Comunidad, lo
que garantiza que no se beneficien de la libertad de establecimiento sociedades que no
mantienen vnculo material alguno con la Comunidad. El Derecho comunitario flexibiliza el requisito de que concurran en un mismo Estado constitucin y sede, aspecto perfectamente lgico desde el punto de vista de la materializacin de la libertad de circulacin y establecimiento en el territorio comunitario338.
B) El concepto de residencia
132. Para tener la consideracin de residente es necesario estar sujeto en un Estado por la renta mundial obtenida. Cualquier otro criterio de la legislacin de un Estado
que no determine ese grado de sujecin (sujecin plena) es insuficiente para tener la
condicin de residente en el sentido del art. 4 del Modelo OCDE, aunque la legislacin
del Estado nominalmente le atribuya la consideracin de residente339. De ah que el
propio art. 4 del Modelo seale que la expresin residente de un Estado contratante
[...] no incluye a las personas que estn sujetas exclusivamente por la renta que obtengan procedentes de fuentes situadas en el citado Estado340.
Este criterio se adecua, en principio, a la finalidad de los convenios. Como vimos
en la primera parte del trabajo, los convenios estn destinados a solucionar el conflic-

of Public Interests, ET, nm. 12, 2000, pp. 542 a 545, ROTH, W., Case Law: Court of Justice. Case C212/97 Centros, CMLR, nm. 37, 2000, pp. 147 a 155, SANCHO VILLA, D., La teora de la sede y el Derecho comunitario: a propsito de la sentencia Centros, RJUAM, nm. 4, 2001, pp. 203 a 210 y los trabajos citados de GARCIMARTN.
337
Cfr. FOCK, Sitztheorie..., cit., p. 52.
338
Para evitar los problemas que plantean las divergencias existentes entre las legislaciones societarias de los Estados miembros de la Comunidad, se ha aprobado recientemente el Reglamento
2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Annima Europea. Para una primera aproximacin vase GARCIMARTN ALFREZ, F.J., El reglamento de la
sociedad europea: una primera lectura, Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia,
nm. 217, 2002, pp. 7 a 38). Tambin existe un proyecto de Convenio sobre transferencia internacional
de sede social y un Convenio de 1969, que todava no ha entrado en vigor, sobre reconocimiento mutuo
de sociedades y dems personas jurdicas (sobre ello vase FERNNDEZ DE LA GNDARA, L.; CALVO CARAVACA, A., Derecho mercantil internacional, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 90 a 97).
339
Vanse, entre otros, SHANNON, H., The general definition of residence under United States income tax treaties, Intertax, nm. 8/9, 1988, p. 206, BROOD, E., Estudio comparativo de los Tratados para
evitar la doble imposicin firmados por Espaa desde la perspectiva de la planificacin fiscal, Impuestos, 1993-II, p. 137, VOGEL, K., On Double..., cit., p. 229 y MARINO, G., La residenza nel Diritto Tributario, CEDAM, Padova, 1999, pp. 197 y 198.
340
De ah que la consulta de la DGT de 29 de febrero de 2000 seale que para que el convenio
con Alemania sea aplicable el contribuyente debe aportar un certificado de residencia que acredite,
adems de la residencia en Alemania, que est sujeto a imposicin en dicho Estado por razn de su
domicilio o residencia, lo que implica estar sometidas a imposicin en Alemania por su renta mundial
y no solamente por las rentas obtenidas en Alemania. En este sentido, tambin, vanse las consultas de
26 de mayo de 1998 y 1 de junio de 1998. Todas las consultas citadas pueden encontrarse en Normacef
Fiscal.

121

to arquetpico de doble imposicin: la yuxtaposicin de la obligacin real de contribuir


con la obligacin personal de contribuir. En virtud del convenio, el Estado de la fuente limita el gravamen establecido por su legislacin, para eliminar o reducir la doble
imposicin. Correlativamente, el Estado de residencia elimina la doble imposicin a travs del mtodo de exencin o de imputacin cuando el convenio autoriza al Estado de
la fuente, limitada o ilimitadamente, el establecimiento de un gravamen sobre los rendimientos obtenidos en su territorio.
La configuracin del sistema parte del presupuesto de que el sujeto que obtiene el
rendimiento en la fuente est sujeto por obligacin personal de contribuir en el otro
Estado. Igualmente, cuando el Estado de residencia aplica las medidas previstas en el
convenio para eliminar la doble imposicin, parte tambin del presupuesto de que el
Estado de la fuente sujet a gravamen la renta obtenida341.
134. No obstante, la exigencia de que exista sujecin por la renta mundial obtenida solamente se establece en abstracto, sin requerir que, de hecho, se produzca efectivamente el gravamen342. En algunos convenios se establecen clusulas de sujecin
efectiva (subject to tax clauses), con el fin de que el Estado de la fuente slo aplique la
limitacin del convenio si el rendimiento es gravado efectivamente en residencia, o
bien que el Estado de residencia slo aplique el mtodo de exencin si se produce
efectivamente tributacin en la fuente343. No obstante, estas clusulas no son frecuentes en los convenios344. Igualmente, tampoco el Modelo OCDE contempla una clusu341
Ello se aprecia especialmente en el mtodo de imputacin. Como seala CALDERN, La doble
imposicin y los mtodos..., cit., p. 194, se requiere la efectiva exaccin del impuesto extranjero por el
pas de la fuente [...] para que el Estado que yuxtapone su gravamen sobre el mismo hecho imponible
permita al contribuyente la aplicacin de esta tcnica. No ocurre lo mismo cuando se utiliza el mtodo de exencin. No siempre se establece la obligacin de que efectivamente haya estado sujeta a tributacin en el Estado de la fuente (CALDERN, p. 152).
342
Cfr. ALI, International..., cit., p. 128 y VOGEL, K., On Double, cit., pp. 229 y 364. De esta forma, en una estructura stepping stone, aunque la sociedad transforme en gastos todos los ingresos percibidos, sin que se produzca materialmente tributacin, no perdera la condicin de residente.
343
Cfr. VOGEL, K., On Double, cit., pp. 364 y 365. Algunos convenios incluyen clusulas de imputacin de impuestos ficticios (tax sparing/matching credit). Como seala CALDERN, La doble imposicin
internacional y los mtodos..., cit., pp. 220 y 221, el mtodo de imputacin, al exigir la tributacin efectiva en la fuente, puede tener consecuencias cuestionables desde un punto de vista del reparto solidario de la riqueza a nivel internacional. Ello podra acontecer, por ejemplo, cuando una exencin o
bonificacin en la fuente concedida por un pas en vas de desarrollo en orden a incentivar la inversin
en su territorio, es anulada en la residencia merced a este condicionante del mtodo de imputacin, de
suerte que el sacrificio recaudatorio que realiza el pas en orden a fomentar su desarrollo es absorbido
por la Hacienda Pblica del pas de residencia del contribuyente (en este sentido, tambin, WATTEL, P.,
Home Neutrality in an Internal Market, ET, nm. 5, 1996, p. 159). Por este motivo, puede parecer razonable, atendiendo a las circunstancias de un Estado en particular, permitir la imputacin en el Estado
de residencia del impuesto que se habra pagado en la fuente de no haber existido ese beneficio fiscal.
No obstante, la inclusin de este tipo de clusulas en los convenios est sujeta a revisin, especialmente
a partir del informe de la OCDE Tax Sparing: A Reconsideration (OECD, Paris, 1998). Este informe pone
en duda que estas medidas consigan materializar el fin al que estn destinadas. Adems, el informe indica que estas clusulas pueden facilitar el abuso de los convenios de doble imposicin. Ntese que en
una estructura treaty shopping el impuesto en el Estado intermedio podra evitarse a travs de una de
estas clusulas. Cfr. OWENS, J.; FENSBY, T., Is There a Need to Re-Evaluate Tax Sparing?, ET, nm. 5/6,
1998, pp. 152 y ss.
344
Como seala LANG, M., The Application..., cit., p. 38, el Modelo OCDE no contiene una clusula general de sujecin efectiva de las rentas obtenidas. No obstante, los convenios celebrados por Alemania suelen contener este tipo de clusulas. Sobre ello LAMPE, M., General Subject-To-Tax Clauses in
Recent Tax Treaties, ET, nm. 4/5, 1999, pp. 183 a 189.

122

la de sujecin y no exencin similar a la que prev la directiva comunitaria 90/435/CEE


en materia de matrices y filiales, para impedir que los contribuyentes formalmente sujetos al impuesto pero exentos de tributacin se beneficien del convenio345.
135. Por lo tanto, uno de los presupuestos sobre el que se asienta el concepto de
residencia (gravamen por la renta mundial obtenida), no requiere por s mismo que
efectivamente los rendimientos obtenidos en la fuente tributen en el Estado de residencia. Esta circunstancia puede explicarse porque el concepto de residencia no se
configura solamente en atencin a ese parmetro, sino tambin sobre el hecho de que
las personas sujetas por la renta mundial obtenida guardan un vnculo fijo y estable
con el Estado de residencia346.
Esta presuncin se desprende de los criterios que determinan la sujecin por la
renta mundial obtenida en un Estado. En este sentido, el art. 4 del Modelo OCDE seala que la expresin residente de un Estado contratante significa toda persona sujeta a
imposicin en l por razn de su domicilio, residencia, sede de direccin o cualquier
otro criterio de naturaleza anloga. Los criterios que enuncia expresamente el Modelo implican, al menos aparentemente, un vnculo fctico con el territorio del Estado de
residencia347.
Por este motivo se explica que el art. 4 del Modelo OCDE no haga mencin expresa a otros criterios de sujecin, como la nacionalidad de las personas fsicas o el correlativo en las personas jurdicas, el lugar de constitucin de la sociedad (place of incorporation)348. Por lo tanto, en una primera aproximacin, cualquier criterio que en virtud de la legislacin interna suponga la sujecin por la renta mundial obtenida no es
suficiente para tener la consideracin de residente a los efectos de aplicacin del con-

345
No obstante, hay que tener en cuenta que los Comentarios al art. 4 del Modelo OCDE dicen que
no se tiene la consideracin de residente cuando se trata de sociedades de propiedad extranjera exentas de impuestos respecto de las rentas extranjeras, en aplicacin de privilegios diseados para atraer
sociedades de transito. Esto conlleva, sin embargo, dificultades y limitaciones. En el fondo, late la
intencin de introducir una clusula de sujecin y no exencin. Sin embargo, los trminos tan imprecisos en los que se pronuncian los Comentarios, muestran las dudas que los mismos tienen sobre la posibilidad de exigir este requisito la no exencin al no estar expresamente previsto. VOGEL, Tax Treaty
News, BIFD, nm. 3, 2001, pp. 91 y 92, cita varias resoluciones de la Administracin tributaria americana que confirman que basta con estar formalmente sujeto a tributacin en un Estado por la renta
mundial obtenida para cumplir el requisito convenional de la residencia. Por ltimo, hay que tener en
cuenta que los prrafos 8.2 y 8.3 de los Comentarios al art. 4, que se introdujeron en la versin de 2000
de los Comentarios al Modelo de la OCDE, sealan que una entidad exenta de imposicin en su Estado de residencia puede ser considerada como un residente a los efectos de un CDI. Cfr. MARTN JIMNEZ,
A.J., Las medidas..., cit., p. 114.
346
Cfr. DEL ARCO RUETE, Doble imposicin..., cit., p. 32.
347
Cfr. SHANNON, H., The general, cit., p. 206.
348
Cfr. SHANNON, H., The general, cit., p. 207 y VOGEL, K., On Double, cit., p. 233. VOGEL parece sealar que s tendra cabida dentro del art. 4 del Modelo OCDE el criterio de la sede estatutaria. En
nuestra opinin, solamente tendra cabida si la legislacin del Estado exige que coincidan la sede estatutaria y la sede real de la sociedad. No podra servir este punto de conexin en Estados en que no es
exigible ese requisito (por ejemplo, en los Estados con un modelo societario de constitucin), porque
se tratara de un vnculo meramente formal y no fctico. Consideramos que esta debe ser tambin la
interpretacin de VOGEL, porque se refiere al ordenamiento alemn y, precisamente, la legislacin societaria alemana requiere que la sede estatutaria coincida con uno de los centros de explotacin de la
sociedad o bien con el centro de administracin. Cfr. CARO GNDARA, R., La competencia, cit., p. 63,
nota 112.

123

venio. Solamente si el criterio interno de sujecin por la renta mundial obtenida es


alguno de los mencionados en el Modelo, se adquirir la condicin de residente a los
efectos del convenio.
136. Estos criterios (nacionalidad y constitucin), aunque determinen la sujecin
por la renta mundial obtenida en un Estado, no son vlidos para tener la consideracin
de residente en los convenios que siguen el Modelo OCDE 349. Estos criterios, como ha
sealado la doctrina, tampoco tendran cabida en el inciso final del apartado primero
del art. 4 del Modelo: cualquier otro criterio de naturaleza anloga350. Una interpretacin sistemtica del art. 4 del Modelo exige que cualquier otro criterio tenga en consideracin elementos fcticos que vinculen al sujeto con el territorio. La nacionalidad y el
lugar de constitucin no pueden considerarse criterios anlogos, porque describen un
vnculo de carcter meramente jurdico351.
No obstante, la opinin al respecto no es unnime352. La cuestin depende de cmo
se quiera construir el concepto. Si el concepto se construye exclusivamente a partir de
la sujecin por la renta mundial obtenida, cualquier criterio de conexin utilizado por
la legislacin del Estado que establezca tal grado de extensin de la sujecin al tributo,
es vlido para ser considerado residente a los efectos de aplicacin del convenio. Sin
embargo, si adems se atiende a la naturaleza del criterio que determina la sujecin,
una interpretacin sistemtica del art. 4 del Modelo OCDE exigira que ese criterio se
exprese en atencin a elementos fcticos.

349
As, por ejemplo, una sociedad constituida conforme al Derecho espaol estara sujeta por obligacin personal de contribuir al Impuesto sobre Sociedades. No obstante, si slo el criterio de la constitucin es el que determina la sujecin por obligacin personal, y no cualquier otro como el domicilio
o la sede de direccin efectiva, esa sociedad no se considerara residente a los efectos de los convenios
de doble imposicin celebrados por Espaa redactados en trminos anlogos al art. 4 del Modelo
OCDE.
350
Cfr. SHANNON, H., The general, cit., pp. 206 a 207, VOGEL, K., On Double, cit., p. 233 y MARINO, G., La residenza, cit., p. 199.
351
Cfr. SHANNON, H., The general, cit., pp. 206 a 207, VOGEL, K., On Double, cit., p. 94 y BAYONA DE PEROGORDO, J.J.; SOLER ROCH, M.T., Derecho Financiero, cit., p. 429. Los Comentarios al art. 4.3 del
Modelo (prrafo 22) dicen que el criterio del lugar de constitucin no es adecuado para resolver las
situaciones de doble residencia de personas jurdicas porque es un criterio puramente formal. EEUU y
Canad han formulado una reserva al Modelo para que este criterio sea la norma de conflicto en
supuestos de doble residencia. Ahora bien, podra sostenerse que ese criterio es vlido si el Estado de
la residencia tiene un modelo societario de sede real. Como vimos en el apartado anterior, este modelo exige que el lugar de constitucin y de la sede real coincidan en el mismo Estado. La constitucin
conforme a sus leyes implica tambin que all est situada su sede real. No obstante, probablemente la
sociedad tambin estara sujeta al impuesto sobre sociedades por tener all su sede real, criterio que s
tiene cabida en el art. 4.1 del Modelo OCDE.
352
Cfr. RIVIER, J., La residencia..., cit., p. 135 y VAN RAAD, K., The Netherlands, cit., p. 243. Es
ms, del hecho de que el Modelo OCDE descarta este criterio para romper los supuestos de doble residencia, podra deducirse que, al menos, se admite para considerar a una sociedad residente a los efectos del convenio. Otra cosa es que, en casos de doble residencia, ese punto de conexin ceda ante el
criterio de la sede de direccin efectiva. No obstante, una interpretacin sistemtica del art. 4 del Modelo descarta su admisibilidad, por tratarse de un vnculo meramente jurdico. Los supuestos de doble residencia en materia de personas jurdicas se producen cuando dos Estados mantienen interpretaciones
distintas del concepto de sede de direccin efectiva o utilizan el criterio del domicilio social. Tcnicamente, bajo el Modelo OCDE, no hay un supuesto de doble residencia cuando una sociedad esta sujeta a imposicin en un Estado en virtud del criterio de la sede de direccin efectiva y en otro por el criterio de lugar de constitucin.

124

El concepto de residencia que parece derivarse del Modelo OCDE, dificulta la realizacin de estructuras treaty shopping. El planificador debe dotar al vehculo jurdico
utilizado con los elementos fcticos necesarios para que la sujecin por la renta mundial se produzca por un criterio admitido por el art. 4 del Modelo OCDE. En este sentido, la mera constitucin de la sociedad conforme a las leyes del Estado, aunque en el
mbito interno suponga la sujecin por la renta mundial obtenida, no es suficiente para
situarse dentro del mbito de aplicacin del convenio.
Desde esta ptica, el propio concepto convencional de residencia (art. 4 Modelo
OCDE) constituye un instrumento eficaz para luchar contra algunas estructuras treaty
shopping, sin necesidad de acudir a mecanismos como la aplicacin de las normas
internas contra el fraude a la ley tributaria353. Ntese que aqu ni siquiera se cumple el
presupuesto de hecho de la norma de cobertura354.
137. El concepto de residencia, sin embargo, no es suficiente para resolver todos los
problemas que plantean estas estructuras. El hecho de que el ente utilizado est sujeto
en el Estado intermedio por un criterio de sujecin admitido bajo el art. 4 del Modelo,
no excluye la posibilidad de que se produzcan estas estructuras. Es posible que la
sociedad tenga su domicilio en ese Estado, o bien su sede de direccin efectiva, sin que
exista un grado de integracin suficiente en el territorio, que es el parmetro que sealamos para juzgar la licitud o ilicitud de la estructura desde la ptica del fraude a la ley
tributaria355.
Por otro lado, aunque el criterio del lugar de constitucin no tiene amparo en el
Modelo OCDE, eso no quiere decir que no se aplique efectivamente. Para ello es preciso observar un fenmeno singular respecto a los criterios de sujecin utilizados por
los Estados.
Con carcter general, los Estados no utilizan el criterio de la nacionalidad para sujetar a las personas fsicas por la renta mundial obtenida. No sucede lo mismo respecto
a las personas jurdicas. El criterio de la constitucin se utiliza por la mayora de las
legislaciones nacionales 356. El hecho de que generalmente se admita este criterio en las
legislaciones estatales, constituye un dato relevante que podra llevar a sostener su
inclusin dentro de los criterios anlogos del art. 4 del Modelo OCDE. En este sentido, hay que tener en cuenta que el criterio de la constitucin est previsto en un gran
nmero de convenios. Esta circunstancia hace desparecer de plano las dudas que
podran plantearse sobre su admisibilidad, aunque solamente en los convenios que
expresamente prevn este criterio357.

353
Cfr. CARMONA FERNNDEZ, N., Medidas antielusin fiscal: medidas antiabuso en los convenios
sobre doble imposicin, en SERRANO ANTN, F. (coord.), Fiscalidad internacional, CEF, Madrid, 2001,
p. 162.
354
Este concepto excluye de la aplicacin del convenio las llamadas letter-box companies. Se trata
de sociedades que slo existen en el plano jurdico y carecen de cualquier vnculo material con el Estado de creacin. Cfr. HUISKAMP, J.; BRACEWELL-MILNES, B.; WISSELINK, M., International, cit., p. 52.
355
As, por ejemplo, contratando con un sujeto residente en ese Estado para que se encargue de la
direccin y administracin de la actividad de la sociedad. Cfr. VOGEL, K., On Double..., cit., pp. 263 a 264.
356
Cfr. ROHATGI, R., Basic, cit., p. 146.
357
Otra cosa es que no tenga efecto material alguno en los Estados con un modelo de sede real
puro, porque slo se reconoce personalidad jurdica a la sociedad si tambin se encuentra en ese Esta-

125

Sobre esto ltimo, tienen especial importancia los convenios de doble imposicin
celebrados por EEUU que, como sabemos, es en los que con mayor intensidad se han
desarrollado las estructuras treaty shopping y, por aadidura, la inclusin de las clusulas de limitacin de beneficios. El Modelo EEUU de 1996, y sus versiones anteriores,
contemplan expresamente el criterio de la constitucin358. Ello se explica porque la
legislacin americana solamente utiliza este criterio para sujetar a las personas jurdicas
por la renta mundial obtenida359. En estos convenios, de entender que aaden un
supuesto no admitido bajo el art. 4 del Modelo OCDE, el concepto convencional de residencia solamente basculara sobre el hecho de que el criterio de la legislacin interna
del Estado establezca la sujecin por la renta mundial obtenida, con independencia de
la naturaleza de dicho criterio360.
Este concepto de residencia, sin lugar a dudas, facilita sensiblemente el desarrollo
de estructuras treaty shopping porque solamente se establece en consideracin de elementos formales que no garantizan, a priori, presencia alguna en el Estado de residencia361. En este sentido, hay que resaltar lo paradjica que resulta la posicin de los EEUU.
Por una parte, es el principal impulsor de la inclusin del criterio del lugar de constitucin en los convenios pero, por otra, tambin es el principal impulsor de la inclusin de
clusulas de limitacin de beneficios. Estas clusulas tienen por finalidad, precisamente, reforzar el criterio de residencia, para corregir las consecuencias producidas por un
punto de conexin excesivamente formal.
138. En suma, desde el punto de vista del concepto convencional de residencia,
existen dos grupos claramente diferenciados de convenios. En primer lugar, se encuentran los convenios que siguen el art. 4 del Modelo OCDE. En estos convenios el concepto de residencia se construye no solamente en torno a la sujecin por la renta mundial
obtenida en un Estado, sino tambin por la naturaleza del criterio de sujecin. En este
concepto no tendra cabida el criterio del lugar de constitucin, porque el vnculo con
el Estado de residencia es meramente jurdico y no de carcter fctico. En estos convenios la correcta aplicacin del concepto convencional de residencia constituye un ins-

do la sede real. No obstante, lo ms probable es que en esos Estados tambin pueda sostenerse que la
sociedad se encuentra sujeta a tributacin por la renta mundial obtenida, en virtud de otro criterio,
como es la sede real, criterio que si revela una conexin de carcter fctico.
358
Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996, cit., pp. 28 y 29. Tambin incluyen expresamente el concepto de nacionalidad de las personas fsicas. El Modelo ONU no recoge el criterio de la nacionalidad de las personas fsicas. Respecto a las personas jurdicas, la versin de 1980 del Modelo ONU
no recoga el criterio de la constitucin. La versin de 2001, sin embargo, s recoge ese criterio. Cfr.
ROHATGI, R., Basic, cit., p. 646.
359
Cfr. RIVIER, J., La residencia..., cit., p. 125 y VOGEL, K., On Double..., cit., p. 235. Respecto a las
personas fsicas, tambin se utiliza el criterio de la nacionalidad, aunque no es exclusivo. Junto a los
ciudadanos americanos se encuentran tambin sujetos por la renta mundial obtenida los residentes permanentes, que son los poseedores de un permiso de residencia (carta verde) y los que su presencia
fsica en EEUU es lo suficientemente amplia como para entender que es sustancial. Sobre ello DE LA
VILLA GIL, J.M., Residencia y ciudadana: su tratamiento y repercusiones jurdicas, en MARTNEZ LAFUENTE, A. (dir.), Estudios sobre el convenio entre Espaa y Estados Unidos para evitar la doble imposicin,
GF, Madrid, 1991, pp. 153 a 156 y CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., nota 83, con amplia bibliografa.
360
Cfr. SHANNON, H., The general, cit., p. 207.
361
Salvo que el Estado intermedio utilizado tenga un modelo societario de sede real, lo que garantiza, aunque pueda no ser suficiente, un grado de conexin con el territorio mayor que el meramente
formal.

126

trumento importante, aunque no suficiente, para denegar la aplicacin del convenio en


determinados supuestos de treaty shopping.
En segundo trmino, se encuentran los convenios que incluyen el criterio del lugar
de constitucin. El concepto convencional de residencia se construye exclusivamente
por referencia a la sujecin por la renta mundial obtenida. Esta formulacin no permite siquiera denegar los beneficios del convenio a las estructuras treaty shopping ms
burdas. Es ms, favorece su realizacin. Las personas jurdicas, a diferencia de las personas fsicas, gozan de amplias posibilidades de creacin, establecimiento y traslado,
lo que les permite constituirse en, o desplazarse al Estado con el convenio ms beneficioso362. Esta caracterstica explica tambin que las clusulas de limitacin de beneficios se apliquen esencialmente a las personas jurdicas, dado que estas son las que pueden obtener con mayor facilidad, por su movilidad, la residencia en un Estado a los
efectos de aplicar el convenio de doble imposicin.
139. En este sentido, una opcin para resolver las consecuencias que provocan
estas conductas, es modificar el concepto de residencia, definindolo en trminos anlogos al Modelo OCDE. Sin embargo, esta opcin no se ha materializado en los convenios celebrados por EEUU363. La solucin ha pasado por introducir normas especficas,
las clusulas de limitacin de beneficios, para garantizar que los beneficios del convenio solamente se aplican a aquellos sujetos que tienen un vnculo suficiente con el territorio del Estado de residencia o, por lo menos, tienen motivos econmicos vlidos para
obtener desde ese Estado los rendimientos generados en la fuente.
En cualquier caso, el contribuyente deber estar sujeto a tributacin por la renta
mundial obtenida; de no ser as, se admita o no el criterio del lugar de constitucin, no
podra ser considerado residente a los efectos de aplicacin del convenio.
II.B.2. El concepto de beneficiario efectivo
A) La regulacin de los dividendos, intereses y cnones en el Modelo OCDE
140. El Modelo de la OCDE de 1977 introdujo en los artculos 10, 11 y 12 el con-

362
Cfr. ROSEMBLOOM, H., Tax Treaty Abuse, cit., pp. 810 y 811, GRUNDY, M., The World, cit., p.
27 y ALBIANA GARCA-QUINTANA, C., La tcnica tributaria en el convenio con Estados Unidos, en MARTNEZ LAFUENTE, A. (dir.), Estudios sobre el convenio entre Espaa y Estados Unidos para evitar la doble imposicin, GF, Madrid, 1991, p. 142. Seala el profesor RAMALLO, La directiva..., cit., p. 12, que los elementos personales de las relaciones internacionales no van a ser fundamentalmente las personas fsicas
sino las personas jurdicas. Los problemas no van a surgir tanto porque una determinada persona fsica
invierta su capital en una sociedad de un pas distinto al de su residencia, cuanto porque las relaciones
de exportacin o importacin de capitales se van a realizar entre entidades y personas jurdicas, las cuales en muchas ocasiones van a crear en el pas de destino de la inversin un clon de su propia empresa,
y, en cualquier caso, van a utilizar las ms diversas formas de relacin econmica directa o indirecta.
363
Esta alternativa puede formularse de otra manera para que se acepte en EEUU. Los convenios
admitiran el criterio de la constitucin slo para determinar la residencia de las personas jurdicas en
EEUU. Para ser residente en el otro Estado contratante, las sociedades deben estar sujetas por la renta
mundial obtenida en virtud de un criterio admitido por el art. 4 del Modelo OCDE. En consecuencia, el
criterio de constitucin solamente se utilizara para determinar la residencia en EEUU, pero no en cualquier otro Estado con el que se celebre un convenio de doble imposicin.

127

cepto de beneficiario efectivo364. Posteriormente, las sucesivas versiones del Modelo de


EEUU y el Modelo de la ONU tambin lo han recogido365. Este concepto, al menos formalmente, introduce un elemento adicional al efecto de que la aplicacin de dichos
artculos sea posible366.
Los artculos 10 y 11 del Modelo distribuyen el gravamen de los dividendos e intereses entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia367. Ambos Estados, en consecuencia, podrn someter a gravamen esos rendimientos. La peculiaridad de dicha
distribucin reside en que se limita el poder tributario del Estado de la fuente estableciendo un techo de imposicin. No obstante, solamente se aplicar cuando el beneficiario efectivo de los rendimientos generados en el Estado de fuente tenga la condicin
de residente en el otro Estado que forma parte del convenio. En caso contrario, estas disposiciones no son aplicables, por lo que el Estado de la fuente no ver constreido su
poder impositivo por el convenio.
En cuanto a los cnones, regulados en el articulo 12 del Modelo, slo el Estado de
residencia puede someterlos a tributacin. Al asignarse con carcter exclusivo a este
ltimo Estado el poder de imposicin, el Estado de la fuente no podr gravarlos. No
obstante, al igual que sucede en materia de dividendos e intereses, solamente se aplica
la exencin cuando el beneficiario efectivo de los rendimientos generados en el Estado
de la fuente tenga la condicin de residente en el otro Estado que forma parte del convenio. Si no es as, el Estado de la fuente recupera el derecho a gravar ilimitadamente
los cnones generados en su territorio de acuerdo con su legislacin.
141. Como punto de partida, hay que significar que los lmites al poder de imposicin del Estado de la fuente sobre los dividendos, intereses y cnones bien porque se
establezca un techo de imposicin o se asigne al Estado de residencia su gravamen
exclusivo slo tendrn lugar si el beneficiario efectivo de esos rendimientos tiene la
condicin de residente en el otro Estado que forma parte del convenio.
Este rgimen solamente es de aplicacin cuando se trata de dividendos, intereses y
cnones pagados por un sujeto residente en un Estado contratante a un residente del
otro Estado contratante. No se aplica, por contra, cuando quien paga los rendimientos
es una entidad residente en un Estado distinto de los Estados que forman parte del convenio (Estado tercero). En este caso, esos rendimientos caen bajo el mbito de aplica-

364
Cfr. LUKOFF, F., Dividends, Interest, Royalties: The Beneficial Ownership Change in the 1974
Amendments To the OECD Draft Convention, Taxes-The Tax Magazine, nm. 8, 1977, p. 566.
365
La versin en castellano del modelo de la ONU (Convencin..., cit., p. 45) traduce beneficial
ownership como propietario efectivo. Aqu utilizaremos la expresin beneficiario efectivo, que es la
recogida en los convenios de doble imposicin celebrados por Espaa y en los celebrados por Estados
de lengua espaola. Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 165.
366
En principio, la introduccin del concepto de beneficiario pretende aadir un requisito no previsto anteriormente. No obstante, las modificaciones en los Comentarios al Modelo OCDE propuestas
para 2002, Draft contents of the 2002 update to the model tax convention, cit., pp. 22 a 24, parecen sealar que este concepto solamente pretende aclarar cundo debe aplicarse los lmites a la imposicin en
el Estado de la fuente en los artculos que se encuentra el mismo. En cualquier caso, se trate de un elemento nuevo o simplemente una aclaracin, hay que determinar su significado.
367
El Modelo EEUU de 1996 no distribuye el gravamen de los intereses entre los dos Estados, sino
que lo asigna con carcter exclusivo al Estado de residencia.

128

cin del artculo 21 del Modelo, que atribuye el gravamen exclusivo al Estado de residencia368.
Tampoco resulta de aplicacin cuando el beneficiario efectivo de esos rendimientos ejerce en el Estado de la fuente una actividad industrial o comercial a travs de establecimiento permanente369. Cuando ello sucede, tanto el Estado de residencia, como el
Estado donde est situado el establecimiento permanente, pueden gravar el rendimiento370.
Aqu principalmente nos interesa analizar el concepto de beneficiario efectivo
cuando su cumplimiento es necesario para eliminar o limitar la tributacin en el Estado de la fuente de los rendimientos en los que dicho concepto es de aplicacin, esto
es, dividendos, intereses y cnones. Por ello, en atencin a la delimitacin realizada
anteriormente, slo ser objeto de estudio el siguiente supuesto: cuando un sujeto residente en un Estado contratante paga a un residente en el otro Estado contratante alguna de estas tres clases de rendimientos.
No prestaremos atencin, por ese mismo motivo, a los supuestos en que los rendimientos se generan en un tercer Estado, o cuando se encuentran vinculados efectivamente a un establecimiento permanente. En el primer caso, porque el otro Estado contratante no puede gravarlos, ya que no se entienden generados esos rendimientos en su
territorio (cfr. art. 21 Modelo OCDE). En el segundo caso, porque no se establece lmite alguno al gravamen que puede exigir el Estado de la fuente, al estar vinculado el rendimiento a un establecimiento permanente situado en su territorio.
Las razones de esta limitacin se justifican con base en el objeto del trabajo. La utilizacin de estructuras treaty shopping en la planificacin fiscal internacional est dirigida

368
Como sealan los Comentarios al Modelo OCDE (prrafo primero), el art. 21 establece una regla
general aplicable a las rentas no tratadas en los artculos precedentes. Este precepto comprende adems los rendimientos derivados de fuentes no mencionadas expresamente en los artculos anteriores
del Modelo. Por lo tanto, su aplicacin no se limita a las rentas que tienen su fuente en un Estado contratante, sino tambin a los rendimientos procedentes de Estados terceros. En materia de dividendos,
intereses y cnones, el criterio utilizado por los arts. 10, 11 y 12 del Modelo para determinar su origen
o generacin en un determinado territorio es el criterio del pago. Este punto de conexin real indirecto presume que la renta pagada por un residente se ha originado en el territorio del Estado de residencia del pagador. Por este motivo, cuando estos rendimientos los paga una entidad residente en un Estado distinto de los Estados parte del convenio, el precepto aplicable es el art. 21 y no los arts. 10. 11 y
12. Cfr. WARD, D., et al., The Other Income Article of Income tax Treaties, BIFD, nm. 8/9, 1990, pp.
411 y ss. y CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., pp. 39 y
40 y nota 111.
369
Cfr. los Comentarios a los arts. 10 (prrafo 8), 11 (prrafo 6) y 12 (prrafo 5) del Modelo OCDE.
No obstante, para que tenga efecto esta atribucin al establecimiento permanente, es necesario que los
rendimientos se encuentre vinculados efectivamente al activo del establecimiento.
370
Como seala GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., pp. 315 y 316, el mbito de aplicacin
de los arts. 10.4, 11.4 y 12.3 del Modelo es limitado. El criterio de atribucin indicado se limita nicamente a los dividendos, intereses y cnones procedentes de alguno de los Estados contratante y pagados a un residente en el otro Estado contratante con un establecimiento permanente en el primer Estado. Por el contrario, la regla no resulta aplicable a los rendimientos vinculados al establecimiento permanente pero procedentes de un tercer Estado, ni tampoco a los rendimientos procedentes del Estado
donde la sociedad es residente y pagados a un establecimiento permanente que la misma posee en el
otro Estado contratante. Vanse los esquemas que el autor citado recoge en la nota 149 (p. 316) de la
misma obra.

129

a eliminar o reducir la tributacin en el Estado de la fuente. La clusula del beneficiario


efectivo se introdujo precisamente con el fin de impedir que residentes de terceros Estados distintos de los que suscriben un convenio puedan beneficiarse de su aplicacin.
142. Por ltimo, hay que sealar que las consecuencias del concepto no se restringen a la tributacin en el Estado de la fuente. Como es sabido, cuando el Modelo OCDE
autoriza un gravamen en el Estado de la fuente, el Estado de residencia tiene la obligacin de eliminar la doble imposicin internacional que pueda producirse. Respecto
a los rendimientos previstos en los arts. 10, 11 y 12 del Modelo, el mtodo establecido
es el de imputacin (arts. 23.A.2 y 23.B del Modelo OCDE). El Estado de residencia slo
tiene la obligacin de permitir una deduccin por el importe del impuesto autorizado
en la fuente por el convenio. En el caso de que el rendimiento sufra en el Estado de la
fuente un gravamen superior al permitido, el Estado de residencia no tiene obligacin
de conceder una deduccin por el exceso. En esta situacin, le corresponde al contribuyente solicitar al Estado de la fuente la devolucin del exceso.
Desde este punto de vista, tambin es relevante saber cmo interpreta el Estado de
residencia el concepto del beneficiario efectivo. Puede suceder que el Estado de la
fuente considere que no se cumplen los requisitos de la clusula, y por lo tanto no aplique los lmites del convenio. Correlativamente, el Estado de residencia puede considerar que s se cumplen sus requisitos y, por lo tanto, limite el mtodo de imputacin al
gravamen mximo autorizado por el convenio. El resultado es que se produce doble
imposicin, porque el contribuyente difcilmente obtendr del Estado de la fuente la
devolucin del exceso, dado que ese Estado le niega la condicin de beneficiario efectivo371. Por este motivo, como veremos, es deseable que ambos Estados mantengan una
posicin comn respecto a la aplicacin de este concepto.
Ese es precisamente el objeto de esta parte del trabajo, determinar el significado del
concepto, teniendo presente que lo deseable es que se interprete de modo uniforme
por parte de los Estados parte del convenio. Previamente, sin embargo, analizaremos
dos aspectos que influyen directamente en su aplicacin.
B) El perceptor de los rendimientos y el beneficiario efectivo
143. Con anterioridad a la actualizacin del Modelo de la OCDE en 1995, la redaccin de los dos primeros apartados de los artculos 10, 11 y 12, tanto en la versin de
1992 como en la de 1977, era la siguiente:
Artculo 10. 1. Los dividendos pagados por una sociedad residente en un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposicin en este otro
Estado.

371
Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., p. 69. La
consulta de la DGT de 7 de abril de 2000 (en Normacef Fiscal) se refiere a un residente en Espaa que
obtena rendimientos en Reino Unido en virtud del pago de una pensin. Reino Unido haba gravado
esos rendimientos a pesar de que el convenio celebrado con Espaa atribuye al Estado de residencia la
competencia exclusiva. La DGT seala que no tiene derecho a practicarse las medidas para eliminar la
doble imposicin previstas en el IRPF. El contribuyente deber pedir a las autoridades fiscales del Reino Unido la devolucin del impuesto satisfecho en dicho pas por la pensin, dado que el Convenio no
permite la tributacin de la misma en el Reino Unido.

130

2. Sin embargo, estos dividendos pueden tambin someterse a imposicin en el Estado contratante en que resida la sociedad que pague los dividendos y segn la legislacin de este
Estado, pero si el perceptor de los dividendos es el beneficiario efectivo, el impuesto as exigido no podr exceder del
Artculo 11. 1. Los intereses procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposicin en este otro Estado.
2. Sin embargo, estos intereses pueden tambin someterse a imposicin en el Estado contratante del que procedan y de acuerdo con la legislacin de este Estado, pero si el perceptor de
los intereses es el beneficiario efectivo, el impuesto as exigido no puede exceder
Artculo 12. 1. Los cnones procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente del otro Estado contratante slo pueden someterse a imposicin en este otro Estado si
dicho residente es el beneficiario efectivo.

De la lectura de los preceptos anteriores, se desprende la siguiente conclusin: para


que el Estado de la fuente tenga la obligacin de limitar o eliminar la tributacin sobre
estos rendimientos, el perceptor de los rendimientos debe tener, a su vez, la condicin
del beneficiario efectivo de los mismos. En consecuencia, podra sostenerse que si el
perceptor de los rendimientos no es a su vez el beneficiario efectivo de los mismos, el
Estado de la fuente no tendra la obligacin de eliminar o reducir la imposicin.
Una conclusin en tal sentido podra dar lugar a situaciones en las que se niega la
aplicacin del convenio cuando no se producen las circunstancias que la norma pretende evitar. Pinsese en el supuesto en el que tanto el perceptor como el beneficiario,
aun siendo personas distintas, residen en el mismo Estado. Aqu no se origina el hecho
que la clusula del beneficiario efectivo en principio pretende evitar: que residentes de
terceros Estados accedan a los beneficios del convenio suscrito entre dos Estados372.
Ese peligro simplemente no sucede en este caso, por lo que no tendra sentido negar
la aplicacin del convenio.
Para evitar lo anterior, en el ao 1995, se modific la redaccin de los artculos 10
y 11 sustituyendo la expresin si el perceptor de los dividendos [intereses] es el beneficiario efectivo, por la expresin si el beneficiario efectivo de los dividendos [intereses] es residente del otro Estado contratante. Posteriormente, en 1997, se modific el
artculo referido a los cnones, sustituyendo la redaccin anterior por la siguiente: los
cnones procedentes de un Estado cuyo beneficiario efectivo es residente del otro Estado contratante373.
Con la nueva redaccin la condicin de perceptor y beneficiario efectivo no tienen
por qu coincidir en la misma persona. No obstante, como ha sealado la doctrina y
recogen los Comentarios al Modelo, debe llegarse a la misma conclusin incluso en los
convenios celebrados siguiendo la redaccin anterior374. La nueva redaccin solamen-

En este sentido, VOGEL, K., On Double..., cit., p. 563.


Cfr. VOGEL, K., Treaty News, BIFD, vol. 52, nm. 3, 1998, p. 133. El Modelo de la ONU se
expresa en trminos similares a la redaccin del Modelo de la OCDE con anterioridad a estas modificaciones. No obstante, su modificacin en los mismos trminos que la redaccin actual del Modelo
OCDE ya se ha propuesto en el seno de la ONU. Cfr. WIJNEN, W., Towards a New UN Model?, BIFD,
nm. 3, 1998, p. 141. La versin de 2001 del Modelo ONU recoge esa modificacin.
374
Cfr. los prrafos 12 y 8 de los Comentarios a los arts. 10 y 11, respectivamente, del Modelo
OCDE y LUCAS DURN, M., La tributacin..., cit., p. 155.
372
373

131

te pretende eliminar las dudas que la anterior redaccin poda suscitar. Esta postura evita el resultado que podra derivarse de una interpretacin literal. Si el beneficiario efectivo reside en el otro Estado contratante, aunque materialmente no sea el perceptor del
rendimiento, no es posible que se produzca el hecho que la norma pretende evitar: que
terceros residentes accedan de forma indirecta a los beneficios del convenio.
144. Mayores problemas plantea, sin embargo, cuando el beneficiario efectivo del
rendimiento reside en el otro Estado contratante y el perceptor del mismo es residente
de un Estado tercero. La redaccin vigente parece excluir la aplicacin del convenio en
los supuestos de dividendos e intereses. No sucede as, en cambio, en el caso de los
cnones. Respecto a las dos primeras categoras de rentas, el Modelo expresamente hace
referencia a la circunstancia de que esas rentas deben ser pagadas a un residente del otro
Estado. No se hace ninguna alusin a ese particular en el artculo de los cnones375.
Una interpretacin literal, tambin en este caso, implicara que no entrasen en juego los lmites a la imposicin que el convenio seala al Estado de la fuente. No obstante, habida cuenta de la finalidad de la norma, parece razonable sostener tambin
aqu la aplicabilidad del convenio. Al residir el beneficiario efectivo en el otro Estado
contratante, se garantiza que residentes en terceros Estados no accedan a los beneficios
previstos en ese Convenio376. Lo relevante, en consecuencia, es dnde reside el beneficiario efectivo del rendimiento y no el lugar en el que reside el perceptor del rendimiento, en el caso de que sean personas distintas. Si el beneficiario efectivo reside en
el otro Estado contratante, el convenio se aplica.
Otro planteamiento para resolver la cuestin anterior es el propuesto por
VOGEL377. En su opinin, para que sea posible la aplicacin del convenio, debe inter-

375
El Modelo de 1996 de EEUU slo exige que el rendimiento sea percibido efectivamente por un
residente del otro Estado en el artculo dedicado a los dividendos. DOERNBERG, R. y VAN RAAD, K., The
1996 United States..., cit., pp. 99 y 106 sostienen que dada la redaccin del Modelo EEUU, el art. 10 no
resulta aplicable cuando el perceptor del dividendo reside en un tercer Estado. En su opinin, si resulta que el beneficiario efectivo del dividendo reside en el otro Estado contratante, este rendimiento caera bajo el mbito de aplicacin del art. 21 del Modelo (Otras rentas), por lo que el Estado de la fuente
no podra sujetarlo a imposicin alguna, ya que ese artculo reserva al Estado de residencia la tributacin exclusiva de los rendimientos que caen bajo su rbita de aplicacin.
En nuestra opinin, la tesis de los autores citados parte del siguiente error. El art. 21 solamente es
aplicable respecto a las rentas no reguladas en otros artculos del Modelo. En este caso no concurre la
premisa necesaria para su aplicacin, toda vez que esos rendimientos se encuentran regulados expresamente en el art. 10 del Modelo. Este artculo se refiere a los dividendos generados en alguno de los
Estados parte del convenio. Lo nico que ocurre es que el lmite a la imposicin en la fuente no es aplicable, pues el perceptor no reside en el otro Estado, pero ello no los excluye del mbito de aplicacin
de ese artculo. Si se admite la interpretacin de los autores citados, dara lugar a resultados absurdos,
en ningn caso pretendidos por las partes y que, adems, permitiran a los contribuyentes decidir la
norma del convenio que quieren que se les aplique (rule shopping). Los Modelos OCDE, ONU y EEUU
tienen por finalidad distribuir entre los Estados parte la imposicin sobre los dividendos generados en
alguno de los dos Estados. Si aplicamos el art. 21, el Estado de la fuente no podr gravar esos rendimientos, rompindose el consenso existente entre los Estados parte a la hora de configurar su tributacin. Por otro lado, bastara que el beneficiario efectivo percibiera el rendimiento a travs de un tercer
Estado para eliminar la tributacin en la fuente. VOGEL, K., On Double...., cit., p. 563, parece sostener la
misma postura que los autores citados, aunque critica los resultados absurdos de la misma.
376
Cfr. VAN RAAD, Cursus Belastingrecht (International Belastingrecht), Par. 3.3.3.A, (Supplement
220, julio, 1994), pp. 208 a 210, citado por BORN, H., Beneficial Ownership, ET, nm. 12, 1994, p. 471.
377
VOGEL, K., On Double, cit., pp. 563, 597 y 715.

132

pretarse la frase pagados a un residente del otro Estado contratante en un sentido


amplio. Debe entenderse que un pago realizado a la persona que recibe el rendimiento es al mismo tiempo un pago al beneficiario efectivo de ese rendimiento, ya que, sin
perjuicio de que posteriormente profundicemos en el significado de este concepto, es
la persona que en ultima instancia va a tener el derecho a disponer del mismo.
Con independencia del planteamiento que se adopte, parece que lo ms razonable
es permitir la aplicacin del convenio cuando el beneficiario efectivo es residente en el
otro Estado contratante. En este sentido se pronuncian las modificaciones de los
Comentarios al Modelo propuestas por la OCDE para el ao 2002. El texto del Modelo,
en materia de dividendos e intereses, no vara, pero se modifican los Comentarios
(prrafo 12.2 del art. 10 y 8.2 del art. 11) resolviendo esta cuestin en el sentido aqu
propuesto.
C) El objeto de la clusula del beneficiario efectivo: De qu hay que ser beneficiario
efectivo?
145. Para delimitar el objeto de esta clusula partiremos del supuesto de hecho
siguiente:
La sociedad R residente en el Estado R, tiene cien participaciones en la sociedad F, residente
en el Estado F, que asciende al 25 por ciento de su capital. El da uno de enero de 2002 el
rgano competente de la sociedad F acuerda el reparto de dividendos, a razn de una unidad de cuenta por participacin. El da dos de enero del mismo ao, y antes de que se haga
efectivo por la sociedad F el dividendo, la sociedad R transmite el derecho a obtener el dividendo a la sociedad T, residente en el Estado T, por un importe equivalente al 80 por ciento
del valor del dividendo, esto es, 80 unidades de cuenta. La sociedad R notifica esta operacin
a la sociedad F, a fin de que pague el importe correspondiente a los dividendos directamente a la sociedad T. El da 2 de enero de 2002 la sociedad F paga los dividendos a T.

En este supuesto, la sociedad que percibe el dividendo no es titular de las participaciones que generan el derecho a obtenerlo. Sin embargo, tiene derecho a percibirlo
en virtud de la cesin del derecho al dividendo378. La cuestin que se plantea aqu es
si para tener la consideracin de beneficiario efectivo del dividendo es necesario, a su
vez, ser el titular de las participaciones que generan el derecho a obtener este rendimiento (underlying property giving rise to the payments). La misma pregunta tambin
puede plantearse con relacin al resto de rendimientos a los que la clusula del beneficiario efectivo es aplicable, es decir, intereses y cnones379.
La respuesta mayoritaria de la doctrina es negativa380. La clusula del beneficiario
efectivo se refiere exclusivamente al rendimiento y no a la participacin, prstamo o
378
Es preciso sealar que el derecho de crdito del partcipe frente a la sociedad para percepcin del
dividendo slo surge una vez que se ha acordado por el rgano competente dentro de la sociedad (normalmente, la Junta General). Hasta entonces no existe un derecho de crdito, sino un derecho abstracto
a participar en las ganancias de la sociedad. Cfr. SNCHEZ CALERO, F., Instituciones..., cit., pp. 316 y 317.
379
En cuanto a los intereses, es necesario que la persona que tiene derecho a su obtencin sea
titular, a su vez, del contrato de prstamo? En cuanto a los cnones, el titular del derecho al canon debe
ser, al mismo tiempo, titular del derecho de propiedad intelectual que lo genera?
380
Cfr. KILLIUS, J., The concept of beneficial ownership of items of income under German tax treaties, Intertax, nm. 8/9, 1989, pp. 341 y 342, VOGEL, K., On Double, cit., p. 562, VAN WEEGHEL, S.,

133

derecho de propiedad intelectual o industrial que genera el dividendo, inters o canon.


Por consiguiente, para la aplicacin del convenio basta con tener la condicin de beneficiario efectivo del rendimiento. No es necesario ser, al mismo tiempo, titular del activo que lo origina.
En efecto, la redaccin de las disposiciones del Modelo OCDE, y paralelamente los
convenios que lo siguen, conectan la clusula del beneficiario efectivo con el rendimiento y no con la participacin, el prstamo o el derecho de propiedad intelectual o
industrial que lo genera381. Si para que un sujeto tenga la consideracin de beneficiario
efectivo es necesario reunir los dos elementos titularidad del rendimiento y de su
fuente el Modelo, o bien los Comentarios, podra haber realizado una referencia
expresa382. Al no existir dicha referencia, el silencio del Modelo y de los Comentarios
puede interpretarse en el sentido propuesto, no es necesario que concurran los dos
aspectos.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo holands (Hoge Raad) en
el asunto Royal Dutch Oil 383. El supuesto de hecho coincide exactamente con el que
hemos comenzado este apartado. El Tribunal holands declar:
El convenio no requiere que el beneficiario efectivo del dividendo deba ser al mismo tiempo el titular de las participaciones. Es irrelevante que el contribuyente adquiriese el derecho
al dividendo o cupn una vez que su reparto ya se haba acordado, toda vez que la cuestin
sobre quin es el beneficiario efectivo del dividendo debe ser resuelta en el momento en el
que se paga el dividendo y no cuando el mismo se anuncia por parte de la sociedad384

De acuerdo con dicha resolucin, es en el momento en que se paga el rendimiento cundo hay que determinar quin es el beneficiario efectivo del mismo, con independencia de quin es el titular del activo que lo produce. No obstante, es cierto que
en muchos casos previamente habr que saber quin es el titular del activo, para determinar quin es el beneficiario efectivo. Pinsese en el supuesto en el que el titular de
una patente percibe un canon por el otorgamiento de una licencia de explotacin

he Improper, cit. , p. 76, DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., pp. 90 a 94 y pp. 152 a 154, PIJL,
H., The Definition of Beneficial Owner under Dutch Law, BIFD, nm. 6, 2000, p. 258 y OLIVER, J., et
al., C., Beneficial Ownership, BIFD, nm. 7, 2000, p. 312.
381
En la parte del informe de la ONU, Contributions..., cit., p. 8, en la que se analiza la clusula
del beneficiario efectivo, todas las referencias se efectan al rendimiento y, en ningn caso, a la necesidad de ser al mismo tiempo titular del activo que lo produce.
382
Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 91.
383
En su sentencia de 6 de junio de 1994. La resolucin en primera instancia consider que no
poda considerarse beneficiario efectivo del dividendo al adquirente del cupn. Un comentario a ambas
resoluciones puede verse en, BORN, H., Beneficial..., cit., pp. 469 a 472.
384
La traduccin se ha realizado a partir de la traduccin al ingls del holands recogida en VAN
WEEGHEL, The Improper..., cit., p. 76. Otra versin en ingls puede consultarse en PIJL, H., The Definition..., cit., pp. 257 y 258. Una cuestin que suscitan los casos en los que se transmite el derecho a obtener el rendimiento es si esa cesin tiene alguna consecuencia sobre la naturaleza jurdica del mismo.
En este sentido, como sucede en el supuesto de hecho de la resolucin holandesa, habra que plantearse si el rendimiento obtenido por el cesionario del derecho puede seguir calificndose como dividendo bajo la definicin prevista en el convenio. El estudio de esta cuestin desbordara el objeto de
nuestro trabajo. Sin embargo, hay que sealar que la doctrina no es unnime al respecto. Cfr. ROTONDARO, C., Tax Treaty Implications of Non-Recourse Sales of Credit, nm. 4/5, 1999, pp. 162 y ss. y
VOGEL, K., On Double..., cit., pp. 585, 722 y 723 sostienen que la cesin no incide sobre la calificacin
jurdica original del rendimiento. No obstante, este ltimo autor, en algn momento de su obra (p. 653)
parece sostener lo contrario.

134

sobre la misma. En este caso, es claro que el titular de la patente (licenciante) lo es tambin del derecho a percibir el canon. Nada le impide transmitir el derecho a obtener el
canon a un tercero, siendo ste, en consecuencia, el nuevo beneficiario efectivo del
rendimiento385. Puede suceder, tambin, que el cesionario de la patente o licenciatario,
si los trminos de la licencia lo permiten, decida sublicenciar a un tercero, percibiendo
a cambio un canon. El beneficiario efectivo de ese nuevo canon es el primer licenciatario. Si en este caso exigimos que el beneficiario efectivo del canon tiene que ser, a su
vez, el titular de la patente, se podran encontrar serios problemas para considerar
como tal al licenciatario respecto al canon que recibe en virtud de la sublicencia386.
No obstante, existe algn matiz en el Modelo que podra dar lugar a sostener una
postura contraria. Los artculos 10.4, 11.4 y 12.5 del Modelo permiten al Estado de la
fuente sujetar a tributacin estos rendimientos cuando el beneficiario efectivo ejerce en
el Estado de la fuente una actividad empresarial a travs de un establecimiento permanente. La atribucin del derecho a gravar ese rendimiento al Estado de la fuente slo
tiene lugar si la participacin, el crdito, o el derecho o propiedad que generan el dividendo, el inters o el canon se encuentran vinculados efectivamente al establecimiento
permanente.
Ntese que el Modelo en cierta medida conecta el concepto del beneficiario efectivo con su fuente, pues solamente se atribuye el rendimiento al establecimiento permanente del beneficiario efectivo si el derecho o propiedad que lo genera se encuentra
afecto a su activo. No obstante, este dato no debe desvirtuar la conclusin a la que
hemos llegado. El criterio que se utiliza para atribuir los rendimientos al establecimiento permanente es el criterio de vinculacin efectiva. Nada impide que pueda vincularse efectiva y exclusivamente el derecho a obtener el rendimiento al activo del establecimiento permanente387. Asimismo, tambin se podra atribuir el rendimiento al
establecimiento permanente cuando el beneficiario efectivo del mismo slo es titular
de ese derecho, es decir, por ejemplo, un licenciatario que otorga una sublicencia, y no
del activo que lo produce. La atribucin al establecimiento, en uno y otro caso, se efectuar en la medida que exista o no vinculacin efectiva. Obviamente, cuando el beneficiario efectivo es tambin titular de la fuente del rendimiento, el hecho de que se
encuentre afecto al activo del establecimiento, es un criterio indudable para atribuir a
este ltimo el rendimiento.
146. En atencin a lo expuesto, puede afirmarse que el objeto del concepto de
beneficiario efectivo es exclusivamente el rendimiento. No obstante, existe un supuesto en el Modelo OCDE en el que se requiere inexcusablemente ser al mismo tiempo
titular del rendimiento y de su fuente388.

385
Es necesario precisar que, en cada caso, habr que examinar en qu condiciones se ha adquirido ese derecho, a fin de determinar si se es o no el beneficiario efectivo. Esta cuestin la abordaremos
en el siguiente apartado.
386
Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 93.
387
En el Modelo de EEUU, la atribucin del rendimiento al establecimiento permanente depende
de que el rendimiento est o no vinculado efectivamente a su activo, en vez del bien o el derecho que
lo produce. Cfr. VOGEL, K., On Double, cit., p. 569.
388
Un segundo supuesto sera cuando el convenio expresamente as lo establece. Es el caso del
convenio entre Alemania y Australia. Cfr. VOGEL, K., On Double, cit., p. 562.

135

147. En materia de dividendos, el art. 10.2 del Modelo OCDE, al igual que el Modelo ONU y EEUU, establece dos techos de imposicin. En primer lugar, un techo de
imposicin general que se aplica a cualquier tipo de dividendos y, en segundo lugar,
un techo de imposicin reducido que se aplica cuando el perceptor del dividendo tiene una participacin directa de al menos el veinticinco por ciento del capital de la
sociedad que reparte el dividendo. En el primer caso el techo de imposicin asciende
al quince por ciento y, en el segundo, al cinco por ciento.
Con arreglo a una idea ampliamente difundida, los dividendos percibidos por una
sociedad que tiene una participacin significativa o empresarial en otra sociedad
(Schachteldividenden, direct investments) deben ser objeto de una regulacin tributaria ms favorable a la dispensada a los dividendos restantes (Streubesitzdividenden,
portfolio investment)389. Cuando media una participacin en esos trminos, existe normalmente una relacin matriz/filial entre la sociedad partcipe y participada. En estos
casos, se otorga un rgimen especial con el fin de eliminar los obstculos tributarios a
los movimientos de capital transfronterizos390 entre sociedades filiales y sus matrices,
derivados de la doble imposicin jurdica y econmica internacional que se puede producir. El Modelo contribuye a lo anterior reduciendo el gravamen que pueden sufrir en
el Estado de la fuente los dividendos derivados de participaciones empresariales.
La aplicacin del tipo reducido exige que el beneficiario efectivo del dividendo sea
titular tambin de las participaciones que dan derecho a su percepcin, habida cuenta
que el tipo reducido slo se aplica si se tiene una participacin que representa el veinticinco por ciento del capital de la sociedad que reparte el dividendo. Es razonable exigir en estos casos ser titular de las participaciones, porque la aplicacin del tipo de gravamen reducido slo se justifica si media una relacin matriz/filial entre ambas sociedades. Si no existe dicha relacin, no se justifica el otorgamiento de un rgimen tributario favorable.
Sin perjuicio del caso anterior, hay que concluir que la clusula del beneficiario
efectivo se proyecta sobre el rendimiento y no sobre la fuente del mismo.
D) El significado del concepto: Qu es ser el beneficiario efectivo?
D.1) Consideraciones previas
148. Cuando se introdujo la clusula del beneficiario efectivo en el Modelo OCDE
algn autor afirm que podra poner en peligro la certeza que los convenios de doble
imposicin pretenden proporcionar en la fiscalidad internacional391. El tiempo ha
389
Cfr. RUIZ GARCA, J.R., La deduccin..., cit., p. 91. Como vimos en el primer captulo (apartado
III.C.2), los ordenamientos de los Estados han establecido medidas unilaterales para eliminar la doble
imposicin jurdica y econmica internacional que sufren los dividendos derivados de participaciones
empresariales. El Modelo OCDE, al prever un techo de imposicin inferior en el Estado de la fuente en
materia de dividendos, contribuye a la atenuacin de la doble imposicin jurdica internacional.
390
Seala el Comentario al art. 10 del Modelo OCDE (prrafo nm. 10) que este tipo de gravamen
tiene por finalidad evitar una cascada impositiva y facilitar las inversiones internacionales para los
dividendos pagados por una sociedad filial a su matriz.
391
Cfr. LUKOFF, F, Dividens, cit., p. 567.

136

demostrado que esa afirmacin no era errnea, porque hasta la fecha no existe una
respuesta uniforme respecto a su significado por parte de las Administraciones tributarias, la jurisprudencia y la doctrina392. Esta situacin no facilita la aplicacin de los arts.
10, 11 y 12 del Modelo.
149. Diversos factores han contribuido a generar este alto grado de incertidumbre.
El motivo principal apuntado por la doctrina es que se trata de un concepto desconocido para la mayora de ordenamientos jurdicos de los Estados. Solamente en algunos
sistemas jurdicos de Derecho anglosajn (common law countries), especialmente Reino Unido, pueden encontrase referencias a este concepto en la legislacin y en la jurisprudencia393. Respecto a los Estados con sistemas jurdicos de Derecho civil no existe,
al menos formalmente, un trmino anlogo. Desde un punto de vista material, sin
embargo, no es totalmente cierto que este concepto sea completamente ajeno a los
ordenamientos de Derecho civil. En efecto, aunque las normas civiles sobre el derecho
de propiedad no contemplen la figura del beneficial ownership, como veremos, la rama
tributaria de dichos ordenamientos prev normas que consiguen el mismo efecto.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que la propia OCDE no ha definido el
concepto. Ni los Comentarios al Modelo, ni en el Informe de 1986 sobre la utilizacin
de las sociedades conductoras o intermedias (en adelante, Informe de 1986)394, contienen una definicin completa y precisa del trmino. Es ms, implcitamente la OCDE
reconoce la escasez e insuficiencia de las aclaraciones realizadas en esos documentos,
ya que invita a los Estados que deseen una formulacin ms explcita [a efectuarla]
en las negociaciones bilaterales395. Siguiendo esta recomendacin, algunos convenios
han definido expresamente el concepto de beneficiario efectivo.
150. A pesar de que no se existe consenso en cuanto a su significado, la mayora
de la doctrina afirma que este concepto se introdujo para evitar que residentes en Estados terceros a los que forman parte de un convenio puedan acceder indirectamente a
los beneficios en l previstos. Combatir el treaty shopping, en consecuencia, parece ser
el fin de la clusula396.

392
Un claro ejemplo de lo anterior son los resultados del Seminario que sobre esta cuestin tuvo
lugar en el congreso que la IFA celebrado en Eilat en octubre de 1999. Cfr. OLIVER, J., et al., Beneficial, cit., p. 325. Igual suerte corrieron los resultados del Seminario A del vigsimo segundo Congreso de la IFA celebrado en Londres durante el mes de octubre de 1998, recogidos en IFA, The OECD
Model Convention 1998 and beyond; The concept of beneficial ownership in tax treaties, Kluwer Law
International, La Haya, 2000, pp. 15 a 32.
393
Vase el estudio de DU TOIT., C., Beneficial Ownership, cit., pp. 99 a 143, sobre el significado de este concepto (beneficial ownership) en los sistemas jurdicos de Derecho anglosajn y en los de
Derecho civil. Los sistemas de Derecho civil, con carcter general, no contemplan este concepto. Ese
aspecto se percibe incluso en la traduccin al espaol y a otros idiomas del trmino. En efecto, en espaol se traduce ownership como efectivo, cuando su traduccin directa sera propietario.
394
Double taxation conventions and the use of conduit companies, cit.
395
Cfr. prrafo nm. 12 de los Comentarios al art. 10.
396
Como expresamente sealan los Comentarios al Modelo (prrafo 10 del comentario al artculo
primero). En la doctrina, entre otros, LOUKOTA, H., International tax planning and treaty shopping-An
Austrian view, Intertax, nm. 8/9, 1989, p. 352, CAVESTANY MANZANEDO, M.A., El treaty shopping en el
modelo de convenio de la OCDE de 1992, Impuestos, 1993-II, p. 97, VOGEL, K., On Double..., cit., p.147
y CHICO DE LA CMARA, P., La residencia fiscal y la clusula del beneficiario efectivo como medidas antiabuso generales en el modelo de convenio de la OCDE, en SERRANO ANTN, F.; SOLER ROCH, M.T. (directores), Las medidas anti-abuso en la normativa espaola y en los convenios para evitar la doble impo-

137

A la hora de determinar el concepto de beneficiario efectivo, este ltimo dato debe


tenerse en cuenta. Principalmente, porque los problemas ms importantes que plantea
tienen que ver con la idoneidad de este concepto para negar a la aplicacin de los convenios a las sociedades conductoras o intermedias bien en la modalidad de direct conduit o stepping stone conduit. A nuestro juicio, como luego se explicar, la clusula
del beneficiario efectivo resulta insuficiente para este fin. Si los Estados partes de un
convenio quieren combatir con un grado mayor de eficacia la utilizacin de ese tipo de
estructuras debern introducir clusulas de limitacin de beneficios (limitation clauses
on benefits)397.
Esa premisa condicionar, en cierta medida, el estudio del significado del concepto. Pero tambin, en la bsqueda del significado de este concepto, la certeza debe ser
otra premisa a tener en cuenta. Porque si no se dota al concepto de un significado claro y preciso, volveramos al comienzo del problema. Una definicin ambigua e imprecisa poco ms aporta que la ausencia de la misma.
D.2) La interpretacin de los convenios de doble imposicin: el concepto de beneficiario efectivo como concepto autnomo
151. La efectividad de los convenios de doble imposicin exige que los Estados
parte los interpreten de manera uniforme398. Si la interpretacin es diferente, slo la
textura semntica de las normas del convenio ser igual, no sus soluciones; la uniformidad slo ser aparente399. La interpretacin autnoma de los conceptos previstos en
un convenio de doble imposicin contribuye esencialmente a su aplicacin uniforme400.
El concepto de beneficiario efectivo tiene una influencia decisiva en la aplicacin
de las disposiciones de los convenios de doble imposicin. Las consecuencias de su

sicin internacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, p. 67. No obstante, la doctrina ha dudado de la eficacia de este concepto para conseguir tal fin. Son significativas las
palabras de GONZLEZ POVEDA, V., Convenio..., cit., p. 50, al sealar que la clusula del beneficiario
efectivo no es ms que una clusula de estilo de escasa o nula efectividad en la prctica.
397
Esa es justamente una de las principales conclusiones a las que llega DU TOIT, C., Beneficial
Ownership, cit., p. 235, en su estudio sobre el significado del concepto del beneficiario efectivo en
los convenios de doble imposicin.
398
Cfr. EDWARDES-KER, M., Tax Treaty Interpretation, In-Depth Publishing, Londres, 1994, pargrafo 4, cap. 1, SOLER ROCH, M.T.; RIBES RIBES, A., Tax Treaty Interpretation in Spain, en LANG, J. (ed.), Tax
Treaty Interpretation, Kluwer Law International, La Haya, 2001, p. 312 y RIBES RIBES, A., La interpretacin de los convenios para evitar la doble imposicin, Tesis Doctoral indita, Universidad de Alicante,
2001, p. 184. Como dicen VOGEL, K.; PROKISCH, R., Interpretacin de los convenios de doble imposicin, CDFI, vol. LXXVIIIa, Kluwer, Deventer, 1993, p. 129, un convenio de doble imposicin slo puede desempear su funcin si se interpreta y aplica en todo lo posible de modo uniforme en los dos Estados Contratantes. Por ello es absolutamente indispensable lograr unos principios uniformes en el plano internacional para la interpretacin de los convenios de doble imposicin.
399
VIRGS, M.; GARCIMARTN, F.J., Pluralidad de fuentes y unidad interna del sistema espaol de
competencia judicial internacional, RJUAM, nm. 1, 1999, p. 259.
400
Como sealan VIRGS, M.; GARCIMARTN, F.J., Pluralidad..., cit., p. 259 la interpretacin autnoma se refiere al hecho de que los conceptos y las reglas de un convenio deban ser definidos, interpretados y desarrollados de modo comn para todos los Estados parte teniendo presente el sentido y fin
del convenio, sus principios configuradores y sus decisiones valorativas, no el Derecho nacional.

138

aplicacin se proyectan tanto en el Estado de la fuente, como en el Estado de residencia. La aplicacin uniforme del convenio en esta materia pasa porque ambos Estados
interpreten igualmente esta disposicin, o lo que es lo mismo, debe interpretarse autnomamente el concepto de beneficiario efectivo.
152. Esta solucin, sin embargo, topa con algn obstculo. El concepto del beneficiario efectivo no est definido en el Modelo OCDE ni en la mayora de los convenios
que lo siguen. Segn el art. 3.2 del Modelo, para la aplicacin del Convenio en cualquier momento por un Estado contratante, cualquier expresin no definida en el mismo tendr, a menos que de su contexto se infiera una interpretacin diferente, el significado que en ese momento se le atribuya por la legislacin de este Estado relativa a los
impuestos que son objeto del Convenio. De este precepto, en principio, se deriva una
preferencia a favor de la legislacin interna para dotar de significado a los trminos que
el convenio no define expresamente401. No obstante, el recurso a la legislacin interna
depende del peso que le demos a la otra parte del precepto: a menos que de su contexto se infiera una interpretacin diferente 402.
La aplicacin uniforme de un convenio es directamente proporcional a la interpretacin uniforme que del mismo se realice por los Estados parte del mismo. La interpretacin de los trminos y nociones del convenio no definidas en el mismo de acuerdo con el significado que tenga en el Derecho de cada Estado no garantiza la interpretacin uniforme, toda vez que los sistemas jurdicos de los Estados parte, normalmente, dan significados no coincidentes de esos mismos conceptos. Por este motivo, como
sostiene la doctrina, debe preferirse la interpretacin autnoma a la remisin a las legislaciones internas de los Estados403. Sin embargo, dado el tenor del art. 3.2 del Modelo

401
El Modelo no aclara cul debe ser la legislacin aplicable la del Estado de la fuente o el de residencia o si el Estado de residencia esta vinculado por la interpretacin que el Estado de la fuente realiza conforme a su legislacin. El estudio de este problema desborda el objeto de nuestro trabajo. Sobre
ello pueden verse AVERY JONES, J., Article 3.2 of the OECD Model Convention and the Commentary to
It: Treaty Interpretation, ET, nm. 8, 1993, pp. 252 a 257, XAVIER, A., El problema de las calificaciones
en Derecho tributario internacional, RDFHP, nm. 225/226, 1993, pp. 663 a 695, CALDERN CARRERO,
J.M., La doble imposicin internacional en los convenios, cit., pp. 92 a 108 y VOGEL, K., Tax Treaty
News, BIFD, nm. 3, 2000, pp. 98 y 99.
402
Como sealan VOGEL, K.; PROKISCH, R., Interpretacin, cit., p. 153, la opinin mayoritaria es
que debe llegarse en lo posible a una interpretacin concordante de los convenios en los Estados contratantes y, cuando faltan definiciones dadas por el convenio, conviene ante todo buscar el sentido a
partir del contexto del convenio y recurrir slo como ltimo recurso al derecho nacional. No obstante, tambin advierten que el tenor del precepto puede dificultar seriamente lo anterior, toda vez que se
deduce claramente que slo motivos de suficiente peso, y no cualquier interpretacin convincente
deducida del contexto, debe llevar a derogar la regla del articulo 3, prrafo 2. Proponen dichos autores, para evitar recurrir excesivamente a la legislacin interna, que la referencia del art. 3.2 del Modelo
al contexto del convenio se interprete en trminos ms amplios que los que se expresa el art. 31 del
CVDT. En este sentido, SHANNON, H., United States income tax treaties: Reference to domestic law for
the meaning of undefined terms, Intertax, nm. 11, 1989, pp. 459 y 460.
403
Cfr. PROKISCH, R., Does it Make Sense if We Speak of an International Tax Language, en VOGEL,
K. (ed.), Interpretation of Tax Law and Treaties and Transfer Pricing in Japan and Germany, Kluwer
Law International, La Haya, 1998, pp. 106 a 109, CALDERN, J.M.; PIA, M.D., Spain: Interpretation of Tax
Treaties, ET, nm. 10, 1999, p. 386, VAN RAAD, K., International Coordination of Tax Treaty Interpretation and Application, Intertax, nm. 6/7, 2001, p. 231 y RIBES RIBES, A., La interpretacin, cit., p.
266. EDWARDES-KER, M., Tax Treaty, cit., pp. 9 a 13 (captulo 7) cita varias resoluciones judiciales que
sostienen esta idea.

139

OCDE, la interpretacin autnoma de los conceptos no definidos, como es el caso, slo


es posible cuando se derive del propio contexto del convenio.
153. La mayora de la doctrina considera que del contexto de los convenios se deriva la necesidad de interpretar autnomamente el concepto de beneficiario efectivo404.
La importancia de esta clusula en el sistema de distribucin de rentas del convenio es
tal que slo interpretndolo autnomamente se garantiza que los Estados apliquen uniformemente el convenio. De lo contrario, podran producirse disfunciones (doble
imposicin o no imposicin) derivadas de una interpretacin divergente.
La remisin a la legislacin interna difcilmente puede garantizar que ambos Estados
interpreten de manera concordante ese precepto. Es ms, como seala VOGEL, el recurso a los Derechos nacionales puede resultar intil para dotar de significado al trmino.
En unos casos, porque el propio concepto no existe en muchos ordenamientos jurdicos. En otros, aunque contemplan este concepto, no establecen una definicin completa y precisa del mismo que sirva en la esfera de los convenios de doble imposicin405.
Por consiguiente, puede sostenerse que en esta materia el contexto del convenio
exige una interpretacin autnoma del concepto de beneficiario efectivo. Por un lado,
para garantizar la aplicacin concordante de las medidas en fuente y en residencia
sobre estos rendimientos. Y, por otro, por la imposibilidad de cumplir con la regla
general establecida en el art. 3.2 del Modelo OCDE, dado que los Derechos nacionales
raramente prevn una definicin al respecto aplicable a los convenios de doble imposicin.
154. En estos trminos, como ha sealado la doctrina, el concepto del beneficiario
efectivo es un concepto de Derecho internacional tributario (international tax language), al que debe dotarse de significado406. Cuando el concepto de beneficiario efectivo se utiliza en el mbito de un convenio de doble imposicin, debe interpretarse
atendiendo al significado internacional del mismo, incluso cuando la legislacin de un
Estado parte del convenio contemple una definicin precisa de este concepto407. Slo
cuando el convenio establezca expresamente una definicin, deber utilizarse sta en
detrimento de la definicin internacional del concepto, sin perjuicio de que esta ltima
pueda servir de gua para resolver los problemas interpretativos que la definicin del
convenio plantee.
D.3) Delimitacin del significado
155. Partiendo de la premisa de que el concepto de beneficiario efectivo debe ser
interpretado autnomamente, el paso siguiente consiste justamente en determinar cul

404
Cfr. entre otros, EDWARDES-KER, M., Tax Treaty, cit., p. 2 (captulo 7), VOGEL, K., On Double,
cit., p. 562, DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 173, OLIVER, J., et al., Beneficial, cit., p. 315
y LTHI, D., The OECD Model Convention 1998 and beyond, cit., p. 20.
405
VOGEL, K., On Double, cit., p. 562.
406
Cfr. EDWARDES-KER, M., Tax Treaty, cit., p. 2 (captulo 7), DU TOIT, C., Beneficial Ownership,
cit., pp. 172 a 179 y OLIVER, J., et al., Beneficial, cit., pp. 314 a 316.
407
Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 178.

140

es su significado. Se trata bsicamente de una cuestin interpretativa. Esta debe estar


regida por los cnones de interpretacin recogidos en los arts. 31 a 33 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969 (CVDT), ya que
este concepto est recogido en los convenios de doble imposicin y stos son tratados
de Derecho internacional408.
Conforme a una opinin muy difundida, estos artculos codifican el derecho consuetudinario ya vigente, de modo que el conjunto de los tratados de derecho internacional est sometido sin ninguna reserva, en virtud del derecho consuetudinario, a las
reglas de interpretacin de la CVDT409.
Los trminos de un tratado, a tenor de lo previsto en el art. 31.1 de la Convencin,
han de interpretarse, en principio, conforme a su sentido ordinario o corriente, no en
abstracto ni aisladamente, sino en el contexto del tratado y teniendo en cuenta su objeto y fin410. Los apartados segundo y tercero del art. 31 indican lo que ha de entenderse
por contexto411 y otra serie de materiales que, junto al contexto, debern tenerse en
cuenta en el proceso interpretativo412. Finalmente, el art. 32 prev una serie de medios
de interpretacin complementarios. Slo se puede acudir a ellos para confirmar o para
esclarecer un sentido dudoso, absurdo o que conduzca a un resultado manifiestamente irrazonable derivado de la interpretacin alcanzada conforme al art. 31.
a) El significado de beneficial ownership en el Derecho anglosajn y el concepto
de propiedad econmica en el Derecho alemn (wirtschaftliche Eigentum)
156. En primer lugar, hay que tener presente que el ao 1977, fecha en que se
introdujo el concepto de beneficiario efectivo en el Modelo OCDE, no es la primera vez
que el mismo aparece en el escenario de la fiscalidad internacional. En 1966, una nota
explicativa anexa al protocolo del convenio entre Reino Unido y EEUU estableca lo
siguiente: la aplicacin de las disposiciones del convenio en materia de dividendos,
intereses y cnones deja de depender del hecho de que esos rendimientos estn sujetos a imposicin en el otro Estado contratante; a partir de ahora depender de que el
beneficiario efectivo resida en el otro Estado413.
Tambin con anterioridad a esa fecha se incluy en algn otro convenio, entre los
que se puede destacar el celebrado en 1968 entre Espaa y Reino Unido. Estos conve-

408
Entr en vigor el 27 de enero de 1980, tras la adhesin del trigsimo quinto Estado. EEUU ha
firmado el tratado pero todava no lo ha ratificado. Cfr. ALI, International, cit., p. 32.
409
Cfr. VOGEL, K.; PROKISCH, R., Interpretacin, cit., p. 136. Algunas dudas mantienen al respecto la Administracin y la doctrina americana. Cfr. ALI, International, cit., pg. 32.
410
Cfr. REMIRO BROTONS, A., Derecho Internacional Publico. Derecho de los Tratados, Tecnos,
Madrid, 1987, tomo 2, p. 310.
411
Comprende el texto del tratado, el prembulo, los anexos, todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado y, finalmente, todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado.
412
Los acuerdos ulteriores entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin
de sus disposiciones, toda practica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado y toda forma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
413
Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 180.

141

nios tampoco definen el concepto de beneficiario efectivo, por lo que por s mismos
no son de gran ayuda para determinar su significado. No obstante, el hecho de que se
haya introducido este concepto por primera vez en convenios en los que el sistema
jurdico de uno de los Estados parte es de Derecho anglosajn, es indicativo de que,
probablemente, este concepto se ha tomado de esos ordenamientos.
Por otro lado, apenas existe informacin sobre los motivos por los que el Comit
de Asuntos Fiscales de la OCDE decidi introducir este trmino y no otro. DU TOIT y
VOGEL dan noticia de que el delegado en el Comit de Reino Unido inform acerca de
cmo el concepto haba sido incluido en los convenios celebrados por su Estado, adems de que se descart otro concepto, ltimo perceptor (final recipient) porque se
consider que responda al mismo fin414.
Todos estos datos, como sostiene la doctrina, son indicativos de que el Modelo
OCDE, probablemente, haya tomado este trmino del Derecho anglosajn415. El hecho
de que este trmino proceda de estos ordenamientos no implica, por s mismo, que el
significado del concepto en el mbito de aplicacin de los convenios de doble imposicin deba coincidir exactamente con el all previsto. Sin embargo, el Derecho anglosajn debe servir como punto de referencia a la hora de dotar de significado al concepto. Por este motivo, el primer parmetro hermenutico que debe tenerse en consideracin es el significado de este concepto en los ordenamientos de los que parece haberse tomado.
157. El trmino beneficial ownership tiene su origen en Reino Unido, a travs del
desarrollo de las normas del trust 416. Esta figura distingue entre una propiedad o titularidad formal (legal ownership), que reside en el trustee, y una propiedad material o
econmica (beneficial ownership) que reside en los beneficiarios. El trustee posee la
propiedad no en su propio beneficio, sino a favor de los beneficiarios, de acuerdo con
las instrucciones del settlor contenidas en la escritura fundacional. El poder de disposicin del trustee vara en funcin del tipo de trust del que se trate. En este sentido, cabe
distinguir entre el trust en el que el trustee tiene la obligacin de poner inmediatamente a disposicin de los beneficiarios los rendimientos obtenidos por el trust, y aquellos
otros en los que puede decidir cundo, cmo y a quin se distribuyen los rendimientos y los frutos del trust (accumulating trust).
Por lo tanto, la posicin de los beneficiarios es muy diferente en funcin de la discrecionalidad dispositiva que se haya atribuido al trustee. Cuando se trata de un accumulating trust, el poder de disposicin, siempre de acuerdo con las instrucciones de la
persona que constituy el trust, recae sobre el trustee. Los beneficiarios no tienen derecho a percibir inmediatamente los rendimientos obtenidos por el trust, al contrario de
lo que sucede en los life interest trust o los discretionary trust. Este dato cul es el margen de discrecionalidad del trustee a la hora de disponer sobre los rendimientos perci-

DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 179, nota 384 y VOGEL, K., On Double, cit., p. 562.
Cfr. BAKER, P., Double Taxation, cit. 1994, pp. 229 y 230, VAN WEEGHEL, S., The Improper,
cit., p. 65 y DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 181.
416
Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., pp. 65 y 89 y DU TOIT, C., Beneficial Ownership,
cit., p. 101.
414
415

142

bidos, es relevante para determinar el concepto de beneficiario efectivo en los convenios de doble imposicin417.
158. El trmino beneficial ownership tambin aparece en algunas normas tributarias distintas del trust 418. Su significado se ha desarrollado fundamentalmente a travs
de la jurisprudencia. Sin embargo, a pesar de que los distintos pronunciamientos sealan algunas caractersticas que le son propias, no formulan una definicin completa y
precisa del concepto de beneficiario efectivo419.
DU TOIT420 sistematiza de la manera siguiente las caractersticas que se desprenden de dichos pronunciamientos. En primer lugar, ser formalmente el titular de un
bien sin tener cierto margen para disponer del mismo como si fuera propio no es suficiente. Los derechos inherentes a la condicin de beneficiario efectivo deben estar
protegidos jurdicamente, por lo que el beneficiario efectivo puede acudir a la jurisdiccin competente para hacer valer sus derechos. En tercer lugar, si se adquiere algo
pero con la obligacin de entregarlo a un tercero, no se tiene la condicin de beneficiario efectivo respecto a lo adquirido. El beneficiario efectivo disfruta y dispone del
bien, pero tambin soporta sus cargas. En ltimo lugar, DU TOIT seala que de la
jurisprudencia no se extrae el nmero o el nivel de derechos de propiedad
(ownership rights/ownership attributes) que es necesario tener para ser el beneficiario efectivo.
Algunas de las caractersticas enumeradas pueden tenerse en cuenta para construir
el concepto de Derecho internacional tributario. As, se desprende que el beneficiario
efectivo de un bien o de un rendimiento debe tener libertad para disponer del mismo.
Si est obligado a entregarlo a un tercero, nunca podr ser considerado beneficiario
efectivo. Adems, no debe tratarse de una mera situacin de hecho, sino que su posicin debe estar protegida jurdicamente. Por lo tanto, el acento del concepto de beneficiario efectivo en dichos sistemas, al igual que suceda con la figura del trust, se proyecta sobre la persona que tiene derecho a disponer efectivamente de un determinado
objeto.

417
En este sentido seala DE ARESPACOCHAGA, J., El trust..., cit., p. 86, que se suele aceptar en la doctrina que una persona receptora de renta puede ser considerada como el beneficiario ltimo y efectivo
a efectos tributarios si no ha asumido la obligacin de transferir o ceder dicha renta a un tercero. Trasladando este criterio al contexto del trust podra concluirse que los beneficiarios perceptores de rentas
provenientes de un life interest trust o de un discretionary trust seran considerados como los beneficiarios efectivos en relacin con la eventual aplicacin de un convenio de doble imposicin, mientras
que tratndose de un accumulating trust (en el que no se prev un flujo de rentas a favor de los beneficiarios) seran los trustees los considerados como beneficiarios efectivos. En este sentido, AVERY JONES,
J., et al., The Treatment of Trust, cit., pp. 391 y 393.
418
Hay que significar que el concepto de beneficial ownership del Derecho anglosajn no es
exclusivo del Derecho tributario. Por este motivo seala DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p.
100, que no existe un concepto propio del Derecho tributario.
419
Esta parte del trabajo se ha elaborado a partir del estudio del concepto de beneficial ownership
en los sistemas anglosajones realizado por DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., pp. 99 a 143 y 197
a 204. Sobre ello pueden verse tambin FABER, P., Determining the Owner of an Asset For Tax Purposes, Taxes-The Tax Magazine, nm. 12, 1983, pp. 795 a 812, CUNNINGHAM, N.; SCHENK, D., Taxation
Without Realization: A Revolutionary Approach to Ownership, Tax Law Review, nm. 4, 1992, pp. 725
a 814, ROWLAND, A., Beneficial Ownership in a Corporate Context: What is It? When is It Lost? Where
does It Go?, BTR, nm. 3, 1997, pp., 178 a 187 y VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., pp. 65 a 68.
420
DU TOIT, C., Beneficial, cit., p. 200.

143

159. Desde el punto de vista de los sistemas jurdicos de Derecho civil, el concepto beneficial ownership puede ser difcilmente inteligible. En estos sistemas el derecho
de propiedad, como seala el art. 348 del Cdigo Civil espaol, es el derecho de gozar
y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. Sobre
un mismo bien slo puede existir un propietario. No es posible que existan diferentes
niveles de propiedad sobre un mismo bien, como parece que sucede en el Derecho
anglosajn, jurdicamente no cabe distinguir entre un propietario formal (legal owner)
y un propietario econmico o material (beneficial owner)421.
No obstante, hay que reparar que s cabe en los ordenamientos de Derecho civil,
como parece obvio, que personas distintas del propietario puedan disfrutar de derechos derivados de la propiedad, como consecuencia de una relacin jurdica obligatoria (derecho personal) o en virtud de un derecho real422. As, por ejemplo, el usufructuario de unas acciones de una Sociedad Annima tiene derecho a percibir los dividendos acordados por una sociedad durante el usufructo (art. 67.1 LSA). En el caso del
usufructo, no habra ningn problema para calificar al usufructuario como beneficial
ownership de los dividendos, aunque desde el punto de vista del Derecho civil de los
ordenamientos no es propietario de las acciones423. Solamente ejerce una de las facultades derivadas de la propiedad, el derecho de adquisicin de los frutos (ius fruendi),
como consecuencia del usufructo (art. 471 del Cdigo Civil). En este sentido, tal y como
se formula el concepto anglosajn, el usufructuario es un beneficial ownership respecto al rendimiento, porque lo adquiere para s y puede disponer libremente sobre la
aplicacin que desea darle al rendimiento obtenido424.
Por lo tanto, el concepto internacional de beneficiario efectivo no debe poner su
acento tanto en la consideracin formal de tener la condicin de propietario. El concepto internacional de beneficiario efectivo debe referirse a la persona que tiene derecho a obtener el rendimiento, siempre y cuando pueda disponer libremente sobre la
aplicacin que quiere darle al mismo.
160. Por otro lado, tambin hay que tener en cuenta que la cuestin no es completamente ajena, como en principio podra parecer, si se examina exclusivamente desde el punto de vista de la regulacin del derecho de propiedad en los ordenamientos
de Derecho civil.

421
Seala DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1985, p. 422, refirindose al
negocio fiduciario que se le censura especialmente por el desdoblamiento que supone de la propiedad en material y formal, con la consiguiente creacin de derecho reales extraos al ordenamiento.
422
Como seala DEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol. III, Civitas,
Madrid, 1995. 4 ed., p. 95, la propiedad es el prototipo o el paradigma de los Derecho reales, en la
medida en que el propietario puede gozar, disfrutar y disponer de la cosa. Al lado de la propiedad, existen otros derechos que, aunque recayendo sobre cosas ajenas, merecen la consideracin de derechos
reales, pues permiten a sus titulares el ejercicio de facultades derivadas de disfrute y explotacin y les
permiten dirigirse o accionar directamente contra los terceros. Lo anterior tambin es posible a travs
de un derecho personal. Por lo tanto, junto al propietario de un bien, pueden existir otros sujetos que,
en virtud de un derecho personal o real, pueden ejercer derechos derivados de la propiedad, pero sin
ser jurdicamente los propietarios de ese bien.
423
Cfr. VOGEL, K., On Double, cit., p. 562.
424
No existira verdaderamente ius fruendi si se tiene la obligacin de entregar a un tercero los frutos obtenidos, porque no existe apropiacin de los mismos.

144

Si se presta atencin a las normas tributarias de estos Estados, puede llegarse al mismo resultado. A este respecto, hay que referirse a las normas tributarias en materia de
imputacin y atribucin de rendimientos. En este sentido, tiene una importancia especial la teora de la propiedad econmica (wirtschaftliche Eigentum) del Derecho positivo alemn recogida en el mbito legislativo en el pargrafo 39 de la Abgabenordnung
(AO)425. Segn el pargrafo 39, la regla general es la atribucin de los bienes a efectos
tributarios segn las normas en materia de propiedad del Derecho civil426. Normalmente la propiedad del bien segn el Derecho civil y la disponibilidad econmica del
bien irn parejas. No obstante, en determinados casos la propiedad de los bienes no
discurre parejamente con el poder de disposicin de los mismos, de manera que podra
cuestionarse la correccin de su atribucin a quien no tiene tal poder de disposicin
desde el punto de vista del principio de capacidad econmica. Cuando existe tal disparidad, el Derecho tributario alemn atribuye el bien al sujeto que ejerce el poder de
disposicin sobre el bien econmico, a pesar de que segn el Derecho civil no sea formalmente el propietario427.
Como seala la profesora COMBARROS, el concepto de propiedad econmica no
es ms que un criterio especial de imputacin del Derecho tributario tendente a modificar los esquemas jurdico-privados de la propiedad428. El pargrafo 39 de la AO seala expresamente como un supuesto de propiedad econmica los negocios fiduciarios.
En estos casos, los bienes deben imputarse al fiduciante y no al fiduciario, porque ste
ltimo no dispone econmicamente de los mismos debido al pacto de fiducia429.
425
Cfr. COMBARROS VILLANUEVA, V.E., La interpretacin econmica como criterio de interpretacin
jurdica (Algunas reflexiones a propsito del concepto de propiedad econmica del Impuesto sobre el
Patrimonio), REDF, nm. 44, 1984, p. 487. Como seala la profesora COMBARROS, el concepto de propiedad econmica es una manifestacin de la interpretacin econmica, entendida sta como una
expresin de la interpretacin teleolgica de las normas jurdicas. En su opinin, el concepto alemn
tambin tiene cabida en las normas sobre atribucin e imputacin del impuesto espaol sobre el patrimonio. Hay que significar que las leyes de los distintos impuestos espaoles se remiten generalmente al
impuesto sobre el patrimonio, respecto a las reglas de atribucin e imputacin.
426
El pargrafo 39.1 de la AO dice: Imputacin (1) Los bienes se imputarn al propietario. (2) No
obstante lo dispuesto en el apartado 1, regirn los siguientes preceptos: 1 Cuando una persona distinta del propietario ejerza el dominio efectivo sobre un bien de modo tal que, por regla general y durante la vida til del bien, puede excluir al propietario en el aspecto econmico de toda actuacin sobre
el bien, ste se imputar a dicha persona. En los casos de relaciones fiduciarias, los bienes se imputarn al fiduciante, en los de propiedad en garanta al dador de sta y en los de posesin civil al poseedor. Hemos utilizado la traduccin de PALAO TABOADA, C., Ordenanza Tributaria Alemana, IEF-Ministerio de Hacienda, Madrid, 1980, p. 76.
427
La profesora COMBARROS, La interpretacin..., cit., pp. 488 y 489, seala los ejemplos de los
bienes adquiridos con reserva de dominio, los negocios fiduciarios y el contrato de leasing. En el primero, se atribuye el bien al comprador desde el momento que incluye en el pasivo la obligacin por el
precio de compra. En el contrato de leasing no financiero, se atribuye el bien al arrendatario financiero, a pesar de no ser formalmente el propietario hasta que ejercite la opcin de compra.
428
COMBARROS VILLANUEVA, V.E., La interpretacin..., cit., p. 523. Como seala en la pgina 497, no
hay ni una supremaca, ni una subordinacin del Derecho impositivo respecto del Derecho civil, de
modo que, aunque efectivamente el legislador tributario puede seguir las configuraciones civilistas, sin
embargo, no est obligado a ello. Sobre la relacin entre el Derecho civil y el Derecho tributario vase el trabajo del profesor RAMALLO MASSANET, J., Derecho fiscal..., cit. , pp. 7 a 37.
429
Tambin debe adoptarse la misma solucin en Derecho espaol como seala el profesor PALAO
TABOADA, C., en VV.AA., Comentarios a la Ley del IRPF, Civitas, Madrid, 1983, p. 49. No obstante, ste
no es el mejor ejemplo de propiedad econmica, porque en el Derecho civil alemn no se considera
que el fiduciante transmita efectivamente la propiedad al fiduciario como consecuencia de este negocio jurdico. Por lo tanto, el Derecho tributario no se aparta en este caso del Derecho civil, ya que la
imputacin a efectos tributarios se realiza justamente al titular segn el Derecho civil, esto es, el fidu-

145

Para precisar cundo nos encontramos ante un supuesto de propiedad econmica


hay que analizar particularizadamente cada caso, para determinar quin es el sujeto
que tiene el dominio efectivo del bien. A este respecto, la doctrina y la jurisprudencia
alemanas han ido sealando una serie de requisitos. De entre ellos, el principal es el
derecho de disfrute del bien, como uno de los derechos fundamentales de la propiedad, ejercido de tal manera que excluya al propietario. Junto a ellos se tiene en cuenta
como un dato trascendental la asuncin de cargas que normalmente corresponden al
propietario, as como el riesgo de prdida o destruccin del bien; la facultad de administrar o disponer del bien y de sus frutos conforme a la finalidad econmica perseguida y, por ltimo, la circunstancia de que el dominio sea duradero430.
161. Como se puede observar, la configuracin del concepto del beneficiario efectivo en el Derecho anglosajn no es muy diferente del concepto de propiedad econmica utilizado en la legislacin tributaria a la hora de atribuir e imputar bienes y rendimientos al sujeto pasivo431. El Derecho tributario anglosajn, a diferencia del Derecho tributario continental, no necesita de una norma tributaria especfica que corrija las
normas civiles en materia de propiedad, porque su configuracin ya rene los presupuestos tenidos en cuenta por el Derecho tributario en cuanto a quin debe ser el sujeto que debe tributar por un concreto rendimiento. Lo relevante en uno y otro caso, bien
directamente en las normas civiles sobre titularidad jurdica, o bien indirectamente a
travs de las normas tributarias sobre atribucin e imputacin de rentas, es determinar
quin dispone efectivamente del rendimiento o del bien. En este sentido, el concepto
internacional de beneficiario efectivo debe tener en cuenta, de algn modo, esos
aspectos, dado que el sustrato que tiene en los ordenamientos que se toma, tambin se
encuentra, aunque en las normas tributarias, en ordenamientos no anglosajones.
162. Teniendo presente lo expuesto hasta ahora, se propone la siguiente definicin
del concepto internacional de beneficiario efectivo, sobre la que se profundizar a continuacin: el beneficiario efectivo es la persona que teniendo derecho a obtener el rendimiento puede disponer libremente del mismo.
Esta definicin pretende evitar cualquier alusin a una concreta institucin jurdica
de los Derechos nacionales. No se trata de construir un concepto de propiedad internacional, sino simplemente de establecer en qu condiciones debe percibirse un rendimiento para ser considerado beneficiario efectivo en el mbito de los convenios de
doble imposicin. En cada caso, como sucede tanto en el supuesto de propiedad econmica como en el beneficial ownership anglosajn, habr que examinar el ttulo que

ciante. Como advierte DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurdico, cit., p. 419, la funcin conformativa
del negocio, que tiene la causa en nuestro Derecho, no permite que el fiduciario, como tal, adquiera la
propiedad plena y definitiva de la cosa confiada.
430
Cfr. COMBARROS VILLANUEVA, V.E., La interpretacin..., cit., p. 529. Respecto al negocio fiduciario, aunque no sea el mejor ejemplo, por lo sealado, dice DE CASTRO, El negocio jurdico, cit., pp. 433
y 434, que los frutos naturales y civiles, accesiones de la cosa, bonos, nuevas acciones, premios atribuidos a los valores confiados, etc., corresponden al fiduciante. Pero tambin el fiduciante y no el fiduciario pecha con la responsabilidad por el impago de cargas y contribuciones, de los daos que ocasionen animales, heredad de caza, edificios y explotaciones industriales [...] y soportar, adems, la
depreciacin de lo confiado.
431
VOGEL, Steuerumgehung, cit., p. 88, parece identificar el concepto de beneficiario efectivo
con el de wirtschaftliche Eigentum.

146

ostenta la persona que reclama la aplicacin del convenio, para comprobar si cumple
con los requisitos del concepto432.
163. Al igual que ocurre con el significado del concepto en los sistemas anglosajones, no se trata de una mera situacin de hecho. El beneficiario efectivo puede exigir
ante la instancia que corresponda el reconocimiento y la ejecucin del derecho a obtener y disponer de su rendimiento. Las meras situaciones de hecho, en precario, impiden calificar a un sujeto como el beneficiario efectivo de un rendimiento que materialmente puede llegar a disfrutar.
Ambos requisitos, derecho a obtener y a disponer, deben darse conjuntamente, es
decir, debe existir apropiacin efectiva del rendimiento obtenido, lo cual implica que
el beneficiario efectivo puede disponer del mismo. El trmino disponer debe interpretarse en un sentido amplio. Consiste bsicamente en decidir cul es el destino del
rendimiento. El beneficiario efectivo tiene derecho a decidir libremente el destino del
rendimiento que percibe. Podr gastarlo, cederlo gratuitamente a un tercero, aplicarlo
a otra inversin, asignarlo para atender una serie de gastos, etc. Lo relevante es que esa
decisin sea libre, es decir, que slo se es beneficiario efectivo cuando puede decidir
por s mismo sobre cmo se va a disponer del rendimiento obtenido. Como parece
obvio, si se percibe algo con la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero, no
existe apropiacin efectiva del rendimiento, ni tampoco se est disponiendo libremente del mismo cuando se pone a disposicin de un tercero.
164. Este segundo aspecto, la disposicin libre o efectiva del rendimiento puede
parecer a primera vista sencillo. No se cumplira este particular cuando se percibe algo
pero teniendo la obligacin de transmitir a un tercero. Sin embargo, la respuesta no es
tan sencilla. Como veremos, es en las estructuras treaty shopping indirectas, especialmente las stepping stone conduits, donde el concepto encuentra las mayores dificultades de aplicacin. Como sabemos, los rendimientos que percibe la sociedad intermedia desde el Estado de la fuente, se compensan con un gasto que deriva con una sociedad en un tercer Estado. El rendimiento generado en el Estado de la fuente fluye va
gasto al tercer Estado.
Aunque luego volveremos sobre ello, a primera vista la sociedad conductora o
intermedia percibe y tiene derecho a disponer libremente de los rendimientos percibidos. Solamente desde un punto de vista econmico o material, el ingreso generado por
la obtencin del rendimiento se asigna al gasto facturado por la sociedad residente en
el tercer Estado. Pero la decisin de realizar la operacin que genera el gasto es inde-

432
Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership cit., p. 204. Refirindose al contrato de leasing seala
COMBARROS, La interpretacin..., cit., p. 489, que para imputar el bien objeto del contrato al tomador
habr que analizar el contrato. Por regla general, se atribuyen al tomador los objetos del contrato cuando la vida til ordinaria de los mismos es considerablemente superior al perodo bsico del arrendamiento y el tomador tiene un derecho de opcin de prrroga o compra, por cuyo ejercicio tiene que
pagar una cantidad que, por su insignificancia, no tiene el carcter de una contraprestacin por la utilizacin. En este sentido, es relevante, en nuestra opinin, tomar en consideracin las normas contables. Solamente se da de alta el bien objeto del contrato en la contabilidad del tomador cuando no existen dudas razonables de que se vaya a ejercitar la opcin de compra o renovacin. Este es el criterio
seguido tambin por la normativa del impuesto sobre sociedades, para autorizar la deduccin de las
amortizaciones practicadas contablemente (art. 11.3 LIS).

147

pendiente de la obtencin del rendimiento y parece razonable sostener que se adopta


libremente. No obstante, el grado de libertad de estas operaciones puede verse cuestionado cuando la sociedad intermedia est controlada por residentes en terceros Estados. Es necesario enjuiciar hasta qu punto el control que ejerce una sociedad sobre
otra restringe o elimina la autonoma de la sociedad intermedia para disponer de los
rendimientos percibidos433.
Sin perjuicio de este supuesto, hay que resaltar que, como inmediatamente veremos, la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado en trminos anlogos a los aqu
propuestos en cuanto a la definicin del concepto de beneficiario efectivo.
b) La interpretacin del concepto en la doctrina y en la jurisprudencia
165. Para el International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD)434 la expresin
beneficial ownership se emplea para describir una situacin en la que la persona que
verdaderamente tiene derecho a un rendimiento, lo percibe a travs de una tercera persona que acta en nombre propio. El beneficiario efectivo no tiene por qu ser formalmente el titular del rendimiento, es decir, quien jurdicamente tiene el ius fruendi.
Para que el convenio sea aplicable, no es suficiente que el perceptor sea la persona que
formalmente tiene derecho al mismo, sino que lo sea tambin desde un punto de vista
econmico o material (economic or beneficial owner of the income).
El IBFD equipara el beneficiario efectivo al sujeto que materialmente o econmicamente dispone del rendimiento. Para ello describe un supuesto en el que se transmite el derecho a obtener un rendimiento a una persona, pero con la obligacin de
transferir el rendimiento una vez obtenido. Aunque formulado de manera distinta, esta
postura est claramente en sintona con la aqu expuesta. La persona que percibe el
rendimiento debe a su vez disponer libremente del mismo. Solamente si puede disponer libremente del rendimiento puede sostenerse desde un punto de vista econmico
o material que se beneficia del mismo, o lo que es lo mismo, se produce un aprovechamiento efectivo del rendimiento. Si lo percibe con la obligacin de transmitirlo a un
tercero, no dispone libremente del rendimiento, sino que lo hace en cumplimiento de
una obligacin previa. No se beneficia del rendimiento percibido. Otra cosa es que por
el hecho de actuar como intermediario pueda ver retribuida de alguna manera esa funcin.
166. Para VOGEL lo relevante es quin se beneficia materialmente de ese rendimiento, con independencia de quin es formalmente el titular435. Para ello, se detiene

Cfr. BAKER, P., Double Taxation..., cit., p. 230.


IBFD, Further attacks on treaty shopping, ET, nm. 5/6, 1981, p. 143.
435
VOGEL, K., On Double, cit., pp. 562 y 563. Tambin parecen sostener esta postura VOGEL, K.;
SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., pp. 10-33. Sostienen estos autores que
lo relevante no es el aspecto formal, sino el aspecto material. As, lo importante del derecho a percibir
el dividendo es la posibilidad de controlar el uso y cmo se dispone del mismo. El beneficio inherente a la clusula del beneficiario efectivo consiste en la capacidad de gastar el importe del dividendo,
desprenderse del mismo o de transmitirlo (the substance of the right to receive dividends is the ability to
control the use or disposition of the dividends. Thus the ability to spend the dividends, give them away or
sell them demonstrates the benefit inherent in the term beneficial owner).
433
434

148

en dos aspectos: por un lado, el derecho a disponer de los activos que generan los rendimientos; y, por otro, el derecho a disponer de los rendimientos que los mismos generan. Slo nos referiremos al segundo, dado que el concepto de beneficiario efectivo se
proyecta sobre el rendimiento.
VOGEL sostiene que el beneficiario efectivo es quien tiene derecho a disponer/utilizar el rendimiento. Lo que cualifica al perceptor como beneficiario efectivo es la libertad para disponer del rendimiento percibido (power of disposition). Posteriormente, a
la hora de examinar qu trabas (fetters) a dicha libertad pueden hacer perder la condicin de beneficiario efectivo, analiza los casos en que la sociedad intermedia est controlada, como suele suceder, por residentes en Estados que no forman parte del convenio436. Posteriormente profundizaremos sobre este aspecto.
167. DU TOIT define el concepto de beneficiario efectivo como la persona cuya
propiedad tiene ms peso que la de cualquier otra persona (the beneficial owner is the
person whose ownership attributes outweight that of any other person)437. Desde el punto de vista de los sistemas de Derecho civil quizs esta definicin no tenga mucho sentido. Ello se debe a que este autor construye el concepto en el mbito de los convenios
de doble imposicin a partir del significado atribuido por los sistemas jurdicos de
Derecho anglosajn. No obstante, de su estudio claramente se desprende que su interpretacin del concepto coincide con la aqu expuesta. El beneficiario efectivo del rendimiento puede disponer libremente del mismo y su posicin esta amparada por el
Derecho438.
168. Los escasos pronunciamientos judiciales sobre esta materia parecen acercar el
significado al aqu propuesto.
169. En el asunto Aiken, resuelto en el ao 1971, el Tribunal Supremo de EEUU
declar439:
436
VOGEL indica que esas trabas pueden tener carcter legal o de hecho (may be legal or merely factual). DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 149, como sabemos, sostiene que el concepto de
beneficiario efectivo no es una mera cuestin de hecho, sino que el Derecho debe amparar su disposicin. Por este motivo, critica la afirmacin anterior de VOGEL. No obstante, conviene examinar esa afirmacin desde un punto de vista distinto, desde el cual las posturas de ambos autores son concordantes. Las restricciones de hecho (factual fetters) que menciona VOGEL se refieren a los supuestos de
sociedades intermedias controladas por terceros residentes. Al ser entes distintos, no puede hablarse de
que el control implique por si mismo una traba jurdica al derecho a disponer libremente del bien. Se
trata ms bien de una cuestin de hecho.
437
DU TOIT, C., Beneficial Ownership, cit., p. 212. LUCAS DURN, M., Fiscalidad..., cit., p. 75, nota
46, traduce la definicin de DU TOIT, de la siguiente manera: el beneficiario efectivo es la persona
cuyos atributos de titularidad estn por encima de los de cualquier otra persona.
438
Especialmente vase la nota 479 in fine (p. 219) y la pgina 222 en la que afirma que la cuestin del beneficiario efectivo se refiere a si la persona puede disponer libremente (freely avail) del rendimiento recibido.
439
El supuesto de hecho es el siguiente: La sociedad A, residente en las Bahamas, concede un prstamo a la sociedad C, residente en EEUU. El pago de los intereses y el capital del prstamo se instrumenta a travs de un pagar. El capital de C pertenece ntegramente a la sociedad B, tambin residente en EEUU y cuyo capital, a su vez, pertenece prcticamente en su integridad a la sociedad A. La sociedad A transmite el pagar sealado a la sociedad E, residente en Honduras a cambio de nueve pagars
a la orden que representan el mismo montante de intereses que el pagar recibido y con la misma fecha
de vencimiento. El capital de la sociedad E pertenece en su integridad a la sociedad D, residente en
Ecuador, cuyo capital pertenece en su integridad a la sociedad B. La sociedad C, residente en EEUU,

149

el trmino recibido por (received by) significa que los intereses son percibidos por una sociedad por cuenta propia y no con la obligacin de transmitirlos a un tercero. La expresin received by no se refiere simplemente al hecho de recibir materialmente con carcter temporalmente [esos rendimientos] sino que se refiere al control y dominio sobre los mismos.440

Esta resolucin maneja bsicamente dos ideas. Por un lado, los rendimientos deben
percibirse para s; y, por otro, el perceptor debe tener el dominion and control over the
funds. Esas dos ideas pueden fundirse en una sola: el perceptor dispone libremente del
rendimiento. Solamente se tiene el control sobre el rendimiento, si quin lo percibe
puede disponer libremente sobre el mismo. Si se obtiene con la obligacin de transmitirlo a un tercero, no se percibe para s, ni tampoco el perceptor tiene el derecho a disponer libremente del rendimiento. As las cosas, esta resolucin judicial mantiene criterios similares a los aqu propuestos. No obstante, el supuesto de hecho resuelto es un
caso stepping stone conduit, que puede plantear dudas acerca de la eficacia de la clusula del beneficiario efectivo.
170. El segundo pronunciamiento judicial que aborda esta cuestin es la resolucin
del Tribunal Supremo holands (Hoge Raad) de 6 de abril de 1994, en el asunto Royal
Dutch Oil, a la que ya hemos hecho referencia en el primer apartado. Se pronuncia en
los siguientes trminos:
El contribuyente es titular de los cupones que permiten obtener el dividendo como resultado de su adquisicin. Con posterioridad a su adquisicin, el contribuyente pudo disponer
libremente (freely avail) de los mismos. Asimismo, una vez que el pago del dividendo se hizo
efectivo, poda disponer libremente del numerario. Cuando percibi el dividendo no actu
en calidad de gestor de negocios ajenos ni por cuenta de un tercero. Teniendo en cuenta
estas circunstancias, el contribuyente era el beneficiario efectivo del dividendo.441

Esta resolucin expresa con claridad la posicin expuesta hasta ahora. Solamente
se tiene la condicin de beneficiario efectivo si el que percibe el rendimiento tiene

paga los intereses a la sociedad E, residente en Honduras, y esta, a su vez, cumple con la obligacin
existente bajo los 9 pagars, y paga a la sociedad A. El supuesto de hecho, ciertamente complicado,
puede resumirse como un supuesto en que dos sociedades del mismo grupo (la sociedad que controla todas las que forman el grupo es la sociedad A, que es la que concede el prstamo) realizan una operacin para modificar el Estado desde el que se obtienen los rendimientos, de las Bahamas (sociedad A)
a Honduras (sociedad E). La sociedad matriz controla indirectamente el capital de todas las sociedades
que intervienen a travs de la sociedad B, residente en EEUU. El nico fin es obtener el rendimiento
desde Honduras, porque a diferencia que con Bahamas, s existe convenio de doble imposicin con
EEUU. Se realiza una operacin stepping stone, con el fin de que los rendimientos no sufran tributacin
alguna en el Estado intermedio (Honduras). Los intereses que se pagan desde EEUU, coinciden exactamente con los que la sociedad intermedia paga al titular original por la cesin del prstamo, por lo
tanto no percibe beneficio alguno, porque los ingresos se transforman en gastos.
440
El convenio cuya aplicacin se reclama es el celebrado entre EEUU y Honduras. Al ser anterior
a 1977, no contiene la clusula del beneficiario efectivo. No obstante, como sealan VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., p. 39-40 (art. 10), aunque el Tribunal formalmente se refiere al significado de received by, materialmente decide sobre quien es el beneficiario efectivo.
441
La traduccin se ha realizado a partir de la versin en ingls recogida en VAN WEEGHEL, S., The
Improper, cit., p. 76. Hemos traducido como gestor de negocios ajenos el trmino voluntary agent.
La versin holandesa, zaakwaarnemer, alude a una persona que se ocupa de los asuntos de otra sin
mediar una obligacin legal o contractual. Lo relevante, en nuestra opinin, es que acta por cuenta de
un tercero y no por cuenta propia. Cuando media un acuerdo contractual, el trmino es lasthebber.

150

derecho a disponer libremente de mismo. Por este motivo, cuando quin percibe el
rendimiento es un agente, un mandatario, un fiduciario o un gestor de negocios ajenos,
no puede afirmarse que ocupa tal condicin, porque al actuar por cuenta de un tercero y no por cuenta propia, tiene obligacin de poner a disposicin de su mandante el
rendimiento percibido. Al existir esa obligacin, no se dispone libremente del rendimiento. En definitiva, como seala BORN, de esta decisin judicial se extrae que slo
si el perceptor del pago puede disponer libremente del mismo y no acta en calidad
de agente o de intermediario, es el beneficiario efectivo442.
c) El concepto del beneficiario efectivo en los Comentarios al Modelo OCDE
y el informe de 1986
171. Un tercer paso en la elaboracin del concepto consiste en examinar cul es la
posicin al respecto de la OCDE, posicin expresada en los Comentarios al Modelo y
en el informe de 1986. Hay que advertir que la doctrina se ha planteado cul es la posicin que ocupan los documentos de la OCDE, especialmente los Comentarios al Modelo OCDE, en los cnones hermenuticos expresados en los arts. 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados443. No vamos a prestar atencin a este
problema, porque, con independencia de que formalmente su inclusin sea difcil, lo
relevante es que materialmente las Administraciones tributarias, los tribunales y la doctrina acuden a los mismos a la hora de interpretar los convenios de doble imposicin
que siguen el Modelo OCDE444.
Los convenios de doble imposicin, como se indica en los Comentarios, no deben
facilitar el desarrollo de estructuras treaty shopping. El concepto de beneficiario efectivo se introduce especficamente para evitar estas estructuras, como expresamente indican los Comentarios (cfr. prrafos 7 a 9 del art. 1)445. Las referencias se harn a la versin de los Comentarios vigentes. No obstante, tendremos en cuenta las modificaciones propuestas por la OCDE para el ao 2002. En nuestra opinin, estas modificaciones no introducen cambios significativos. Las modificaciones propuestas simplemente
introducen algunos aspectos sealados ya por el informe de 1986. Adems, sealan

442
BORN, H., Beneficial..., cit., p. 472. OLIVER, J., et al., Beneficial..., cit., p. 312 sealan que el
concepto de beneficiario efectivo que se desprende de esta resolucin est muy cercano al significado
en los sistemas jurdicos anglosajones, porque el beneficiario efectivo se identifica con los distintos
derechos de propiedad que ostentan los sujetos que intervienen.
443
Para AULT, H., The role of the OECD commentaries in the interpretation of tax treaties, Intertax, nm. 4, pp. 144 a 148, los Comentarios pueden emplearse como un medio complementario para
confirmar la interpretacin derivada del art. 31 CVDT o como un instrumento para determinar el significado especial pretendido por las partes (art. 31.4 CVDT). Segn PROKISCH, R., Does it make, cit.,
pp. 105 y 106, el art. 31.1 de la CVDT debe interpretarse de la manera siguiente: los trminos del convenio deben interpretarse de acuerdo con el sentido corriente atribuido por los conceptos de Derecho
internacional tributario. En la elaboracin de ese lenguaje internacional de Derecho internacional tributario los materiales publicados por la OCDE tienen un papel principal. Por lo que los Comentarios
son un instrumento para elaborar esos conceptos de Derecho internacional tributario.
444
Con relacin al caso espaol, vase el trabajo de CALDERN CARRERO, J.M.; PIA GARRIDO, M.D.,
Interpretation, cit., pp. 384 a 383, en el que se citan un gran nmero de resoluciones judiciales y
administrativas que hacen referencia expresa a los Comentarios al Modelo OCDE. Cfr. VOGEL, K., Tax
Treaty News, BIFD, nm. 3, 2000, p. 98.
445
Cfr. los prrafos 7 a 9 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE.

151

que para interpretar el concepto de beneficiario efectivo deber tenerse en cuenta las
normas internas para evitar la evasin y el fraude fiscal446.
172. La nica referencia en los Comentarios a los arts. 10, 11 y 12 sobre el significado de este concepto es la siguiente:
La limitacin del impuesto del Estado de la fuente no se aplica cuando un intermediario,
como un agente u otro mandatario, se interpone entre el beneficiario [acreedor] y el pagador
[deudor], a menos que el beneficiario efectivo sea residente del otro Estado contratante.447

Como se puede observar, los Comentarios slo contemplan el supuesto en el que


un intermediario se interpone entre el beneficiario y el pagador. No se define el perfil
que debe tener ese intermediario. No obstante, los dos ejemplos que se citan, hacen
pensar que se trata de supuestos en los que el perceptor, con independencia de que lo
haga en nombre propio o en el de un tercero, acta por cuenta de un tercero, es decir,
el resultado de su actividad tiene efectos en la esfera de una tercera persona448. En este
supuesto, aunque podra percibir el rendimiento en nombre propio, al actuar por cuenta de un tercero, tiene la obligacin de poner a su disposicin lo percibido449.
Con relacin exclusivamente a este supuesto, hay que convenir que el fin de la norma se cumple: se niega la aplicacin del convenio, porque si no se beneficiara del convenio el sujeto por cuenta de quien acta el perceptor. Ahora bien, no cabe concluir
que estas referencias constituyen la definicin del concepto y, aunque lo fueran, esta
definicin sera insuficiente, porque parece razonable pensar que no siempre que existe un intermediario estamos en un supuesto de treaty shopping. De todas maneras, los
dos ejemplos mencionados parecen hacer alusin a todos aquellos supuestos en los
que el perceptor acta por cuenta de un tercero.
Desde el punto de vista del concepto de beneficiario efectivo propuesto a partir del
concepto anglosajn y el de propiedad econmica, tampoco tendran esa considera-

446
En nuestra opinin, la alusin a estas normas no debe modificar la interpretacin del concepto
aqu propuesta. Esa referencia pretende, a nuestro juicio, legitimar la denegacin de los beneficios establecidos por el convenio en la fuente cuando se aprecia que se produce un supuesto de elusin o evasin fiscal. Los supuestos de evasin fiscal se referiran, fundamentalmente, a los supuestos de simulacin. En estos casos, entendemos que simplemente no se es beneficiario efectivo. Los supuestos de elusin fiscal, se referiran a los supuestos en los que teniendo la condicin de beneficiario efectivo, se
aprecia una utilizacin fraudulenta del convenio. En estos casos, no hay que perder de vista que la carga de probar que se produce un supuesto de fraude a la ley corresponde a la Administracin. El contribuyente simplemente tiene que probar que es el beneficiario efectivo.
447
La traduccin se ha realizado partiendo de la del Instituto de Estudios Fiscales. No obstante, es
necesario sealar que el IEF traduce beneficiary y payer como acreedor y deudor. Aunque se hace indicacin a las dos posibilidades, consideramos que la traduccin no indicada entre parntesis responde
mejor al fin de la disposicin. Tngase en cuenta que el Modelo normalmente no habla de acreedores
ni deudores. Adems, como veremos, no necesariamente el acreedor de un rendimiento es el beneficiario efectivo.
448
Cfr. DEZ-PICAZO, L., La representacin..., cit., p. 58. Como vimos en el primer captulo, para facilitar el funcionamiento de la estructura treaty shopping el agente o el mandatario actuar en nombre
propio, para evitar que se conozca por cuenta de quin acta. Por eso seala VAN WEEGHEL, S. The
Improper, cit., p. 72, que la nica interpretacin con sentido de los Comentarios es aquella en la que
el agente o el mandatario acta en nombre propio.
449
Como seala el art. 1720 del Cdigo Civil, todo mandatario est obligado a dar cuenta de sus
operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato.

152

cin. En efecto, el mandatario no dispone efectivamente del rendimiento recibido, porque tiene la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero.
173. La segunda referencia importante se encuentra en el informe de 1986 sobre las
sociedades intermedias o conductoras. Este informe seala en su prrafo 14.b) lo
siguiente:
Si la sociedad intermedia no es la beneficiaria efectiva, no se aplican en el Estado de la fuente los lmites a la imposicin real previstos en los artculos 10 a 12 del Modelo OCDE. No se
aplican cuando desde un punto de vista econmico la reduccin o eliminacin de la tributacin beneficia a un sujeto que no tiene derecho a su aplicacin, pero que interpone una
sociedad conductora entre l y el pagador del rendimiento para lograr ese fin (pargrafos 12,
8 y 4 de los Comentarios a los arts. 10, 11 y 12, respectivamente). Los Comentarios mencionan el supuesto del agente y el mandatario. Esta norma es aplicable tambin a otros casos en
los que se celebra un contrato o en el que se cumplen obligaciones en los que un sujeto realiza funciones anlogas a las de un agente o mandatario. As, una sociedad intermedia normalmente no tiene la condicin de beneficiario efectivo, a pesar de que formalmente sea el
titular de determinados activos, si los derechos que puede ejercer sobre los mismos son tan
limitados o endebles (narrow powers) que le convierten en un mero fiduciario o administrador que acta por cuenta de las personas interesadas en ese activo (normalmente los accionistas o partcipes de la sociedad intermedia). Sin embargo, en la prctica, ser muy difcil
para el Estado de la fuente demostrar que la sociedad intermedia no es el beneficiario efectivo. El hecho de que la funcin principal de la sociedad intermedia sea la tenencia de activos
u otros derechos no es suficiente por s misma para calificarla como mera intermediaria. No
obstante, el hecho de que sea esa su funcin principal puede ser indicativo de que es necesario una anlisis ms profundo de esa sociedad. En cualquier caso, este anlisis puede resultar excesivamente gravoso para el Estado de la fuente. Adems, incluso en determinados
casos el Estado de residencia de la sociedad intermedia no tiene la informacin suficiente
acerca de los partcipes de esa sociedad, otros interesados o sobre el procedimiento de adopcin de decisiones de la sociedad

El informe se pronuncia sobre la posible aplicacin del concepto de beneficiario


efectivo a las sociedades intermedias, o mejor, si la sociedad intermedia tiene la condicin de beneficiario efectivo de los rendimientos que percibe. En la primera parte del
trabajo se expusieron las distintas estructuras en las que intervienen sociedades intermedias, por lo que no procede aqu analizar completamente de nuevo su funcionamiento. Sin embargo, conviene recordar algunos aspectos.
Normalmente se transfiere a la sociedad intermedia o conductora la titularidad
del activo o los derechos que generan o permiten, respectivamente, exigir los rendimientos que se generan en el Estado de la fuente. En otros casos, por el contrario, la
propia sociedad intermedia es la titular originaria del activo. Pinsese en el supuesto en
que los intereses que percibe la sociedad intermedia se derivan de un prstamo que
ella misma ha concedido.
En uno y otro caso, como se dijo, cuando se utiliza una sociedad intermedia es
necesario para no perder el beneficio fiscal que se obtiene por la obtencin del rendimiento desde un Estado con un convenio favorable con el Estado de la fuente que
el rendimiento que obtiene no tribute, o lo haga mnimamente, en el Estado donde est
establecida. Ello se produce cuando el rendimiento percibido disfruta de un rgimen
tributario especial (estrategia directa o direct conduit) o bien porque el ingreso que el
153

rendimiento produce se compensa con un gasto generado en un tercer Estado (estrategia indirecta o stepping stone conduit). As, el rendimiento obtenido en la fuente fluye va gasto hacia un tercer Estado.
En ambas estructuras la sociedad intermedia percibe los rendimientos en su propio
nombre y por cuenta propia. No existe, en principio, obligacin de transferir a un tercero los rendimientos percibidos. Otra cosa es que va gasto o a travs de la distribucin de beneficios, segn el caso, los ingresos que producen esos rendimientos se
transfieran a terceras personas, como por ejemplo, a los partcipes cuando se distribuyen dividendos, o a otros sujetos, normalmente vinculados, a travs de la refacturacin.
Esta segunda operacin la transferencia de los rendimientos percibidos suele ser jurdicamente una operacin independiente.
Teniendo presente estas puntualizaciones, conviene destacar que la primera parte
del prrafo trascrito del informe no se refiere a estos supuestos, sino que hace alusin
a una sociedad intermedia que acta en calidad de agente o mandatario. Cuando lo
hace en esos trminos, est actuando por cuenta de un tercero450, revirtiendo los resultados de su actuacin en una tercera persona. Eso significa que la sociedad intermedia
debe poner a disposicin de su mandante (representado) los rendimientos percibidos.
No aplicar en estos casos los beneficios del convenio puede ser razonable, porque de
lo contrario en este tipo de situaciones se estara permitiendo que sujetos que no tienen derecho a la aplicacin de un convenio accedan indirectamente a sus beneficios.
Si no se deniegan aqu los beneficios del convenio, bastara percibir los rendimientos a
travs de un agente o mandatario residente en un Estado con un convenio favorable
con el Estado de la fuente, al efecto de minimizar en este ultimo Estado la imposicin
por obligacin real.
A continuacin, el informe menciona un supuesto algo distinto. Se trata de una
sociedad que jurdicamente es titular de un determinado activo, pero que los derechos
que puede ejercer sobre [el mismo] son tan limitados o restringidos (narrow powers)
que le convierten en un mero fiduciario o administrador que acta por cuenta de las
personas interesadas en ese activo.
Como se desprende de su tenor, aunque la sociedad intermedia no acta formalmente como un agente o mandatario, sigue actuando por cuenta de un tercero y no por
cuenta propia. A eso entendemos que se refiere el informe cuando dice que se acta
por cuenta de las personas interesadas en ese activo (acting on account of the interested parties). El parmetro para determinar ese aspecto consiste en la extensin de los
derechos que se tiene sobre el activo. No obstante, no seala cul es el punto a partir del
cual se pasa de actuar por cuenta propia a hacerlo por cuenta de un tercero.
De hecho, tampoco la OCDE parece tener claro lo anterior, porque considera que
no puede tratarse como un mero intermediario a una sociedad por el simple hecho de

450
Tanto en los sistemas jurdicos de Derecho civil como en los de Derecho anglosajn, en todos
los supuestos de representacin entre los que se encuentra el contrato de agencia el representante
acta por cuenta de un tercero. Cfr. VERHAGEN, H., Agency in Private International Law: The Hague Convention on the Law Applicable to the Agency, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1995, citado por DU
TOIT, C., Beneficial Ownership cit., pp. 229 a 234.

154

que su finalidad principal constituya la tenencia de activos u otros derechos. Tal y


como sigue el informe, parece que lo que determina los narrow powers es el hecho de
que la sociedad intermedia est vinculada con la sociedad a la que transfiere los rendimientos percibidos bien porque tenga una participacin significativa, o total, en el
capital de la sociedad intermedia, o bien porque la matriz de ambas sociedades sea la
misma. Lo que determinara, entonces, que la sociedad intermedia tenga narrow
powers sobre los rendimientos que percibe, es la influencia que puede tener sobre la
decisin de transferirlos a otra sociedad, el hecho de que se encuentre controlada por
la sociedad a la que los transfiere, o bien por una tercera sociedad. En suma, la decisin sobre el destino de los rendimientos que percibe no es libre, sino que corresponde, o est significativamente influenciada, por otra sociedad, a travs del control que
ejerce sobre la sociedad intermedia. A todos estos aspectos, en nuestra opinin, parece referirse el informe cuando indica que es necesario realizar un examen ms exhaustivo de la sociedad intermedia.
No obstante, el informe no seala criterio alguno para determinar cundo la relacin de control que existe entre los sujetos que intervienen priva o limita los derechos
que tiene sobre los rendimientos percibidos la sociedad intermedia, de tal manera que,
cuando dispone de ellos, no lo hace libremente y, por lo tanto, no est actuando por
cuenta propia sino por cuenta de un tercero. Asimismo, tampoco hace mencin alguna al supuesto de la estructura stepping stone, en la que no es imprescindible que la
sociedad intermedia est vinculada con el pagador y el perceptor ltimo de los rendimientos (prstamos back to back). Sobre ello volveremos posteriormente.
Las consecuencias ms relevantes que pueden extraerse son que los sujetos que
actan por cuenta ajena no pueden tener la consideracin de beneficiarios efectivos.
En estos casos, quien percibe el rendimiento no dispone efectivamente del mismo,
pues tiene la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero. Tampoco la actividad
que desarrolla la sociedad intermedia parece ser un dato determinante, como expresamente seala el informe. Lo relevante es cmo dispone del rendimiento. En este sentido, no se precisa en qu condiciones el control que ejerce una sociedad sobre otra
determina una limitacin en el derecho a disponer libremente de los bienes y derechos
de los que es titular.
174. De lo anterior, se puede colegir que los Comentarios y el informe de 1986 se
acercan a lo aqu expuesto. Ambos documentos excluyen a los agentes, mandatarios y
fiduciarios451. Al actuar por cuenta de un tercero, tienen la obligacin de poner a disposicin de un tercero el rendimiento percibido, por lo que no puede afirmarse que
dispongan libremente de lo percibido. El informe, aunque implcitamente, menciona
que para ser beneficiario efectivo es necesario disponer libremente del rendimiento.
Por ese motivo seala que no es beneficiario efectivo aquel sujeto que aunque formalmente es el titular de un activo, los derechos que puede ejercer sobre el mismo son
muy limitados (narrow powers). En nuestra opinin, aunque en trminos distintos, el
informe hace referencia a un poder de disposicin limitado. Cuando el perceptor no
puede decidir el destino del rendimiento, no existe un verdadero aprovechamiento y
apropiacin del mismo.

451

La referencia expresa a los negocios fiduciarios slo se encuentra en el informe.

155

175. La interpretacin propuesta del concepto tiene apoyo en los ordenamientos


anglosajones de los que se toma, en las normas en materia de atribucin e imputacin
de rentas, as como en los trabajos de la OCDE. En este sentido, el concepto de beneficiario efectivo cumple tambin con el objetivo perseguido con su introduccin, porque permite denegar la aplicacin de los convenios a determinadas estructuras treaty
shopping, especialmente a las que se articulan a travs de negocios fiduciarios, negocios de cooperacin y la figura del trust 452. En estos supuestos el sujeto que percibe el
rendimiento no dispone libremente del mismo, porque tiene la obligacin de ponerlo
a disposicin de un tercero. No se obtiene el rendimiento para s, ni tampoco se tiene
la facultad de decidir sobre el destino al que se va a aplicar. Ms problemas se plantean en las estructuras stepping stone, porque en principio concurren estas caractersticas
en la sociedad intermedia.
176. Las modificaciones propuestas a los Comentarios al art. 10, 11 y 12 del Modelo de Convenio para el ao 2002 no pueden alterar estas conclusiones. Simplemente se
limitan a introducir la parte final del informe de 1986 transcrita, esto es, que una sociedad intermedia normalmente no tiene la condicin de beneficiario efectivo, a pesar de
que formalmente sea el titular de determinados activos, si los derechos que puede ejercer sobre los mismos son tan limitados o endebles (narrow powers) que le convierten en
un mero fiduciario o administrador que acta por cuenta de las personas interesadas
en ese activo. Por otro lado, la referencia a las normas internas en materia de evasin
y elusin fiscal, debe entenderse en el sentido expuesto al principio de este apartado.
Por lo que respecta a los supuestos de evasin fiscal, normalmente se concretarn a travs de un supuesto de simulacin. Estos supuestos pueden corregirse perfectamente a
travs del concepto de beneficiario efectivo formulado. Cuando se trata de un supuesto de fraude a la ley, no puede considerarse que se est denegando la aplicacin del
convenio porque no se tiene la consideracin de beneficiario en el sentido aqu
expuesto. Simplemente, la nueva versin de los Comentarios refuerza la aplicacin de
las normas internas contra el fraude a la ley. Pero conviene aclarar que la denegacin
del convenio no se produce porque no se es beneficiario efectivo, sino porque teniendo esa condicin se ha actuado fraudulentamente453.
d) La aplicacin del concepto de beneficiario efectivo a las sociedades intermedias:
especial referencia a la estructura stepping stone
177. El concepto de beneficiario efectivo, de acuerdo con el significado propuesto, difcilmente puede servir para denegar la aplicacin de un convenio a las sociedades intermedias. Ello sucede tanto en los casos en los que la sociedad intermedia est
vinculada con el pagador del rendimiento y la sociedad cuya facturacin transforma los

452
Salvo, como hemos precisado al inicio de este apartado, en el supuesto del accumulating trust
dado que el trustee dispone efectivamente de los bienes del trust.
453
Este razonamiento parece ser el que sigue la Comisin Federal Suiza de apelaciones en cuestiones tributarias (the Swiss Federal Tax Appeals Commision) de 28 de febrero de 2001 que comenta REINARZ, P., Treaty Shopping and the Swiss Withholding Tax Trap, ET, nm. 11, 2001, pp. 420 a 422. Aunque en principio parece que se justifica la denegacin del convenio porque el sujeto que solicita su aplicacin no tiene la condicin de beneficiario efectivo, realmente la Comisin suiza justifica su decisin
en el hecho de que dicho sujeto acta en fraude a la ley tributaria.

156

ingresos obtenidos en la fuente con gastos que fluyen hacia una tercer Estado, como
en los supuestos en que se trata de un sujeto independiente (fundamentalmente en los
prstamos back to back).
En principio, de acuerdo con el significado propuesto, la sociedad intermedia tiene
la condicin de beneficiaria efectiva de los rendimientos que percibe. En el supuesto
de una stepping stone conduit de intereses, la sociedad intermedia es el beneficiario
efectivo de los intereses generados en el Estado de la fuente. Esta sociedad tiene derecho a percibirlos, bien porque sea el titular del contrato de prstamo o bien porque
haya adquirido el derecho a percibir esos intereses. Adems, la sociedad intermedia
puede disponer libremente de esos rendimientos. No limita el derecho de disposicin
sobre los mismos, el hecho de que la sociedad haya generado un gasto en un tercer
Estado los intereses devengados por el prstamo celebrado con una sociedad residente en un Estado distinto a los que forman parte del convenio que compensa total
o parcialmente el ingreso que representan esos rendimientos.
Ambos contratos de prstamo son independientes. Tampoco desde un punto de
vista econmico existe una conexin inmediata entre el ingreso y el gasto que experimenta la sociedad. Los fondos que se asignan a atender ese gasto no tienen porqu ser
necesariamente los percibidos por el cobro de los intereses derivados de la primera
operacin de prstamo454.
Atendiendo al significado de beneficiario efectivo que hemos propuesto, difcilmente podra atacarse este tipo de estructuras. La sociedad intermedia tiene derecho a
percibir el rendimiento y dispone libremente del mismo. El hecho de que el ingreso
que genera se compense con un gasto no implica, en principio, una restriccin al derecho a disponer libremente del rendimiento percibido.
178. No obstante, la respuesta podra matizarse en operaciones en las que las partes que intervienen estn vinculadas entre s. De hecho, tanto en las resoluciones judiciales como administrativas que existen sobre la materia, las partes que intervienen en
la cadena, de algn modo, se encuentran vinculadas. Hasta qu punto el control que
ejerce una sociedad sobre otra priva o limita a esta ltima del derecho a disponer libremente de los rendimientos que percibe?
Una respuesta apresurada podra llevar a resultados claramente insatisfactorios
como el que se expondr a continuacin. Debido a que el convenio de doble imposicin entre la India y EEUU no prev un rgimen tributario favorable en materia de dividendos, las inversiones estadounidenses en la India se han venido realizando a travs
de Isla Mauricio455. El convenio entre la India e Isla Mauricio establece un techo de
imposicin en la fuente del cinco por ciento sobre los dividendos procedentes de participaciones empresariales y del diez por ciento para el resto. Para beneficiarse de ese
rgimen, las empresas americanas constituyen una sociedad en Isla Mauricio a la que

Cfr. DU TOIT, C., Beneficial Ownership...., cit., p. 222.


Cfr. FINNEY, M., Go via Mauritius or UAE, ITR, noviembre, 1994, pp. 8 a 10 y TILLINGHAST, D.,
Ruling on Beneficial Ownership and Tax Residence Threatens U.S. Investment in India, TNI, nm. 2,
1996, p. 79.
454
455

157

ceden sus participaciones en las sociedades residentes en la India, al efecto de obtener


desde ese territorio los dividendos. Posteriormente, la sociedad intermedia distribuye
los beneficios percibidos a sus partcipes en EEUU. Como se puede observar este
supuesto de hecho responde al esquema de la estructura directa o direct conduit.
La Administracin tributaria de la India emiti una consulta en diciembre de 1995
en virtud de la cual niega a las sociedades residentes en Isla Mauricio la aplicacin del
convenio respecto a los dividendos percibidos porque, en su opinin, no tenan la condicin de beneficiario efectivo de esos rendimientos. Al tratarse de una sociedad cuyo
capital pertenece en su integridad a una sociedad residente en EEUU, es esta ltima
quien tiene la condicin de beneficiario efectivo del rendimiento obtenido por su
filial 456.
No parece razonable que por el mero hecho de que el capital de la sociedad que
percibe el rendimiento pertenezca en su totalidad a sujetos residentes en un tercer Estado, aqulla pierda la condicin de beneficiario efectivo. Una interpretacin en tal sentido impedira la aplicacin de los convenios de doble imposicin a cualquier sociedad
que se encuentre en esa situacin.
179. El concepto de beneficiario efectivo no debe ponerse en relacin con el dato
de la residencia de los sujetos a los que pertenece el capital de una sociedad. Lo relevante es determinar si quien percibe el rendimiento puede efectivamente disponer del
mismo. Por el mero hecho de que una sociedad tenga el control sobre otra no supone,
per se, que pierda, o vea restringido, el derecho a disponer libremente de los rendimientos percibidos.
En este sentido seala VOGEL457 que a pesar que el capital de una entidad pertenezca en su totalidad a una persona, este hecho, por s mismo, no debera suponer la
prdida de la condicin de beneficiario efectivo de los valores que se encuentran en su
activo. En su opinin, es necesario que concurran otros elementos indicativos de que
los rganos de direccin de la sociedad no pueden adoptar decisiones que no se
correspondan con la voluntad de los partcipes que tienen una posicin de control en
el capital de la sociedad. Si se prueba que concurre esta circunstancia aade VOGEL
el poder de disposicin de la filial o entidad controlada sobre dichos valores es meramente formal, por lo que perdera la condicin de beneficiario efectivo en los trminos
de los artculos 10, 11 y 12 del Modelo OCDE. Segn este autor la posicin de control
que una sociedad tiene sobre otra, bajo determinadas circunstancias, podra privar a la
sociedad controlada del derecho a disponer libremente de los rendimientos percibidos.
La posicin de la OCDE en el informe de 1986 sobre las sociedades conductoras se
acerca a la del profesor VOGEL. Aunque el informe se expresa en trminos algo ms
oscuros, del mismo se desprende la necesidad de comprobar en qu medida el control
que una sociedad ejerce sobre otra influye en las decisiones que adopta458. No obstante, ni la OCDE ni este autor indican criterio alguno para efectuar dicha comprobacin.

456
457
458

158

Sobre esta consulta vase TILLINGHAST, D., Ruling, cit., pp. 79 a 80.
VOGEL, K., On Double, cit., p. 563.
Vase el apartado anterior en el que se analiza el informe.

El IBFD es contrario a admitir esta postura459. La relacin entre una sociedad y los
partcipes es diferente. Incluso cuando la sociedad estuviera obligada a distribuir la
totalidad de los rendimientos recibidos, los partcipes solamente tienen derecho a exigir el dividendo una vez que haya sido acordado por el rgano competente de la sociedad. No existe un derecho directo a obtener los rendimientos que percibe la sociedad,
por lo que en ningn caso puede considerarse que son beneficiarios efectivos respecto de los mismos.
Tampoco DU TOIT admite que se deje de ser beneficiario efectivo por el mero
hecho de que una sociedad est controlada por otra que reside en un Estado que no
forma parte del convenio460. En su opinin no puede confundirse el concepto de beneficiario efectivo con las situaciones de control, como sostiene la jurisprudencia anglosajona con respecto al concepto interno de beneficial ownership (asunto Jodrey)461.
Solamente se pierde la condicin de beneficiario efectivo si existe la obligacin de
entregar a un tercero el rendimiento. El mero hecho de que la sociedad est controlada, o que las operaciones se realicen entre entidades vinculadas, no es suficiente para
denegar la condicin de beneficiario efectivo. Es ms, en algunos casos, como sucede
en determinadas estructuras stepping stone conduits, no es imprescindible que intervengan sujetos vinculados en operaciones de este tipo.
180. Por lo tanto, el hecho de que una sociedad est controlada por otra sociedad
residente en un Estado que no forma parte del convenio, no es suficiente para negar la
condicin de beneficiario efectivo. En este sentido, en las estructuras directas (direct
conduits) difcilmente podr negarse la aplicacin del convenio462.
181. Respecto a la estructura stepping stone, normalmente realizada con intereses o
cnones, existen dos transacciones jurdicamente diferentes. Cuando los sujetos que
intervienen en esta estructura se encuentran vinculados, lo que no requiere necesariamente que se produzca una situacin de control entre los sujetos que intervienen, es
difcil negar que existe algn tipo de relacin entre ambas operaciones, aunque formalmente son independientes. El hecho de que se encuentren vinculadas puede constituir un elemento indicativo de que las operaciones se hayan realizado de esa manera:
que el rendimiento que percibe la sociedad conductora bien en forma de inters o
canon, se compensa inmediatamente con un gasto de la misma naturaleza generado,

IBFD, Further, cit., p. 150.


DU TOIT, C., Beneficial Ownership..., cit., pp. 226 a 228.
DU TOIT, C., Beneficial Ownership..., cit., pp. 132 y 228.
462
El aspecto del control podra analizarse desde un punto de vista diferente que tendra el mismo
resultado. Se trata de comprobar si a travs del control que ejerce una sociedad sobre otra puede concluirse que esa sociedad est realmente dirigida desde un tercer Estado y, por lo tanto, negar la condicin de residente en el Estado intermedio, lo que supone la no aplicacin del convenio. No obstante,
si el convenio autoriza otros criterios de sujecin, como es el lugar de constitucin, este planteamiento
sera intil, porque la sociedad estara sujeta a imposicin en el Estado intermedio y por la tanto sera
residente a los efectos del convenio, a pesar de estar dirigida desde un tercer Estado. En todo caso,
cuando pudiera aplicarse este planteamiento, ntese que no es para negar la condicin de beneficiario
efectivo, sino para negar la condicin de residente. El nuevo prrafo 10.1 previsto en las modificaciones de los Comentarios para el ao 2002, se pronuncia en el mismo sentido. Al insertarse esta referencia en el Modelo OCDE, no se plantea el problema de que la entidad tenga la consideracin de residente en virtud del criterio de la constitucin, ya que, como hemos visto, ese criterio no est previsto
en el art. 4 del Modelo OCDE.
459
460
461

159

precisamente, por una operacin realizada con una sociedad vinculada residente en un
Estado tercero.
Formalmente es innegable, sin embargo, que la sociedad intermedia dispone libremente del rendimiento percibido. Formalmente tambin, el gasto que genera la transaccin con la entidad vinculada se asume libremente. Jurdicamente el contrato origen
del gasto se ha celebrado voluntariamente463. Adems, el gasto que genera no tiene
porqu atenderse necesariamente con el ingreso percibido. Lo mismo sucede en los
prstamos back to back. La nica nota distintiva es que en los prstamos back to back
no existe vinculacin, toda vez que la sociedad intermedia es independiente. A pesar
de que en ambos casos difcilmente puede negar la condicin de beneficiario efectivo,
en algn supuesto (asunto Aiken), se ha negado dicha condicin.
En este sentido, hay que valorar en qu medida la relacin que existe entre ambas
operaciones puede privar de la condicin de beneficiario efectivo. Tngase en cuenta
que en muchos casos, la compensacin que se produce entre el ingreso obtenido y el
gasto soportado puede ser meramente circunstancial, es decir, fcticamente no existe
relacin alguna. Lo nico que sucede es que los ingresos obtenidos por un determinado concepto son de igual o similar cuanta, que los gastos soportados por el mismo
concepto.
181. La resolucin principal, en sentido negativo, sobre esta materia es el asunto
Aiken (cfr. nota 439). El supuesto de hecho es paradigmtico, porque todas las partes
que intervienen estn vinculadas entre s, y la cuanta de los intereses percibidos y
soportados coinciden exactamente, adems de las fechas en que se realizan. A la luz de
estas circunstancias, fcilmente puede deducirse que la cesin del prstamo se realiza
con el nico fin de eliminar el gravamen en la fuente.
No obstante, junto a esta resolucin, existen otras en las que no se pone en duda
la condicin de beneficiario efectivo464. No obstante, no hay que perder de vista que

Cfr. BORN, H., Beneficial, cit., p. 471.


En Francia, el caso resuelto por el Consejo de Estado francs en su resolucin de 14 de marzo
de 1996 se refiere al siguiente supuesto. Una sociedad residente en Francia recibe un prstamo de una
sociedad residente en Alemania (6 millones de unidades de cuenta a un inters del 7,5 por 100). Los
fondos con los que la sociedad alemana realiza el prstamo a la sociedad francesa proceden de un prstamo realizado el da anterior por una sociedad residente en Curaao (Antillas holandesas). El prstamo realizado por la sociedad residente en Curaao a la sociedad alemana asciende a 5 millones de unidades de cuenta. El tipo de inters es del 7,75 por 100. Del contexto econmico de la operacin claramente se deduca que los fondos prestados a la sociedad francesa procedan de Curaao. La operacin
se realiza a travs de Alemania, para evitar el gravamen por obligacin real que habran sufrido los intereses de realizarse directamente la operacin de prstamo con la sociedad residente en Curaao. El
convenio entre Francia y Alemania no prev la clusula del beneficiario efectivo. No obstante, la Administracin francesa neg la aplicacin del convenio con base en las normas internas en materia de fraude a la ley tributaria (labus de droit thorie). El Consejo de Estado anul la actuacin administrativa,
porque a pesar que la estructura adoptada persegua minimizar el gravamen en la fuente, no poda considerarse que haba abuso de derecho, porque ese no era el nico fin de la operacin (Cfr. GOUTHIRE,
en The OECD Model Convention 1998 and beyond; The concept of beneficial ownership in tax treaties,
cit., pp. 26 y 27).
En EEUU, el asunto SDI resuelto por el Tribunal Fiscal de ese Estado el 2 de octubre de 1996 (el texto
de la sentencia en espacio http://www.intlaxlaw.com/shared/source/sdicase.htm). La sociedad A, residente en Bermudas, propietaria de una patente en materia de software, otorga una licencia para explotar
463
464

160

el supuesto de hecho examinado en cada caso no coincide exactamente con el supuesto de hecho analizado en el asunto Aiken. En efecto, las operaciones realizadas no
renen vnculos tan estrechos como en el caso Aiken. En ellos, la sociedad intermedia
realiza algn tipo de actividad econmica y la cuanta de los ingresos y gastos soportados por el mismo concepto no coinciden exactamente, ni tampoco coinciden las
fechas en que los mismos se producen. Asimismo, en los casos anotados no se produce un vaciamiento completo de la base imponible de la sociedad intermedia, dado que
los ingresos son ligeramente superiores a los gastos soportados465. Adems, los trminos de cada operacin son distintos, teniendo cada una su propia sustancia econmica466.
De estos supuestos se deduce que el elemento utilizado para afirmar en estos casos
el cumplimiento del concepto de beneficiario efectivo es la existencia de un grado de
sustancia econmica propia de cada operacin y del sujeto que las realiza. El problema de este criterio radica en la dificultad de establecer, con carcter general, un parmetro que permita delimitar exactamente en qu condiciones deben realizarse ambas

dialmente la patente a la sociedad D, residente en los Pases Bajos. La sociedad A controla la sociedad
D indirectamente a travs de dos sociedades, B y C, residentes en Bermudas y las Antillas holandesas,
respectivamente. La sociedad D sublicencia la patente a una sociedad E, residente en EEUU, autorizando su explotacin exclusivamente en ese Estado. La sociedad E pertenece ntegramente a la sociedad
D. Como puede apreciarse, todas las sociedades que intervienen se encuentran vinculadas. La sociedad
licenciante (sociedad A residente en Bermudas) tiene el derecho a obtener entre el 93 y el 98 por 100
de los rendimientos que el licenciatario obtenga por la explotacin de la licencia. El sublicenciante
(sociedad D residente en los Pases Bajos) tiene el derecho a obtener del sublicenciatario el 50 por 100
del importe bruto que obtenga por la explotacin de la patente en EEUU. El Tribunal considera que no
puede negarse la condicin de beneficiario efectivo a la sociedad D residente en Holanda. Para el Tribunal en este supuesto, a diferencia de lo que suceda en el asunto Aiken, las cuantas de las remuneraciones son distintas y se producen en momentos distintos. Ambas operaciones, el contrato de licencia y sublicencia, son operaciones independientes que tienen cada una su propia sustancia econmica.
Tambin tiene presente que la actividad de la sociedad holandesa no se limita a la sublicencia con
EEUU, sino que se extiende a otras actividades. Cfr. SHORT, A.; FRIED, P., Tax Court Rejects Cascading
Royalty Theory: SDI Netherlands B.V. v. Comr., TMIJ, nm. 1, 1997, pp. 18 a 26, MCCARTHY, C., The SDI
Case: Tax Court Ruling on Cascading Royalty Payments, ET, nm 2, 1997, pp. 62 a 69 y AMICO, J., The
IRS in the SDI Case: Were They Only Bluffing, TNI, nm. 12, 1997, pp. 961 a 963.
En Japn, el asunto resuelto por la Administracin tributaria japonesa en 1999. Para evitar el gravamen por obligacin real japons sobre los cnones pagados por la cesin de la explotacin de obras
cinematogrficas, los propietarios de dichas obras otorgaban una licencia de explotacin a una sociedad residente en un Estado de Europa del Este que, a su vez, la sublicenciaba a una sociedad residente en Japn. Los convenios de doble imposicin de estos Estados con Japn otorgan al Estado de residencia el derecho exclusivo a gravar los cnones, por lo que as se evita el gravamen real en Japn. Para
que la sociedad intermedia se considere beneficiario efectivo, la Administracin tributaria japonesa
estableci una serie de requisitos que debe cumplir la sociedad intermedia: a) Debe haber recibido
efectivamente una licencia de explotacin sobre la obra cinematogrfica y debe tener derecho a sublicenciarla; b) Debe tener algn margen de discrecionalidad para negociar los trminos de la sublicencia; c) Debe estar registrada en ese Estado y tener la condicin de residente, circunstancia que debe ser
certificada por parte de la Administracin tributaria de ese Estado; d) Debe tener al menos una oficina
y un empleado a tiempo completo; e) El ingreso producido por el canon obtenido en Japn debe contabilizarse efectivamente (cfr. OLIVER, J., et al., Beneficial..., cit., p. 316).
465
En este sentido es paradigmtico el asunto Northern Indiana Public Service Co. resuelto por el
Tribunal Fiscal de EEUU en 1983. El supuesto de hecho es parecido al caso Aiken, aunque aqu el tipo
de inters percibido por la sociedad intermedia es superior en un punto al inters pagado por sta. Para
el Tribunal, el hecho de que la sociedad obtenga un beneficio de la operacin es suficiente para considerar que realiza efectivamente una actividad econmica y, por consiguiente, no puede negarse la condicin de beneficiario efectivo. Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., pp. 183 a 185.
466
Cfr VOGEL, K., On Double cit., p. 723.

161

operaciones para que el sujeto que las realiza deje de ser considerado como beneficiario efectivo467.
En efecto, en estos casos, a priori, incluido el asunto Aiken, no cabe negar que
quien realiza estas operaciones dispone libremente sobre los rendimientos obtenidos
en uno y otro caso. La circunstancia que parece producir la prdida del dominio efectivo del rendimiento dominion and control , como seala el asunto Aiken, es precisamente la plena coincidencia entre ambas operaciones. El dato de la vinculacin entre
las partes que intervienen es importante, pero no se advierte que sea el aspecto principal para negar la condicin de beneficiario efectivo468. En supuestos de hecho como
los examinados en esa resolucin, podra sostenerse que no se dispone efectivamente
del rendimiento, habida cuenta que debido al estrecho vnculo econmico entre ambas
operaciones, materialmente en ningn momento puede disponerse del mismo.
No obstante, cuando el supuesto de hecho no se presenta en los trminos que los
del asunto Aiken, difcilmente podr negarse la condicin del beneficiario efectivo. En
efecto, en los asuntos analizados distintos del asunto Aiken, hemos podido comprobar
cmo por el mero hecho de no compensarse completamente los ingresos y gastos
experimentados por la sociedad intermedia, esta sociedad no perda la condicin de
beneficiaria efectiva de los rendimientos percibidos.
182. En estos trminos, la aplicacin del concepto a estas operaciones tendra un
margen de aplicacin limitado. Slo se perdera la condicin de beneficiario efectivo
cuando las dos operaciones realizadas coinciden exactamente en todos sus aspectos y
la sociedad intermedia no realiza actividad econmica alguna, o por lo menos, esas
operaciones no guardan relacin alguna con la actividad econmica que desarrolla.
En situaciones diferentes de la anterior, no debera negarse la aplicacin del convenio de doble imposicin, o lo que es lo mismo, se cumple con los trminos de la
clusula del beneficiario efectivo. Intentar extender ms all los supuestos que no
cumplen el concepto de beneficiario efectivo no contribuira a la correcta delimitacin
de su significado, dado que perdera la relativa precisin que hemos pretendido asignarle. Las estructuras stepping stone pueden presentarse de mltiples maneras, sin que
pueda precisarse un criterio claro para determinar si se ha perdido o no la condicin
de beneficiario efectivo, a no ser que se trate de supuestos anlogos al asunto Aiken.
Por lo tanto, consideramos que es preferible limitar el alcance del concepto de
beneficiario efectivo a los trminos expresados, con el fin de garantizar que el mismo
tenga significado preciso, a pesar de que no sea eficaz para denegar la aplicacin de
los convenios de doble imposicin a todos los supuestos de treaty shopping.
Hay que tener en cuenta que en las estructuras treaty shopping no expresadas en los
mismos trminos del asunto Aiken, lo que se entra a valorar no es ya si el perceptor dispone efectivamente del rendimiento obtenido, sino otros elementos, como el hecho de
realizar una verdadera actividad econmica con la que el rendimiento percibido guar-

467
468

162

Cfr. WALSER, J., en The OECD Model Convention 1998 and beyond..., cit., p. 28.
Como se deduce en el pargrafo 48 de la sentencia del asunto SDI.

da relacin alguna. En definitiva, en esos supuestos se examinan aspectos de la sociedad que percibe los rendimientos que son justamente los que se abordan en las clusulas de limitacin de beneficios. En este sentido, las clusulas de limitacin de beneficios
valoran circunstancias como el lugar de residencia de los partcipes de una sociedad, si
la sociedad que percibe el rendimiento realiza una actividad econmica, etc. Consideramos que estas cuestiones no son las que aborda el concepto de beneficiario efectivo,
por lo que no tendra sentido pretender introducirlas a travs de esta clusula.
Es ms, si el concepto de beneficiario efectivo fuera eficaz en estos casos que consideramos que no puede abarcar, no tendra mucho sentido que los Estados hayan
introducido en los convenios normas especficas al efecto (las clusulas de limitacin
de beneficios), que tienen en cuenta esos aspectos (Estado de residencia de los partcipes, actividad que realiza la sociedad, etc.)469. Abunda en lo anterior el hecho de que
no se haya incluido referencia alguna a las estructuras directa y stepping stone en los
apartados dedicados en los Comentarios al Modelo OCDE al concepto del beneficiario
efectivo. El hecho de que nada se diga al respecto en los Comentarios es indicativo de
que no puede proyectarse ese concepto sobre esas estructuras. Por el contrario, s se
proponen en los Comentarios al artculo primero (prrafos 12 a 21) una serie de clusulas de limitacin de beneficios, para que se introduzcan, si as lo estiman los Estados,
en los convenios de doble imposicin.
No puede desvirtuar esta conclusin el hecho de que las modificaciones previstas
para el ao 2002 incluyan parte del informe de 1986. La parte del informe que se incluye, por lo pronto, se refiere al supuesto de una sociedad controlada por residentes en
terceros Estados. Hemos visto cmo el hecho de que una sociedad est controlada por
una entidad residente en un tercer Estado no es suficiente para perder la condicin de
beneficiario efectivo. Las modificaciones previstas no resuelven nada acerca de las stepping stone conduits. Es ms, el conjunto de las modificaciones incluidas slo pretenden
afirmar la aplicacin de las normas internas contra el fraude a la ley. A travs de estas
normas, con el fin de denegar la aplicacin del convenio, podr valorarse si se produce una actuacin fraudulenta. Los criterios para valorar tal extremo pueden coincidir
con los que utilizan las clusulas de limitacin de beneficios, esto es, el hecho de que
exista un vnculo suficiente con el Estado de residencia o motivos econmicos vlidos
para obtener desde ese Estado el rendimiento. Sin embargo, estas cuestiones no las
aborda el concepto de beneficiario efectivo470.

469
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States, cit., pp. 10-41 (art. 10),
TILLINGHAST, D., Ruling on, cit., p. 80, DU TOIT, C., Beneficial, cit., p. 235 y OLIVER, J., et al., Beneficial, cit., p. 321.
470
En esta misma lnea se inserta el prrafo 21.4 de los Comentarios al art. 1. Segn el mismo,
podr denegarse la aplicacin del convenio en la fuente cuando se trate de dividendos, intereses, cnones y otras rentas (art. 21 del Modelo) cuando la adquisicin del activo que genera el rendimiento se
haya realizado con el nico fin de obtener la aplicacin del convenio. Este supuesto no es ms que una
concrecin de un caso en el que se podra denegar la aplicacin del convenio en virtud de las normas
contra el fraude a la ley. Por lo tanto, la carga de aplicar esta norma la tiene la Administracin. Con
esta modificacin se refuerza la aplicacin de las normas internas contra el fraude en las operaciones
en que se adquiere un activo financiero antes de que se proceda a pagar el rendimiento e inmediatamente despus de vende el mismo. Adems, este prrafo nuevo tambin refuerza la posicin de la
Administracin para denegar, en aplicacin de las normas contra el fraude a la ley, a los sujetos que, en
materia de dividendos, adquieren las participaciones necesarias para que tenga la consideracin de sig-

163

183. Teniendo en cuenta lo anterior, el concepto del beneficiario efectivo debe


interpretarse en los trminos propuestos, aunque el mismo sea insuficiente para contrarrestar todos los supuestos treaty shopping. A pesar de ello, tampoco debe despreciarse la utilidad del concepto a tal efecto, dado que sirve para denegar la aplicacin
de los convenios de doble imposicin en supuestos importantes como son la utilizacin de negocios fiduciarios, determinados trust, agentes y mandatarios471.
E) Conclusin: significado y funcin del concepto de beneficiario efectivo
184. El beneficiario efectivo es la persona que teniendo derecho a percibir el rendimiento puede disponer libremente del mismo. En cada caso habr que comprobar si el
sujeto que reclama la aplicacin del convenio cumple con los requisitos de la definicin propuesta. Este concepto cumple, aunque no en todos los supuestos, con la finalidad para la que se introdujo en el Modelo OCDE, es decir, impedir la aplicacin del
convenio en supuestos de treaty shopping.
185. Hay que reparar que algunos convenios de doble imposicin han definido el
concepto del beneficiario efectivo como la persona a la que las normas tributarias atribuyen o imputan el rendimiento472. Los convenios que definen en este sentido el concepto se remiten expresamente a las normas tributarias en materia de atribucin e
imputacin de rentas del Estado de la fuente473. El beneficiario efectivo en estos convenios es la persona a la que impute el rendimiento la legislacin tributaria del Estado
de la fuente. Si quien tiene la condicin de beneficiario efectivo segn estas reglas reside en el otro Estado contratante, el convenio se aplicar.
nificativa, y as beneficiarse de gravamen ms reducido en la fuente previsto por el convenio. Este extremo ya estaba previsto en los Comentarios al art. 10 (prrafo nm. 17).
471
Como sucede, por ejemplo, en Rusia, ya que su Administracin considera que no se es beneficiario efectivo cuando se acta como fiduciario o agente. Cfr. FORT, R., Russias Double Tax Treaties:
The significance of beneficial ownership, Eastern Europe Reporter, nm. 6, 1998, p. 216. El nico
supuesto que hemos podido encontrar en el que la Administracin espaola se pronuncia sobre el concepto de beneficiario efectivo es la resolucin del Tribunal Econmico-Administrativo Central (TEAC)
de 22 de septiembre de 2000 (en Normacef Fiscal). Esta resolucin se refiere a una entidad residente en
Espaa que gestiona los derechos de autor de no residentes. Las sumas recaudadas por la entidad de
gestin espaola no se transferan directamente a los autores sino a entidades de gestin de derechos
de autor no residentes en Espaa. La entidad espaola al realizar estos pagos a las entidades no residentes liquidaba el IRNR teniendo en cuenta los lmites de imposicin previstos en los convenios celebrados por Espaa con los Estados de residencia de las entidades de gestin no residentes y no los convenios celebrados por Espaa con los Estados de residencia de los autores. El TEAC considera que las
entidades de gestin no residentes no son las beneficiarias efectivas de esos pagos. La relacin jurdica
existente entre los autores y las entidades de gestin no residentes no implica una cesin a estas ltimas de los derechos de autor. Estas entidades actan meramente como gestoras o administradoras de
los derechos de autor, por lo que los beneficiarios efectivos de los derechos son los autores. De acuerdo con el concepto de beneficiario efectivo que hemos propuesto, la decisin del TEAC es correcta,
porque las entidades de gestin no residentes actan por cuenta ajena. Estas entidades no disponen
efectivamente de los rendimientos percibidos, toda vez que tienen la obligacin de ponerlos a disposicin de los autores cuyos derechos gestionan.
472
As lo interpreta la Administracin tributaria de EEUU (Internal Revenue Service) en la Technical Explanation al Modelo EEUU de 1996. Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996, cit., p. 85.
Vanse los convenios que cita VOGEL, K., On Double..., cit., p. 564.
473
El convenio entre Alemania e Italia exige acudir a las normas de ambos Estados. Solamente si
las normas tributarias del Estado de la fuente y del Estado de residencia imputan el rendimiento a la
misma persona se tendr la consideracin de beneficiario efectivo.

164

Esta definicin por remisin a las normas internas en materia de atribucin e imputacin de rentas no se aparta de la interpretacin del concepto de beneficiario efectivo
aqu propuesto. Precisamente, nuestra definicin parte de las normas internas de los
Estados en esa materia. En los ordenamientos de Derecho anglosajn, las normas sobre
atribucin e imputacin de rentas del Derecho tributario no se apartan de las normas
del Derecho civil y, respecto a los ordenamientos de Derecho comn, las normas tributarias en esa materia se apartan del Derecho civil con el fin de imputar los bienes y
los rendimientos a los sujetos que disponen efectivamente de los mismos. En uno y
otro caso, el resultado es similar, aunque en el segundo, es preciso que las normas tributarias adapten la regulacin sobre la propiedad del Derecho civil a los presupuestos
del Derecho tributario.
A pesar de que exista ese grado de coincidencia, es preferible interpretar autnomamente el concepto, sin remitirse a las normas nacionales sobre atribucin e imputacin de rentas. Las disposiciones en esta materia pueden no coincidir en uno y otro
Estado, por lo que la interpretacin del concepto tendra un alcance u otro dependiendo del Estado que acte en cada caso como Estado de la fuente. Ello no contribuye a la aplicacin uniforme del convenio474. Por otro lado, como ha sealado la doctrina, deben limitarse las remisiones a la legislacin interna, porque si es el convenio
quien determina cundo se aplica el rgimen tributario en l previsto, debe ser el propio convenio quin determine cundo hay que denegar su aplicacin475.
186. No obstante, la remisin a las normas internas en materia de atribucin e
imputacin de rentas, trae a colacin una finalidad adicional que debera cumplir tambin el concepto de beneficiario efectivo.
Con carcter general, los convenios de doble imposicin no armonizan las reglas
sobre atribucin e imputacin de rentas476. La consecucin de la finalidad principal de
los convenios de doble imposicin la eliminacin de la doble imposicin requiere
que exista un grado de coordinacin entre las normas sobre atribucin e imputacin
de rentas de los Estados parte.
Cuando la tributacin del rendimiento se comparte, como sucede en materia de
dividendos, intereses y cnones, el Estado de residencia tiene la obligacin de eliminar
la doble imposicin. El presupuesto para la aplicacin de las normas previstas en el
convenio es que se produzca doble imposicin internacional. Uno de los elementos

474
Una solucin mejor sera la del convenio entre Alemania e Italia que requiere que las normas
sobre atribucin e imputacin de rentas atribuyan la renta a la misma persona para entender cumplido
el requisito del beneficiario efectivo.
475
Cfr. LTHI, D., en The OECD Model Convention 1998 and beyond..., cit., p. 20.
476
Cfr. VAN RAAD, K., International Coordination..., cit., pp. 215 y 216. Un supuesto donde los
convenios establecen una regla comn en esta materia es respecto a las rentas que se imputan al establecimiento permanente. En este sentido, seala GARCA PRATS, F.A., El establecimiento..., cit., p. 313, que
la imposicin del establecimiento permanente en el Estado donde se encuentra situado debe adecuarse a unas reglas de atribucin concretas derivadas del convenio. El Modelo OCDE opta por una concepcin funcional de la vinculacin. Sern atribuibles al establecimiento permanente los rendimientos
correspondientes a las operaciones que haya efectuado el establecimiento permanente. Por lo tanto, la
atribucin se realiza atendiendo a la relacin funcional existente entre el establecimiento permanente
y la actividad desarrollada directamente a travs del mismo. Sobre este particular vase las pp. 320 y ss.
del trabajo de GARCA PRATS.

165

integrantes de la definicin de doble imposicin internacional es precisamente el de la


identidad del sujeto pasivo, esto es, la yuxtaposicin de soberanas fiscales sobre un
mismo sujeto477.
Cuando el criterio de atribucin del Estado de la fuente difiere del utilizado en el
Estado de residencia, existir doble imposicin, pero no doble imposicin jurdica, en
sentido estricto, que es la que los convenios obligan a eliminar al Estado de residencia,
dado que no se yuxtaponen los gravmenes sobre el mismo sujeto. Para evitar este tipo
de situaciones, la funcin del concepto de beneficiario efectivo no debe limitarse a evitar supuestos de treaty shopping, sino que debe cumplir tambin una funcin armonizadora de las normas internas en materia de atribucin e imputacin de rentas. Desde
esta ptica, el concepto de beneficiario efectivo tambin debera introducirse en otras
disposiciones del convenio que se refieren a rendimientos derivados de la titularidad
de bienes. Es el caso de las rentas inmobiliarias y las ganancias de capital (arts. 6 y 13
del Modelo OCDE, respectivamente)478.
Con todo, el concepto de beneficiario efectivo cumple con la finalidad asignada
interpretndolo como la persona que teniendo derecho a percibir un rendimiento puede disponer libremente del mismo.
F) El concepto de beneficiario efectivo en el Derecho comunitario
187. Son escasas las medidas que la Unin Europea ha adoptado con el fin de armonizar la imposicin directa. En estos momentos existen dos propuestas de directiva, dirigidas a tal fin, que introducen en su articulado el concepto de beneficiario efectivo479. Al
establecer las propuestas un concepto autnomo no cabe, como ocurre en el Modelo
OCDE bajo su art. 3.2, la remisin a la legislacin interna de los Estados miembros.
Estas propuestas, a diferencia de lo que ocurre en el Modelo OCDE, contemplan
una definicin de este concepto. As, el art. 3.1.c) de la propuesta de directiva en materia de cnones e intereses prev que el beneficiario efectivo de los pagos de intereses
y cnones ser una empresa de un Estado miembro o un establecimiento permanente
que reciba tales pagos en su propio beneficio y no en tanto que agente, depositario o

Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., p. 99.
No sera estrictamente necesario que se introduzca en otros preceptos como los referidos a las
rentas derivadas del trabajo, pensiones, retribuciones por formar parte de Consejos de Administracin.
Estos rendimientos no tienen su fuente en un bien, sino en la actividad realizada por un sujeto. No obstante, podran plantearse problemas en estos casos, cuando, por ejemplo, la persona que obtiene rentas en el extranjero tributa segn el rgimen de tributacin conjunta en el Estado de residencia. Esta
cuestin ya ha sido resuelta en el mbito internacional, flexibilizando el concepto de identidad sujetiva, para permitir la aplicacin de los mtodos para eliminar la doble imposicin internacional. Sobre
ello, CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., pp. 101 y 102.
479
Por un lado, la propuesta de directiva del Consejo relativa a un rgimen fiscal comn aplicable
a los pagos de intereses y cnones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, presentada por la Comisin el 6 de marzo de 1998 y, por otro, la propuesta de directiva del Consejo destinada a garantizar un mnimo de imposicin efectiva de los rendimientos del ahorro en forma
de intereses, presentada por la Comisin el 4 de junio de 1998. Esta ltima propuesta ha sido modificada en 2001. Nos referiremos a ellas, abreviadamente y respectivamente, como la directiva en materia
de intereses y cnones y la directiva sobre el ahorro.
477
478

166

mandatario480. El art. 2.1 de la propuesta de directiva sobre el ahorro, por otro lado,
entiende que el beneficiario efectivo es toda persona fsica que reciba un pago de intereses o cualquier persona fsica en cuyo beneficio se atribuya un pago de intereses481.
Aunque formalmente ambas propuestas de directiva definen el concepto en trminos diferentes, materialmente recogen el mismo concepto. El beneficiario efectivo es
quin percibe un rendimiento en su propio beneficio o por cuenta propia482. Quien
percibe un rendimiento con la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero, no lo
percibe en su propio beneficio. Por eso la propuesta de directiva en materia de cnones e intereses excluye a aquellos sujetos que actan en calidad de agentes, depositarios o mandatarios. En todos estos supuestos, los sujetos que ocupan esa posicin actan no por cuenta propia, sino por cuenta de un tercero.
188. El concepto previsto en las directivas es asimilable al propuesto para los convenios de doble imposicin. Quin percibe el rendimiento en su propio beneficio no
tiene la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero, habida cuenta que puede
disponer libremente del mismo. Algn autor ha sealado que la Memoria explicativa de
las directivas ampla los trminos en los que se expresa la propuesta. La Memoria indica que no se aplicarn los beneficios previstos en la directiva cuando un intermediario,
como un agente o mandatario o depositario, se interpone entre el beneficiario y el
pagador483. En nuestra opinin, tal ampliacin no se produce. Simplemente se refiere a
una serie de ejemplos en los que el sujeto que percibe el rendimiento no es el beneficiario efectivo porque acta por cuenta de un tercero y no por cuenta propia. En ningn caso percibe el rendimiento en su propio beneficio.
189. El concepto comunitario de beneficiario efectivo, de aprobarse las directivas
en estos trminos, es similar al propuesto en este trabajo para los convenios de doble
imposicin que siguen el Modelo OCDE. Este particular supone, tambin, que participe de las mismas carencias. Difcilmente podr negarse la aplicacin de los beneficios
de la directiva a una entidad que se establece en algn Estado de la Unin con el nico objeto de beneficiarse del rgimen previsto en la directiva (directive shopping). Si se
cumplen los requisitos de la clusula del beneficiario efectivo, no podr negarse el rgimen previsto en la directiva.

480
La versin en castellano de la propuesta recoge el trmino beneficial ownership como titular
beneficiario.
481
La propuesta de 1998 defina este concepto como toda persona fsica que reciba un pago de
inters por cuenta propia. A pesar de que formalmente la definicin se ha modificado en la propuesta de directiva de 2001, el significado materialmente no ha variado. Confirma lo anterior el hecho de
que el comentario a la propuesta de directiva de la Comisin seala que se se entender por beneficiario efectivo toda persona fsica que reciba intereses por cuenta propia.
482
La versin en ingls de ambas propuestas de directiva utiliza la expresin percibir el rendimiento for its own benefit. La versin en castellano ha traducido la misma expresin de dos formas distintas aunque con igual significado. La razn de que las propuestas no prevean un concepto de beneficiario efectivo formalmente idntico trae causa del hecho que no han sido elaboradas por la misma
persona dentro de la Comisin. Cfr. HINNEKENS, L., European Commission introduces beneficial
ownership in latest tax directives proposals adding to the confusion with regard to its meaning, EC Tax
Review, nm. 1, 2000, p. 44.
483
Cfr. HINNEKENS, L., European , cit., p. 44. La versin en espaol ha traducido trustee como
depositario, concepto que no coincide plenamente. En cualquier caso, habr que analizar si puede o
no disponer efectivamente del rendimiento.

167

Ello se debe, como sabemos, a que la eficacia de esta norma para combatir este tipo
de situaciones es limitada. Ahora bien, ello no quiere decir que las conductas sobre las
que el concepto deja de ser eficaz no puedan evitarse con otro tipo de normas.
En efecto, el art. 6 de la propuesta de directiva en materia de cnones e intereses
autoriza a los Estados miembros a adoptar las medidas apropiadas a fin de combatir el
fraude y abusos. Como todava no se ha aprobado la propuesta de directiva, los Estados no han dictado normas en ejercicio de esta habilitacin. No obstante, podemos
acudir a la directiva 90/435/CEE relativa al rgimen fiscal aplicable a las sociedades
matrices y filiales, que prev una disposicin similar en su art. 1.2), para comprobar
cmo se ha desarrollado en el ordenamiento espaol.
Con base en dicha habilitacin, Espaa ha dictado una norma para evitar el directive shopping. Segn el art. 13.1.g) de la LIRNR, no se aplica la exencin del IRNR cuando
la mayora de los derechos de voto de la sociedad matriz se posea, directamente o indirectamente, por personas fsicas o jurdicas que no residan en Estados miembros de la
Unin Europea. Quedan, sin embargo, exceptuadas las matrices que realicen actividades
empresariales directamente relacionadas con la actividad de la filial o que tengan por
objeto la direccin y gestin de la filial mediante la adecuada organizacin de medios
materiales o personales o pruebe que se ha constituido por motivos econmicos vlidos
y no para disfrutar indebidamente del rgimen tributario previsto en la directiva484.
La norma espaola combina el mtodo o la clusula de transparencia con clusulas de actividad al efecto de denegar o admitir la aplicacin del rgimen previsto en la
directiva cuando se trata de sociedades matrices controladas mayoritariamente por residentes en Estados no comunitarios. Sobre la configuracin de este tipo de clusulas
volveremos en el captulo dedicado al estudio de las clusulas de limitacin de beneficios, ya que las normas introducidas en la LIRNR se configuran en el mismo sentido que
aqullas. Solamente nos interesa destacar aqu que a travs de dicha habilitacin, los
Estados miembros pueden incorporar normas especficas para evitar, al igual que sucede en los convenios de doble imposicin, que sujetos no legitimados para disfrutar de
este rgimen principalmente residentes en Estados no comunitarios puedan acceder
al mismo a travs de la interposicin de una sociedad en territorio comunitario.
La habilitacin prevista en el art. 6 de la propuesta de directiva sobre intereses y
cnones, al igual que sucede en la directiva sobre matrices y filiales, puede utilizarse
por los Estados comunitarios para introducir normas que cubran el espacio en materia
de directive shopping que el concepto de beneficiario efectivo, debido a su eficacia
limitada, no puede cubrir.
190. No obstante, puede que ello no sea necesario, debido a los requisitos exigibles para que la directiva propuesta resulte aplicable. En efecto, el art. 3 de la misma
seala que solamente ser aplicable respecto a sociedades cuyas actividades manten-

484
Sobre esta norma vase CALDERN CARRERO, J.M.; MARTN JIMNEZ, A. J., en Comentarios a la
LIRNR, cit., pp. 213 a 215 y RAMALLO MASSANET, J., La directiva..., cit., pp. 30 a 32. Algunos Estados
miembros de la Unin Europea han introducido tambin en su legislacin normas similares. Cfr. AVERY
JONES, J., Flows of capital between the EU and third countries and the consequences of disharmony in
European international tax law, EC Tax Review, nm. 2, 1998, p. 102.

168

gan un vnculo real y continuado con la economa del Estado miembro donde se haya
establecido. Dado el tenor de la propuesta, parece que slo se reconocern los beneficios previstos en la misma si la sociedad que los reclama realiza una actividad econmica real y continua en alguno de los Estados miembros de la Comunidad485. Este
requisito, por ejemplo, no existe, con carcter general, en las normas de los Estados
miembros que regulan los requisitos para que una sociedad tenga la consideracin de
residente a efectos fiscales. Como es sabido, la residencia es uno de los Estados parte
del convenio es necesaria para que el mismo sea aplicable. Justamente por lo poco
exigente que puede resultar este criterio se han introducido en los convenios las clusulas de limitacin de beneficios. En virtud de estas clusulas, los beneficios del convenio solamente se aplicarn a los sujetos que, adems de tener la consideracin de
residentes en alguno de los Estados parte del convenio, acrediten que tienen un vnculo suficiente con el Estado de residencia o bien motivos econmicos vlidos para
obtener desde ese Estado el rendimiento generado en el Estado de la fuente.
En definitiva, las propuestas de directiva definen el concepto de beneficiario efectivo
en trminos similares a los aqu expuestos. Justamente por la insuficiencia de este concepto para combatir todos los supuestos de treaty o directive shopping, los Estados miembros pueden adoptar normas especficas en ese sentido. Incluso, la propia propuesta de
directiva en materia de intereses y cnones introduce un requisito anlogo a los previstos en las clusulas de limitacin de beneficios de los convenios de doble imposicin.
II.B.3. Las clusulas de limitacin de beneficios: configuracin general
191. En esta parte del trabajo se expondr la configuracin general de las clusulas
de limitacin de beneficios que se han introducido en los convenios de doble imposicin. Posteriormente, en el captulo tercero, se analizar el rgimen jurdico de cada una
de ellas. Este anlisis se efectuar a partir del Modelo EEUU de 1996, las clusulas propuestas en los Comentarios de la OCDE a su Modelo de convenio y los convenios de
doble imposicin celebrados por EEUU con los Estados miembros de la Unin Europea.
Tambin prestaremos atencin a las normas de esta naturaleza previstas en los convenios de doble imposicin celebrados por Espaa distintos del celebrado con EEUU.
192. En primer lugar, hay que sealar que el Modelo OCDE no establece mtodos
concretos y definitivos para impedir el abuso o la utilizacin impropia de los convenios
en sentido estricto (treaty shopping). Solamente el informe Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies recoge una serie de clusulas y ejemplos que
los Estados pueden tomar en consideracin a la hora de negociar los convenios486. La
ONU ha adoptado una posicin similar487.

485
WEBER, D., The proposed EC Interest and Royalty Directive, EC Tax Review, nm. 1, 2000, p.
22, seala que este requisito de aplicacin de la directiva es el que verdaderamente impedir el directive shopping.
486
Parte de este informe se ha introducido en los prrafos 12 a 21 de los Comentarios al art. 1 del
Modelo OCDE. Las referencias que se hagan a continuacin se harn a los Comentarios, salvo que se
diga expresamente lo contrario.
487
El Modelo ONU tampoco contempla clusulas de limitacin de beneficios. En un informe de
1988, Contributions..., cit., pp. 10 a 20, se proponen una serie de clusulas semejantes a las previstas
en los Comentarios y el informe de 1986 de la OCDE.

169

Para la OCDE, una forma adecuada para tratar el treaty shopping consiste en incluir
disposiciones especficas en el convenio. El informe lista una serie de clusulas y describe su funcionamiento y los problemas que plantea cada una de ellas (clusulas de
transparencia, exclusin, sujecin, trnsito y una clusula de buena fe)488. Los Comentarios dejan a las partes negociadoras la decisin de incluir estas disposiciones. No
obstante, enumera tres criterios que deben tenerse en cuenta para tomar esa decisin489.
193. El Modelo de Convenio de EEUU de 1996 contiene un conjunto completo de
clusulas de limitacin de beneficios en su artculo 22. Las distintas versiones del Modelo EEUU (1977, 1981 y 1996) han ido incluyendo clusulas cada vez ms desarrolladas490.
Las clusulas contenidas en el Modelo EEUU de 1996 coinciden en lo sustancial con
las propuestas en los Comentarios al Modelo OCDE. Las clusulas del Modelo EEUU
son las que en la prctica han tenido un desarrollo efectivo. A partir del convenio entre
EEUU y Alemania de 1989 todos los convenios celebrados por EEUU introducen un
conjunto homogneo de este tipo de disposiciones491.
194. No obstante, hay que tener en cuenta que la postura de la OCDE en esta materia est sujeta a revisin si atendemos a las modificaciones de los Comentarios que se
han propuesto para el ao 2002492. En este sentido hay que destacar que las modificaciones previstas adoptan la solucin prevista en el Modelo EEUU de 1996. En principio,
los Comentarios slo proponan la adopcin de clusulas de limitacin de beneficios
aisladas. La nueva versin de los Comentarios no elimina esta primera opcin. Sin
embargo, tambin propone la introduccin de un conjunto similar de clusulas de
limitacin de beneficios al articulado por el Modelo EEUU. A pesar de que la posicin
de la OCDE parece situarse en el mismo plano que la de EEUU, creemos que existe una
diferencia radical. Estas clusulas, a diferencia de lo que sucede en el Modelo EEUU,
no se recogen en el articulado del Modelo OCDE sino en los Comentarios. Ello, sin

488
Dentro de las clusulas de buena fe se encuentran la clusula general de buena fe en sentido
estricto, la de actividad, cuanta, cotizacin en bolsa y desgravacin alternativa.
489
Las partes negociadoras debern tener en cuenta: la medida en que las sociedades intermedias
pueden obtener efectivamente los beneficios del convenio; el contexto legal de ambos Estados contratantes y la medida en que actividades econmicas legtimas pueden de forma no intencionada verse
afectadas por dichas disposiciones. Cfr. prrafo nm. 12 de los Comentarios.
490
Sobre la evolucin del Modelo EEUU, vanse ROSENBLOOM, H.D., Tax Treaty Abuse..., cit., pp.
763 a 830, BURKE, W., et al., Report on Proposed United States Model Income Tax Treaty, HITR, nm.
2, 1983, pp. 219 a 330, VOGEL, K.: SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., pp. 161 a 16-124, DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996..., cit., pp. 168 a 185 y BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation on Benefits Clauses in U.S. Income Tax Treaties, TMIJ, nm. 12, 2000, pp. 697 a 710. Los convenios celebrados con EEUU han introducido clusulas semejantes desde el convenio de 1945 con Reino
Unido. No obstante, la inclusin de un conjunto homogneo de clusulas como las que existen en los
tratados celebrados con Estados comunitarios comienza con el convenio celebrado entre EEUU y Alemania en 1989. Cfr. BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation.., cit., p. 698.
491
En varios casos (Dinamarca, Irlanda, Italia, Pases Bajos y Reino Unido), el motivo principal que
ha justificado la renegociacin de los convenios celebrados por EEUU ha sido la introduccin de este
tipo de clusulas. Cfr. BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation.., cit. , p. 692.
492
Cfr. Draft contents of the 2002 update to the model tax convention, cit., pp. 3 a 12.

170

duda, revela una actitud diferente en cuanto a la introduccin de estas clusulas a la


hora de negociar los convenios493.
195. Por lo que respecta a la estructura bsica de estas clusulas, hay que sealar
que la misma es semejante en el Modelo EEUU y en los Comentarios al Modelo OCDE,
tanto en su versin aislada como global. Ello no obsta a que por las particularidades de
cada Estado y del proceso negociador, existan algunos aspectos diferentes. Aun as,
puede sostenerse que existe un grado de homogeneidad importante en esta materia.
196. El objetivo de estas clusulas es limitar el acceso al rgimen de los convenios
de doble imposicin para evitar el treaty shopping. Los convenios de doble imposicin
slo se deben aplicar cuando la obtencin del rendimiento desde Estado de residencia
responde a un motivo econmico vlido (whether a taxpayer has a real business purpose) o bien cuando el sujeto mantiene una vinculacin suficiente con el Estado de residencia (sufficient nexus whith the State of residence)494.
Estas son las dos ideas bsicas sobre las que descansan las clusulas de limitacin
de beneficios. No constituye un presupuesto de estas normas el hecho de que los rendimientos tributen efectivamente en el Estado de residencia495. Aunque a lo largo de las
clusulas este criterio aparece en algn momento, no es determinante para la obtencin de la aplicacin del convenio, siempre y cuando concurra alguno de los dos
aspectos anteriormente sealados.
197. A travs de estas normas no se pretende introducir una clusula general de
sujecin efectiva, ni tampoco condicionar la aplicacin del convenio al hecho de que
los rendimientos obtenidos en la fuente experimenten un determinado nivel de tributacin en el Estado de residencia496. Ello no quiere decir que los convenios no puedan
excluir expresamente de su mbito de aplicacin a aquellos sujetos que disfrutan de un
rgimen tributario privilegiado en el Estado de residencia propicio para realizar

493
Cfr. GMEZ CALLEJA, I., Las medidas anti-elusin en los convenios para evitar la doble imposicin internacional, GF, nm. 206, 2002, p. 157. Los Comentarios al Modelo OCDE, tras las modificaciones propuestas, prevn dos alternativas. La primera alternativa consiste en introducir aisladamente
clusulas de este tipo. La segunda alternativa consistira en introducir un sistema general de clusulas
de limitacin de beneficios que afecta, como veremos, esencialmente a los requisitos que hay que cumplir para que un convenio sea aplicable. En ambos casos, el contenido de las clusulas es similar. La
nica diferencia radica en la posicin que se adopte en cuanto a su inclusin, es decir, se puede adoptar un enfoque parcial o global. Las nuevas modificaciones mantienen esencialmente los criterios establecidos en el prrafo nm. 12 de los Comentarios al art. 1 para decidir la inclusin de estas clusulas.
Sin embargo, refuerza el doble enfoque que puede adoptarse para afrontar el fenmeno del treaty
shopping, al mencionar ahora que puede ser necesario adoptar medidas de distinto tipo. En primer
lugar, reforzando el rgimen de acceso a los convenios, que es el objetivo de las clusulas de limitacin
de beneficios. En segundo lugar, teniendo en cuenta el rgimen sufrido en el Estado intermedio. Para
ello, se excluirn de la aplicacin del convenio a los sujetos que disfrutan en ese Estado de un rgimen
privilegiado.
494
Cfr. ROSENBLOOM, H.D., Tax Treaty Abuse..., cit., p. 816, ALI, International Aspects..., cit., p.
150, VAN HERKSEN, M., Limitation on Benefits and The Competent Authority Determination, BIFD, nm.
1, 1996, p. 22 y DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996..., cit., p. 172.
495
Cfr. TERR, L., Treaty routing, cit, p. 524.
496
La versin de 1977 y de junio de 1981 del Modelo EEUU contena disposiciones en ese sentido.
Estas disposiciones no se han incluido posteriormente por las crticas recibidas y las dificultades de aplicacin que tenan. Cfr. BURKE, W., et al., Report, cit., p. 292.

171

estructuras treaty shopping. Este mtodo se denomina por los Comentarios al Modelo
OCDE como mtodo de exclusin. Los sujetos que se acojan a dicho rgimen, no tendrn derecho al convenio. La clusula o el mtodo de exclusin se analizar en el captulo siguiente. Baste sealar ahora que el principal problema que plantea consiste en
identificar cules son los regmenes privilegiados que deben quedar fuera del convenio497.
198. Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener en cuenta que las clusulas de limitacin de beneficios no exoneran del cumplimiento del requisito previsto en el art. 1
del Modelo OCDE: el contribuyente debe estar sujeto por la renta mundial obtenida en
alguno de los Estados parte del convenio498. Por lo tanto, primero hay que determinar
si un contribuyente tiene la consideracin de residente y posteriormente hay que comprobar si rene los requisitos de alguna de las clusulas de limitacin de beneficios 499.
En este sentido, las clusulas de limitacin de beneficios formalmente no modifican
el mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin. A pesar de estas clusulas,
los convenios de doble imposicin se siguen aplicando a las personas residentes en
alguno de los Estados contratantes500. No obstante, materialmente estas normas inciden

497
El informe del American Law Institute, International Aspects..., cit., p. 153 denomina este mtodo special measures approach. Implcitamente no incluye este mtodo dentro de las clusulas de limitacin de beneficios. Como veremos al hilo de su estudio, esta clusula difcilmente puede integrarse
en el conjunto que conforman las clusulas de limitacin de beneficios, ya que no tienen en cuenta ninguno de los dos presupuestos sobre los que se asientan este tipo de normas. Por otro lado, hay que
tener en cuenta que los Comentarios al Modelo OCDE, hasta la revisin de los mismos propuesta para
2002, incluan este mtodo dentro de las clusulas de esta naturaleza. La nueva versin propuesta de
los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE, elimina los prrafos 15 a 16, que son los que se refieren al
mtodo de exclusin. La versin de 2002 traslada esos prrafos al nuevo prrafo 21, separndolo de las
clusulas de limitacin de beneficios. Adems, ampla ostensiblemente las referencias a este mtodo.
Con ello se confirma el doble enfoque con que se puede afrontar el problema del treaty shopping. En
primer lugar, y ese es nuestro objeto de estudio, reforzando el mbito subjetivo del mismo a travs de
las clusulas de limitacin de beneficios. En segundo lugar, excluyendo del mbito de aplicacin del
convenio a aquellos sujetos que disfrutan de un rgimen fiscal privilegiado en el Estado de residencia.
Como se ver en el prximo captulo, el mtodo de exclusin no solamente est previsto para los
supuestos de treaty shopping, sino tambin para excluir del mbito del convenio a aquellos sujetos que
disfrutan de un rgimen fiscal que puede calificarse como pernicioso o daino segn los criterios establecidos por la OCDE y la Unin Europea en aplicacin del Cdigo de Conducta. Por lo tanto, las clusulas de limitacin de beneficios inciden sobre el hecho de que el sujeto tengan un vnculo suficiente
o motivos econmicos vlidos para obtener los rendimientos desde el Estado de residencia y el mtodo de exclusin sobre la tributacin que sufre ese mismo sujeto en el Estado de residencia.
498
Como se seal en el apartado anterior, el Modelo OCDE no contiene una clusula general de
sujecin. Entre las clusulas propuestas por la OCDE, se encuentra la inclusin de una clusula general de sujecin (prrafo 17 de los Comentarios al art. 1, prrafo 16 en la versin propuesta para 2002).
Indican tambin los Comentarios que esta clusula debe complementarse con clusulas que aseguren
la flexibilidad necesaria en casos de buena fe. Las disposiciones propuestas en esta materia (clusula de
cotizacin en bolsa, actividad, etc.), salvo el mtodo de exclusin, responden a los dos criterios sobre
los que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios.
499
Cfr. JACOB, F., et al., Handbook on the 1989 Double Taxation Convention between the Federal
Republic of Germany and the United States of America, IBFD, Amsterdam, 1991, pp. 28-12 y SCHINABECK,
M., The Limitation of Benefits Article of the U.S.-France Tax Treaty, TMIJ, nm. 1, 1996, p. 26.
500
Igualmente, el requisito de ser beneficiario efectivo, cuando el convenio lo establece, es una
cuestin previa al cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios. Por lo tanto, antes de examinar esas normas, hay que comprobar que se es residente en el sentido del convenio y que se es beneficiario efectivo de los rendimientos. Cfr. JACOB, F., et al., Handbook, cit., p. 14a y BERMAN, D.; HYNES, J.,
Limitation, cit., p. 694.

172

sobre el mbito subjetivo de los convenios501. Cuando no existen estas disposiciones, el


contribuyente tiene derecho a que se le aplique completamente el convenio cumpliendo exclusivamente el requisito de la residencia. Las clusulas de limitacin de
beneficios reducen sensiblemente la parte del convenio que es aplicable al contribuyente por el mero hecho de ser residente en uno de los Estados signatarios del mismo.
Desde un punto de vista sistemtico, estas normas deberan situarse en el art. 1 del
convenio, dado que es aqu donde se regula el mbito subjetivo de los convenios de
doble imposicin. Implcitamente el Modelo OCDE las sita en ese lugar, pues las clusulas propuestas por la OCDE se encuentran en los Comentarios al artculo primero del
Modelo. Asimismo, las propias clusulas de limitacin de beneficios denominan a los
residentes que cumplen alguna de ellas como residentes cualificados (qualified residents). En este sentido, se ha sealado que el efecto que producen es cualificar el
concepto de residencia previsto en los convenios502.
En la prctica, no se ha seguido esta sistemtica. En algunos casos se han situado
en el artculo que precede a las medidas para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia, en el protocolo al convenio o en un artculo correspondiente al captulo donde se regula la tributacin de los distintos tipos de renta503. Esta falta de sistemtica, como se ver seguidamente, dificulta la identificacin de las normas que se
encuentran bajo su mbito de aplicacin.
199. Las clusulas de limitacin de beneficios se proyectan principalmente sobre las
normas del convenio que excluyen o limitan la imposicin en el Estado de la fuente.
Estas disposiciones slo se aplicarn si el contribuyente cumple alguna de las clusulas previstas en el convenio. El mbito del convenio comprendido por estas normas es
ciertamente relevante. Es la parte del articulado del convenio ms amplia y tambin la
que ms consecuencias tiene sobre la tributacin internacional504.
Como vimos en el primer captulo, no es frecuente que los Estados unilateralmente renuncien a la imposicin sobre los no residentes. Por el contrario, la mayora de los
Estados ha establecido unilateralmente normas para eliminar la doble imposicin sufrida por los sujetos residentes. Aunque los convenios contemplan medidas para eliminar

501
Cfr. SERRANO ANTN, F., Las medidas anti-abuso en los convenios para evitar la doble imposicin internacional, en SERRANO ANTN, F.; SOLER ROCH, M.T. (directores), Las medidas anti-abuso en la
normativa espaola y en los convenios para evitar la doble imposicin internacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, p. 94.
502
Cfr. ALI, International Aspects, cit., p. 150. No es suficiente con estar sujeto por la renta mundial en un Estado parte del convenio, sino que deben concurrir adicionalmente otros elementos que
conectan al sujeto con el territorio. Cfr. SPECTOR, P., Limitations on Benefits under the New U.S.-Netherlands Income Tax Treaty, BIFD, nm. 4, 1993, p. 160 y MUNTENDAM, F., Luxembourg: New Tax Treaty
with the United States, ET, nm. 12, 1996, p. 387.
503
Se introducen al final del captulo que regula los distintos tipos de rentas en los convenios con
Dinamarca, Luxemburgo, Irlanda y Reino Unido. Por el contrario, se regulan en ese captulo pero no al
final en los convenios con Espaa, Finlandia, Portugal y Suecia. Por ltimo, se regulan despus de los
mtodos para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia en los convenios con Alemania,
Francia y los Pases Bajos y en el protocolo en el convenio con Italia. Sin perjuicio de lo anterior, con
carcter general el protocolo del convenio suele aadir algn matiz a este tipo de clusulas.
504
En el Modelo OCDE comprende el captulo III Tributacin de las distintas clases de rentas
(arts. 6 a 21) y en el Modelo EEUU de 1996, los artculos 6 a 21.

173

la doble imposicin en el Estado de residencia, es en los lmites a la imposicin de los


no residentes donde se perciben con mayor intensidad los efectos de los convenios de
doble imposicin505. Esta es justamente la parte que deja de aplicarse si no se cumple
alguna de las clusulas de limitacin de beneficios.
A este respecto, las clusulas de limitacin de beneficios han experimentado una
evolucin en cuanto al tipo de disposiciones del convenio que resultan afectadas.
En un primer momento, el mbito de ampliacin de las clusulas estaba restringido
a las rentas de carcter pasivo, esto es, dividendos, intereses y cnones, fundamentalmente506. La razn de que slo se incluyeran este tipo de rentas se debe a su alto grado de movilidad, o por lo menos de las inversiones que generan esas rentas, lo que
explica tambin que sean los rendimientos normalmente implicados en estructuras
treaty shopping.
Posteriormente, los convenios que han incluido estas disposiciones han extendido
su mbito de aplicacin proyectndolo sobre todas las normas que eliminan o reducen
la tributacin en el Estado de la fuente507. Como se desprende del art. 22 del Modelo
EEUU de 1996, el mbito de estas normas recae sobre todo el convenio de doble imposicin. No obstante, si se analizan las disposiciones de los convenios celebrados entre
EEUU y los Estados miembros de la Unin, se puede observar cmo el grado de aplicacin de las clusulas de limitacin de beneficios no coincide en todos los rendimientos. Las principales cautelas se refieren, precisamente, a dividendos, intereses y
cnones508.
En suma, el objeto principal de estas normas son los lmites en la obligacin real de
contribuir. No est tan claro si su eficacia se proyecta sobre otras disposiciones del convenio, ya que este aspecto depende en gran medida de la redaccin de cada convenio.
200. Si nos atenemos al Modelo EEUU de 1996, las clusulas de limitacin de beneficios comprenderan todas las disposiciones establecidas en el convenio que atribuyen
un beneficio por razn de la residencia en alguno de los Estados parte509. Los beneCfr. MENCK, T., Das OECD..., cit., p. 253.
Cfr. ROSENBLOOM, H.D., Tax Treaty Abuse..., cit., p. 813. Un buen ejemplo es que en el Modelo EEUU de 1977 la disposicin que contiene las normas en esta materia (art. 16) slo se aplicaba a intereses, dividendos y cnones. Respecto a los convenios espaoles, a salvo del celebrado con EEUU, son
escasos los que tienen disposiciones en esta materia. Sin embargo, los que s las contienen, restringen
su aplicacin a dividendos, intereses, cnones y ganancias patrimoniales (convenios con Bolivia, Cuba,
Israel, Irlanda, Portugal y Rusia). El motivo de que se incluyeran en el Modelo EEUU de 1997 exclusivamente esas rentas se explica porque las inversiones de las que proceden tienen gran movilidad. No
obstante, tambin hay que tener en cuenta que otros tipos de rentas tambin disfrutan de esa caracterstica. Cfr. GARCA MUNIOZGUREN, J.I., Tax Treaty Trends, ET, nm. 8, 1997, p. 322.
507
Aunque determinadas categoras de rentas son ms susceptibles de ser utilizadas en estas
estructuras, se ha considerado que cuando las mismas se producen no debe aplicarse el convenio, con
independencia de cul sea la importancia objetiva de los rendimientos afectados. Cfr. ROSENBLOOM,
H.D., Tax Treaty Abuse..., cit., p. 815.
508
Cfr. RASMUSSEN, M.; BERNHART, D., The Limitation on Benefits Provisions in the Tax Treaty with
the United States, ET, nm. 4, 2001, p. 141.
509
El tenor literal del apartado primero del art. 22 es el siguiente: A resident of a Contracting State shall be entitled to benefits otherwise accorded to residents of a Contracting State by this Convention
only to the extent provided in this Article.
505
506

174

ficios por razn de la residencia incluyen los lmites a la tributacin en la fuente, las
normas para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia y la prohibicin
de discriminacin establecida en el art. 24 del Modelo, pero slo respecto a la que se
otorga por razn de la residencia en un Estado contratante510.
Atendiendo a esta delimitacin, quedaran fuera los aspectos de la prohibicin de
discriminacin no referidos a los residentes, el procedimiento amistoso (art. 25) y el art.
27 en materia de agentes diplomticos y funcionarios. Tambin debera quedar excluido el procedimiento de intercambio de informacin (art. 26), pues ms que un beneficio constituye una carga para el contribuyente511.
201. Dada la ambigedad en esta materia, para saber cul es el alcance exacto de
los preceptos sobre los que inciden las clusulas de limitacin de beneficios habr que
examinar cada convenio512. En cualquier caso, es comn a todos los convenios la exclusin de las disposiciones que limitan la tributacin en el Estado de la fuente.
Consideramos que lo anterior debe interpretarse restrictivamente. Los convenios no
se reducen a limitar la tributacin en el Estado de la fuente y a establecer medidas para

510
Esta es la interpretacin sostenida por la Administracin tributaria americana en la Technical
Explanation al Modelo EEUU de 1996. La Explicacin Tcnica o Technical Explanation (TE) es un
documento de la Administracin americana que recoge la interpretacin administrativa sobre el alcance de los convenios de doble imposicin. Prcticamente todo convenio celebrado por EEUU tiene tambin un documento de esa naturaleza. Ello se explica porque el Senado, rgano competente para ratificar los tratados en EEUU, para decidir sobre la ratificacin de convenios de doble imposicin, normalmente requiere al ejecutivo un documento interpretando el convenio de doble imposicin. Ese
documento es la TE elaborada por el Internal Revenue Service. Estos documentos recogen exclusivamente la interpretacin de la Administracin tributaria de EEUU. Al tratarse de una interpretacin unilateral del convenio, no tiene valor alguno desde el punto de vista de los parmetros de interpretacin
establecidos en los arts. 31 y 32 de la CVDT, ni tampoco puede asimilarse a los Comentarios al Modelo
OCDE. No obstante, desde un punto de vista prctico, las TEs tienen una importancia significativa, porque permiten al contribuyente conocer cmo interpreta la Administracin americana el convenio. Cfr.
MARTN JIMNEZ, A.J., EC Law and Clauses on Limitation of Benefits in Treaties with the US after Maastricht and the US-Netherlands Tax Treaty, EC Tax Review, nm. 2, 1995, p. 79, nota 15, DOERNBERG, H.;
VAN RAAD, K., The 1996..., cit., pp. 1 y 2 y RIBES RIBES, A., La interpretacin, cit., pp. 360 a 364.
511
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.A.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States..., cit., p. 16-23. Hay
que tener tambin en cuenta que los preceptos no incluidos no tienen potencial alguno en estructuras
treaty shopping. Es improbable que un sujeto disee una estructura de este tipo simplemente para beneficiarse de los preceptos referidos al intercambio de informacin o el procedimiento amistoso. Cfr. VAN
WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 232.
512
Las medidas establecidas en el convenio para la eliminar la doble imposicin en el Estado de
residencia tambin deberan quedar excluidas. No obstante, no queda tan claro a la luz de determinados convenios, ya que de su tenor parece que dichas medidas no se encuentran dentro del mbito de
aplicacin de las clusulas de limitacin de beneficios. En nuestra opinin, es lgico que estas disposiciones no se apliquen si el sujeto afectado no cumple ninguna de las clusulas de limitacin de beneficios. No estara justificado que en un supuesto en el que el Estado de la fuente no aplica el convenio
porque el contribuyente no cumple ninguna clusula, el Estado de residencia tuviera la obligacin de
aplicar el convenio para eliminar la doble imposicin. Ntese que de tener el Estado de residencia dicha
obligacin, soportara ntegramente el coste generado por la eliminacin de la doble imposicin, toda
vez que el Estado de la fuente, como no ha aplicado el convenio, no ha limitado el gravamen que puede exigir al no residente en virtud de su legislacin. En la prctica, sin embargo, el hecho de que las
clusulas de limitacin de beneficios comprendan tambin las medidas establecidas en el convenio
para eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia, puede que materialmente no tenga efecto alguno. Y ello porque las legislaciones estatales, con carcter general, establecen unilateralmente
medidas en este sentido. Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 181.

175

eliminar la doble imposicin en el Estado de residencia. Los convenios, adems, prevn normas para resolver los supuestos de doble residencia (tie break rules) y reglas
uniformes sobre el origen econmico de las rentas (source rules). Las clusulas de limitacin de beneficios no inciden sobre esos aspectos, a pesar de que formalmente se
encuentren tambin, en parte, en los artculos del convenio que establecen los lmites
a la obligacin real de contribuir. Como veremos, con carcter previo a su aplicacin,
es imprescindible saber en qu Estado reside el sujeto y dnde se han generado las rentas. Por lo tanto, si esos dos aspectos son presupuesto para su aplicacin, no tendra
sentido que la norma de conflicto en materia de doble residencia y las reglas sobre el
origen econmico de las rentas quedarn tambin excluidas.
202. El segundo aspecto relevante concierne a los sujetos a los que se aplican las
clusulas de limitacin de beneficios.
Con carcter general, las clusulas solamente se aplican a los sujetos distintos de las
personas fsicas. Las personas fsicas, siempre que residan en alguno de los Estados parte del convenio, tienen derecho a que se les aplique ntegramente los beneficios previstos en el mismo. La razn de lo anterior estriba en que las posibilidades que tienen
las personas fsicas de realizar directamente estructuras treaty shopping son escasas. Un
elemento fundamental para llevarlas a cabo es la movilidad del sujeto. Los entes distintos de las personas fsicas, especialmente las sociedades, pueden obtener fcilmente la residencia en el Estado desde el que se quiere obtener el rendimiento. No ocurre
lo mismo en el caso de las personas fsicas.
Los criterios que determinan la residencia de una persona fsica en un Estado
requieren siempre un elemento fctico que vincule al sujeto con el territorio (permanencia, vivienda permanente, centro de intereses vitales, etc.) El cambio de residencia
a otro Estado con el nico objetivo de obtener un rendimiento desde el mismo puede
resultar muy gravoso, por lo que no se producira uno de los presupuestos de toda operacin de planificacin fiscal, esto es, que resulte econmicamente eficiente.
Por otro lado, la estructura treaty shopping para que resulte eficiente, es imprescindible que los rendimientos no tributen efectivamente en el Estado intermedio o, por lo
menos, que lo hagan en un margen muy reducido. Los regmenes tributarios que facilitan
lo anterior se encuentran, con carcter general, no en la imposicin de las personas fsicas, sino en la imposicin de las personas jurdicas513. An as, es cierto que, aunque el
mbito sea menor, las personas fsicas s pueden intervenir en determinadas estructuras514.

513
Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 232. Por ejemplo, en el caso espaol, la exencin
en materia de dividendos y ganancias procedentes de participaciones empresariales slo se prev en el
impuesto sobre sociedades (art. 20bis de la LIS).
514
No tenemos en cuenta aqu los casos en los que la persona fsica traslada su residencia a un
Estado de baja tributacin. El segundo escaln de la estructura se producira. El rendimiento obtenido
en la fuente soportara un gravamen reducido. Hay que tener presente, sin embargo, que la red de convenios de doble imposicin de los Estados de baja tributacin es muy pequea, por lo que no se conseguira el fin principal de la operacin, reducir la tributacin en la fuente. Asimismo, no hay que perder de vista, como se vio en la primera parte del trabajo (cfr. apartado III.B), que la mayora de los Estados han adoptado normas para evitar que las personas fsicas trasladen su residencia a territorios de
baja tributacin. Siendo esto as, tampoco se lograra el segundo escaln de la operacin, porque el
contribuyente seguira tributando como residente en el Estado de origen.

176

Parte de esos supuestos pueden resolverse aplicando el concepto de beneficiario


efectivo. Seran los casos en los que la persona fsica acta como agente, mandatario,
fiduciario o trustee (en un trust distinto del accumulating trust)515. Ms problemas se
plantean, en cambio, en las estructuras stepping stone. No hay nada que impida su realizacin a travs de una persona fsica. Sin embargo, rara vez intermediar una persona fsica en este tipo de estructuras516. La utilizacin de personas jurdicas no slo se
explica desde el punto de vista tributario, sino tambin del Derecho de sociedades. La
responsabilidad limitada de los partcipes con respecto a las deudas sociales es una
caracterstica principal de las sociedades de capitales. Esa caracterstica no concurre
cuando se trata de una persona fsica. Por lo tanto, para evitar las consecuencias adversas que puede tener el fracaso de la estructura, parece improbable que el medio utilizado sea una persona fsica, porque responder con su propio patrimonio frente a las
consecuencias negativas, tanto tributarias como no tributarias, de la operacin517.
Sin perjuicio de los argumentos anteriores, la justificacin de que las personas fsicas tengan derecho a la aplicacin del convenio cumpliendo exclusivamente el requisito de la residencia se encuentra en el propio fundamento de las clusulas de limitacin
de beneficios. Como se ha sealado al principio de este apartado, la finalidad de estas
normas consiste en que los convenios de doble imposicin slo se apliquen cuando la
obtencin del rendimiento desde el Estado de residencia responde a un motivo econmico vlido o bien cuando el sujeto mantiene una vinculacin suficiente con el Estado de residencia. Pues bien, el propio concepto de residencia aplicable a las personas
fsicas cumple una de las finalidades de esas clusulas.
Los criterios establecidos en las legislaciones nacionales para considerar a una persona fsica residente a efectos tributarios garantizan, por s mismos, un vnculo suficiente de carcter fctico con el territorio del Estado518. No sucede lo mismo, como
vimos ms atrs, cuando se trata de personas jurdicas (cfr. apartado II.B.1.B). Desde
este punto de vista, las clusulas de limitacin de beneficios no se aplican a las personas fsicas porque nada tienen que aadir al concepto de residencia. El propio concepto de residencia cumple la finalidad que subyace a ese tipo de normas.
203. El tercer aspecto de las clusulas que hay que analizar es su contenido y funcionamiento.
Las clusulas de limitacin de beneficios consisten en una serie de test objetivos
que de cumplirse otorgan el derecho a la aplicacin del convenio519. Slo es necesario
cumplir cualquiera de ellos para que resulten aplicables las disposiciones del convenio
cubiertas por esta materia.

Cfr. TERR, L., Treaty routing, cit., p. 524.


Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 232.
517
Pinsese en una estructura stepping stone con prstamos. La persona fsica, por el motivo que
sea, puede devenir insolvente y no poder atender a las obligaciones del prstamo concedido.
518
Cfr. PHILIPS, J.S.; COLLINS, M.H., La determinacin y percepcin de impuestos de los no residentes, en CDFI, vol. LXXa, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1985, pp. 154 a 156.
519
Cfr. MARTN JIMNEZ, A.J., EC Law, cit., p. 78, DE LIGNIE, M., Limitation on Benefits: Recently
Signed US Treaties Compared to the 1992 US-Netherlands Treaty, BIFD, nm. 2, 1995, p. 71 y VAN HERKSEN, M., Limitation, cit., p. 23.
515
516

177

Aunque las clusulas son muy diferentes entre s, todas ellas pueden reconducirse
a cualesquiera de los dos parmetros referidos: la obtencin del rendimiento desde
Estado de residencia responde a un motivo econmico vlido o bien el sujeto mantiene una vinculacin suficiente con el Estado de residencia. Tambin se ha sealado por
algn autor que estas normas se caracterizan por evidenciar un juicio presuntivo entre
los motivos que han determinado su creacin520. La norma presume que quien cumple
alguna de las clusulas no desarrolla una estructura treaty shopping.
Ambas visiones no se contraponen. No cualquier estructura treaty shopping se va a
considerar ilegtima, sino solamente, como se vio al analizar la aplicacin de la norma
sobre el fraude a la ley tributaria, cuando no existe un motivo econmico vlido o el
sujeto no guarda un vnculo suficiente con el Estado de residencia. Cuando concurre
alguna de las dos circunstancias anteriores, la estructura es legtima521. Por lo tanto,
desde cualquiera de los dos puntos de vista, se llega al mismo resultado. Consideramos,
sin embargo, que es preferible utilizar la visin expuesta en primer lugar, porque en el
fondo lo que subyace es la intencin de reforzar el mbito subjetivo de los convenios,
incorporando al concepto de residencia los dos parmetros sealados.
La redaccin de las clusulas no se expresa en trminos tan abstractos como los
parmetros sobre los que se asientan. Cada clusula, con carcter general, recoge con
un grado de precisin mayor los requisitos que debe cumplir el contribuyente.
204. Las clusulas principales son las siguientes: la clusula de cotizacin en bolsa
(stock exchange clause), la de propiedad y erosin en la base (ownership and base erosion clause), actividad (active clause) y la clusula general de buena fe522.
205. Las entidades que cotizan en mercados secundarios, en las condiciones previstas en el convenio, cumplen con los requisitos de la clusula de cotizacin en bolsa.
En este supuesto, la norma no tiene en cuenta dnde residen y quines son los partcipes para decidir sobre la aplicacin del convenio. Sin perjuicio de que en el captulo
siguiente se profundice sobre el fundamento de esta clusula, es lgico que en el
supuesto de entidades cotizadas no se haga mencin a los partcipes. El capital de las
sociedades que cotizan (publicly-traded company) suele estar ampliamente repartido,
por lo que desde un punto de vista econmico no cabe identificar los intereses de la
sociedad con los de los partcipes. Puede resultar excesivamente gravoso, adems,

520
Como indica la TE del Modelo EEUU de 1996, estas normas presumen que quien cumple alguna de ellas tiene una conexin suficiente con el Estado de residencia o motivos econmicos vlidos
para percibir desde ese Estado el rendimiento (The assumption underlying each of these tests is that a
taxpayer that satisfies the requirements of any of the tests probably has a real business purpose for the
structure it has adopted, or has a sufficiently strong nexus to the other Contracting State [] to warrant
benefits even in the absence of a business connection, and that this business purpose or connection outweighs any purpose to obtain the benefits of the Treaty). Sobre las presunciones que actan como fundamento de la norma vase MARN-BARNUEVO FABO, D., Presunciones y tcnicas presuntivas en Derecho
tributario, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 169 y ss.
521
Como vimos en el apartado III.A del primer captulo, la estructura fiscal que disee un grupo
empresarial debe subordinarse y ser congruente con su estructura empresarial, de forma que pueda justificarse por sus beneficios econmicos y organizativos. Las estructuras artificiosas que no subordinan
ambos aspectos no sern eficientes. Justamente, cuando existe dicha subordinacin, es probable tambin que se cumpla alguno de los presupuestos de las clusulas de limitacin de beneficios.
522
Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 154 y BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation, cit., p. 692.

178

identificar la residencia de cada uno de los partcipes, especialmente en sociedades


cotizadas cuyo capital est ampliamente repartido y la titularidad de las participaciones
sufre constantes cambios, como consecuencia de su negociacin en el mercado secundario en el que cotiza523.
El hecho de que una sociedad cotice en bolsa revela un grado suficiente de conexin con el territorio. Los amplios requisitos exigidos por la legislacin mercantil en
materia de mercados de valores para cotizar en bolsa hacen improbable, adems, que
se utilicen sociedades cotizadas para estructuras treaty shopping524. Es posible que si se
emplea esta va para canalizar la operacin, sta deje de ser eficiente desde el punto de
vista econmico, por el coste que puede suponer su puesta en marcha. No obstante,
ello depende en gran medida de la legislacin mercantil de cada Estado. Una legislacin muy flexible en esta materia invalidara la presuncin sobre la que se asienta la
norma525. De ah que algunos convenios, teniendo en cuenta esta premisa, restrinjan el
acceso por esta va introduciendo cautelas adicionales.
En estos trminos la clusula de cotizacin en bolsa puede parecer sencilla. La
redaccin prevista en los convenios, sin embargo, es extremadamente compleja por
diversas razones. El mero hecho de cotizar en un mercado secundario no es suficiente.
Es necesario, adems, que las participaciones alcancen durante el perodo impositivo
un volumen mnimo de negociacin. En algunos supuestos el convenio es muy exigente en cuanto al volumen de negociacin requerido y, en otros, crea incertidumbre,
porque este requisito se define utilizando un concepto jurdico indeterminado (negociacin regular y sustancial). Por lo tanto, no basta con que la entidad formalmente cotice. La cotizacin debe ser material, aspecto que se pone de manifiesto por la negociacin efectiva de las participaciones.
Por ltimo, en cuanto a esta clusula, hay que sealar que algunos convenios la flexibilizan dando acceso tambin a las sociedades participadas por entidades que cumplen esta clusula (acceso indirecto). En trminos ms sencillos, las filiales de las sociedades que cotizan tambin tienen derecho a la aplicacin del convenio.
206. La segunda clusula principal es la de propiedad y erosin en la base. Esta
clusula est dirigida a las entidades que no cotizan en bolsa y a aquellas que, a pesar
de cotizar en un mercado de valores, no cumplen la clusula de cotizacin en bolsa. El
primer aspecto que toma en consideracin es la residencia de los partcipes en la entidad. Cuando un determinado porcentaje del capital de la sociedad, normalmente el
cincuenta por ciento, pertenece a personas residentes en alguno de los Estados parte
del convenio, se considera que existe un vnculo suficiente. Sin embargo, no todos los
residentes en cualesquiera de los Estados parte se va a computar, sino solamente los
que sean residentes cualificados.
El concepto de residente cualificado no se define expresamente en todos los convenios. Sin embargo, se deduce de todos ellos que comprende exclusivamente a las
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.A.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States, cit., pp. 16-40.
Cfr. BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation, cit., p. 693.
525
Cfr. BENNETT, M., The U.S.-Netherlands Tax Treaty Negotiations: A U.S. Perspective, BIFD,
nm. 1, 1991, p. 6.
523
524

179

personas fsicas, los Estados parte y sus subdivisiones polticas, las entidades que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa, las que cumplen la propia clusula de propiedad y erosin en la base y aquellos otros sujetos que cada convenio seale expresamente526. El ltimo supuesto tiene siempre carcter residual y habr que atender a lo
establecido en cada convenio. En este grupo se suelen incluir las entidades sin nimo
de lucro y los fondos de pensiones que cumplen determinados requisitos.
El concepto de residente cualificado refuerza el fin que subyace a esta norma: slo
aplicar el convenio cuando existe un vnculo efectivo con los Estados parte del convenio. El vnculo efectivo se concreta en que los partcipes de la entidad residen tambin
en los Estados partes del convenio. La consecuencia principal de la clusula es que deja
fuera a todas aqullas entidades participadas por residentes en Estados terceros. Por
Estado tercero debe entenderse cualquier otro Estado que no forma parte del convenio. Esta clusula otorga un trato restrictivo a las sociedades pertenecientes mayoritariamente a residentes en Estados terceros. Esta situacin podra resultar admisible desde el punto de vista del Derecho internacional. Ms dudas se plantean cuando nos
situamos en el terreno del Derecho comunitario. Este trato discriminatorio puede que
no est justificado cuando los partcipes residen en Estados comunitarios. La compatibilidad con el Derecho comunitario se abordar en el cuarto captulo. Solamente queremos apuntar ahora que algunos convenios han tenido en cuenta el factor comunitario y han dado entrada, tambin en esta clusula, a residentes en Estados de la Unin527.
La segunda parte de esta clusula consiste en la prueba de erosin en la base528. El
requisito de la propiedad no garantiza suficientemente que no se produzcan estructuras
treaty shopping ilegtimas. Las estructuras stepping stone tendran acceso a los convenios
travs de esta va si la norma slo se limitara a exigir el requisito de la propiedad. De ah,
que la clusula establezca que la entidad no debe destinar ms de un determinado porcentaje de los ingresos percibidos durante al ejercicio a satisfacer pagos cuyos beneficiarios no tengan la consideracin de residentes cualificados. A efectos del cmputo,
slo se tienen en cuenta los pagos que tengan carcter deducible. En efecto, solamente
se produce esta estructura si efectivamente se vaca la base imponible del sujeto.
Este requisito plantea los mismos problemas que el primero: solamente se aplica
el convenio si una parte sustancial de los pagos que realiza la sociedad se dirige a

526
Cfr. LOENGARD, R., A (modest) proposal to reconsider the limitation on benefits provision of US
tax treaties, en VV.AA., Essays on International Taxation, Kluwer, Deventer, 1993, p. 282 y RIVIER, J., Le
recours un critre subjectif pour definir l`usage abusif des conventions de double imposition conclues
par les Etats-Unis: conclues par les Etats-Unis: l`exemple de l`Euro-holding, RDADF, nm. 3/4, 1998, pp.
306 y 307. La clusula de actividad, por ejemplo, no otorga la condicin de residente cualificado.
527
Tambin dan entrada a partcipes y otros sujetos residentes en Estados miembros del Tratado
de Libre Comercio de Amrica del Norte (North Amercian Free Trade Agreement) y el Espacio Econmico Europeo (European Economic Area). El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN)
afecta a los siguientes tres Estados: Canad, Estados Unidos de Amrica y Mjico. Por otro lado, el 1 de
enero de 1994 entr en vigor el acuerdo entre la Unin Europea y la Asociacin Europea de Libre
Comercio por la que se crea el Espacio Econmico Europeo (EEE). Suiza no forma parte de la EEE por
haber rechazado mediante referndum el citado acuerdo. Tras la entrada en la Unin Europea en 1995
de Austria, Finlandia y Suecia, slo son tres los Estados a los que afecta este acuerdo: Islandia, Liechtenstein y Noruega. Cfr. IBFD, International..., cit., p. 114.
528
Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., El artculo 17 del convenio entre Espaa y los Estados Unidos
para evitar la doble imposicin, CaT, nm. 152, 1992, p. 6.

180

residentes cualificados. No obstante, al igual que sucede con la clusula de propiedad, los residentes en Estados de la Unin Europea se tienen en cuenta en algunos
convenios.
207. En tercer lugar, se encuentra la clusula de actividad. Los destinatarios de esta
clusula son los sujetos que no cumplen ninguna de las dos clusulas anteriores. El fundamento de la misma es la existencia de un motivo econmico vlido que justifica la
obtencin del rendimiento desde el Estado de residencia529. No obstante, el cumplimiento de esta clusula no otorga el status de residente cualificado530.
Tendrn derecho a la aplicacin del convenio las entidades que realicen una actividad empresarial efectiva en el Estado de residencia, siempre y cuando los rendimientos obtenidos en el Estado de la fuente estn directa o accesoriamente relacionados con dicha actividad.
La diferencia esencial entre esta clusula y las anteriores son las consecuencias de
su cumplimiento. Si se cumple la clusula de cotizacin en bolsa el contribuyente tiene derecho a la aplicacin completa del convenio. Por el contrario, esta disposicin se
aplica separadamente por cada renta obtenida531. En cada caso, habr que comprobar
si el contribuyente realiza una actividad empresarial en el Estado de residencia y si el
rendimiento obtenido en la fuente est directa o accesoriamente relacionado con esa
actividad. El resultado, de ser positivo, slo habilita al contribuyente a obtener la aplicacin del convenio respecto a un rendimiento determinado. Por lo tanto, bajo el rgimen de esta clusula, puede darse la situacin de que una sociedad que obtenga rendimientos en el Estado de la fuente solamente se le aplique el convenio respecto a una
parte de esos rendimientos.
La complejidad de este mtodo encuentra explicacin en el fundamento que subyace a esta norma. Hay que comprobar si existe un motivo econmicamente vlido
para obtener el rendimiento. Si no existe conexin directa o accesoria entre el rendimiento y la actividad, la norma considera que no concurre dicho motivo. A pesar de
ello, no se puede negar que esta clusula hace excesivamente gravoso la obtencin del
rgimen convencional, porque requiere justificar cada vez que se obtiene un rendimiento el cumplimiento de la misma.
208. En ltimo lugar se sita la clusula general de buena fe532. En puridad no se
trata de una verdadera clusula de limitacin de beneficios. Slo se acudir a ella cuando no se cumpla ninguna de las anteriores. No ser raro que se produzcan estos

529
Cfr. BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation..., cit., p. 695. En nuestra opinin, tampoco excluye el
otro fundamento, la existencia de un vnculo suficiente. No obstante, la extensin de dicho fundamento est definida en las dos clusulas anteriores, por lo que si no se cumplen, no se tiene un vnculo suficiente con el Estado de residencia, en el sentido definido por el convenio.
530
Cfr. BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation..., cit., p. 695.
531
Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., El artculo..., cit., p. 5.
532
En este caso tomamos la denominacin utilizada por los Comentarios al art. 1 del Modelo
OCDE. Los convenios celebrados por EEUU la denominan the discretionary provision. La traduccin
directa sera otorgamiento discrecional del convenio. No se trata, sin embargo, de un supuesto de discrecionalidad administrativa, sino ms bien se refiere al hecho de que en estos casos es un acto administrativo quien otorga el derecho a recibir los beneficios del convenio.

181

supuestos, porque la redaccin prevista en los convenios de estas normas reduce significativamente el abanico de sujetos que gozan de la proteccin del convenio.
Cuando no se cumple ninguna de las tres clusulas anteriores (la clusula de cotizacin en bolsa, la clusula de propiedad y erosin en la base y la clusula de actividad), el contribuyente, a travs de la clusula general de buena fe debe solicitar a la
Administracin tributaria del Estado de la fuente la aplicacin del convenio. Cuando se
estime la solicitud, el convenio se aplicar. Ntese que se disfruta del convenio en virtud de la decisin administrativa y no de la aplicacin directa del mismo. Los elementos que valora la Administracin para tomar esta decisin es el hecho de que la constitucin, adquisicin y mantenimiento de dicha persona y la realizacin de sus operaciones no haya tenido como uno de sus principales objetos el disfrute de los beneficios
del Convenio533. En suma, el contribuyente tiene que probar que su presencia en el
Estado de residencia no tiene como principal objetivo beneficiarse del convenio, porque existen motivos econmicos vlidos que la justifican.
209. Como se puede comprobar, tal y como estn redactadas estas clusulas, poco
margen queda para realizar estructuras treaty shopping artificiosas534. Ahora bien, este
resultado se produce como consecuencia de reducir significativamente el mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin. Las consecuencias de no cumplir ni la
clusula de cotizacin en bolsa o la de propiedad y erosin en la base son bastante gravosas para el contribuyente. O bien tendr que probar rendimiento por rendimiento
que cumple la clusula de actividad, o bien articular la difcil prueba de que acta de
buena fe en el sentido expuesto (clusula general de buena fe). Es probable que entre
los que quedan fuera de estas clusulas se encuentren muchos sujetos cuya situacin
en modo alguno es reprobable. Sin embargo, recae sobre ellos, y no sobre la Administracin, la carga de probar que, en efecto, tienen motivos econmicos suficientes para
justificar su presencia en el Estado de residencia.
210. En este sentido, desde un punto de vista material, el efecto principal de las
clusulas consiste en desplazar la carga de la prueba sobre el contribuyente. Esta consecuencia se percibe mejor si se examinan brevemente las dos formas posibles que
pueden utilizarse para formular las clusulas de limitacin de beneficios.
211. En la primera forma, la aplicacin del convenio solamente se subordina al
concepto de residencia. El contribuyente debe estar sujeto por la renta mundial obtenida en alguno de los Estados partes. Seguidamente el convenio contemplara una clusula general que autoriza a la Administracin a denegar su aplicacin cuando la presencia en el Estado de residencia es por razones meramente fiscales, sin que concurran
motivos econmicos vlidos535. No obstante, los contribuyentes que cumplan cual-

Prrafo trascrito del art. 17.2 del convenio entre Espaa y EEUU.
Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., The New U.S.-Netherlands Treaty: Part I, cit., p. 344.
535
Materialmente esta clusula no aade nada a las normas o principios previstos en el ordenamiento del Estado de la fuente en esa materia. La clusula general prevista en el convenio solamente
autoriza expresamente su aplicacin resolviendo los problemas que planteaba la aplicacin de este tipo
de normas en el mbito de los convenios. No obstante, la formulacin expresa de esta norma en el convenio seguramente coadyuva a que se realice una interpretacin uniforme en esta materia. Aun as, no
aadira prcticamente nada, porque EEUU en convenios anteriores ha incluido una disposicin simi533
534

182

quiera de las clusulas expuestas (cotizacin en bolsa, propiedad y erosin en la base


y actividad) no podrn resultar afectados por la clusula general. Las clusulas de limitacin de beneficios cumpliran la funcin, utilizando la expresin anglosajona, de
reglas de refugio (safe harbor rules)536; quien se encuentra del lado correspondiente de la raya est seguro, no tiene que temer una calificacin de fraude de ley537.
Ntese que esta formulacin de las clusulas no priva al concepto de residencia de
la funcin que cumple en los convenios redactados conforme al Modelo OCDE. La residencia en uno de los Estados contratantes atribuye el derecho a que se aplique el convenio. Las clusulas de limitacin de beneficios solamente impiden sufrir las consecuencias de la aplicacin de la clusula general en materia de fraude a la ley prevista
en el convenio, pero directamente no abren la puerta a los beneficios del convenio.
Para denegar el rgimen del convenio, la carga de la prueba recae sobre la Administracin538. El contribuyente solamente tiene que probar que es residente en uno de
los Estado parte, cuestin que, como hemos visto, es relativamente sencilla. En cambio,
sobre la Administracin tributaria recae la difcil tarea de aplicar la clusula general para
denegar los beneficios del convenio.
212. La segunda alternativa es la plasmada en el Modelo EEUU de 1996 y es la que
finalmente contemplan los convenios objeto de estudio539. El contribuyente slo tiene
derecho al rgimen convencional si reside en alguno de los Estados parte y, adems,
cumple alguna de las clusulas previstas en el convenio540. En este caso, el rgimen del
convenio se obtiene directamente por el cumplimiento de una las clusulas previstas,
sin perjuicio de que tambin hay que cumplir el requisito de la residencia. Por lo tanto, en este supuesto las clusulas no son verdaderamente safe habor rules, porque
constituyen un presupuesto para la aplicacin del convenio y no para impedir su denegacin.
Dada la redaccin tan restrictiva de las clusulas principales, no es raro que existan
muchos sujetos que se queden fuera del mbito de aplicacin del convenio, aunque su
presencia en el Estado de residencia no pueda sufrir reproche alguno541. Estos contribuyentes debern solicitar la aplicacin del convenio a travs de la clusula general de
buena fe. Al contrario que en la primera alternativa, la carga de la prueba recae sobre
el contribuyente y no sobre la Administracin, aunque esta vez, como parece lgico,

lar. La nica novedad es la incorporacin de las clusulas especficas que actan como reglas de refugio ante la hipottica aplicacin de la clusula general.
536
Cfr. ALI, International Aspects, cit., p. 177,
537
PALAO TABOADA, C., Notas..., cit., p. 9.
538
Como seala el profesor PALAO, Notas..., cit., p. 8, la aplicacin de la norma sobre el fraude a
la ley tributaria es una cuestin de calificacin y no una cuestin de hecho. La prueba de los hechos es
una cuestin previa a la aplicacin de esa norma. En este sentido, tcnicamente es incorrecto utilizar la
expresin carga de la prueba para referirse a estas cuestiones, porque esa expresin versa sobre cuestiones de hecho. A pesar de ello, teniendo presente el error tcnico que supone, utilizaremos las expresiones carga de la prueba e inversin de la carga prueba porque reflejan perfectamente los efectos
de las clusulas de limitacin de beneficios.
539
Y tambin en la revisin de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE propuestas para el ao
2002.
540
Con carcter previo, tambin habra que examinar si es el beneficiario efectivo.
541
Cfr. ALI, International Aspects, cit., pp. 176 y 178.

183

esa carga se soporta no para denegar el convenio, sino para acceder al mismo. El contribuyente tiene que probar que su presencia en el Estado de residencia no se justifica
exclusivamente en motivos fiscales, porque concurren motivos econmicos validos542.
La redaccin prevista en los convenios ha optado por la opcin ms restrictiva. El
principal efecto que produce es la inversin de la carga de la prueba543. Las clusulas
liberan a la Administracin tributaria de la compleja y difcil tarea que supone la aplicacin de las clusulas generales contra el fraude, trasladando al contribuyente la carga de acreditar que no acta fraudulentamente544. Este aspecto se observa con mayor
intensidad cuando el contribuyente tiene que acceder al convenio a travs de la clusula general de buena fe.
Asimismo, bajo este sistema la Administracin del Estado de la fuente podr comprobar la situacin de todos los contribuyentes del Estado de residencia que no cumplan ninguna de las clusulas principales, porque buscarn el acceso a travs de la
clusula general de buena fe545. Precisamente, no se ha optado por el primer sistema,
para impedir que determinadas operaciones se beneficien del convenio por la insuficiencia de medios que tiene la Administracin para comprobar todas las transacciones.
De igual modo, tambin evita que sea la Administracin quien soporte los problemas
de aplicacin intrnsecos a toda clusula general contra el fraude a la ley tributaria546.
La carga de la prueba recae ahora sobre el contribuyente.
213. Los convenios han optado por la segunda alternativa que es la ms restrictiva.
No hay que perder de vista que el principal impulsor de la inclusin de estas normas
en los convenios es EEUU 547. La inclusin de un conjunto homogneo de clusulas de
limitacin de beneficios en todos los convenios de doble imposicin no forma parte de
la poltica del resto de Estados en esta materia548.

Cfr. KAPLAN, P., The Shoppable Treaty: Should it Become Extinct?, TMIJ, nm. 6, 1982, p. 8.
Cfr. DAHLBERG, M., New Tax Treaty Between Sweden and the US Raises Questions about
Treaty-Shopping, Intertax, nm. 8/9, 1997, p. 296.
544
FALCN Y TELLA, R., Anlisis..., cit., p. 198 utiliza un argumento parecido para justificar la introduccin del rgimen de transparencia fiscal en la legislacin espaola. En este sentido seala que posiblemente haya sido la esterilidad del mecanismo previsto en el art. 24 de la LGT [para luchar contra la
interposicin de sociedades] una de las causas de la introduccin de supuestos de transparencia obligatoria.
545
Cfr. ISENBERGH, J., International Taxation, vol. III, Little, Brown and Company, Boston, 1996, 2
ed., pp. 62-24 y 62-25.
546
Cfr. ROSENBLOOM, H.D., Tax Treaty Abuse, cit., p. 828.
547
Cfr. TOMSETT, E., Double Tax Treaties Part II, The Law Societys Gazette, nm. 22, 1986, p.
1785 y BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation..., cit., p. 692. DEBATIN, H.;ENDERS, D., Das Doppelbesteuerungengsabkommen USA/Bundesrepublik Deutschland, Becksche Verlagsbuchhandlung, Munich, 1990,
pp. 460 a 463, sealan que la inclusin de estas clusulas en el convenio celebrado entre EEUU y Alemania implica una importante concesin de Alemania a EEUU, ya que estos supuestos se deberan
corregir aplicando directamente la norma interna en materia de fraude a la ley tributaria.
548
Seala RAVENTS, S., El treaty shopping en los ltimos convenios de doble imposicin firmados
por Espaa, RESE, nm. 21, 1995, p. 61, que en el momento de la celebracin del convenio con EEUU,
varios autores unieron su voz a la de los miembros de la administracin tributaria para sugerir la introduccin de tales clusulas en la totalidad de los futuros convenios espaoles. Desde entonces Espaa
ha negociado un buen nmero de convenios, pero slo en algunos (Bolivia, Cuba, Irlanda, Israel, Portugal y Rusia) se han incluido medidas de este tipo. El informe del Ministerio de Economa y Hacienda
espaol para la reforma del Impuesto sobre Sociedades (Informe..., cit., pp. 203 y 204) establece que
para evitar la utilizacin abusiva de los convenios para evitar la doble imposicin deben establecerse
542
543

184

Como ha sealado el American Law Institute, la reaccin de los EEUU frente al treaty shopping ha sido desproporcionada549. En efecto, las estructuras treaty shopping no
dependen exclusivamente del mbito subjetivo de los convenios de doble imposicin,
sino tambin del rgimen tributario previsto en el Estado intermedio. Las estructuras
stepping stone tcnicamente son ms difciles de ejecutar en los Estados cuyo ordenamiento contempla normas estrictas en materia de precios de transferencia y subcapitalizacin. El otro aspecto que hay que tener en cuenta, es que el Estado intermedio no
someta a tributacin por obligacin real los pagos realizados a no residentes.
Al depender estas estructuras del rgimen en el Estado intermedio, no parece razonable que se aplique la misma medida a todos los Estados. El rigor de las clusulas de
limitacin de beneficios debera guardar un equilibrio con las posibilidades que ofrece
la legislacin del Estado con el que se celebra el convenio550. De hecho es as como
actan el resto de Estados, siguiendo precisamente las indicaciones previstas en los
Comentarios al artculo primero del Modelo OCDE: cuando se considere [la inclusin
de estas clusulas] deber tenerse en cuenta [...] el contexto legal de ambos Estados
contratantes (prrafo nm. 12).
No obstante, la postura de los EEUU, expresada en el Modelo de 1996, es bien distinta. La poltica de EEUU en materia de convenios de doble imposicin tampoco tiene
signos de variar porque los ltimos convenios celebrados contienen este tipo de clusulas y, aquellos que no las incluyen o, que al menos no lo hacen con ese grado de
extensin, estn siendo objeto de renegociacin551. Adems parece que la posicin
estadounidense va a recibir cierto apoyo por parte de la OCDE a raz de las modificaciones propuestas de los Comentarios al Modelo para el ao 2002.
214. Las clusulas de limitacin de beneficios, tal y como se han configurado en
el Modelo EEUU, restringen significativamente el mbito subjetivo de los convenios
clusulas especficas en los convenios bilaterales para evitar la doble imposicin que impidan o dificulten su utilizacin abusiva. En este sentido las denominadas clusulas de transparencia (no aplicacin
del convenio a las sociedades meramente instrumentales), de exclusin (inaplicacin del convenio a las
sociedades con rgimen fiscal privilegiado) y de trnsito (inaplicacin del convenio a entidades que
destinen una parte sustancial de sus rentas a cumplir obligaciones contradas con socios o personas o
entidades no residentes en el pas de su domicilio) entre otras, y siendo debidamente matizadas por la
clusula general de buena fe, van penetrando paulatinamente en los convenios suscritos por Espaa.
Igualmente, la experiencia en la aplicacin de estas clusulas antiabuso constituye un seguro precedente para evitar la utilizacin ilegtima del rgimen tributario previsto en las Directivas comunitarias
relativas a la imposicin directa.
549
As a general proposition, the Institute believes that the United States appears to have over-reacted to the treaty shopping problem. Cfr. ALI, International Aspects, cit., p. 165. Del informe del ALI
se llega a deducir que las clusulas de limitacin de beneficios deberan articularse en el sentido opuesto al previsto en el Modelo EEUU de 1996, esto es, deberan ser simplemente safe harbor rules frente a
la norma general sobre el fraude a la ley.
550
Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 164 y LOENGARD, R., A (modest)..., cit., pp. 284 y 285.
Como sealan SPECTOR, P.; SALOU, S., The New U.S.-France Income Tax Treaty: Vive la Difference, TMIJ,
nm. 2, 1995, p. 97, no se entiende que el convenio con Francia contemple unas clusulas igual de
complejas que las del convenio con los Pases Bajos, cuando Francia no es un Estado utilizado para
operaciones treaty shopping.
551
El convenio con Reino Unido, debido a su fecha de celebracin (1975), solamente contiene un
conjunto limitado de clusulas. Su renegociacin ha concluido con la firma de un nuevo convenio el
24 de julio de 2001. El objetivo de su renegociacin ha sido precisamente introducir las normas que
estn siendo objeto de estudio. Cfr. CUSSONS, P., U.S.-U.K. Treaty Re-Negotiation, TPIR, num. 12, 1998,
pp. 7 a 10.

185

de doble imposicin. Este efecto puede poner en peligro los objetivos asignados a los
convenios de doble imposicin: eliminar el obstculo que la doble imposicin internacional constituye para los movimientos internacionales de personas y servicios.
Como ha sealado algn autor, si estas normas materialmente no han tenido ya una
repercusin significativa en esos mbitos, es porque de hecho no se estn aplicando552. La veracidad de esta afirmacin es difcilmente comprobable. No obstante,
como veremos en el captulo siguiente, s es cierto que los procedimientos administrativos para su aplicacin han flexibilizado sus consecuencias inmediatas (apartado
VI)553.
215. Por otro lado, la poltica en esta materia de EEUU es difcilmente inteligible al
ser un Estado exportador neto de capitales, cuyo sistema responde al modelo NEC
(neutralidad en la exportacin de capitales). Estas normas no contribuyen a afirmar el
principio de residencia por el que opta el sistema tributario estadounidense, dado que
tambin afectan a los residentes en EEUU554. En la medida en que la tributacin en la
fuente sea mayor, se incrementa igualmente el coste que tiene que soportar el Estado
de residencia para eliminar la doble imposicin internacional. Por lo tanto, si el Estado
de la fuente aplica estrictamente estas reglas, aumentar el nmero de sujetos que quedan fuera del mbito del convenio y, correlativamente, el coste fiscal para el Estado de
residencia. Estas mismas crticas pueden trasladarse a las modificaciones propuestas
para 2002 en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE. Este Modelo parte, tambin,
de la afirmacin del principio de residencia.
216. Seguramente la razn de que las clusulas de limitacin de beneficios se
hayan configurado de la manera expuesta, radica en que se han elaborado sin tener en
cuenta que un Estado no slo acta como Estado de la fuente, sino tambin como Estado de residencia. Estas medidas no han sabido guardar el debido equilibrio en este
conflicto de intereses555.
A pesar de ello, el presupuesto del que parten es positivo. El concepto de residencia del Modelo OCDE no impide este tipo de estructuras. El mbito de los convenios
de doble imposicin necesita ser reforzado, para impedir su aplicacin en supuestos
fraudulentos, aunque quizs no hubiera sido necesario hacerlo en trminos tan restrictivos. En este sentido, podran haberse introducido estas clusulas pero sin invertir la
carga de la prueba. Obviamente, ello debera llevar consigo la articulacin de los mecanismos necesarios para facilitar la aplicacin de la norma general contra el fraude a la
ley, cuya formulacin debera introducirse en el convenio556. De esta forma, el cumplimiento de las clusulas de limitacin de beneficios, formuladas en sentido inverso, servira para impedir la denegacin del convenio y no para obtener su aplicacin. En estos

LOENGARD, R., A (modest)..., cit., p. 282.


Cfr. KEIJZER, H.; LARKING, B., Netherlands/U.S. Protocol to counter tax haven structures, ITR,
nm. 12, 1993, p. 3.
554
Como advierten BURKE, W., et al., Report..., cit., p. 285.
555
Cfr. TERR, L., Treaty routing..., cit., p. 523 y VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD,
K., United States, cit., p. 16-4.
556
El informe de la OCDE, Harmful..., cit., p. 68, seala que deben aclararse los problemas de aplicacin de las normas generales en materia de fraude a la ley en el mbito de los convenios de doble
imposicin.
552
553

186

trminos, el concepto de residencia seguira siendo el nico requisito que habra que
cumplir para que los convenios fueran aplicables.
217. Por otro lado, la postura de los EEUU en esta materia parece no tener en cuenta las medidas adoptadas por la OCDE y la Unin Europea en materia de competencia
fiscal daina. Como se seal al final del apartado I.C de este captulo, algunos de los
regmenes afectados por las actuaciones de la OCDE y la Unin en esa materia son justamente los que permiten eliminar el impuesto en el Estado intermedio. En este sentido, existiendo dichas actuaciones en el mbito internacional, podra haberse considerado limitar la inclusin de este tipo de clusulas557.
Es probable que ello no haya sido as, porque EEUU desconfe de que estas actuaciones vayan a obtener finalmente resultados positivos. En cualquier caso, tambin hay
que tener presente que mientras EEUU puede forzar a un Estado a aceptar la inclusin
de clusulas de limitacin de beneficios en el convenio, es improbable que pueda forzarle a eliminar las medidas de su legislacin que facilitan el treaty shopping558.
218. La posicin finalmente adoptada por EEUU ha consistido en incluir, con carcter general, estas clusulas de limitacin de beneficios en los convenios que celebra,
con el objetivo de que solamente se beneficien del convenio los sujetos que guardan
un vnculo suficiente con los Estados parte del convenio o tienen motivos econmicos
vlidos para obtener el rendimiento desde el Estado de residencia.
II.C. LAS NORMAS ESPECFICAS CONTRA EL TREATY SHOPPING EN LAS
LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS: SU COMPATIBILIDAD CON LOS
CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN Y EL TREATY OVERRIDE
219. En este ltimo apartado nos referiremos a la adopcin de normas especficas
contra estructuras treaty shopping en la legislacin interna. No se trata, por lo tanto, de
analizar los problemas que plantea la aplicacin en el mbito de los convenios de
doble imposicin de las normas generales previstas en los ordenamientos de los Estados para combatir los supuestos de fraude a la ley tributaria cuestin que ya se ha examinado, sino de analizar los problemas que plantean las normas adoptadas unilateralmente por los Estados con el fin especfico de denegar los beneficios previstos en los
convenios de doble imposicin cuando se produce una estructura treaty shopping.
220. En primer lugar hay que resaltar que se tratan de normas adoptadas unilateralmente por un Estado parte del convenio con el fin de limitar el mbito de aplicacin

557
No obstante, estas actuaciones no parecen ser incompatibles con la inclusin de clusulas de
limitacin de beneficios en los convenios de doble imposicin, ya que la recomendacin nm. 9 del
informe de la OCDE, Harmful..., cit., p. 47 invita a su introduccin. En el caso de las modificaciones
propuestas en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE, hay que sealar que tambin se adopta el
otro enfoque, esto es, tener en cuenta el rgimen tributario previsto en el Estado intermedio. Ello se realiza sealando que el mtodo que hay que utilizar en estos casos es el mtodo de exclusin.
558
Incluso cuando EEUU pudiera forzar la eliminacin de dichos regmenes, no tiene medio alguno para impedir que se incluyan en el futuro. Adems, como se ha sealado ms atrs, hay que dudar
de la posicin que vaya a adoptar EEUU en el futuro respecto a estas medidas, toda vez que podra verse seriamente afectado.

187

del mismo. Dicha limitacin se articula, fundamentalmente, con la intencin de impedir la aplicacin de los convenios en supuestos de treaty shopping. Los Estados que han
adoptado este tipo de normas, las han configurado en trminos semejantes a las clusulas de limitacin de beneficios. Estas normas, al igual que sucede cuando se introducen en el convenio, reducen materialmente el mbito subjetivo del convenio. La
caracterstica principal de estas normas es que se han adoptado unilateralmente por
parte de uno de los Estados que han celebrado el convenio.
221. Estas medidas unilaterales suponen, como ha sealado la OCDE, un incumplimiento del convenio (tax treaty override)559. De acuerdo con los arts. 26 y 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, todo tratado en vigor obliga a
las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Las partes no podrn invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Segn la OCDE, cuando se aprecia una utilizacin abusiva del convenio, la reaccin no debe ser la adopcin de normas de esta naturaleza560. Tngase en cuenta que
suponen una limitacin generalizada de los trminos de acceso al convenio. Esta situacin dista mucho de los supuestos en los que los Estados aplican sus normas generales en materia de fraude a la ley tributaria para denegar la aplicacin de un convenio
cuando, en un caso concreto, se ha apreciado una situacin de abuso. En estos casos,
no se produce una modificacin generalizada de los trminos del convenio, sino simplemente la inaplicacin del mismo a un supuesto determinado. A pesar de las reservas que se han formulado respecto a esas normas, y siempre que se realice con las
debidas cautelas, su aplicacin, como hemos visto, parece admitirse en el mbito internacional561.
Por el contrario, la adopcin de una normativa en el sentido expuesto, al significar
una modificacin sustancial y unilateral de los trminos del convenio, no puede admitirse. Las vas de correccin deben ser la renegociacin del convenio o, en su caso, su
terminacin. En este sentido, los arts. 60 y ss. de la CVDT reconocen el derecho a dar
por terminado un tratado cuando se produzca una inobservancia injustificada del mismo segn las normas del Derecho internacional o se haya producido un cambio fundamental de las circunstancias562.
Lo anterior, sin embargo, no ha impedido la adopcin de normas unilaterales especficas por parte de los Estados. La posibilidad de adoptar estas disposiciones depende
en gran medida del Derecho nacional de cada Estado.
222. Desde el punto de vista del Derecho internacional, la superioridad de los tratados es admitida sin discusin563. Por el contrario, desde el punto de vista del Derecho

OCDE, Tax Treaty Override, cit., p. 28.


OCDE, Tax Treaty Override, cit., p. 31. Cfr. BECKER, H., Germany (Federal Republic): Treaty
Shopping/Treaty Override, ET, nm. 12, 1988, p. 385.
561
Cfr. epgrafe II.A del captulo segundo.
562
Cfr. REMIRO BROTONS, A., et al., Derecho Internacional, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 284 a
287.
563
Cfr. BORRS RODRGUEZ, A.,Problemtica general que suscita la aplicacin del convenio, en MARTNEZ LAFUENTE, A. (dir.), Estudios sobre el convenio entre Espaa y Estados Unidos para evitar la doble
imposicin, GF, Madrid, 1991, p. 57.
559
560

188

interno, la cuestin es notablemente ms compleja. La posicin de los tratados respecto al Derecho interno en los distintos ordenamientos es muy variada.
En primer lugar, se encuentran los ordenamientos que reconocen la prevalencia de
los tratados respecto a la legislacin interna. En este caso, el ordenamiento interno
garantiza la observancia de las normas y obligaciones internacionales. Las normas
internas anteriores y posteriores contrarias a un tratado no sern aplicables. Esto es lo
que sucede, por ejemplo, en el ordenamiento espaol564. Segn el art. 96 de la Constitucin espaola, las disposiciones de los tratados vlidamente celebrados slo podrn
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista por los mismos o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. En consecuencia, con
relacin a los convenios celebrados por Espaa, no es posible que se produzcan
supuestos de treaty override, porque ninguna regla anterior ni posterior a un convenio
de doble imposicin puede alterar lo convenido en ste565. El convenio mantendr su
vigencia hasta el momento en que sea modificado o denunciado566.
En segundo lugar, se encuentran los ordenamientos que establecen la equiparacin
entre las normas internas y las reglas convencionales, otorgndoles el mismo rango. La
concurrencia entre ambas normas se resuelve con base en la regla lex posterior derogat
lex anterior. Conforme a estos sistemas, la ley posterior prevalece sobre el tratado.
En estos ordenamientos, s es posible supuestos de treaty override. El ejemplo paradigmtico es el ordenamiento estadounidense567. Como advierte BORRS, sobre la
base de la prctica existente y de la Constitucin de los EEUU, el Restatement of the law
Third (1986), seala en su seccin 115, que una Ley (Act) del Congreso prevalecer
sobre el convenio preexistente si resulta claro que tal sea la intencin del Congreso y
no cabe aplicar conjuntamente ambas normas568. A pesar de que el Restatement dice
que prevalece la norma interna, ello no significa que los EEUU quede exento del cum-

564
Tambin es as, por ejemplo, en Francia y los Pases Bajos. Cfr. REMIRO BROTONS, A., et al., Derecho Internacional, cit., p. 401.
565
Cfr. SOLER ROCH, M.T.; RIBES RIBES, A., Tax Treaty..., cit., p. 305.
566
Cfr. BORRS RODRGUEZ, A., Problemtica..., cit., p. 59.
567
Cfr. CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional en los convenios..., cit., pp. 44 y 45.
568
BORRS RODRGUEZ, A.,Problemtica..., cit., pp. 59 y 60. El pargrafo 7852(d) del Internal Revenue Code americano, tras su modificacin en 1988, seala que para determinar la relacin entre la disposicin de un tratado y una ley de los Estados Unidos en materia tributaria, ni el tratado ni la ley tendrn un estatuto preferencial como consecuencia de tratarse de un tratado o de una ley. El pargrafo
984(a) establece que las disposiciones del Cdigo se aplicarn con el debido respeto (due regard) a
cualquier obligacin convencional de los Estados Unidos que sea aplicable a tal contribuyente. Esta
declaracin de la legislacin americana no garantiza que no se produzcan supuestos de treaty override,
a tenor de lo sealado respecto a su Constitucin. Es ms, puede percibirse que ese propsito de los
EEUU de cumplir con sus obligaciones internacionales no es tal, ya que justamente la redaccin anterior a 1988 del pargrafo 7852(d) estableca que no se aplicara ninguna disposicin del Cdigo que fuera contraria a un tratado celebrado por EEUU. La redaccin anterior, sin embargo, no tena efectos relevantes. Siempre es posible que una norma posterior, que tuviera la intencin de incumplir un convenio, la derogase con carcter general o para el caso concreto. No obstante, si desprenda un animus de
cumplir los tratados celebrados, que no se contempla en la redaccin posterior ni en el pargrafo 894
del Cdigo. Cfr. BECKER, H.; WRM, F., Double-taxation conventions and the conflict between international agreements and subsequent domestic laws, Intertax, nm. 8/9, 1988, p. 261, VAN WEEGHEL, S.,
The Improper, cit., p. 192, nota 4 y DOERNBERG, R., International Taxation, West Publishing Company,
St. Paul, 1999, pp. 106 y 107.

189

plimiento de la obligacin internacionalmente asumida y de las consecuencias derivadas de la violacin de tal obligacin. No obstante, en la prctica no es posible exigir
que se cumpla la obligacin de respetar el tratado, porque el Derecho internacional no
contempla medios suficientes a tal efecto569.
223. Los EEUU no han tenido reparo alguno a la hora de adoptar disposiciones que
suponen un incumplimiento de los convenios celebrados570. El supuesto ms relevante de treaty override en la normativa estadounidense es la legislacin sobre el branch
tax aprobada en 1986 (imposicin adicional sobre las sucursales en materia de dividendos)571. El Congreso americano justifica este impuesto alegando la necesidad de
evitar la discriminacin entre las sociedades residentes en EEUU y las sucursales de
sociedades no residentes que operaban en territorio americano572. En principio, los
beneficios obtenidos por estos dos entes tributan en trminos semejantes. El rgimen
diferente se materializa, a juicio de la Administracin americana, cuando se proceda a
la distribucin del beneficio obtenido. Un no residente en EEUU que percibe un dividendo de una sociedad residente en EEUU est sujeto a tributacin por obligacin real.
Por el contrario, la central de una sucursal ubicada en EEUU no est sujeta a impuesto
alguno cuando la sucursal le transfiere el beneficio generado en territorio estadounidense.
224. Con el fin de asimilar ambos regmenes, se establece un impuesto sobre el
beneficio transferido por la sucursal situada en EEUU a la sociedad no residente a la
que pertenece, que asciende al treinta por ciento de su importe bruto. En el momento
de adoptar esta normativa, EEUU tuvo en cuenta que estas normas podran ser contrarias a algunos de los convenios de doble imposicin celebrados con anterioridad a su
adopcin. Para evitar dicho conflicto, se manifest la intencin de renegociar esos convenios. Respecto a los convenios posteriores, se procedi a introducir las disposiciones
necesarias para permitir su exaccin573. Estos convenios normalmente establecen lmites a la normativa interna en esta materia. En primer lugar, se limita el montante del
impuesto, equiparndolo, normalmente, al techo de imposicin previsto para los dividendos derivados de participaciones empresariales. En segundo lugar, se establecen
lmites con respecto a la determinacin del rendimiento que queda gravado.
La intencin de EEUU era respetar los convenios que no permitan este gravamen
y, a su vez, observar tambin los lmites establecidos en los convenios en los que se

569
En este sentido, BECKER, H.; WURM, F., Double-taxation, cit., p. 262 y DOERNBERG, R., International..., cit., pp. 106 y 107. Como sealan estos autores, la nica posibilidad de reaccin es que el
otro Estado parte termine, total o parcialmente, el convenio.
570
Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 193.
571
Regulada en el pargrafo 884 del Internal Revenue Code. En desarrollo de estas normas la Administracin tributaria americana dict las Treasury Regulations 1884-4. Pueden encontrarse en International Income Taxation. Code, & Regulations. Selected Sections, Commerce Clearing House, Inc., Chicago, 1993, pp. 1083 a 1097. Sobre los motivos que justifican la inclusin de estas normas y su configuracin vase General Explanation of the Tax Reform Act of 1986, Prentice Hall, Inc., Englewood Cliffs,
1987, pp. 1035 a 1047. Esta normativa establece una imposicin adicional sobre los beneficios distribuidos por la sucursal a su central y sobre los intereses pagados a entidades no residentes por la sucursal. Aqu solamente nos referiremos a la imposicin adicional sobre los beneficios distribuidos.
572
Cfr. General Explanation of the Tax of 1986, cit., p. 1036 y OLALDE MARTN, T., et al., El convenio para evitar la doble imposicin entre Espaa y Estados Unidos, CaT, nm. 107, 1990, p. 8.
573
Cfr. General Explanation, cit., p. 1038.

190

regula expresamente. Sin embargo, para los dos supuestos, se condiciona el respeto a
los lmites convencionales al hecho de que el no residente tenga la condicin de residente cualificado. Es en este punto donde se produce el treaty override. Solamente en
los casos en que el no residente tenga la condicin de residente cualificado, EEUU aplicar, o no aplicar, el gravamen del branch tax de acuerdo con los lmites de los convenios celebrados. Cuando el no residente no tiene la condicin de residente cualificado, el branch tax se aplica en toda su extensin574.
La finalidad de este requisito era impedir el treaty shopping575. No se trataba de evitar cualquier tipo de treaty shopping, sino solamente el que consiste en situar la sociedad a la que pertenece la sucursal establecida en EEUU en un Estado cuyo convenio
con EEUU no permite el branch tax o limita sensiblemente su alcance.
La condicin de residente cualificado se adquiere, segn la legislacin americana,
por el cumplimiento de cualquiera de las clusulas siguientes: clusula de cotizacin en
bolsa, clusula de propiedad y erosin en la base y clusula de actividad. Quines no
cumplan ninguna de estas clusulas podrn solicitar a la Administracin de EEUU el
otorgamiento de esa condicin (clusula general de buena fe). Estas clusulas se configuran en trminos anlogos a los expuestos en el epgrafe anterior576. De hecho, las
clusulas de limitacin de beneficios previstas en el Modelo de EEUU de 1996 y los
convenios objeto de estudio se han configurado a partir de las establecidas en la normativa americana sobre el branch tax577.
El rgimen jurdico especfico de las clusulas de la normativa americana no va a
ser objeto de estudio. No obstante, en el prximo captulo, se harn referencias a las
mismas, al hilo del estudio de las clusulas incluidas en los convenios de doble imposicin. Solamente hay que resaltar que el mbito de aplicacin de las clusulas del
branch tax es distinto. El concepto de residente cualificado slo es exigible para evitar
la aplicacin de la normativa en materia del branch tax, o mejor dicho, para impedir
que los EEUU no respete los lmites establecidos por el convenio de doble imposicin
implicado. Como se puede apreciar, es claro que estas normas americanas incumplen
las obligaciones internacionales asumidas por EEUU como consecuencia de haber celebrado convenios de doble imposicin. El concepto de residente cualificado incide significativamente en el mbito subjetivo de los convenios con respecto a un determinado tipo de imposicin, el impuesto sobre los beneficios transferidos por las sucursales
a su central.
225. Pues bien, la prctica del treaty override tiene consecuencias importantes
sobre los convenios de doble imposicin. Una de las finalidades de los convenios es
introducir un elemento de certidumbre en el rgimen tributario que soportan los no
residentes en el Estado de la fuente. La prctica del treaty override rompe la seguridad
jurdica que los convenios de doble imposicin pretenden instaurar en esta materia.

Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 198.


Cfr. General Explanation, cit., p. 1041, VAN HERKSEN, M., Limitation..., cit., p. 21 y MCDANIEL,
P.; AULT, H., Introduction, cit., pp. 71 y 72.
576
Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., El artculo..., cit., p. 4.
577
Cfr. LERNER, P.; LEBOVITZ, M.; PRIDJIAN, J., Treaty Shopping and U.S. Tax Policy: New Approaches, TPIR, nm. 10, 1992, p. 31.
574
575

191

Esta situacin puede desincentivar la realizacin en el futuro de inversiones en el Estado que practica el treaty override, precisamente por la inseguridad que este fenmeno
genera sobre la carga tributaria que finalmente soportarn esas inversiones578. Igualmente, desde un punto de vista poltico, desacreditar en la esfera internacional a los
Estados que lleven a cabo continuadamente estas prcticas. La prdida de credibilidad
que sufrirn estos Estados puede dificultarles seriamente la celebracin de convenios
en el futuro579.
226. En el caso de EEUU no se ha producido la segunda consecuencia. Los EEUU
han seguido celebrando convenios de doble imposicin. Es ms, tras la adopcin de la
normativa del branch tax, se ha generalizado la inclusin en los convenios de clusulas similares a las previstas por dicha normativa. Por el contrario, la primera consecuencia que produce el treaty override (incertidumbre) s se ha producido. Por ello se
comprende que en convenios como el celebrado entre EEUU y los Pases Bajos, este
ltimo Estado exprese sus preocupaciones por el fenmeno del treaty override, estableciendo en el propio texto del convenio la obligacin de comunicar cualquier modificacin de la legislacin interna que pueda implicar un incumplimiento del convenio580. En este supuesto, la disposicin est dirigida claramente a EEUU. En el Derecho
holands los tratados prevalecen sobre la legislacin interna, por lo que no son posibles supuestos de treaty override.
227. Por ltimo, nos vamos a referir a la actuacin de Suiza en esta materia. El 14
de diciembre de 1962, Suiza aprob un Decreto para impedir el treaty shopping. Con la
adopcin de esta norma, Suiza pretenda mostrar al resto de los Estados que no tena
la intencin de favorecer el establecimiento de sociedades en su territorio, con el fin de
canalizar a travs de su red de convenios la obtencin de todo tipo de rentas581.
Las normas adoptadas por Suiza contra el treaty shopping pretenden evitar que
determinados sujetos se beneficien de los lmites que los convenios establecen para la
tributacin en la fuente. La aplicacin de estas normas, habitualmente, corresponde al

Cfr. BECKER, H.; WRM, F., Double-taxation, cit., p. 262.


Cfr. BECKER, H.; WRM, F., Double-taxation, cit., pp. 262 y 263. No obstante, como ha sealado PHILLIPS, J., International..., cit., p. 15, a pesar de que los EEUU han realizado continuamente estas
prcticas, no han mermado su posicin internacional en esta materia. Los Estados que han celebrado
convenios con EEUU no han terminado ningn convenio.
580
El art. 29.6 del convenio entre los EEUU y los Pases Bajos establece dicha obligacin. Con ello
se pretende que los Estados parte tomen las medidas necesarias para permitir que el convenio se aplique plenamente. En un intercambio de cartas entre ambas Administraciones realizado el 18 de diciembre de 1992 se indica que cuando no sea posible la aplicacin plena del convenio, en virtud de la legislacin interna adoptada, los Estados parte procedern a la renegociacin del convenio. Cfr. MORRISON,
P.; BENNETT, M., The New U.S.-Netherlands Treaty: Part II, TNI, nm. 3, 1993, pp. 609 y 610. El convenio celebrado entre EEUU y Espaa contiene una disposicin similar. El art. 20 del Protocolo establece
que cuando se produzcan cambios sustanciales en la legislacin interna de los Estados contratantes [...]
las autoridades competentes se consultarn sobre la conveniencia de negociar modificaciones del convenio para reflejar dichos cambios. Cfr. BORRS RODRGUEZ, A., Problemtica..., cit., p. 60.
581
La versin en ingls del Decreto se encuentra en Swiss Measures Against the Abuse of Tax Conventions, Publications of the IBFD, nm. 19, 1963, pp. 33 a 36. La Administracin tributaria dict una
circular aclarando algunos aspectos de la aplicacin de los preceptos del texto, contenida tambin en
la obra citada (pp. 37 a 41). Esta circular se modific parcialmente en 1998. Vase el trabajo de REINARZ,
P., Switzerland: Revised Swiss Anti-Treaty Shopping Rules, BIFD, nm. 3, 1999, pp. 116 y 117, comentando estas modificaciones.
578
579

192

Estado de la fuente y no al Estado de residencia. Precisamente las normas en esta materia pretenden que el Estado de la fuente no aplique el convenio cuando la entidad residente en el otro Estado realiza un uso abusivo del convenio.
Pues bien, las normas suizas protegen la tributacin en la fuente frente a las estructuras treaty shopping pero desde la posicin del Estado de residencia. En este sentido,
el Decreto contempla una serie de medidas para evitar que las entidades residentes en
Suiza puedan beneficiarse de las reducciones en la fuente previstas en los convenios
celebrados por este Estado. Estas medidas se aplican cuando se considera que la presencia en territorio suizo es abusiva.
El Decreto, con carcter general, establece que existir una utilizacin abusiva del
convenio cuando una parte sustancial de los rendimientos obtenidos en el Estado de la
fuente que se benefician del convenio celebrado, se atribuyan, directa o indirectamente, a sujetos que no tienen derecho a la aplicacin del convenio principalmente, a residentes en Estados terceros. Posteriormente el Decreto concreta la norma general a travs de una serie de supuestos, esencialmente tres: entidades que destinan la mayor parte de sus rendimientos a atender obligaciones con no residentes que producen un gasto deducible (erosin en la base), entidades participadas mayoritariamente por no residentes que se limitan a acumular beneficios sin proceder a una distribucin razonable
de los mismos en los distintos ejercicios, y entidades que actan como meros fiduciarios respecto a la obtencin de rendimientos582. La norma considera que los sujetos que
se encuentren en alguno de los supuestos anteriores realizan una utilizacin abusiva
del convenio. No obstante, existe una serie de excepciones para los dos primeros
supuestos. Se considerar que un sujeto no utiliza abusivamente el convenio cuando
realiza una actividad empresarial (clusula de actividad) o cotiza en bolsa (clusula de
cotizacin en bolsa)583. Como se puede apreciar, en algunos aspectos, esta norma se
asimila a las clusulas de limitacin de beneficios.
La peculiaridad de estas normas radica en que es el propio Estado de la residencia,
y no el Estado de la fuente, quien desacredita a las entidades residentes en su territorio para obtener los beneficios del convenio respecto a la tributacin en la fuente584. A
tal efecto, la norma suiza prev que no se otorgarn certificados de residencia en Suiza o se revocarn los ya otorgados y se informar al Estado de la fuente de la utilizacin abusiva del convenio, a tenor de sus normas, por parte del sujeto residente en su
territorio. Incluso esta disposicin prev que en los casos en que se produzca abuso, la
propia Administracin suiza exigir a la entidad residente en su territorio el impuesto
dejado de ingresar en el Estado de la fuente en virtud de la aplicacin del convenio. Las
sumas recaudadas se pondrn a disposicin del Estado de la fuente.
Como se puede comprobar, aunque vara el sujeto que adopta las medidas contra
el treaty shopping, su configuracin coincide, en lo sustancial, con las clusulas de limitacin de beneficios. El carcter unilateral de estas normas crea los mismos problemas
que el treaty override realizado por EEUU. No obstante, estas normas introducen un

582
583
584

Cfr. LTHI, D., Countering, cit., p. 338.


Cfr. REINARZ, P., Revised..., cit., p. 117.
Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 206.

193

elemento positivo: involucran directamente al Estado de residencia en el fenmeno del


treaty shopping. En efecto, no se trata de que el Estado de la fuente niegue la aplicacin del convenio porque considera que la presencia del sujeto en el Estado de residencia es abusiva, sino que es el propio Estado de residencia quien arbitra los mecanismos oportunos para que las entidades residentes en su territorio no se beneficien en
la fuente del convenio cuando su actuacin se califica como abusiva. Desde este punto de vista, la norma suiza debe valorarse positivamente.

194

CAPTULO TERCERO
RGIMEN JURDICO Y APLICACIN DE LAS
CLUSULAS DE LIMITACIN DE BENEFICIOS
I. PLANTEAMIENTO
228. Constituye el objeto de este captulo el anlisis del rgimen jurdico y aplicacin de las clusulas de limitacin de beneficios. Este anlisis se efectuar a partir del
Modelo EEUU de 1996 y los convenios de doble imposicin celebrados por EEUU con
los Estados miembros de la Unin Europea585. Se ha delimitado el mbito de los convenios estudiados a los celebrados por EEUU con la Unin Europea porque en el captulo cuarto se analizar su compatibilidad con el Derecho comunitario. Tambin prestaremos atencin a las normas de esta naturaleza previstas en los convenios de doble
imposicin celebrados por Espaa distintos al de EEUU.
El anlisis de los convenios celebrados por EEUU con Estados miembros de la
Unin Europea se realizar a partir del rgimen establecido en el art. 22 del Modelo
EEUU de 1996. Todos los convenios referidos siguen la estructura del art. 22 del Modelo EEUU de 1996, sin perjuicio de las particularidades propias de cada convenio derivadas del proceso de negociacin586. Esas particularidades se mencionarn al hilo del
estudio de cada clusula.
229. Hay que hacer notar que si bien el rgimen de estas clusulas se regula siempre en un nico precepto, la ubicacin del mismo vara segn el convenio. En la mayo-

585
Tambin se har referencia a las clusulas aisladas de limitacin de beneficios previstas en los
Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE y al sistema general de clusulas de limitacin de beneficios,
similar al art. 22 del Modelo EEUU, que se prevn en el nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1
(versin 2002).
586
Los convenios objeto de estudio que contienen una disposicin similar a la prevista en el art. 22
del Modelo EEUU de 1996 son los siguientes: art. 28 del convenio con Alemania (1989), art. 16 del convenio con Austria (1996), art. 22 del convenio con Dinamarca (1999), art. 17 del convenio con Espaa
(1990), art. 16 del convenio con Finlandia (1989), art. 30 del convenio con Francia (1994), art. 23 del
convenio con Irlanda (1997), art. 2 del Protocolo del convenio con Italia (1999), art. 24 del convenio
con Luxemburgo (1996), art. 26 del convenio con los Pases Bajos (1992), art. 17 del convenio con Portugal (1994), art. 23 del convenio con Reino Unido (2001) y art. 17 del convenio con Suecia (1994). Los
convenios con Grecia (1950) y Blgica (1970) no contienen una disposicin similar. El convenio con
Blgica prev algunas clusulas de limitacin de beneficios similares al Modelo EEUU de 1977. El convenio con Grecia no prev ningn tipo de clusulas de limitacin de beneficios. Hay que significar tambin que los convenios con Italia y Reino Unido todava no han entrado en vigor. Nuestro estudio se
referir, no obstante, a ellos, ya que los convenios anteriores slo contienen clusulas de limitacin de
beneficios similares a las del Modelo EEUU de 1977.

195

ra, los protocolos aaden o aclaran algn aspecto de estas clusulas, por lo que deben
tomarse tambin en cuenta.
230. Igualmente, la mayora de los convenios incorpora un Memorndum interpretativo (Memorandum of Understanding), que afecta tambin a las clusulas de limitacin de beneficios. Estos documentos recogen un acuerdo de las autoridades competentes de los Estados parte del convenio sobre la interpretacin y aplicacin de sus
disposiciones. Tcnicamente, el Memorndum no forma parte del convenio pero, de
conformidad con el art. 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es parte del contexto del tratado, por lo que deber ser tenido en cuenta a la hora
de su interpretacin y aplicacin587.
231. Las Technical Explanations emitidas por la Administracin tributaria americana no forman parte del contexto de los convenios en el sentido del art. 31 de la CVDT,
porque recogen exclusivamente una interpretacin unilateral588. No obstante, aunque
las TEs no pueden encuadrarse dentro de los cnones de interpretacin de la CVDT,
tienen, sin duda, cierta relevancia, porque permiten saber cmo interpreta la Administracin tributaria de EEUU estas normas.
232. Las clusulas de limitacin de beneficios incorporan una serie de conceptos
(sustancialidad, participaciones principales, etc.) desconocidos en muchas legislaciones, para los que tampoco el convenio prev una definicin. En estos supuestos, de
acuerdo con lo establecido en el art. 3.2 del Modelo OCDE, al que le sigue el art. 3.2
del Modelo EEUU de 1996, cualquier expresin no definida, a menos que de su contexto se infiera una interpretacin diferente, tendr el significado previsto en la legislacin del Estado que aplica el convenio.
En muchos casos la remisin a la legislacin interna no va a resolver el problema
de la determinacin del significado, especialmente si el Estado que aplica el convenio no es EEUU. Ello se debe a que la mayora de estos preceptos estn tomados de
la legislacin estadounidense. Sin embargo, hay que resaltar que algunos convenios
(los celebrados con Dinamarca, Francia, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Unido) prevn algunas definiciones al respecto. Materialmente, estas definiciones
no se apartan en lo sustancial de las contempladas en la legislacin estadounidense.
An as, hay que tener en cuenta que garantizan la estabilidad del significado del

587
Cfr. SOLER ROCH, M.T.; RIBES RIBES, A., Tax Treaty, cit., p. 315 y RIBES RIBES, A., La interpretacin..., cit., pp. 571 y 572. Los convenios que tienen un Memorndum interpretativo son lo siguientes: Alemania, Austria y los Pases Bajos. En los convenios con Alemania, Francia, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Unido se han utilizado intercambios de cartas y notas que recogen algunos aspectos sobre la interpretacin y aplicacin del tratado. Cfr. DEBATIN, H.; ENDERS, D., Das neue,
cit., p. 473.
588
Los convenios que tienen una TE son los siguientes: Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca,
Espaa, Irlanda, Italia, Finlandia, Luxemburgo y los Pases Bajos. El propio Modelo EEUU de 1996 tiene una TE. Estos documentos pueden encontrarse en la base de datos del IBFD, Tax Treaties Data Base,
IBFD, msterdam, 2001 y en la pgina web del IRS http:www.irs.gov/ind_info/treaties.html. La TE del
convenio en Espaa, traducida al espaol por GONZLEZ POVEDA, puede encontrarse en los nmeros 17,
18 y 19 de Tribunal Fiscal.
Las referencias a las TEs, a no ser que se indique lo contrario, se harn a la TE del Modelo EEUU
1996.

196

concepto, particular que no sucede a travs de la tcnica de la remisin al Derecho


interno589.
Estas definiciones pueden, tambin, resultar tiles para concretar el significado en
los convenios donde no estn previstas. Asimismo, facilitan la elaboracin de conceptos autnomos que contribuyen en mejor medida que la tcnica de la remisin, a la
interpretacin uniforme de los convenios.
Sin perjuicio del art. 3.2 del Modelo OCDE, el Derecho interno del Estado de la
fuente es insuficiente para resolver todos los problemas de aplicacin de estas clusulas. Como veremos, es imprescindible acudir a la legislacin del Estado de residencia
para concretar el cumplimiento de los requisitos de estas clusulas. En este sentido, las
principales referencias las haremos al Derecho espaol y al convenio celebrado entre
Espaa y EEUU. Igualmente, en el apartado dedicado a la aplicacin de estas clusulas, el anlisis ser bsicamente sobre el Derecho espaol.
233. El orden de la exposicin ser el siguiente. En primer lugar, analizaremos las
clusulas que otorgan el derecho a la aplicacin completa del convenio. Estas clusulas son las que otorgan la condicin de residente cualificado. En segundo lugar, examinaremos las clusulas que otorgan derecho a la aplicacin del convenio pero que no
otorgan la condicin de residente cualificado. A ellos nos referiremos como residentes
no cualificados con derecho a la aplicacin del convenio. En tercer lugar, las clusulas
que permiten el acceso a determinados beneficios del convenio. A ellos nos referiremos como residentes no cualificados con derecho a la aplicacin parcial del convenio.
La aplicacin parcial suele referirse a las siguientes categoras de rendimientos: dividendos, intereses, cnones y el branch tax.
Las clusulas de exclusin se estudiarn en cuarto lugar. Estas clusulas deniegan
la aplicacin del convenio (clusula de exclusin y del establecimiento permanente)
aunque, eventualmente, el sujeto se encuentre en alguna de las tres situaciones anteriores. Sistemticamente hemos situado este punto en ltimo lugar, porque utilizan
conceptos cuya comprensin se facilita si previamente se han examinado las clusulas
anteriores. Asimismo, en algunos casos solamente se puede comprobar cundo se aplica la clusula de exclusin si previamente el sujeto rene los requisitos de alguna de
las clusulas que dan derecho a la aplicacin del convenio. Los sujetos que no cumplan
ninguna de las clusulas anteriores, o estn dentro del mbito de aplicacin de una
clusula de exclusin, podrn acudir a la clusula general de buena fe. En ltimo lugar,
examinaremos los aspectos procedimentales de la aplicacin de estas clusulas.
234. A continuacin se incluye un esquema sobre el funcionamiento de los convenios con clusulas de limitacin de beneficios:

589
No vamos a abordar el problema de la tcnica de la remisin al Derecho interno que suscita el
art. 3.2 del Modelo OCDE. Baste con sealar que existen dos alternativas. En primer lugar, entender que
la remisin al Derecho interno se refiere al significado previsto en el momento de celebrar el convenio
(interpretacin esttica). En segundo lugar, la remisin al Derecho interno se proyecta sobre la definicin del concepto prevista en cada momento por la legislacin nacional (interpretacin dinmica).
Sobre ello AVERY JONES, J., Article 3.2..., cit. , pp. 252 a 257, AULT, H., The Role..., cit., pp. 147 a 148
y SOLER ROCH, M.T.; RIBES RIBES, A., Tax Treaty..., cit., pp. 311 y 312.

197

Estructura de los convenios con clusulas de limitacin de beneficios


1.- Requisito de la residencia en uno de los Estados parte del convenio
2.- Ser beneficiario efectivo de los rendimientos
3.- Cumplir alguna de las clusulas de limitacin de beneficios (esquema general)
Personas fsicas

Administraciones
pblicas y otros entes
pblicos

Entidades sin nimo de


lucro, entidades
exentas y fondos de
pensiones

Clusula de cotizacin
en bolsa: acceso
directo e indirecto

R
E
S
I
D
E
N
T
E
S
C
U
A
L
I
F
I
C
A
D
O
S

Clusula de propiedad
y erosin en la base

Clusula de actividad

Sede de administracin
central

Clusula de beneficios
derivados

Clusula del
establecimiento
permanente

Clusula de exclusin

Clusula general de
buena fe

198

Residentes no
cualificados con
derecho a la
aplicacin total o
parcial del
convenio

Excluyen de la
aplicacin del
convenio aunque
se cumpla alguna
clusula
Los sujetos que no cumplen ninguna clusula o los afectados
por la clusula del establecimiento permanente pueden acudir
a la clusula general de buena fe

II. CLUSULAS QUE OTORGAN LA CONDICIN DE RESIDENTE CUALIFICADO


II.A. PERSONAS FSICAS
235. Las personas fsicas solamente tienen que ser residir en cualesquiera de los
Estados parte del convenio para tener la condicin de residentes cualificados. Como
vimos en el captulo anterior (apartado III.B.3), el concepto de residencia aplicable a
las personas fsicas rene, por s mismo, los presupuestos sobre los que se asientan las
clusulas de limitacin de beneficios.
236. Aunque la nacionalidad no es un criterio de sujecin admitido por el art. 4.1
del Modelo OCDE, el art. 4.1 del Modelo EEUU de 1996 lo menciona expresamente590.
Los convenios celebrados por EEUU siguen el art. 4.1 de su Modelo, de manera que la
nacionalidad, cuando determine la sujecin por la renta mundial en un Estado, atribuir la condicin de residente a los efectos del convenio.
La nacionalidad es un criterio de sujecin por la renta mundial obtenida en EEUU.
Los nacionales estadounidenses, en principio, tienen la consideracin de residentes en
los convenios celebrados por su Estado, a pesar de que no mantengan ningn vnculo
de carcter fctico con el territorio estadounidense591.
Este criterio de sujecin no sigue, como puede apreciarse, ninguno de los dos presupuestos sobre los que se asientan estas clusulas. La nacionalidad, por s misma, no
revela vnculo alguno de carcter fctico con el territorio. Este criterio slo se justificara por el hecho de que el sujeto tributa por la renta mundial obtenida en el Estado del
que es nacional y, por lo tanto, hay que arbitrar medios para eliminar la doble imposicin internacional.
An as, este argumento no justifica la aplicacin del convenio desde el punto de
vista de los presupuestos de las clusulas de limitacin de beneficios. Igualmente,
como ha sealado la doctrina592, el criterio de la nacionalidad en el mbito de los convenios de doble imposicin desencadena mltiples problemas de aplicacin. Este cri-

590
Como ha sealado CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin y los mtodos..., cit., pp. 35 y 36,
la nacionalidad como punto de conexin personal se viene justificando por EEUU atendiendo a un
amplio entendimiento de la teora del beneficio. En este sentido, el propio Tribunal Supremo americano en el famoso leading case Cook v. Tait (1924) fundament el gravamen sobre un ciudadano americano residente desde haca tiempo en Mxico en la comprensin de que ste obtiene de EEUU unos
beneficios (proteccin en cualquier lugar del planeta, el derecho a volver a entrar en Norteamrica en
cualquier momento y beneficiarse de su sistema econmico) que va mas all de las fronteras de su territorio [...] Sin embargo, en la actualidad desde la propia doctrina norteamericana se viene reconsiderando el criterio de la nacionalidad como punto de conexin fiscal personal atendiendo a la crisis de los
argumentos que le sirven de fundamento.
591
Los convenios celebrados por EEUU tambin introducen la llamada saving clause. En virtud de
esta clusula, EEUU se reserva el derecho a gravar a sus nacionales y las personas que tengan la consideracin de residentes en EEUU como si el convenio de doble imposicin no existiese. No obstante,
esta clusula excluye de su aplicacin determinadas categoras de rendimientos regulados por el convenio. Sobre ello DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996..., cit., pp. 11 y 12 y MCDANIEL, P.; AULT, H.,
Introduction..., cit., pp. 179 y 180.
592
SHANNON, H., The general, cit., p. 208.

199

terio aumenta los supuestos de doble residencia y genera situaciones triangulares difciles de resolver593.
Por estos motivos, se ha propuesto que no se tenga en cuenta, como sucede en el
Modelo OCDE, a los efectos de aplicacin de los convenios de doble imposicin594. A
pesar de ello, el criterio de la nacionalidad se sigue contemplando en los convenios de
doble imposicin celebrados por EEUU.
237. Sin embargo, el alcance de este criterio se ha matizado especialmente en los
convenios celebrados por EEUU que incluyen clusulas de limitacin de beneficios.
Tomando como ejemplo el convenio celebrado con Espaa, se han introducido disposiciones del siguiente tenor:
Un ciudadano de los Estados Unidos o un extranjero con permiso de residencia permanente en los Estados Unidos (titular de carta verde) se considerar residente de los Estados Unidos solamente si la persona fsica tiene una presencia sustancial en los Estados Unidos o si
debe de ser considerada residente de los Estados Unidos, y no de otro pas, con arreglo a los
subapartados a) y b) del apartado 2 de ese artculo595.

Esta disposicin materialmente convierte el criterio de la nacionalidad en un criterio de carcter fctico596. El nacional estadounidense slo sera residente a los efectos
del convenio en dos supuestos. En primer lugar, si tiene una presencia sustancial en
los Estados Unidos. La legislacin estadounidense entiende que tal presencia concurre
cuando la persona permanece en EEUU al menos 31 das durante el ao en curso y una
media de 183 das en el perodo de los tres aos anteriores597. En segundo lugar, si el
nacional estadounidense tiene tambin la consideracin de residente en un tercer Estado, slo le ser aplicable el convenio si el conflicto de doble residencia entre EEUU y
el tercer Estado se resuelve a favor de EEUU. Ahora bien, el supuesto de doble residencia debe resolverse porque es en EEUU donde la persona fsica tiene su vivienda
permanente, el centro de intereses vitales o es donde vive habitualmente.
Ejemplo: Un ciudadano estadounidense obtiene dividendos en Espaa. Este contribuyente
tributa en Francia por la renta mundial obtenida, ya que la legislacin tributaria francesa le

593
Pinsese en un estadounidense que es residente en Espaa y obtiene dividendos en Francia:
Qu techo de imposicin tiene que tener en cuenta Francia?, el previsto en el convenio con Espaa o
en el convenio con EEUU?
594
Cfr. KAPLAN, P., Treaty Shopping, cit., p. 179. Como ha sealado SHANNON, H., The general..., cit., p. 208, para que los EEUU retenga el derecho a gravar a sus nacionales por la renta mundial
obtenida, basta con la introduccin de la saving clause en los convenios de doble imposicin. No es
necesario que, adems, se permita el acceso a los convenios de doble imposicin a ciudadanos estadounidenses que residen en un Estado tercero.
595
Art. 5 del Protocolo del convenio entre EEUU y Espaa. Ntese que no se contiene un precepto similar, adaptado a las personas jurdicas, para matizar el alcance del criterio del lugar de constitucin.
596
El sistema de clusulas de limitacin de beneficios previsto en el nuevo prrafo 20 de los
Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) no contiene una disposicin similar. Como parece obvio, en este caso no se necesita de esta disposicin, porque la nacionalidad no es un criterio admitido por el art. 4 del Modelo OCDE.
597
Cfr. DE LA VILLA GIL, J.M., Residencia..., cit., p. 154, MCDANIEL, P.; AULT, H., Introduction..., cit.,
pp. 61 a 63, DOERNBERG, R., International, cit., pp. 19 a 22 y CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional y los mtodos..., cit., p. 31, nota 83.

200

considera all residente porque tiene una vivienda. Tambin tributa en EEUU por la renta
mundial obtenida en virtud de su nacionalidad (y adems tiene una vivienda en EEUU). En
aplicacin del convenio entre Francia y EEUU, se resuelve el supuesto de doble residencia a
favor de EEUU. Aunque este ciudadano tiene una vivienda en EEUU y en Francia, se ha considerado que el centro de intereses vitales se encuentra en EEUU. En este supuesto, el ciudadano estadounidense tiene la consideracin de residente a los efectos del convenio celebrado entre EEUU y Espaa, por lo que los dividendos obtenidos en Espaa no podrn sufrir
un gravamen por encima de lo establecido en el convenio. Si el conflicto de doble residencia entre Francia y EEUU se hubiera resuelto a favor de EEUU en virtud del criterio de la
nacionalidad (letra c del art. 4.2 del convenio entre EEUU y Espaa), ese ciudadano estadounidense no tendra consideracin de residente a los efectos del convenio entre EEUU y
Espaa.

Estas disposiciones limitan sensiblemente el criterio de la nacionalidad en el mbito de los convenios de doble imposicin celebrados por EEUU598. Desde la ptica de
nuestro estudio, reconducen el concepto de residencia a los presupuestos sobre los
que se asientan las clusulas de limitacin de beneficios. El criterio de la nacionalidad,
con los matices sealados, se reconvierte en un criterio de carcter fctico que revela
una vinculacin suficiente de la persona fsica con el territorio del Estado599.
Por lo tanto, los ciudadanos estadounidenses slo tendrn la consideracin de residentes cualificados si previamente son residentes en el sentido del convenio. Para ello su
presencia en EEUU debe ser sustancial o, en el caso de un supuesto de doble residencia con un tercer Estado, el conflicto debe resolverse a favor de EEUU en virtud de los
criterios previstos en las letras a y b del art. 4.2 de los Modelos OCDE o EEUU600.
II.B. ADMINISTRACIONES PBLICAS Y OTROS ENTES PBLICOS
238. Segn el art. 22 del Modelo EEUU de 1996, los entes gubernamentales cualificados (qualified governmental entity) tienen automticamente la consideracin de
residentes cualificados.

598
Los siguientes convenios contienen disposiciones similares: Alemania (art. 2 del Protocolo),
Austria (art. 4.1.c), Dinamarca (art. 4.4), Finlandia (art. 4.1), Francia (art. 4.2.a), Irlanda (art. 4.1.a), Italia (art. 1.5.c del Protocolo), Luxemburgo (art. 4.1.c), Pases Bajos, Portugal (art. 3.c del Protocolo), Suecia (art. 4.1) y Reino Unido (art. 4.2). Los convenios con Grecia (1950) y Blgica (1970) no contienen
una disposicin similar. La razn se debe a que estos convenios no introducen clusulas de limitacin
de beneficios similares a las previstas en el art. 22 del Modelo EEUU de 1996. El convenio con Grecia
no prev ningn tipo de clusulas de limitacin de beneficios. Las clusulas contenidas en el convenio
belga son similares a las previstas en el Modelo EEUU de 1977. Estas clusulas funcionaban sobre el
presupuesto de que el sujeto tributa efectivamente en el Estado de residencia. Por este motivo se explica que no exista un precepto similar al examinado, ya que la tributacin se produce con la sujecin en
virtud del criterio de la nacionalidad, aunque no exista vnculo alguno de carcter fctico con el Estado
de residencia. Estos convenios estn siendo objeto de renegociacin, con la finalidad principal de introducir un elenco de clusulas como las existentes en el resto de convenios. Cuando ello suceda, es probable que los futuros convenios contengan un precepto similar. As, el concepto de residencia de las
personas fsicas ser coherente con la atribucin automtica de la condicin de residente cualificado en
virtud de las clusulas de limitacin de beneficios.
599
Cfr. BENNETT, M.; DE HOSSON, F.; MORRISON, P., The 1992 United States Netherlands Tax Convention, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1993, p. 12.
600
No obstante, como veremos, las clusulas de limitacin de beneficios dan paso a los ciudadanos americanos a travs de otro tipo de clusulas.

201

Este concepto, desde el punto de vista del Derecho espaol, hace referencia fundamentalmente a las Administraciones territoriales (Estado, Comunidades Autnomas
y Corporaciones Locales) y a algunos entes que se encuadran dentro del concepto de
Administracin instrumental601. Con carcter general, dadas las caractersticas y funciones que tienen asignadas este tipo de entes, la concesin automtica de la condicin
de residentes cualificados est plenamente justificada. Estos entes renen una vinculacin suficiente con el territorio y es improbable que se utilicen para el desarrollo de
estructuras treaty shopping602.
239. El primer problema que plantea la aplicacin de esta clusula es la propia consideracin de residentes de estos entes. Como hemos visto, el requisito de la residencia
es un paso previo a las clusulas de limitacin de beneficios. En el Estado espaol, por
ejemplo, no se plantea este problema. El Estado, las Comunidades Autnomas y las
Corporaciones Locales estn sujetas al impuesto sobre sociedades por la renta mundial
obtenida, toda vez que son personas jurdicas603. La sujecin por la renta mundial obtenida les otorga la consideracin de residentes a los efectos del convenio.
Para evitar las complicaciones que pudiera plantear la consideracin de estos entes
como residentes por el hecho de que no estn formalmente sujetos a tributacin, el
Modelo OCDE y el Modelo EEUU les otorga directamente esa condicin604. Por consiguiente, no es necesario que los entes gubernamentales cualificados estn sujetos a
tributacin por la renta mundial obtenida.
240. El segundo aspecto que hay que mencionar de esta clusula tiene que ver con
los entes que se encuentran incluidos en el concepto de entes gubernamentales cualificados.
El art. 3.1.i) del Modelo EEUU de 1996 define los sujetos que tienen esa condicin.
Es un requisito comn a los tres supuestos que se describirn a continuacin, que no
realicen actividades empresariales.

601
Cfr. JIMNEZ DE CISNEROS CID, F.J., Organizacin instrumental pblica en la Ley de Organizacin
y Funcionamiento de la Administracin Pblica, Documentacin Administrativa, nm. 246/247, 1997,
pp. 393 a 416.
602
Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., El artculo..., cit., p. 5, STRAUCH, B., Limitation on benefits.
Article 16 of the new Double Taxation Convention between the United States of America and the Federal
Republic of Austria, Universidad de Viena, 1997, p. 40 y VAN WEEGHEL, S., The Improper..., cit., p. 233.
603
Respecto al Estado, seala el art. 2.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE) que La Administracin General del
Estado, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, acta con personalidad jurdica nica. No
obstante, el Estado, las Comunidades Autnomas y las Corporaciones Locales estn exentas del impuesto (art. 9.a LIS). Esta exencin subjetiva no priva de la condicin de residente a los efectos del convenio, porque basta con estar sujeto al impuesto por la renta mundial obtenida. Los Modelos OCDE y
EEUU, a diferencia de la Directiva 90/435/CEE relativa al rgimen fiscal comn aplicable a las sociedades matrices y filiales, no prevn una clusula de sujecin y no exencin, para que el rgimen previsto en el convenio sea aplicable.
604
El art. 4.1 del Modelo OCDE seala que el concepto de residencia incluye tambin ese Estado,
cualquier subdivisin poltica o entidad local. El sistema de clusulas de limitacin de beneficios previsto en el nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 (versin 2002) tambin considera que son residentes cualificados los entes gubernamentales cualificados. Sin embargo, a diferencia que en el Modelo EEUU, no se define este concepto.

202

En primer lugar, este concepto incluye a los entes que forman parte de la Administracin en sentido estricto, en cualquiera de sus niveles de gobierno (central, subcentral y local). En el caso espaol, como se ha indicado, se tratara del Estado, las Comunidades Autnomas y las Corporaciones Locales.
En segundo lugar, el Modelo EEUU menciona las entidades que pertenecen directa
o indirectamente a una Administracin pblica de un Estado contratante, siempre y
cuando cumplan los requisitos siguientes: la entidad debe haberse creado de conformidad con la legislacin del Estado de la Administracin pblica a la que pertenece; los
beneficios obtenidos deben revertir en la propia entidad; en caso de disolucin, los
activos deben atribuirse a la Administracin pblica a la que pertenece; en ninguno de
los casos anteriores, ni los beneficios ni los activos de la entidad pueden recaer a favor
de particulares.
En ltimo lugar, se encuentran los fondos y trusts de pensiones constituidos por una
Administracin pblica o una entidad de las referidas en el apartado anterior, para
administrar y satisfacer pensiones para funcionarios pblicos en el sentido del art. 19
del convenio.
La definicin del Modelo EEUU de 1996 es ms amplia que la prevista en el Modelo OCDE. Este Modelo slo incluye a los entes que son Administracin pblica en
sentido estricto605. Sin embargo, no todos los convenios objeto de estudio recogen un
concepto de ente gubernamental cualificado como el previsto en el Modelo EEUU
de 1996. En cada caso habr que examinar cul es el concepto previsto para determinar qu entes se encuentran incluidos. Los que queden fuera debern seguir el
rgimen general: residencia y cumplimiento de una clusula de limitacin de beneficios.
241. Aqu solamente analizaremos lo previsto en el convenio celebrado en EEUU y
Espaa. Segn el art. 17.1.b), los beneficios del convenio se aplicarn si dicha persona es un Estado contratante, una de sus subdivisiones polticas o Entidades locales, o
una de sus agencias institucionales de propiedad pblica en su totalidad.
Este precepto, sin lugar a dudas, incluye al Estado, las Comunidades Autnomas y
las Corporaciones locales. La determinacin de los sujetos que comprende el concepto de agencia institucional de propiedad publica plantea ms problemas606. Para la
determinacin de alcance de este concepto, resulta til acudir al concepto de entidad
gubernamental cualificada del Modelo EEUU de 1996.
En este sentido, la expresin parece referirse a aquellos rganos que ejercen funciones pblicas pero que no se integran estrictamente en el concepto subjetivo de
Administracin pblica. Siguiendo el concepto del Modelo EEUU, quedaran excluidos
los sujetos que realizan actividades empresariales. Parece razonable pensar que las

Cfr. DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996, cit., p. 35.
La versin en ingls no coincide exactamente con la versin en espaol (such person is a Contracting State, a political subdivision or local authority thereof, or a wholly-owned instrumentality institution). La traduccin literal sera entidad instrumental.
605
606

203

referencias a agencias institucionales de propiedad publica e instrumentality institution excluyen cualquier ente que realiza una actividad empresarial.
En el mbito de la Administracin General del Estado esos entes seran los que forman parte de la Administracin Institucional del Estado regulada en los arts. 41 y ss.
de la LOFAGE. Estos preceptos contemplan dos tipos de organismos pblicos: Organismos autnomos y Entidades pblicas empresariales (EPEs). Los primeros realizan
actividades fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al Derecho
pblico; en tanto que los segundos realizan actividades de prestacin de servicios o
produccin de bienes susceptibles de contraprestacin econmica y, aun cuando son
regidos en general por el Derecho privado, les resulta aplicable el rgimen de Derecho
pblico en relacin con el ejercicio de potestades pblicas y con determinados aspectos de su funcionamiento.
Ambos organismos pertenecen en su integridad al Estado. Los beneficios obtenidos
revierten en el propio organismo y, en caso de disolucin, los bienes se integran de
nuevo en la Administracin del Estado. Desde el punto de vista del Modelo EEUU de
1996 podra sostenerse que se encuentran dentro del concepto all previsto. Sin embargo, respecto a las EPEs puede plantearse la duda de si estn excluidas, porque la realizacin de una actividad empresarial inhabilita al sujeto para ser una entidad gubernamental cualificada. Aunque el convenio entre Espaa y EEUU no introduce expresamente este criterio, podra sostenerse que la expresin que utiliza agencia institucional excluye la realizacin de actividades empresariales.
El rgimen de funcionamiento de las EPEs ad extra se rige por el Derecho privado
y sus actividades principales son la prestacin de servicios y la produccin de bienes
susceptibles de contraprestacin econmica. Aunque formalmente estas entidades no
tengan nimo de lucro, materialmente estn diseadas para que obtengan beneficios.
Dada las caractersticas que renen este tipo de entidades, es probable que no puedan
incluirse dentro de esta clusula de limitacin de beneficios. No obstante, la validez de
esta afirmacin habr de comprobarse a la luz del caso concreto, porque la actividad
de cada EPE depende en gran medida de como se haya configurado en sus Estatutos607.
242. Para resolver este tipo de problemas, el convenio espaol no ha seguido la prctica contemplada en otros convenios, consistente en la identificacin individualizada de
entidades concretas608. Esta tcnica facilita sensiblemente la resolucin de los problemas
que plantea un concepto general cuyos lmites no se precisan lo suficiente en el texto del
convenio. An as, siempre queda la posibilidad de acudir al procedimiento amistoso,
para resolver los problemas de interpretacin y aplicacin que plantea esta norma.
En cualquier caso, el hecho de que una entidad no pueda acceder a travs de esta
va al convenio, no le impide hacerlo a travs de cualquier otra.

607
Quedara tambin por resolver qu sucede con los organismos recogidos en las disposiciones
finales de la LOFAGE a los que no se les aplica esta Ley. Entre ellos se encuentra la Agencia Estatal de
Administracin Tributaria.
608
Como por ejemplo sucede en el convenio entre EEUU e Italia. El art. 4 del Protocolo del convenio menciona La Banca dItalia, LIstituto per il Commercio con lEstero y LIstituto per lAssicurazione del Credito.

204

243. Por ltimo, debemos referirnos a un aspecto de los convenios celebrados por
EEUU con Francia e Irlanda que no se encuentra en ningn otro. Como veremos en un
apartado posterior, la clusula de cotizacin en bolsa permite el acceso al convenio a
aquellas entidades participadas por sujetos que cumplen esta clusula (acceso indirecto). La clusula de cotizacin en bolsa de los convenios con Francia e Irlanda, a estos
efectos, tambin toma en consideracin la participacin en manos de Administraciones
pblicas y sociedades participadas por Administraciones pblicas.
Como ha sealado la doctrina, esta particularidad tiene su razn de ser debido a
que en el momento de celebracin del convenio estaba en marcha un proceso de privatizacin de empresas pblicas609. Como parece obvio, estas empresas, con posterioridad a la privatizacin, perdern este rgimen de acceso especial a la clusula de cotizacin en bolsa.
El convenio espaol no prev nada al respecto. Tendra mucho sentido que una
disposicin similar se hubiera incluido, porque en la fecha de celebracin del convenio (1990) el proceso generalizado de privatizaciones de empresas pblicas todava no
se haba puesto en marcha. En la actualidad, todava el Estado espaol, a travs de la
Sociedad espaola de Participaciones Industriales, es propietario de un buen nmero
de entidades, cuyo acceso al convenio se hubiera facilitado con una disposicin similar a la establecida en los convenios referidos.
II.C. ENTIDADES SIN NIMO DE LUCRO
244. Segn el art. 22 del Modelo EEUU de 1996, por remisin al art. 4.1.b.i), tienen
la consideracin de residentes cualificados las entidades que realicen exclusivamente
fines de carcter religioso, benfico, cientfico, literario o educativo, o cualquier otro
de carcter semejante, constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado parte y que estn exentas, con carcter general, de imposicin por las rentas obtenidas. El
fin religioso, benfico, etc., para el que fueron creadas estas entidades debe subsistir
en el momento en el que se solicita la aplicacin del convenio610. De acuerdo con la
TE del Modelo EEUU de 1996, estas entidades se consideran automticamente residentes cualificados porque es improbable que se vayan a utilizar para estructuras
treaty shopping.
245. La mayora de las legislaciones contemplan regmenes favorables para este
tipo de entidades611. Las tcnicas desgravatorias en esta materia son de diversa ndole
(tipos de gravmenes reducidos, deducciones, etc.)612. Entre ellas destaca la exencin

609
Cfr. SPECTOR, P.; SALOU, S., The New U.S.-France Income Tax Treaty: Vive la Difference, TMIJ,
nm. 2, 1995, p. 98, nota 59.
610
El Modelo EEUU, al igual que suceda en la clusula anterior, atribuye directamente a estas entidades la condicin de residentes, para facilitar el cumplimiento del requisito de residencia, ya que no
en todos los Estados estn formalmente sujetas al impuesto sobre la renta de las personas jurdicas. Cfr.
DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996..., cit., p. 33.
611
Cfr. GLIKSBERG, D., Tributacin de las entidades sin fines de lucro, en CDFI, vol. LXXXIVa, Kluwer Law International, La Haya, 1999, pp. 159 y ss.
612
Sobre las distintas tcnicas desgravatorias, vase ARRIETA MARTNEZ DE PISN, J., Tcnicas desgravatorias y deber de contribuir, McGraw-Hill, Madrid, 1999.

205

de los rendimientos derivados del ejercicio de las actividades que constituyen su objeto social y finalidad especfica.
La inclusin de estas entidades dentro del concepto de residente cualificado tiene
la finalidad, en nuestra opinin, de mantener ese rgimen especial tambin en el mbito internacional. Este tipo de entidades, por su propia configuracin, difcilmente tendran acceso al convenio en virtud de otra clusula613.
246. Las entidades que disfrutan del rgimen tributario especial de las entidades sin
nimo de lucro estn normalmente sujetas a controles administrativos. En cuanto a la
legislacin espaola, por ejemplo, el disfrute de los beneficios fiscales para las fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pblica establecido en la Ley 49/2002, de 23
de diciembre, de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos
fiscales al mecenazgo, est sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos de carcter
formal (art. 14 de la Ley 49/2002)614. El control al que se encuentran sometidos estas entidades excluye la realizacin de estructuras treaty shopping. Adems, hay que tener en
cuenta que slo se concede el rgimen de exencin si los rendimientos obtenidos coinciden con el objeto o finalidad especfica de la entidad. Cuando no existe tal conexin
(unrelated business income), los rendimientos se gravan de acuerdo con las reglas generales615. Esta nota caracterizadora del rgimen de las entidades sin fin de lucro, a priori
excluye su utilizacin en supuestos de treaty shopping. Los rendimientos generados por
estas estructuras difcilmente podrn vincularse al objeto no lucrativo de la entidad.
247. No aclara la TE del Modelo EEUU de 1996 si el concepto de residente cualificado alcanza a todos los rendimientos obtenidos por la entidad sin nimo de lucro. El
texto del Modelo no prev nada al respecto, por lo que, en principio, se aplicara a
todos los rendimientos que pudiera obtener.
En nuestra opinin, este aspecto debera matizarse. El rgimen de exencin empleado por las legislaciones nacionales no es, con carcter general, subjetivo. No slo hay
que reunir una determinada forma jurdica (fundacin, asociacin de utilidad pblica)
para gozar de la exencin, sino que tambin debe haber una vinculacin directa entre
los rendimientos y el fin asistencial que constituye el objeto de la entidad616. Esta clusula de limitacin de beneficios debera haberse formulado en trminos anlogos a los
regmenes internos en esta materia: slo se adquiere la condicin de residente cualificado respecto a los rendimientos que disfrutan en el Estado de residencia del rgimen
para las entidades sin nimo de lucro.

613
Esta clase de entidades adopta en muchas ocasiones la forma de fundacin. La propia configuracin de la fundacin impide a estas entidades acceder al convenio a travs de la clusula de cotizacin en bolsa, porque normalmente se requiere tener forma societaria para cotizar en un mercado de
valores. Tampoco podran acceder a la clusula de propiedad y erosin en la base, porque no existen
participaciones en este tipo de entidades. Finalmente, tampoco podrn cumplir la clusula de actividad.
El rgimen tributario especial para estas entidades se supedita a que la actividad principal no consista
en la realizacin de actividades empresariales.
614
Tambin sucede lo mismo en el Derecho norteamericano para gran parte de las entidades que
disfrutan de este rgimen. Cfr. GODFREY, H., Handbook on Tax-Exempt Organizations, Prentice Hall,
Inc., Nueva Jersey, 1983, p. 27.
615
Cfr. GODFREY, H., Handbook..., cit., p. 6.
616
Cfr. GLIKSBERG, D., Tributacin..., cit., p. 183.

206

Aunque el convenio no prev nada al respecto, hay que tener en cuenta que esta
clusula est tomada del Derecho tributario americano. La exencin regulada en la seccin 501.c) del Internal Revenue Code no comprende los rendimientos obtenidos que
no coincidan con el objeto social o finalidad especifica de la entidad617.
En este sentido, puede sostenerse que este requisito tambin es exigible en el mbito del convenio. Al igual que sucede en el mbito interno, los rendimientos que no
coincidan con el objeto social o finalidad especfica de la entidad no deben beneficiarse de la condicin de residente cualificado atribuida a estas entidades.
Este requisito adicional, sin duda, complica los trminos de aplicacin de esta clusula. En cada supuesto habr que examinar si el rendimiento obtenido coincide con la
finalidad de la entidad.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que recordar que este requisito no est previsto
expresamente en el Modelo EEUU. Quizs la razn de ello estribe en que el tenor literal de esta clusula de limitacin de beneficios slo comprende las entidades que se
dedican exclusivamente a los fines indicados. En principio, se podra concluir que si
slo se dedican a esos fines, no es posible que se obtengan rendimientos no vinculados a la finalidad de la entidad. No obstante, el hecho de que se dediquen exclusivamente a esos fines, no elimina la posibilidad de que obtengan rendimientos que no
coincidan con los mismos. Por eso consideramos que debera haberse incluido expresamente el requisito referido.
248. Por otro lado, hay que indicar que todos los convenios incluyen una clusula
similar. En algunos convenios se aade el requisito siguiente: ms del cincuenta por
ciento de los beneficiarios de la actividad de la entidad deben ser residentes cualificados618.
No es este el caso del convenio entre EEUU y Espaa. La clusula se formula en los
trminos siguientes: tiene la consideracin de residente cualificado una organizacin
privada no lucrativa de carcter religioso, benfico, cientfico, literario o educativo, o
una institucin pblica de carcter semejante.
En principio, este precepto es ms restrictivo que el del Modelo EEUU, porque
limita las actividades que pueden constituir el objeto o finalidad especfica de la entidad. No se incluye un concepto residual. Por otro lado, sin embargo, es ms flexible,
porque no requiere ni que la entidad se dedique exclusivamente a las actividades
sealadas, ni tampoco que est exenta. No obstante, no hay que perder de vista que
la Administracin americana podra introducir esos requisitos interpretando esta disposicin de acuerdo con su legislacin interna, de conformidad con el art. 3.2 del convenio619.

617

26.

Cfr. prrafo 55 de la TE del Modelo EEUU de 1996 y GODFREY, H., Handbook..., cit., pp. 23 a

El convenio con Alemania se refiere a cualquier sujeto que tenga derecho a la aplicacin del
convenio y no slo a los residentes cualificados.
619
Por otro lado, la TE del convenio con Espaa slo menciona la Cruz Roja como una de las entidades que podran acceder al convenio a travs de esta clusula.
618

207

249. Desde el punto de vista del ordenamiento espaol, las entidades que podrn
acogerse a esta clusula son, en nuestra opinin, las que tengan derecho al rgimen previsto en la Ley 49/2002. El rgimen fiscal previsto en esta norma se otorga precisamente
por el desarrollo de los mismos fines enumerados en el convenio con EEUU620. Sin
embargo, el convenio no vincula esta clusula al rgimen fiscal al que estn sometidos
estas entidades. Por lo tanto, en principio, cualquier entidad de carcter religioso, benfico, cientfico, literario o educativo sin nimo de lucro cumplira esta clusula621. Asimismo, tambin debera poder acceder al convenio a travs de esta clusula las entidades
que disfrutan del rgimen de las entidades parcialmente exentas previsto en el captulo
XXV del Ttulo VIII de la LIS. No obstante, dentro de este grupo solamente deberan acceder al convenio a travs de esta va las entidades cuyo objeto o finalidad especfica coincida con las finalidades establecidas en el convenio celebrado entre Espaa y EEUU.
II.D. ENTIDADES EXENTAS, FONDOS DE PENSIONES E INSTITUCIONES DE
INVERSIN COLECTIVA
250. Segn el art. 22 del Modelo EEUU de 1996, por remisin tambin al art.
4.1.b.ii), son residentes cualificados las entidades completamente exentas constituidas
con arreglo a la legislacin de un Estado contratante para conceder pensiones de jubilacin, invalidez, u otra clase de beneficios laborales, siempre y cuando ms de la
mitad de los beneficiarios, miembros o partcipes, si los hubiere, tengan la consideracin, a su vez, de residentes cualificados622.
Los requisitos de esta clusula se proyectan sobre tres aspectos: la tributacin de la
entidad que obtiene el rendimiento, la actividad que realiza y la condicin de sus beneficiarios, miembros o partcipes.
En efecto, la clusula se refiere preferentemente a los fondos de pensiones. El art.
4.1.b.ii) les atribuye directamente la condicin de residentes, para garantizar el cumplimiento del requisito de la residencia. En algunos Estados, estos entes no estn sujetos a imposicin o bien, como sucede en el ordenamiento espaol, estn sujetos, sin
ser personas jurdicas, al impuesto sobre sociedades, pero soportan un tipo de gravamen reducido623.
251. Este primer requisito, la exencin plena, no es imprescindible, en nuestra opinin, que concurra en todos los casos. El convenio slo menciona ese aspecto para jus-

Sobre este tipo de entidades en EEUU vase GODFREY, H., Handbook..., cit.
En este sentido, consideramos que deberan poder acceder al convenio a travs de esta va
todas las entidades que cumplan las condiciones para disfrutar del rgimen previsto en la Ley 49/2002,
aunque el mismo no haya sido reconocido expresamente por la Administracin tributaria.
622
El convenio espaol es ms amplio porque se refiere a personas que tengan derecho al convenio. Esto incluye los residentes cualificados y los residentes no cualificados con derecho a la aplicacin completa o parcial del convenio. El nuevo prrafo 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo
OCDE (versin 2002) contempla tambin este supuesto. Sin embargo, para cubrir el porcentaje del 50
por 100 slo computa un tipo de residente cualificado, las personas fsicas residentes en cualesquiera
de los Estados parte del convenio.
623
En particular, los fondos de pensiones disfrutan de un tipo cero y algunas instituciones de inversin colectiva de un tipo del 1 por 100 (cfr. art. 26 LIS).
620
621

208

tificar por qu se califican directamente como residentes, o lo que es lo mismo, la mencin de este requisito solamente se ha establecido para resolver los problemas que
pudiera plantear la consideracin como residentes de estas entidades cuando estn
completamente exentas de tributacin, pero no para establecer un requisito adicional
para determinar si se cumple esta clusula. No tendra sentido que se otorgara un trato
de peor condicin cuando los fondos de pensiones tributan efectivamente. En definitiva, la clusula no pretende dejar fuera a los fondos de pensiones que tributan efectivamente, sino solamente quiere aclarar que los fondos de pensiones completamente
exentos tienen la consideracin de residentes.
252. En cuanto a la actividad que realiza la entidad, al igual que suceda en la clusula anterior, debe ser alguna de las mencionadas en el Modelo.
La razn de que se haya incluido este supuesto radica en que en los casos de los
fondos de pensiones, el legislador pretende que slo tribute el partcipe por los rendimientos obtenidos624. El rgimen fiscal especial del que suelen gozar (no sujecin,
exencin o un tipo de gravamen reducido) se configura con el fin de que no se produzca doble imposicin. Los rendimientos slo deben tributar cuando se atribuyen al
beneficiario.
253. Por otro lado, el Modelo EEUU garantiza la existencia de un vnculo suficiente con el Estado de residencia del fondo, requiriendo que ms del cincuenta por ciento de los partcipes tengan la consideracin de residentes cualificados. Este requisito,
como ha sealado algn autor, es innecesario625. La propia configuracin jurdicofinanciera de los fondos de pensiones les imposibilita tcnicamente la canalizacin de
operaciones treaty shopping.
El requisito del cincuenta por ciento supone, adems, una importante restriccin
para la creacin de fondos de pensiones en los que participan personas fsicas residentes en distintos Estados. No es raro que esto suceda, especialmente en empresas
multinacionales626. Este requisito les forzar a constituir un fondo por cada Estado
donde opere la multinacional. No obstante, algunos convenios han sustituido este
requisito. Cuando ello sucede, slo es necesario que el promotor del fondo de pensiones tenga derecho a la aplicacin del convenio. Ntese que slo se requiere que el
convenio sea aplicable, por lo tanto no es necesario que se trate de un residente cualificado.
254. Los convenios, con carcter general, han seguido el Modelo EEUU, con las
variaciones que se sealarn a continuacin.
El convenio celebrado por Espaa contempla esta clusula en los trminos
siguientes: las personas que sean una organizacin exenta de impuestos, distinta de
las referidas en el subapartado c), en las que ms de la mitad de los beneficiarios,
miembros o partcipes, si los hubiere, de dicha organizacin tengan derecho a los

624
625
626

Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 142.


Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 235.
Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., nota 35, p. 235.

209

beneficios del presente Convenio. El protocolo al convenio aclara esta clusula sealando lo siguiente:
Las organizaciones exentas de impuestos a que se refiere el apartado 1, d), del artculo 17
incluyen, entre otras, los fondos de pensiones, Entidades fiduciarias (trusts) de pensiones,
fundaciones privadas, sindicatos (trade unions), asociaciones de comercio (trade assotiations) y otras similares. En cualquier caso, un fondo de pensiones, una Entidad fiduciaria de
pensiones, o Entidad similar constituida con arreglo a la legislacin de un Estado contratante para proveer ayudas de jubilacin, invalidez, u otra clase de beneficios laborales, tendr
derecho a los beneficios del Convenio si la organizacin patrocinadora de dicho fondo, entidad fiduciaria, o entidad, tiene derecho a los beneficios del Convenio con arreglo al artculo 17..

Como se puede comprobar, la clusula del convenio con Espaa no limita el mbito de actividades que puede realizar la entidad exenta. De la aclaracin del Protocolo
se deriva, sin embargo, que la norma est prevista esencialmente para los fondos de
pensiones. A stos no se les aplica el requisito del cincuenta por ciento, siempre que el
promotor del fondo tenga derecho a la aplicacin del convenio. Ntese que el convenio seala que basta con que el promotor tenga derecho a la aplicacin del convenio
en virtud del art. 17. En este sentido, el convenio no limita esta clusula a los residentes cualificados: es suficiente con cumplir cualquiera de las clusulas previstas y no
slo las que otorgan la condicin de residente cualificado.
Adems del convenio con Espaa, slo los convenios con Alemania (art. 28 del Protocolo) y los Pases Bajos (art. 26.8.j) recogen esta posibilidad627. En los dems casos,
estas entidades slo cumplirn esta clusula si ms del cincuenta por ciento de sus
beneficiarios, miembros o partcipes son residentes cualificados. Sin duda, este requisito dificulta el acceso al convenio a estas entidades, porque exige comprobar individualizadamente si los beneficiarios, miembros o partcipes, cumplen las clusulas de
limitacin de beneficios628.
255. Finalmente hay que sealar que, al igual que suceda en la clusula anterior,
algunos convenios mencionan expresamente determinadas entidades, para evitar que
existan dudas sobre si quedan cubiertas por esta clusula629. Esto no sucede en el convenio espaol. En este sentido, hay que destacar que se ha perdido una oportunidad
para aclarar las dudas que pueda plantear la aplicacin de esta clusula del convenio.
No obstante, siempre existe la posibilidad de resolver las dudas que se planteen a travs de un procedimiento amistoso.

627
Los convenios con Alemania, Austria, Dinamarca, Italia, Luxemburgo, Portugal y Reino Unido
no prevn la posibilidad de acceder el convenio, sin cumplir el test del 50 por 100, si el que constituye
el fondo tiene derecho a la aplicacin de los beneficios del convenio.
628
Cfr. STRAUCH, B., Limitation..., cit., p. 88.
629
El convenio con Francia (art. 4.2.b.iii) menciona expresamente las siguientes instituciones de
inversin colectiva: Respecto a EEUU, la regulated investment company, real estate investment trust y a
real estate mortgage investment conduit; respecto a Francia, la socit dinvestissement y los fonds commun de placement. Las autoridades competentes de cada Estado podrn incluir en el futuro las entidades que estimen oportuno si existe el acuerdo correspondiente. Estas entidades debern cumplir el
requisito de que ms del 50 por 100 de las participaciones pertenezcan a residentes cualificados. Cfr.
SCHINABECK, M., The Limitation, cit., p. 34.

210

II.E. LA CLUSULA DE COTIZACIN EN BOLSA (STOCK EXCHANGE TEST/PUBLICLY


TRADE COMPANIES)
II.E.1. Planteamiento
256. La clusula de cotizacin en bolsa se configura en los trminos siguientes en
el Modelo EEUU de 1996: tienen la consideracin de residentes cualificados las sociedades cuando la clase, o clases, de participaciones que representen ms del cincuenta por ciento de los derechos de voto y del valor de la sociedad, se negocian regularmente en un mercado de valores reconocido. Esta parte de la clusula recoge la modalidad de acceso directo a la condicin de residente cualificado.
Sintticamente son tres los requisitos que deben cumplir las participaciones de la
sociedad: a) deben estar admitidas a negociacin en un mercado secundario un nmero de participaciones que represente ms del cincuenta por ciento del capital y de los
derechos de voto de la sociedad; b) esas participaciones deben negociarse sustancial y
regularmente en un mercado de valores; c) el mercado de valores en el que cotizan y
se negocian debe estar reconocido por el convenio.
El Modelo permite tambin el acceso indirecto a esta clusula a las entidades participadas por sociedades que cumplen esta clusula, o lo que es lo mismo, en trminos
ms sencillos, tambin acceden a travs de esta clusula las filiales de las sociedades
que coticen en bolsa. Esta modalidad se formula en los trminos siguientes: son residentes cualificados las sociedades en las que al menos el cincuenta por ciento de sus
participaciones pertenezcan directa o indirectamente a sociedades que cumplen directamente la clusula de cotizacin en bolsa. La participacin indirecta solamente se
computa cuando los sujetos intermedios tienen la condicin de residentes cualificados630.
En una primera aproximacin, la configuracin de la clusula es sencilla. La clusula comprende las sociedades que cotizan en bolsa y las filiales de stas. No obstante, su formulacin es bastante ms complicada. Como vimos en el captulo anterior,
uno de los presupuestos de esta clusula era que exclua el treaty shopping, ya que en
este tipo de entidades se produce una disociacin entre los intereses econmicos de la
sociedad y de sus partcipes631. Esta disociacin se produce esencialmente por el hecho

630
La clusula de cotizacin en bolsa propuesta en los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE
admite tambin el acceso directo e indirecto a la misma. Se formula en los trminos siguientes: Las disposiciones anteriores no sern aplicables a una sociedad residente de un Estado contratante si la clase
principal de las acciones de esa sociedad est admitida a cotizacin en un mercado de valores autorizado en un Estado contratante, o si dicha sociedad pertenece en su totalidad, directamente o a travs
de una o ms sociedades siendo todas ellas residentes del primer Estado, a una sociedad que es residente del primer Estado y cuya clase principal de acciones est admitida a cotizacin en bolsa (prrafo nm. 21, que pasa al prrafo nm. 19 en la versin de los Comentarios propuestos para 2002). Por
otro lado, como hemos sealado, la versin de 2002 introduce una nueva clusula de cotizacin en bolsa que se regula en el sistema general de clusulas de limitacin de beneficios, similar al Modelo EEUU,
en el nuevo prrafo 20. Aunque la formulacin es similar a la del Modelo EEUU, existen algunas diferencias que se irn sealando.
631
Cfr. VAN WEEGHEL, S., The Improper, cit., p. 234. Seala TAPIA HERMIDA, A.J., Derecho del Mercado de Valores, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 63 y 64 que las sociedades abiertas se caracterizan por
tener un nmero de accionistas elevado, por lo que lo relevante es la aportacin de capital siendo indi-

211

de que las participaciones de la sociedad cotizada, se negocian en mercados secundarios al margen de la entidad. Para garantizar que efectivamente ello sea as, la clusula
requiere que las participaciones de la sociedad admitidas a negociacin se negocien
sustancial y regularmente. Posteriormente veremos cmo se concreta este concepto.
No obstante, podemos adelantar que el mismo es bastante estricto.
257. En este sentido, hay que sealar que si el mercado de valores en el que se
negocian las participaciones funciona correctamente, no sera necesario que la norma
tributaria estableciese ningn requisito al respecto. Tomando como ejemplo el Derecho
espaol, la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV) est autorizada para
proceder a la exclusin de la negociacin de aquellos valores que no alcancen los requisitos de difusin o de frecuencia y volumen de contratacin que reglamentariamente se
establezcan632. Como establece el informe anual de la CNMV de 1993, la prolongada
permanencia en Bolsa de empresas que carecen de una verdadera vocacin burstil es
contraproducente para el mercado en su conjunto. La permanencia de compaas
inactivas ayuda a transmitir a los inversores una imagen negativa sobre el conjunto del
mercado, perjudicando a las sociedades que estn dispuestas a participar activamente
en el mismo633. Por lo tanto, si el mercado de valores donde se negocian las participaciones funciona correctamente, no es necesario que la normativa tributaria establezca
requisitos en materia de volumen y frecuencia de negociacin de las participaciones. Si
ello es as, solamente las sociedades con una efectiva vocacin burstil estarn en ese
mercado.
258. Igualmente, ese presupuesto sobre el que se asienta la norma, est vinculado
al hecho de que el capital de la sociedad est ampliamente repartido. Cuando ello sucede, el convenio, por una razn prctica (rule of convenience), desiste de exigir la identificacin de la residencia de cada uno de los partcipes, como sucede en la clusula de
propiedad y erosin en la base634. Adems, si las participaciones de la sociedad cotizada se negocian efectivamente, resultara muy gravoso comprobar, en cada caso, quines son los partcipes y dnde residen.

ferentes sus caractersticas personales; producindose, por lo tanto, una despersonalizacin de la condicin de socio que se hace fungible y perfectamente intercambiable. En ellas se produce un fenmeno caracterstico de disociacin entre la propiedad del capital y de la gestin (la denominada revolucin de los managers) disociacin debida a la dispersin del capital que permite la existencia de minoras dominantes. Las sociedades abiertas, segn seala SNCHEZ CALERO, F., Instituciones..., cit., pp. 281
y 282, para encontrar una mayor negociabilidad de sus acciones y poder colocar ms fcilmente las
ampliaciones de su capital entre el pblico, en general, buscan su admisin a negociacin o cotizacin
en un mercado burstil, que facilita no ya simplemente la inversin (tanto mediante la suscripcin de
las nuevas acciones en el mercado primario de valores, como su compra en los mercados de valores
secundarios, esto es, en la bolsa), sino tambin la desinversin, mediante la venta de las acciones por
el accionista. Por este motivo se entiende, como seala SNCHEZ CALERO en otro trabajo, La sociedad
cotizada en bolsa en la evolucin del Derecho de sociedades, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 2001, p. 132, que la cotizacin en Bolsa de las acciones de una sociedad se ha considerado incompatible tradicionalmente con la existencia de clusulas estatutarias que limiten la libre
transmisibilidad de esas acciones.
632
Cfr. art. 34 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV).
633
CNMV, Informe anual 1993, pp. 263 y 264 (informacin extrada de la pgina de internet de
este organismo htpp://www.cnmv.es). Ah se detalla cmo en los distintos ejercicios la CNMV ha iniciado procedimientos de exclusin para garantizar que solamente coticen entidades que tienen una verdadera vocacin burstil.
634
Cfr. ALI, International Aspects..., cit., p. 158.

212

259. Tambin hay que tener en cuenta, como ya hemos sealado, que los amplios
requisitos exigidos por la legislacin mercantil en materia de mercados de valores para
cotizar en bolsa hacen improbable, adems, que se utilicen sociedades cotizadas para
estructuras treaty shopping. Es posible que si se emplea esta va para canalizar la operacin, sta deje de ser eficiente desde el punto de vista econmico, por el coste que
puede suponer su puesta en marcha. No obstante, ello depende en gran medida de la
legislacin mercantil de cada Estado. Una legislacin muy flexible en esta materia invalidara la presuncin sobre la que se asienta la norma635.
260. En suma, en atencin a lo anterior, puede comprobarse que esta clusula otorga la condicin de residente cualificado en atencin al sujeto. La norma establece una
serie de cautelas para garantizar que materialmente se produzcan los presupuestos
sobre los que se asienta.

635
Un caso que puede poner en duda los presupuestos sobre los que se asienta esta clusula, es el
rgimen espaol de las Sociedades de Inversin Mobiliaria de Capital Variable (SIMCAV). En primer
lugar, el rgimen fiscal que disfruta estas entidades en Espaa las convierte en un instrumento idneo
para eliminar la tributacin en el Estado intermedio. En efecto, el art. 26.5.b.) de la LIS seala que la SIMCAV tributar al 1 por 100 cuando los valores representativos de su capital social estn admitidos a negociacin en Bolsa de Valores. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que, al cotizar la SIMCAV en bolsa, no tendra excesivos problemas para cumplir la clusula de cotizacin en bolsa de los convenios. Es
ms, el hecho de que parte del capital de la SIMCAV es variable puede facilitar el cumplimiento de los
mnimos establecidos por la clusula de cotizacin en bolsa en cuanto al volumen y frecuencia de negociacin de las participaciones. No obstante, si analizamos el rgimen mercantil de la SIMCAV podemos
afirmar que esta entidad no es apta para desarrollar estructuras treaty shopping. Y ello por varios motivos. En primer lugar, porque el gran nmero de requisitos que hay que cumplir para que la SIMCAV pueda operar, puede hacer muy gravoso su utilizacin para operaciones aisladas de treaty shopping (vase
al respecto TUSQUETS TRIAS DE BES, F., La sociedad de inversin mobiliaria de capital variable (SIMCAV),
Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 36 a 44.). Sin embargo, el principal argumento sobre el que se basa nuestra afirmacin radica en el hecho de que el rgimen mercantil de esta entidad impide la realizacin de
operaciones de treaty shopping. Como hemos sealado, el rgimen fiscal especial de la SIMCAV se vincula al hecho de que la misma cotice en bolsa. Si la SIMCAV no cotiza, no tributar al 1 por 100. Para que
la SIMCAV pueda cotizar es necesario que cumpla todos los requisitos que establece la Ley 46/1984, de
26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversin Colectiva, y disposiciones de desarrollo.
Segn esa normativa, la SIMCAV no puede invertir en cualquier valor, sino que necesariamente sus inversiones deben materializar en determinados valores. Entre ellos no se encuentran las patentes y otros
derechos de propiedad industrial. Este dato, por lo tanto, impide que la SIMCAV se utilice para operaciones de treaty shopping con cnones. Asimismo, tampoco puede prestar dinero, por lo que ser difcil
canalizar una estructura treaty shopping de intereses. Del mismo modo, la SIMCAV difcilmente puede
utilizarse para operaciones de treaty shopping con dividendos. En primer lugar, porque la SIMCAV tiene
muy limitada las inversiones en valores no cotizados. Por lo tanto, difcilmente podr tener en su patrimonio participaciones en sociedades no residentes que no cotizan. En segundo lugar y nos referimos
al caso en que la SIMCAV participa en sociedades que s cotizan, la SIMCAV tiene que cumplir una serie
de normas en materia de diversificacin de inversiones. As la SIMCAV no podr tener ms del 5 por
100 de las participaciones en circulacin de una sociedad. Este dato, por ejemplo, impide que la SIMCAV
pueda acceder al techo de imposicin que establecen los convenios para los dividendos procedentes de
participaciones empresariales, porque normalmente se requiere un porcentaje superior (cfr. TAPIA HERMIDA, A.J., Derecho..., cit., pp. 116 a 119). Como se ha podido observar, los requisitos mercantiles de la
SIMCAV impiden que la misma sea un vehculo apto para el treaty shopping. Y ello, precisamente, porque el cumplimiento de los requisitos mercantiles es necesario para que pueda cotizar en bolsa, que es
justamente el elemento que le permite gozar del rgimen fiscal especial de la LIS. Si se incumplen esos
requisitos, es posible que se proceda a excluir de cotizacin a la SIMCAV, lo que conlleva tambin la prdida del rgimen fiscal especial. El cumplimiento de los aspectos mercantiles se garantiza no solamente
por la supervisin de la CNMV, sino tambin, entre otros, por la existencia de la figura del Depositario.
El Depositario es un rgano externo encargado de la vigilancia y supervisin de la gestin patrimonial
realizada por el rgano de administracin de la SIMCAV. La existencia de este rgano garantiza que las
inversiones se materialicen en los valores permitidos y que se cumplan los requisitos de diversificacin.

213

261. Los aspectos a tratar en esta clusula son esencialmente cuatro. Para que esta
clusula sea aplicable, la clase principal de las participaciones de la sociedad debe
estar admitida a cotizacin y negociarse regular y sustancialmente. Los dos primeros
aspectos que se analizarn se refieren al significado de estos dos conceptos.
La cotizacin y negociacin de las participaciones, para que sea tenida en cuenta,
debe producirse en los mercados secundarios listados en el convenio. El Modelo EEUU
de 1996 limita este aspecto a los mercados existentes en cualquiera de los Estados parte. Como se ver, algunos convenios admiten determinados mercados establecidos en
Estados terceros, es decir, Estados que no forman parte del convenio. Cuando ello
sucede, los convenios lo que estn haciendo es tomar en consideracin que los Estados parte se encuentran integrados en determinadas organizaciones internacionales.
En estos casos el vnculo efectivo de la sociedad cotizada no se limita al territorio del
Estado donde reside, sino que se ampla a los Estados que forman parte de la organizacin internacional en la que se integra el Estado parte del convenio.
Finalmente, hay que referirse a los requisitos del acceso indirecto a la clusula. El
aspecto ms relevante es el concepto de participacin indirecta. En este sentido, hay
que significar que la clusula de cotizacin en bolsa no establece la obligacin de cumplir con la clusula de erosin en la base. Sin embargo, algunos convenios (Luxemburgo, Pases Bajos) incluyen esta ltima clusula en los supuestos de acceso indirecto.
II.E.2. Acceso directo a la clusula
A) Clase principal de participaciones
262. Tanto el Modelo EEUU de 1996, como el sistema general de clusulas de limitacin de beneficios previstas en el prrafo nm. 20 de los Comentarios al Modelo
OCDE (versin 2002), recogen este concepto. Sin embargo, en el Modelo OCDE no se
define636. El Modelo EEUU slo requiere que coticen en un mercado de valores reconocido la clase de participaciones que representen ms del cincuenta por ciento del
capital y de los derechos de voto. No obstante, en la mayora de convenios se utiliza la
expresin clase principal de participaciones (principal class of shares).
Materialmente no existe, en principio, diferencia alguna, porque esos convenios, a
su vez, definen este concepto en los mismos trminos que el Modelo EEUU. Por lo tanto, en ambos casos se llega al mismo resultado: deben estar admitidas a negociacin la
clase principal de participaciones que represente esa cifra.
263. No obstante, se plantean algunas dudas en el convenio entre EEUU y Luxemburgo (art. 24.2.d), ya que este convenio no define ese concepto. Este convenio solamente seala que debe cotizar la clase de participaciones que represente la mayora del

636
La clusula de cotizacin en bolsa prevista en el prrafo nm. 21 de los Comentarios al art. 1
del Modelo OCDE (prrafo nm. 19 en la versin de 2002) no contempla este concepto. Sin embargo,
hay que recordar que esta clusula, aunque similar a la prevista en el nuevo prrafo 20, no se integra
en un sistema general de clusulas de limitacin de beneficios.

214

capital y de los derechos de voto. Aqu se plantea la duda de si es necesario que la clase de participaciones principal (en lo referente al capital y a los derechos de voto) debe
superar el porcentaje del cincuenta por ciento. De no ser necesario, bastara que cotizase la clase de participaciones que representan la mayor parte del capital y de los
derechos de voto respecto a cualquier otra clase de participaciones, pero no tiene por
qu representar necesariamente ms del cincuenta por ciento de ambos parmetros. La
interpretacin anterior no es la que sostiene la Administracin americana. Segn recoge la TE del convenio con Luxemburgo, las participaciones siempre tienen que representar ms del cincuenta por ciento del capital y de los derechos de voto.
264. En cualquier caso, el Modelo EEUU de 1996 y los convenios examinados han
flexibilizado sensiblemente este requisito con respecto a lo establecido en la versin de
diciembre del Modelo EEUU de 1981 y la normativa americana del branch tax. En el
primer caso todas las participaciones deban cotizar y en el segundo al menos el ochenta por ciento637.
El Modelo parte del presupuesto de que existen distintas clases o tipos de participaciones en una sociedad. Cuando slo existe un tipo de participaciones no se producen problemas para establecer el cmputo. S se plantean dificultades cuando la sociedad tiene varias clases de participaciones y ninguna de ellas alcanza la cifra del cincuenta por ciento o, por lo menos, no lo hace en ambos aspectos, capital y derechos
de voto. La solucin prevista en la TE del Modelo EEUU y en las TEs de los convenios
especficos, consiste en que habr que computar tantas clases de participaciones como
sean necesarias para superar el porcentaje establecido. Como se ha sealado, el cmputo de este requisito se torna ms complejo en la medida en que la sociedad tiene
varias clases de participaciones con diferentes valores y derechos de voto638.
265. Con relacin al concepto clase principal de participaciones los convenios
con Irlanda (art. 22.8.d.ii), Luxemburgo (art. 24.6), los Pases Bajos (art. 26.8.a) y Reino
Unido (art. 23.5) mencionan las participaciones privilegiadas (disproportionate class
of shares)639.
Las participaciones privilegiadas son aqullas que atribuyen el derecho a participar, en una proporcin mayor a la que se correspondera con su valor, en los rendimientos obtenidos por la sociedad en el Estado de la fuente 640. El derecho privilegia-

Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States, cit., p. 16-41 y MORRIP.; BENNETT, M., The New U.S.-Netherlands Treaty: Part I, cit., p. 335.
Cfr. BENNETT, M.; DE HOSSON, F.; MORRISON, P., The 1992..., cit., p. 56 y COHEN, H.; POLLACK, L.;
SCHERER, M., Analysis of the New U.S.-Switzerland Income Tax Treaty, TMIJ, nm. 2, 1997, cit., p. 62.
639
La traduccin del trmino no coincide con la traduccin literal. No obstante, creemos que refleja mejor su significado. Por otro lado, la TE del convenio con Austria (prrafo 197) tambin menciona
estas participaciones, pero se pospone su toma en consideracin a la existencia de un procedimiento
amistoso entre los Estados parte al respecto. Cfr. STRAUCH, B., Limitation..., cit., p. 82. Este concepto tambin est previsto en el convenio con Dinamarca (art. 22.4.b), aunque solamente para la clusula de
beneficios derivados que se analizar en el apartado III.C de este captulo. El nuevo prrafo 20 de los
Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) contempla este concepto y lo formula en trminos semejantes a los convenios celebrados por EEUU con Luxemburgo y Reino Unido.
640
El concepto de participacin privilegiada que utilizan los convenios objeto de estudio no se
corresponde, en todos sus trminos, con el concepto de participacin privilegiada del Derecho espaol. La LSA espaola permite que existan acciones privilegiadas. El privilegio puede recaer sobre los
637

SON,

638

215

do de la participacin no se tiene que materializar necesariamente en el momento del


pago de dividendos, sino que puede producirse en otras circunstancias; por ejemplo,
la condonacin de las deudas que tenga el partcipe con la sociedad. El privilegio consiste en el derecho a un beneficio mayor al que le correspondera segn el valor de la
participacin; ahora bien, lo particular es que ese mayor beneficio se recibe con cargo a los rendimientos que obtiene la sociedad en el otro Estado parte del convenio.
A travs de esta configuracin de las participaciones, puede lograrse tambin la
estructura treaty shopping, siempre y cuando la sociedad cumpla la clusula de cotizacin en bolsa. No obstante, este tipo de estructura depende de que el Derecho de
sociedades aplicable a la sociedad permita asignar a las participaciones derechos econmicos privilegiados en el sentido expuesto641.
Este concepto tiene efectos distintos en cada convenio. Respecto a los convenios
con Irlanda y los Pases Bajos, solamente requiere que este tipo de participaciones se
computen junto a las participaciones principales, con el fin de que cumplan tambin el
requisito de la cotizacin. Tal y como est redactada la clusula de cotizacin en bolsa, no todas las participaciones deben cumplir el requisito anterior, por lo que podran
dejarse fuera las participaciones privilegiadas. Al incluir este tipo de participaciones, se
evita que se produzca esta estructura, porque deben cumplir tambin el requisito de
negociacin sustancial y regular. Como se ha mencionado anteriormente, este requisito es el que garantiza que se produzca una disociacin efectiva entre los intereses de
la sociedad y los partcipes.
Cuando existe este tipo de participaciones, el convenio con Luxemburgo y Reino
Unido limita la aplicacin de la reduccin de la tributacin en el Estado de la fuente a
la parte del rendimiento que se corresponde con el porcentaje de participacin que
tendra su titular, en el caso de no existir un derecho econmico privilegiado642. Ahora
bien, ello solamente sucede cuando ms del cincuenta por ciento del capital y de los
derechos de voto de la sociedad pertenecen a personas que no son residentes cualificados o residentes en Estados miembros de la Unin Europea, el Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte y el Espacio Econmico Europeo (slo en el convenio
con Reino Unido)643.
EJEMPLO. Una sociedad residente en Luxemburgo obtiene dividendos en EEUU por valor de
1000 unidades de cuenta. La sociedad cumple la clusula de cotizacin en bolsa. El 60 por

derechos sociales de carcter patrimonial, pero no sobre el derecho de voto o el derecho de suscripcin preferente. Como se puede comprobar, el privilegio de esta clase de acciones recae fundamentalmente sobre los derechos de contenido econmico y no sobre los derechos de carcter poltico. Cfr.
URA, R.; MENNDEZ, A.; GARCA DE ENTERRA, J., en URA, R.; MENNDEZ, A, Curso..., cit., pp. 824 a 827.
641
Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., Analysis, cit., p. 62. Estos autores sealan que el
convenio con Suiza no prev este concepto porque ese tipo de derechos econmicos privilegiados no
es posible en el Derecho de sociedades suizo.
642
Cfr. SCHAFFNER, J., Highlights..., cit., p. 169 y WINANDY, J., Limitations on Benefits in the proposed U.S./Luxembourg Income Tax Treaty Convention, TPIR, nm. 7, 1996, p. 25.
643
Posteriormente se analizar qu significa el concepto residente en un Estado de la UE, TLCAN
y EEE. No basta, como se ver, ser residente en esos Estados. Por otro lado, como hemos sealado, aunque los Comentarios al art. 1 (prrafo 20 de la versin 2002) contemplan este concepto en trminos
similares a estos convenios, solamente se refiere a los residentes cualificados. No se computan, por lo
tanto, los residentes en un Estado de la UE, TLCAN y EEE.

216

100 del capital pertenece a una sociedad residente en Suiza. El resto pertenece a residentes
cualificados. Las participaciones en manos de la sociedad Suiza dan derecho a obtener, adems del beneficio de acuerdo con su valor, el 100 por 100 de los dividendos obtenidos en
EEUU. En este caso, solamente el 60 por 100 de los dividendos obtenidos en EEUU (600 unidades de cuenta) se benefician del techo de imposicin del convenio.

En nuestra opinin, lo lgico sera que esta clusula slo se aplicara cuando las participaciones privilegiadas pertenecen a residentes no cualificados, porque slo en este
caso quien materialmente recibe los beneficios del convenio es una persona que no
guarda un vnculo suficiente con los Estados parte. Si las participaciones privilegiadas
pertenecen a residentes cualificados, est justificada la aplicacin del convenio, porque
tienen un vnculo suficiente. No obstante, hay que resaltar que puede resultar muy gravoso determinar, en cada momento, cul es la condicin de los sujetos a los que pertenecen esas participaciones (residentes cualificados o no).
Tampoco queda claro a tenor del art. 24.6) del convenio con Luxemburgo si este
lmite se aplica a todos los rendimientos que se obtengan en el Estado de la fuente o
slo sobre los rendimientos afectados por las participaciones privilegiadas. La solucin
ms razonable parece ser la segunda: los rendimientos no afectados deben seguir el
rgimen comn, esto es, la aplicacin completa del convenio.
B) Negociacin sustancial y regular
266. Este concepto no lo define el Modelo EEUU de 1996644. Los convenios con
Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, Pases Bajos y Reino Unido s contemplan una definicin.
Este requisito excluye aquellas sociedades que carecen de una verdadera vocacin
burstil, porque la contratacin o negociacin de sus participaciones permanece inactiva. Para que se produzca el presupuesto de la norma es necesario que la sociedad
cotice materialmente. La cotizacin material se produce cuando las participaciones se
negocian efectivamente en el mercado. Para ello es necesario que alcancen una determinada frecuencia y volumen de contratacin645. Cuando se materializan esos dos
aspectos, el presupuesto que subyace a la norma se cumple. El problema de este concepto es definir cul es el volumen y la frecuencia de contratacin necesaria.
267. Cuando el convenio no define expresamente los conceptos que utiliza, y no
se deriva de su contexto una interpretacin diferente, deber acudirse a la definicin
prevista en la legislacin interna (art. 3.2 Modelo EEUU y OCDE). En el caso de EEUU,
cuando acta como Estado de la fuente, es posible acudir al Derecho nacional. La legislacin estadounidense define este concepto en la normativa del branch tax (Treasury
Regulations seccin 1.884-5.d.4.i.B). No sucede lo mismo cuando la situacin se produce en sentido inverso. La legislacin tributaria de los Estados miembros de la UE no
contempla una definicin en esta materia. No obstante, podra acudirse a la legislacin

644
Tampoco lo define el nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE
(versin 2002).
645
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States, cit., pp. 16-41.

217

mercantil sobre este aspecto, para determinar cules son las exigencias mnimas, si es
que existen, de frecuencia y volumen de contratacin646.
La norma americana considera que una clase de participaciones cumple este requisito cuando, durante el perodo impositivo, se han negociado, como mnimo, sesenta
das por encima de la cuanta mnima habitual en ese mercado de valores (frecuencia
de la negociacin). Adems, es necesario que las participaciones negociadas de cada
clase superen, al menos, el diez por ciento del nmero de participaciones emitidas y
completamente desembolsadas de cada clase (volumen de la negociacin). En trminos
ms sencillos, si de una clase existen cien participaciones completamente desembolsadas, al menos deben haberse negociado diez participaciones647.
EJEMPLO648: La sociedad A reside en Espaa. Tiene tres clases de participaciones: A, B y C. Las
clases A y B son las participaciones principales porque representan ms del 50 por 100 de los
derechos de voto y del capital. Estas participaciones, conjuntamente, deben cumplir con el
requisito de negociacin. Solamente estn admitidas a negociacin el 30 por 100 de las participaciones A y B emitidas. Cotizan en un mercado secundario espaol y en otro americano.
La negociacin ha sido la siguiente:

Clase A
Clase B

Madrid
14 %
14 %

NASDAQ
12 %
11 %

26%
25 %

Total

28 %

23 %

51 %

En este caso se cumple el requisito, porque se han negociado el 15,3 por 100 de las participaciones principales (51% x 30%/100 = 15,3%).

Cuando EEUU sea el Estado de la fuente, la sociedad cotizada en el Estado de residencia deber cumplir, en principio, este requisito. No obstante, se ha sealado por la
doctrina, que los requisitos de la legislacin americana no deben ser aplicables en el
mbito de los convenios que prevn un elenco de clusulas de limitacin de beneficios
semejantes a las del Modelo EEUU de 1996, porque las normas del branch tax de 1986,
estn previstas para convenios que no contienen este tipo de normas649.
268. En este sentido, la alternativa consiste en formular un concepto autnomo.
Para ello resulta til acudir a las definiciones previstas en los convenios sealados al
principio de este apartado. Estos convenios definen este requisito en trminos semejantes. Estas definiciones en algunos aspectos flexibilizan los requisitos de la legislacin
americana. En otros aspectos, sin embargo, los agravan650. En los convenios que no
Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., Analysis, cit., p. 62.
Cfr. BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation..., cit., p. 693. No todas las participaciones principales
deben estar admitidas a negociacin en un mercado de valores. Ahora bien, al menos el 10 por 100 de
las participaciones emitidas deben negociarse efectivamente. Por lo tanto, si slo cotizan el 30 por 100
de las participaciones de una sociedad, al menos el 33 por 100 de las participaciones cotizadas deben
haberse negociado (30 x 33 / 100 = 10). Cfr. BENNETT, M.; MORRISON, P.; DANIELS, T.; DE HOSSON, F., Commentary to the US-Netherlands Income Tax Convention, Kluwer, La Haya, 1995, p. 71.
648
Ejemplo realizado a partir del previsto en STRAUCH, B., Limitation..., cit., pp. 83 y 84.
649
Cfr. JACOB, F., et al., Handbook..., cit., p. 28.
650
Cfr. MORRISON, P.; BENNETT, M., The New U.S.-Netherlands Treaty: Part I, cit., p. 335.
646
647

218

definen expresamente este concepto, es probable que la Administracin de EEUU


admita que se cumple este requisito de la clusula si la cotizacin se produce en los trminos previstos en los convenios que s prevn una definicin. Por otro lado, lo que es
improbable es que la Administracin de EEUU vaya a exigir requisitos ms onerosos que
los previstos en su propia legislacin interna 651.
Los convenios que definen este concepto presentan dos desviaciones fundamentales del previsto en la legislacin americana.
Por un lado, en cuanto a la frecuencia de la contratacin, todos agravan este requisito. En los convenios con los Pases Bajos y Reino Unido las participaciones deben
negociarse todos los meses del ejercicio, por encima de la cuanta normal del mercado
de valores donde la negociacin se produce. En los convenios con Dinamarca e Irlanda, basta que se produzca cada cuatrimestre652. La legislacin americana slo requiere
que se produzca durante sesenta das.
Por el contrario, el requisito sobre el volumen de contratacin es menos oneroso.
En los cinco convenios, Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Unido, el porcentaje del diez por ciento se reduce al seis por ciento.
Tal y como est configurada esta clusula, una entidad slo podr comprobar si la
cumple al final del ejercicio. Slo una vez terminado el perodo impositivo puede comprobarse si la frecuencia y el volumen de las participaciones negociadas ha alcanzado
el nivel requerido. No obstante, estos convenios se han separado de la legislacin estadounidense en cuanto al requisito del volumen de la negociacin. Los convenios establecen que se tendr en cuenta el porcentaje del ejercicio anterior. Esto ltimo, en cierta medida, puede adelantar el conocimiento del cumplimiento de este requisito653.
269. Por ltimo, el convenio con los Pases Bajos excluye la aplicacin de la clusula de cotizacin en bolsa cuando el cumplimiento de este requisito negociacin sustancial y regular, se ha logrado intencionadamente. En estos casos, la negociacin de
las participaciones se ha desarrollado con el nico fin de cumplir este requisito. Como
parece deducirse del art. XXIV del Memorndum del convenio, el contribuyente no tiene la obligacin de probar que la negociacin de las participaciones no responde a un
plan preconcebido, cuyo fin es el cumplimiento de la clusula. Slo tiene que desvirtuar su existencia, en el caso de que existan evidencias de ello654.
En nuestra opinin, en este caso no se invierte la carga de la prueba. Es la Administracin tributaria la que debe probar que efectivamente se ha producido lo anterior.
Al igual que sucede en la aplicacin de la clusula general sobre el fraude a la ley tributaria, el contribuyente evita su aplicacin si demuestra que existe un motivo econmico vlido que desvirta el hipottico artificio.

Cfr. SCHINABECK, M., The Limitation, cit., p. 28.


El convenio con Luxemburgo no establece nada en cuanto a la frecuencia de la contratacin.
Cfr. MUNTENDAM, F., Luxembourg..., cit., p. 389.
653
Cfr. WINANDY, J., Limitations..., cit., p. 23.
654
Cfr. DECARLO, J.; GRANWELL, A.; VAN WEEGHEL, S., An Overview of the Limitation on Benefits Article of the New Netherlands-U.S. Income Tax Convention, TMIJ, nm. 6, 1993, p. 275.
651
652

219

C) Mercados de valores reconocidos


270. El Modelo EEUU de 1996 slo autoriza que la sociedad cotice y sus participaciones se negocien en alguno de los mercados de valores situados en los Estados parte del convenio. Si la negociacin se produce en un mercado no reconocido, no se
adquiere la condicin de residente cualificado655.
271. En EEUU, segn el Modelo y todos los convenios, por mercados de valores
reconocidos se entienden el sistema NASDAQ perteneciente a la Asociacin Nacional de
Agentes de Cambio y Bolsa (National Association of Securities Dealers, Inc.) y cualquier
mercado de valores registrado en la Comisin de Cambio y Valores (Securities and
Exchange Commission) como mercado de valores nacional a los efectos de la Ley de
Cambio y Bolsa (Securities Exchange Act) de 1934656. Respecto al Estado espaol, por
ejemplo, el convenio de forma genrica seala los mercados de valores espaoles.
Debe entenderse que se est haciendo referencia a los mercados regulados en los arts.
31 y ss. de la LMV.
272. El Modelo indica tambin que tendr tambin esa condicin cualquier otro
mercado que las autoridades competentes de los Estados parte del convenio reconozcan. A este respecto, hay que tener en cuenta que EEUU exige tres condiciones para
acordar el reconocimiento de otros mercados de valores: que los requisitos para admitir la admisin de valores a negociacin sean rigurosos, que est ampliamente repartida la titularidad de las participaciones negociadas y, finalmente, que exista un volumen
y frecuencia de contratacin significativa657. Como se puede observar, estos tres requisitos son justamente los que garantizan que la cotizacin en un mercado de valores rena los presupuestos sobre los que se establece esta clusula. Esto ltimo depende
esencialmente de la configuracin del mercado de valores.
Los convenios con Dinamarca, Francia, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Unido reconocen otros mercados de valores658. La particularidad es que todos ellos
no estn situados en ninguno de los Estados parte. El articulado de estos convenios, en
prcticamente todas las clusulas de limitacin de beneficios, introducen determinados
matices con el fin de tomar en consideracin que estos Estados forman parte de determinadas organizaciones internacionales. Ntese que la mayora de los mercados de valores reconocidos se sitan en el territorio de Estados miembros de la UE, TLCAN y EEE.
Por lo tanto, en los convenios que se reconocen otros mercados, adems de los propios de cada Estado contratante, los requisitos anteriores podrn cumplirse igualmente en esos mercados.
Cfr. VOGEL, K.; SHANNON, H.; DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., United States, cit., p. 16-43.
Cfr. CAVESTANY MANZANEDO, M.A., El artculo..., cit., p. 6.
Cfr. MUNTENDAM, F., Luxembourg..., cit., p. 389.
658
El reconocimiento de estos mercados se realiza en el protocolo del convenio, el Memorndum
interpretativo o bien, a travs de intercambios de cartas o notas. Los convenios con Francia y Luxemburgo reconocen los siguientes mercados de valores: las bolsas de msterdam, Bruselas, Frankfurt,
Hamburgo, Londres, Madrid, Sydney, Tokio y Toronto. En el convenio con Irlanda: las bolsas de msterdam, Bruselas, Estocolmo, Frankfurt, Hamburgo, Londres, Madrid, Miln, Pars, Sydney, Tokio,
Toronto y Viena. En el convenio con los Pases Bajos y Reino Unido se reconocen las bolsas de Bruselas, Frankfurt, Hamburgo, Londres, Madrid, Miln, Pars, Sydney, Tokio y Toronto. En el convenio con
Dinamarca: los mercados de msterdam, Bruselas, Estocolmo, Frankfurt, Hamburgo, Londres, Pars,
Sydney, Tokio y Toronto.
655
656
657

220

273. Los convenios con Luxemburgo y los Pases Bajos establecen algunas restricciones. Como es sabido, esta clusula autoriza la aplicacin del convenio porque presupone que el capital est ampliamente repartido. Esta circunstancia contribuye al
hecho de que los intereses de la sociedad y los partcipes no discurran de forma paralela.
Estos convenios reducen los mercados en los que pueden negociarse las participaciones de las closely held companies. Respecto al convenio con Luxemburgo, slo se
admiten los mercados de valores americanos registrados en la Comisin de Cambio y
Valores y la Bolsa de msterdam. Ntese que se excluye el NASDAQ, los mercados
reconocidos mediante acuerdo y la propia Bolsa de Luxemburgo. En el convenio con
los Pases Bajos, las closely held companies slo pueden cotizar en los mercados de
valores americanos registrados en la Comisin de Cambio y Valores y la Bolsa de msterdam.
Las closely held companies se definen en trminos similares en ambos convenios.
Se trata de aquellas sociedades en las que el cincuenta por ciento, o ms, de las participaciones principales pertenecen a personas fsicas o jurdicas que no tienen la consideracin de residentes cualificados o de residentes en la Unin Europea en el sentido
del convenio659, cuando cada uno de ellos, directa o indirectamente, a travs de sujetos vinculados, tienen un cinco por ciento de esas participaciones durante ms de treinta das del perodo impositivo. En suma, se trata de sociedades cotizadas cuyo capital
no est ampliamente repartido, porque el cincuenta por ciento de las participaciones
principales estn en manos como mximo de diez sujetos (50/5=10). Estos sujetos no
son residentes cualificados660.
Como ha sealado la doctrina, la clusula de cotizacin en bolsa presupone que el
capital de la sociedad est ampliamente repartido, por lo que la existencia de participaciones significativas, ms del cinco por ciento, en sociedades que cotizan en bolsa por
personas que no tienen derecho a la aplicacin del convenio no casa con los presupuestos de los que parte esta clusula661. En estos supuestos, el convenio, para garantizar que existe un vnculo suficiente con los Estados parte, slo otorga la condicin de
residente cualificado si la negociacin se produce en mercados situados en su territorio.
Tambin se ha sealado por la doctrina, que con esta referencia se pretende evitar
otra modalidad de treaty shopping: el stock exchange shopping662. Respecto a los mercados excluidos, especialmente al convenio con Luxemburgo, los Estados parte han
considerado que es relativamente sencillo que la sociedad cotice en el NASDAQ o en
la bolsa de Luxemburgo, lo que puede dar lugar a que las participaciones estn en

El convenio con Luxemburgo aade a los residentes en Estados miembros del TLCAN.
Para evitar la aplicacin de esta disposicin, las sociedades de los Pases Bajos cotizadas alegaban que las participaciones en su capital eran al portador, por lo que les resultaba imposible saber a
quin pertenecan. No obstante, ello se ha evitado al introducirse la obligacin formal de informar a la
Administracin respecto a la titularidad de las participaciones superiores al 5 por 100 en sociedades que
cotizan. Cfr. DECARLO, J.; GRANWELL, A.; VAN WEEGHEL, S., An Overview, cit., p. 275.
661
Cfr. MUNTENDAM, F., Luxembourg..., cit., p. 389.
662
Cfr. CHICA, J.; JOHNSON, The New U.S.-Netherlands Tax Treaty: Understanding the International
Tax Planning Implications, TNI, junio, 1993, p. 1515.
659
660

221

manos de un nmero reducido de personas que no son residentes cualificados o residentes en alguno de los Estados pertenecientes a las organizaciones internacionales
mencionadas663.
II.E.3. Acceso indirecto a la clusula de cotizacin en bolsa
274. Esta modalidad de la clusula otorga a las sociedades que no cotizan o que
no pueden acceder directamente por esta va, la condicin de residente cualificado
cuando estn controladas por sociedades que s cumplen la clusula de cotizacin en
bolsa664. En trminos ms sencillos, esta modalidad permite acceder al convenio a las
filiales de las sociedades que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa.
El Modelo EEUU de 1996 define el acceso indirecto en los trminos siguientes: son
residentes cualificados las sociedades en las que al menos el cincuenta por ciento de
cada categora de participaciones pertenece, directa o indirectamente, a sociedades
que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa. Las participaciones indirectas slo se
computan cuando todas las entidades intermedias son residentes cualificados665.
275. El concepto de control utilizado por el convenio se basa en la existencia de
una participacin sustancial en la entidad que no cumple directamente la clusula de
cotizacin en bolsa. La sociedad que ejerce el control debe ser titular de al menos el
cincuenta por ciento de las participaciones de cada clase. Ntese que el convenio no
exige que las participaciones representen un determinado porcentaje del capital de los
derechos de voto, como sucede en el acceso directo. Aunque las participaciones pertenecientes a la sociedad que ejerce el control representen ms del cincuenta por ciento del capital y los derechos de voto, no se cumple este requisito si no se es titular de,
al menos, el cincuenta por ciento de cada categora de participaciones666.
Una sociedad puede tener el control sobre otra no slo cuando es titular de una
participacin significativa. El concepto de control comprende todos aquellos supuestos
en los que existe la posibilidad de influir sobre las decisiones de otra sociedad667. A
Cfr. SCHAFFNER, J., Highlights..., cit., p. 167.
Los convenios con Alemania, Finlandia, Grecia, y Suecia no contemplan esta modalidad de
acceso. El convenio con Grecia no tiene ningn tipo de clusulas de limitacin de beneficios.
665
El Modelo EEUU no utiliza esta expresin. Solamente indica que los sujetos que ocupan la cadena de participacin indirecta cumplan alguna de las clusulas establecidas en el apartado segundo del
art. 22. Las clusulas reguladas en este apartado (personas fsicas, entidades gubernamentales cualificadas, clusula de propiedad y erosin en la base y la propia clusula de cotizacin en bolsa) son las
que otorgan la condicin, en todos los convenios analizados, de residente cualificado. El nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) formula la modalidad de acceso indirecto en los mismos trminos. Sin embargo, slo requiere que los integrantes de la cadena de
propiedad indirecta tengan la consideracin de residentes en alguno de los Estados parte del convenio.
No es necesario, por lo tanto, que sean residentes cualificados.
666
Los convenios con Francia (art. 30.1.c.i), Irlanda (art. 23.2.e.ii), los Pases Bajos (art. 26.1.c.ii.A)
y Reino Unido (art. 23.2.c.ii), sin embargo, slo exigen que la participacin en la sociedad controlada
represente ms del 50 por 100 del capital y los derechos de voto (art. 30.1.c.i). El convenio con Austria
solamente dice que la sociedad debe pertenecer en un 90 por 100 a la sociedad que cotiza en bolsa (art.
16.1.f). Los convenios que siguen la redaccin del Modelo EEUU de 1996 son los celebrados con Austria, Blgica, Dinamarca, Espaa, Italia y Portugal.
667
Cfr. SCHAFFNER, J., Highlights..., cit., p. 167.
663
664

222

pesar de ello, el Modelo EEUU de 1996 ha formulado este concepto en el sentido restringido expuesto.
Prcticamente todos los convenios han seguido el Modelo EEUU de 1996. El convenio con Luxemburgo solamente establece que la sociedad est controlada por entidades que cumplan la clusula de cotizacin en bolsa. En principio, bajo este concepto deben admitirse ms supuestos, aparte del previsto en el propio Modelo. En esta
lnea, hay que mencionar el concepto utilizado por el convenio con Suiza, a pesar de
que no se encuentre dentro de los convenios objeto de estudio.
276. En el convenio con Suiza tendrn acceso directo a la clusula las sociedades
sobre las que tenga un inters dominante (predominant interest) una entidad que
cumpla la clusula de cotizacin en bolsa668. El Memorndum del convenio recoge una
serie de ejemplos al respecto. En la mayora de los ejemplos el inters dominante se
deriva de la tenencia de una participacin significativa. Existen tambin otros ejemplos
en los que el inters no se deriva necesariamente de la titularidad de participaciones669.
No vamos a analizar con detenimiento este concepto. Solamente queremos destacar que esta formulacin es ms flexible, porque el control no se limita al hecho de
tener un determinado porcentaje de participacin. No obstante, hay que destacar que
esa formulacin, aunque ms flexible, es menos precisa, y puede crear incertidumbre
sobre su cumplimiento.
277. El segundo aspecto de esta clusula se refiere a los sujetos que ejercen el control. El Modelo EEUU de 1996 exige que la sociedad que ejerce el control cumpla la
clusula de cotizacin en bolsa. Estas sociedades deben residir necesariamente en alguno de los Estados parte, porque, de lo contrario, no cumpliran la clusula de cotizacin
en bolsa670.
Dada la redaccin del convenio con Luxemburgo, algunos autores se haban planteado si en este supuesto de acceso indirecto bastaba con que la sociedad que ejerce
el control cotice en bolsa en alguno de los mercados reconocidos, con independencia
del Estado donde tenga la residencia671. Este convenio no menciona expresamente que
la sociedad que ejerce el control debe residir en alguno de los Estados parte del convenio. Es perfectamente posible que la sociedad cotice en alguno de esos mercados,
pero que tenga su residencia fiscal en un Estado distinto672.
En nuestra opinin, esa duda realmente no existe. Una interpretacin sistemtica
exige que ese requisito se produzca en todo caso. La definicin de la sociedad que ejer-

668

112.

Cfr. MCCARTHY, C., Switzerland: New Tax Treaty with the United States, ET, nm. 4, 1997, p.

Cfr. REINARZ, P., Swiss/US pact sets strict limitation on benefits, ITR, nm. 12, 1996, p. 3.
El convenio espaol es ms restrictivo que el Modelo, porque la sociedad que ejerce el control
debe residir en el mismo Estado que la sociedad controlada. Por lo tanto, no cumplira la clusula una
sociedad residente en Espaa controlada por una sociedad residente en EEUU cuyas participaciones se
negocian sustancial y regularmente en el NASDAQ.
671
Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., Analysis, cit., p. 63.
672
Ibidem.
669
670

223

ce el control, se realiza siempre por remisin al apartado que regula esta clusula en su
modalidad de acceso directo. Por lo tanto, la remisin no se efecta a cualquier tipo de
sociedad, sino exclusivamente a las sociedades residentes en alguno de los Estados parte, que cotizan en alguno de los mercados reconocidos por el convenio y en los trminos previstos por ste (negociacin regular y substancial de las participaciones principales). De ah, que aunque expresamente no se indique este particular, la remisin utilizada para articular esta modalidad de la clusula de cotizacin de bolsa, presupone
que las sociedades que ejercen el control son sociedades que cumplen la clusula de
cotizacin en bolsa, particular que exige con carcter previo ser residente en alguno de
los Estados parte del convenio673.
Una interpretacin en sentido contrario no parecera admisible a tenor de lo
expuesto. Adems, tampoco es probable que fuera aceptada por la Administracin
americana, porque claramente contradice su postura expresada en el Modelo674. Buen
ejemplo de ello es que el Modelo EEUU de 1996 seala expresamente que la sociedad
que ejerce el control deber residir en alguno de los Estados parte. No obstante, aunque del texto del convenio pudiera derivarse lo contrario, dicha interpretacin podra
no tener ningn efecto prctico si la Administracin de EEUU se niega a asumirla, ya
que a travs de los mecanismos internos de treaty override se exigira igualmente ese
requisito.
278. Los convenios solamente autorizan que el control lo ejerzan sociedades residentes en terceros Estados cuando tienen en cuenta que los Estados parte estn integrados en determinadas organizaciones internacionales como la Unin Europea y el
TLCAN y EEE675. Cuando sucede lo anterior, tambin se modifican los porcentajes de
participacin en la sociedad controlada. Las participaciones pertenecientes a sociedades residentes en un Estado de la UE slo se computan si cotizan en trminos anlogos
a los previstos para el acceso directo a la clusula.
279. Los convenios con Francia e Irlanda computan tambin la participacin en
manos de entidades pblicas y sociedades participadas mayoritariamente por aqullas.
Lo peculiar de este supuesto, es que el sujeto que ejerce el control no tiene que cumplir ningn requisito de la clusula de cotizacin. Aunque lo anterior no guarda coherencia con la estructura de la clusula, hay que constatar que facilita sensiblemente el
acceso al convenio a las sociedades que pertenecen, directa o indirectamente, a entidades pblicas.
280. El Modelo, como hemos visto, computa las participaciones indirectas. No
todos los convenios siguen la estructura del Modelo. La divergencia principal consiste

673
El convenio con Irlanda para evitar cualquier gnero de dudas hace constar expresamente que
la sociedad que ejerce el control debe residir en alguno de los Estados parte del convenio y cumplir la
clusula de cotizacin en bolsa. Cfr. CROWDUS, W., Highlights of New Income Tax Treaty Between United States and Ireland, TMIJ, nm. 11, 1997, p. 562.
674
Cfr. COHEN, H.; POLLACK, L.; SCHERER, M., Analysis, cit., p. 63.
675
No obstante, a los efectos de la modalidad de acceso indirecto a la clusula de cotizacin en
bolsa, solamente se tienen en cuenta los residentes en Estados de la UE. Ello sucede en los convenios
con Francia y los Pases Bajos. El cmputo de participaciones de residentes UE, TLCAN y EEE tiene ms
efectos en las clusulas de propiedad y erosin en la base y en la de beneficios derivados.

224

en determinar qu entidades pueden formar parte de la cadena de propiedad indirecta, al efecto de su cmputo: se admiten slo los residentes cualificados o tambin los
residentes no cualificados con derecho a la aplicacin del convenio?
281. Finalmente, esta clusula se diferencia de la clusula de propiedad y erosin
en la base, precisamente porque no exige superar la prueba de erosin en la base. Ello
sucede en todos los convenios salvo en los celebrados con Luxemburgo y los Pases
Bajos.
A) Porcentaje de participacin y sujetos que ejercen el control
282. Salvo en el convenio con Austria (noventa por ciento), todos los convenios
que autorizan esta modalidad de acceso siguen el porcentaje del cincuenta por ciento
propuesto en el Modelo EEUU de 1996.
283. Los convenios con Austria, Dinamarca, Italia, los Pases Bajos y Reino Unido
prevn una restriccin que, en nuestra opinin, no encuentra justificacin alguna. El
porcentaje de participacin de la sociedad que accede indirectamente al convenio no
debe pertenecer a ms de cinco sociedades residentes en cualquiera de los Estados parte, que cumplan la clusula de cotizacin en bolsa676. Esto significa que, por ejemplo,
una sociedad residente en Italia cuyo capital est repartido a partes iguales entre diez
sociedades residentes en EEUU cuyas participaciones se negocian regular y sustancialmente en un mercado de valores reconocido, no podra acceder indirectamente a esta
clusula677.
Las TEs de estos convenios no explican por qu se exige este requisito. En nuestra
opinin, este lmite relativo al nmero de partcipes no encuentra fundamento alguno.
Cuanto ms repartido est el capital de la sociedad, el control que ejercen los partcipes desciende proporcionalmente, reducindose tambin las posibilidades de que la
sociedad se utilice para estructuras treaty shopping.
284. Por otro lado, los convenios con Francia, Irlanda y los Pases Bajos, adems de
la posibilidad recogida en el Modelo EEUU de 1996, establecen otras alternativas de
acceso.
En los convenios con Francia (art. 30.1.c.ii) e Irlanda (art. 23.2.e.ii) no slo se autoriza que sean sociedades que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa, sino tambin
entes gubernamentales cualificados y sociedades participadas por estos ltimos,
cuando la participacin representa ms del cincuenta por ciento del capital y de los
derechos de voto de la sociedad.
EJEMPLO: Las participaciones de una sociedad residente en Francia estn repartidas de la
siguiente manera. El 30 por 100 del capital y de los derechos de voto pertenecen a una socie-

676
El nuevo prrafo nm. 20 de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002) tambin
establece este requisito.
677
Cfr. VALENTE, P.; MAGENTA, M., Analysis of Certain Anti-Abuse Clauses in the Tax Treaties Concluded by Italy, BIFD, nm. 1, 2000, p. 44.

225

dad residente en Francia que cumple la clusula de cotizacin en bolsa (participacin A). El
5 por 100, pertenece a una sociedad residente en EEUU (participacin B). Un 15 por 100 pertenece a un ente gubernamental cualificado en Francia (participacin C). Un 20 por 100 pertenece a una sociedad residente en Francia que pertenece ntegramente a un ente gubernamental cualificado de EEUU (participacin D). El resto, 30 por 100, pertenece a una sociedad
residente en Italia (participacin E). La sociedad residente en Francia puede acceder indirectamente porque el 65 por 100 de su capital y derechos de voto pertenece a los sujetos sealados en el convenio (participaciones A, C y D). Segn el Modelo EEUU de 1996, no cumple
indirectamente la clusula de cotizacin en bolsa, porque solamente se computara la participacin A, que es inferior al 50 por 100.

Estos convenios facilitan significativamente la aplicacin del convenio a las sociedades participadas directa, o indirectamente, por entes pblicos. Es cierto que en la
clusula de propiedad y erosin en la base, las participaciones pertenecientes a entes
pblicos tambin se computan, habida cuenta que son residentes cualificados. Ahora
bien, esta clusula no slo exige cumplir el requisito de propiedad, sino tambin el
test de erosin en la base. Los convenios celebrados con Francia e Irlanda liberan de
la obligacin, en la mayora de los casos, de cumplir este requisito a las sociedades en
manos pblicas, permitiendo el acceso indirecto a travs de la clusula de cotizacin
en bolsa.
285. En segundo lugar, los convenios con Francia (art. 30.1.c.iii) y los Pases Bajos
(art. 26.1.c.iii) tambin permiten, bajo el cumplimiento de una serie de requisitos, acceder indirectamente a esta clusula cuando la sociedad est controlada por residentes en
Estados de la Unin Europea.
Dos son las observaciones que hay que realizar antes de analizar su rgimen jurdico. En primer lugar, siempre se exige que un determinado porcentaje del capital y de
los derechos de voto de la sociedad controlada pertenezca a sociedades residentes en
alguno de los Estados parte que cumplen la clusula de cotizacin en bolsa. En segundo lugar, esta norma especial slo se aplica cuando la sociedad que accede indirectamente es residente en Francia o los Pases Bajos. Las sociedades residentes en EEUU
slo pueden acceder indirectamente siguiendo la modalidad general, ya expuesta.
La participacin debe estructurarse de la forma siguiente. Por un lado, al menos el
treinta por ciento de los derechos de voto y del capital deben pertenecer, directa o indirectamente, a sociedades que residen en el mismo Estado (Francia o los Pases Bajos)
que cumplan la clusula de cotizacin en bolsa. Por lo tanto, no se computan, como
sucede en el supuesto general, la participacin de sociedades residentes en EEUU que
cumplen la clusula de cotizacin en bolsa.
El convenio con los Pases Bajos mantiene aqu tambin la restriccin en cuanto al
nmero de sociedades que pueden reunir esta participacin, limitndolo a cinco. El
convenio con Francia admite tambin aqu que la participacin pertenezca a entes
pblicos y sociedades participadas, en los trminos sealados678.

678
Dada la redaccin del convenio con Francia, parece que el requisito de que los sujetos que ejercen el control residan tambin en Francia, slo se aplica a las sociedades que cumplen la clusula de
cotizacin en bolsa. En cuanto a los entes pblicos y sociedades participadas por stos, parece que pue-

226

Por otro lado, al menos el setenta por ciento de los derechos de voto y del capital
de la sociedad deben pertenecer, directa o indirectamente, a sociedades residentes en
cualquiera de los Estados parte del convenio que cumplan la clusula de cotizacin en
bolsa y a sociedades residentes en Estados de la Unin Europea cuya categora principal de participaciones se negocie sustancial y regularmente en alguno de los mercados
de valores reconocidos por el convenio en definitiva, que cumplan la clusula de cotizacin en bolsa.
El convenio con los Pases Bajos mantiene aqu tambin el lmite cuantitativo. Ese
porcentaje de participacin no debe pertenecer a ms de cinco sociedades. Respecto al
convenio con Francia, mantiene tambin el cmputo de entidades pblicas de los Estados contratantes y sociedades participadas por stos. Adems, aade a los entes pblicos de Estados miembros de la Unin Europea y las sociedades participadas por stos679.
Como se puede observar, los sujetos que se computan en el requisito del treinta por
ciento, tambin se computan para calcular si se cumple el porcentaje del setenta por
ciento. De lo contrario, sera prcticamente imposible cumplir esta clusula cuando los
sujetos referidos en el supuesto del treinta por ciento, tuvieran una participacin superior a esa cifra.
EJEMPLO: La sociedad A residente en Francia est participada en un 35 por 100 por la sociedad
B, tambin residente en Francia y que cumple la clusula de cotizacin en bolsa. El 70 por 100
restante est repartido de la siguiente manera: el 40 por 100 pertenece a la sociedad C, que es
residente en Espaa. Las participaciones de la sociedad C se negocian sustancial y regularmente en la bolsa de Madrid. El 25 por 100 restante pertenece a la sociedad D, residente en
Suiza. El requisito del 30 por 100 se cumple, porque existe una sociedad con una participacin
que supera dicho montante, la sociedad B, que cumple la clusula de cotizacin en bolsa y
reside en el mismo Estado que la sociedad A (Francia). Tambin se cumple el requisito del 70
por 100, porque, por un lado, la sociedad A est participada por una sociedad residente en la
UE (sociedad C), cuyas participaciones se negocian sustancial y regularmente en un mercado
de valores reconocido. Si sumamos las participaciones de C (40 por 100) y B (35 por 100), se
cumple tambin el requisito del 70 por 100 que establece el convenio.

286. La redaccin de la clusula es ciertamente complicada, pero por lo menos permite ampliar el nmero de sociedades que pueden acceder al convenio. El elemento
comunitario que incorpora al convenio, ampla materialmente los vnculos que debe
guardar la sociedad con el Estado de residencia. Se admite la aplicacin del convenio
si existe un vnculo suficiente con Estados miembros de la Unin Europea. Aun as,

den residir en cualquiera de los Estados parte. No obstante, en la prctica, no es probable que un ente
pblico francs participe en una sociedad residente en EEUU y, viceversa, que un ente pblico de los
EEUU participe en una sociedad residente en Francia. En este sentido, SCHINABECK, M., The Limitation..., cit., p. 30.
679
Es esta la conclusin que se deduce de la lectura del complicado apartado c.iii.bb del art. 30.1
del convenio. No obstante, SCHINABECK, M., The Limitation..., cit., p. 30, parece entender que slo se
tienen en cuenta los entes pblicos de EEUU y Francia. SPECTOR, P.; SALOU, S., The New..., cit., p. 99
sostienen al igual que nosotros que deben incluirse tambin los entes pblicos de Estados comunitarios. Este ltimo supuesto se est refiriendo al siguiente ejemplo: La sociedad A residente en Francia
est participada en ms de un 70 por 100 de sus derechos de voto y capital por la sociedad B que reside en Alemania. Ms del 50 por 100 de los derechos de voto y capital de la sociedad B pertenecen a un
Lnder alemn.

227

debe repararse que no se prescinde totalmente de la conexin del sujeto con el territorio del Estado de residencia, en virtud del requisito del treinta por ciento. No obstante, se reduce sustancialmente respecto al porcentaje general para el acceso indirecto al convenio a travs de la clusula de cotizacin en bolsa (cincuenta por ciento).
B) Concepto de residente en Estados miembros de la Unin Europea, del Tratado de
Libre Comercio de Amrica del Norte y del Espacio Econmico Europeo
287. El concepto de residente en un Estado miembro de la UE, TLCAN y EEE, cuando se prevea, aparece tambin en otras clusulas de limitacin de beneficios, especialmente en la clusula de propiedad y erosin en la base y en la clusula de beneficios
derivados. En este apartado analizaremos su significado, al cual nos remitiremos en los
apartados siguientes, al hilo del estudio del resto de clusulas.
288. Este concepto se utiliza para computar, en las distintas clusulas, la participacin de sujetos que son residentes en alguno de los Estados que forman parte de dichas
organizaciones o acuerdos internaciones680. Como veremos, este concepto exige algo
ms que tener la consideracin de residente segn la legislacin de cualquiera de los
Estados miembros de las organizaciones internacionales referidas.
289. Con carcter general deben reunirse dos requisitos. En primer lugar, el Estado
de residencia del partcipe debe haber celebrado un convenio de doble imposicin con
el Estado en que se genera el rendimiento. Los EEUU han celebrado convenios de
doble imposicin con todos los Estados miembros de las UE, TLCAN y EEE, por lo que
el cumplimiento de este requisito no plantear problema alguno cuando se solicita a
EEUU que, en calidad de Estado de la fuente, aplique el convenio.
En segundo lugar, el convenio celebrado con los EEUU por el Estado de residencia
del partcipe debe contener una clusula general de limitacin de beneficios similar a
la prevista en el art. 22 del Modelo EEUU de 1996. El sujeto que ejerce el control (partcipe), adems de tener la consideracin de residente a efectos de este convenio, debe
cumplir alguna de las clusulas establecidas en el convenio celebrado con los EEUU
que otorgue la condicin de residente cualificado. Por lo tanto, no vale el cumplimiento de cualquier clusula que da derecho a la aplicacin del convenio, sino solamente
aqullas que otorgan la condicin de residente cualificado681.
El segundo requisito puede plantear el siguiente problema. Aunque EEUU haya
celebrado convenios de doble imposicin con todos los Estados que forman parte de

680
La incidencia de este concepto en la clusula de cotizacin en bolsa es escasa, ya que solamente
interviene en los convenios con Francia y los Pases Bajos. Adems, slo se tienen en cuenta cuando el
partcipe comunitario, en la modalidad de acceso indirecto, cuando ste, de haber residido en Francia o los Pases Bajos, hubiera cumplido directamente la clusula de cotizacin en bolsa.
681
Eso es as en todos los convenios que computan partcipes UE, TLCAN y EEE (Dinamarca, Francia, Irlanda, Pases Bajos y Reino Unido), salvo el convenio con Luxemburgo. Este convenio aade la
clusula de actividad que, como sabemos, no otorga la condicin de residente cualificado. No obstante, cuando se computan estas participaciones en la clusula de cotizacin en bolsa (Francia y los Pases
Bajos) el partcipe debe cumplir necesariamente la clusula de cotizacin en bolsa.

228

la UE, TLCAN y EEE, no todos ellos contemplan un conjunto de clusulas de limitacin


de beneficios similar al previsto en el Modelo EEUU de 1996. El convenio con Grecia
no contiene clusula alguna y el convenio con Blgica slo contempla una modalidad
limitada, habida cuenta que se negoci siguiendo el Modelo EEUU de 1977.
Para resolver este problema que puede plantear el segundo requisito, los convenios
establecen la siguiente ficcin682. El partcipe se considerar residente en un Estado
miembro de la UE, TLCAN y EEE si, de haber tenido la consideracin de residente683 en
el Estado del convenio con EEUU que se quiere aplicar (es decir, en el Estado donde
reside la sociedad en la que participa), hubiera cumplido alguna de las clusulas de
limitacin de beneficios que otorga la condicin de residente cualificado.
EJEMPLO: El convenio implicado es el celebrado entre Francia y EEUU. Una sociedad residente en Francia solicita a la Administracin tributaria americana su aplicacin respecto a determinados rendimientos obtenidos en EEUU. La sociedad francesa est controlada en un 50 por
100 por una sociedad residente en Grecia. El convenio celebrado entre EEUU y Grecia no
contiene clusulas de limitacin de beneficios. No obstante, la sociedad residente en Grecia,
de haber residido en Francia, hubiera cumplido la clusula de propiedad y erosin en la base
(que otorga la condicin de residente cualificado). Siendo ello as, se computa la participacin de la sociedad griega, porque rene los requisitos del concepto expuesto684.

El concepto de residente en Estados de la UE, TLCAN y EE se formula en trminos


semejantes en todos los convenios que lo prevn (Dinamarca, Francia, Irlanda, Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Unido)685.
C) Participacin indirecta
290. Todos los convenios que permiten el acceso indirecto computan tanto las participaciones directas como las indirectas. Para computar las participaciones indirectas
es necesario que todos los entes que integran la cadena de participacin (chain of
ownership) tengan la condicin de residentes cualificados 686. Esta es la interpretacin
que se deriva del art. 22 del Modelo EEUU de 1996 y de las TEs de los convenios687.
682
Se trata de una ficcin, porque, como ha sealado MARN-BARNUEVO FABO, D., Presunciones...,
cit., p. 137, la disposicin normativa simula la identidad de dos hechos que se sabe diferentes, con la
finalidad de atribuir al segundo de ellos el mismo rgimen jurdico que ya haba sido descrito para el
primero.
683
Esto no exige solamente cumplir la clusula de limitacin de beneficios, sino tambin estar sujeto a la renta mundial obtenida, porque de lo contrario no se es residente en el sentido del convenio y
no puede darse el paso siguiente, comprobar si se cumple alguna de las clusulas de limitacin de
beneficios.
684
Cfr. SPECTOR, P., Limitations on Benefits under the New US-Netherlands Income Tax Treaty,
BIFD, nm. 4, 1993, p. 163. Vase los ejemplos que recogidos en las pginas 163 y 164 del trabajo citado.
685
Los convenios con Francia y los Pases Bajos slo se refieren a la Unin Europea. Nada mencionan sobre el TLCAN. Los convenios con Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo y Reino Unido se refieren
tambin al TLCAN. Solamente los convenios con Dinamarca y Reino Unido se refieren al EEE.
686
Cfr. BERMAN, D.; HYNES, J., Limitation..., cit., p. 694. Sin embargo, en el nuevo prrafo nm. 20
de los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002), basta que sean residentes en cualquiera
de los Estados parte, de manera que no tienen por qu ser necesariamente residentes cualificados.
687
No se define en el convenio cmo se articula la participacin indirecta. Seala SCHINABECK, M.,
The Limitation..., cit., p. 29, que segn la legislacin interna americana (branch tax), el clculo se

229

Los entes que forman parte de la cadena indirecta no tienen a su vez que cumplir
la clusula de cotizacin en bolsa, pero al menos deben ser residentes cualificados. No
se computarn las participaciones indirectas, cuando alguno de los que integran la
cadena no es residente cualificado. Cuando la cadena se rompe, no se computa la participacin indirecta.
En los convenios que se tienen en cuenta a residentes de la Unin Europea (Francia y los Pases Bajos), tambin esos residentes pueden formar parte de la cadena de
participacin indirecta, siempre que renan esa condicin en los trminos del apartado anterior688.
D) Erosin en la base
291. Como hemos sealado, la clusula de cotizacin en bolsa se caracteriza porque no se requiere el cumplimiento del requisito de erosin en la base. Sin embargo, los
convenios con Luxemburgo y los Pases Bajos prevn este requisito adicional, aunque
solamente para la modalidad indirecta de la clusula de cotizacin en bolsa. Por este
motivo, en esos dos convenios, para acceder al convenio de doble imposicin a travs
de la modalidad indirecta de la clusula de cotizacin en bolsa, la sociedad deber
cumplir tambin la clusula de erosin en la base que analizaremos en un apartado
posterior (II.F.3). Cuando el acceso es directo, ningn convenio lo establece. Ello es
lgico, porque si no, la clusula de cotizacin en bolsa no tendra ventaja alguna en
relacin con la clusula de propiedad y erosin en la base.
292. El convenio con Luxemburgo se remite a la clusula de erosin en la base
general, por lo que pospongo su estudio al apartado siguiente (art. 24.2.e). El convenio
con los Pases Bajos prev una clusula especial de erosin en la base en esta materia.
293. La complejidad del convenio holands en este punto es mxima. En todos los
supuestos de acceso indirecto a la clusula de cotizacin en bolsa es necesario que la
sociedad no haya actuado durante el ejercicio como sociedad conductora. El concepto
de sociedad conductora, con ciertas particularidades, se asimila a la clusula general de
erosin en la base. Cuando se compruebe que, en efecto, la entidad ha actuado como
sociedad conductora, el convenio todava autoriza su aplicacin si cumple otra modalidad de clusula de erosin en la base, la clusula de erosin en la base para sociedades conductoras (conduit base reduction test).
294. A los efectos del art. 26.8.m) del convenio, se entiende por sociedad conductora aquella sociedad que durante el perodo impositivo efecta pagos en concepto de

efecta realizando el prorrateo correspondiente en funcin de la distinta participacin de los componentes de la cadena. As, por ejemplo, si la sociedad residente en Francia pertenece a la sociedad A en
un 80 por 100 y sta, a su vez, a la sociedad B, que cumple la clusula de cotizacin en bolsa, en un 75
por 100. Tras el prorrateo correspondiente se comprueba que se cumple el porcentaje de participacin
establecido en el convenio 50 por 100, que es el resultado de multiplicar 80 por 75 y dividirlo entre
100.
688
Cfr. FOURNIER, C., U.S.-France treaty tightens limitation of benefits, adds pensions provisions,
TJIT, nm. 11, 1994, p. 493 y SCHINABECK, M., The Limitation..., cit., p. 29.

230

intereses y cnones, u otros conceptos que sean deducibles en la base imponible, por
un importe igual o superior al noventa por ciento de los ingresos percibidos por el
mismo concepto689.
Aunque el convenio prevea tambin otros conceptos que sean gasto deducible,
est pensando principalmente en intereses y cnones. Como ha sealado la doctrina,
esta norma pretende evitar la utilizacin de sociedades de financiacin holandesas
cuyos principales ingresos y gastos consisten en intereses y cnones690.
Ese tipo de sociedades, como se expuso en la primera parte, responde a la estructura stepping stone en la que los rendimientos percibidos por la sociedad intermedia o
conductora se compensan con gastos facturados por terceras personas.
En ese sentido se estructura la norma, pues determina que actan como sociedades
conductoras las que destinan ms del noventa por ciento de los intereses y cnones
recibidos a atender pagos por el mismo concepto. Ntese, sin embargo, que la comparacin se realiza en trminos distintos a la clusula general de erosin en la base. En la
clusula general la comparacin es global, el conjunto de ingresos se compara con el
conjunto de gastos. Sin embargo, en este supuesto la comparacin es concepto por
concepto. Por este motivo, puede suceder que el montante de gastos con respecto a los
ingresos de una sociedad sea reducido pero, an as, al compararse individualizadamente los rendimientos, el conjunto de gastos en concepto de intereses o cnones es
superior al noventa por ciento de los ingresos procedentes de esa misma fuente.
La aplicacin de esta clusula puede dar lugar a que entidades financieras se consideren sociedades conductoras, habida cuenta que los intereses, tanto en la vertiente
del gasto como del ingreso, constituyen el objeto principal de su actividad691. Tambin
puede suceder lo mismo respecto a las entidades aseguradoras. Por este motivo, el convenio no aplica este requisito a las entidades financieras y aseguradoras692.
An as, al realizarse la comparacin concepto por concepto, puede resultar que se
produzcan bastantes supuestos en los que se considere que una sociedad acta como
sociedad conductora. Tngase en cuenta que por el simple hecho de que un concepto
supere el porcentaje de comparacin no se aplica la clusula de cotizacin en bolsa, a
pesar de que su cuanta sea nfima con respecto al volumen global de ingresos y gastos de la sociedad.
295. Para impedir que estas sociedades dejen de estar amparadas por el convenio,
se prev una clusula especial de erosin en la base (conduit base reduction test).
La clusula especial de erosin en la base se establece, prcticamente, en los mismos trminos que la clusula general de erosin en la base que se examinar deteni-

689
El art. 26.5.b) regula un concepto de gastos deducibles que se examinar en el apartado siguiente. Cfr. TURRO, J., U.S. and the Netherlands Sign Tax Treaty; Limitation-on-Benefits Article Breaks New
Ground, TNI, nm. 27, 1992, p. 1471.
690
Cfr. SPECTOR, P., Limitations, cit., p. 165.
691
Ibidem.
692
En cuanto a las entidades aseguradoras la comparacin se realizara entre las primas.

231

damente en el apartado siguiente. Solamente se modifican las personas a quines


deben dirigirse esos pagos deducibles al efecto de computarlos para comprobar si se
ha superado o no el porcentaje previsto en cada caso.
Como veremos en el apartado siguiente, en la clusula general de erosin en la
base se establece un porcentaje mximo de pagos deducibles que pueden destinarse a
residentes no cualificados. Si se supera ese porcentaje, no se cumple la clusula. La
clusula especial del convenio holands bascula sobre dos aspectos. Por un lado, quines son los que reciben los pagos y, por otro, qu nivel de tributacin sufren esas rentas en el Estado de residencia del perceptor693.
Teniendo en cuenta esos dos aspectos, el convenio en su apartado 5.d del art. 26
dispone que solamente se computan los pagos deducibles realizados a residentes no
cualificados que estn vinculados con la sociedad que realiza esos mismos pagos. Existir vinculacin entre la sociedad pagadora y perceptora cuando concurra alguna de las
circunstancias del art. 9 del convenio. En segundo lugar, la tributacin sufrida en el
Estado de residencia del perceptor se compara con la tributacin que hubiera sufrido
en el Estado del pagador. Cuando la tributacin sufrida en el primer Estado es inferior
al cincuenta por ciento de la tributacin que hubiera soportado en el segundo Estado,
estos pagos tendrn la consideracin de pagos deducibles en el sentido del convenio, y se computarn para calcular si se supera o no el porcentaje establecido694.
En definitiva, para cumplir esta clusula especial de erosin en la base, la sociedad
no deber destinar durante el perodo impositivo ms del cincuenta por ciento de sus
ingresos brutos a atender pagos facturados por residentes no cualificados con los que
est vinculada, siempre y cuando la tributacin que stos ltimos sufren por los rendimientos obtenidos sea inferior al umbral sealado695.
296. Como se puede observar, la complejidad no puede ser mayor. Solamente el
hecho de comprobar si se es sociedad conductora y, posteriormente, si se cumple la
clusula especial de erosin en la base, puede suponer una carga muy importante para
el contribuyente afectado.
II.E.4. Cuadro
297. El siguiente cuadro facilita la comprensin de la configuracin de la clusula
de cotizacin en bolsa en los convenios examinados:

Cfr. SPECTOR, P., Limitations, cit., p. 166.


Para calcular la tributacin sufrida por el rendimiento obtenido por la sociedad, se computar
tambin el gravamen por obligacin real que hubiera podido sufrir en el Estado de residencia de la
sociedad pagadora. Por lo tanto, se computan a efectos de la comparacin tanto el gravamen en la fuente como el gravamen en residencia. Cuando el Estado de residencia del pagador son los Pases Bajos,
tanto en virtud del convenio como de su legislacin interna, no existir gravamen en la fuente si las rentas pagadas son intereses o cnones. El convenio entre Estados Unidos y los Pases Bajos reserva al Estado de residencia el gravamen exclusivo (no gravamen, por lo tanto, en fuente). La legislacin interna
holandesa tampoco establece gravamen alguno por obligacin real sobre esas rentas.
695
En este sentido resultan ilustrativos los dos ejemplos recogidos en el trabajo de SPECTOR, P.,
Limitations, cit., p. 167.
693
694

232

CDIs sin clusula de


cotizacin en Bolsa

Grecia

CDIs que prevn la


clusula de cotizacin
en Bolsa

Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca, Espaa, Finlandia,


Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Portugal,
Reino Unido y Suecia

CDIs que no permiten


el acceso indirecto

Alemania, Finlandia y Suecia

CDIs que permiten el


acceso indirecto

Espaa, Austria, Blgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia,


Luxemburgo, Portugal, Pases Bajos y Reino Unido

CDIs que agravan el


rgimen del Modelo
EEUU en cuanto al
acceso indirecto

Austria (90 por 100 de participacin y no ms de cinco sociedades)

CDIs que computan


la participacin de
entidades pblicas
en el acceso indirecto

Francia e Irlanda

CDIs que incorporan


partcipes residentes
en la UE en el acceso
indirecto

Francia (sociedades resientes en Estados de la UE que cotizan y


entes pblicos de Estados de la UE)

CDIs que exigen


cumplir la clusula de
erosin en la base

Luxemburgo (en todos los supuestos de acceso indirecto)


Pases Bajos (en todos los supuestos de acceso indirecto hay que
cumplir la clusula de sociedad conductora y, en su caso,
la clusula de erosin en la base para sociedades conductoras)

Italia, los Pases Bajos y Reino Unido (no ms de cinco sociedades)

Pases Bajos (sociedades residentes en Estados de la UE que cotizan)

II.F. LA CLUSULA DE PROPIEDAD Y EROSIN EN LA BASE (OWNERSHIP/BASE


EROSION TEST)
II.F.1. Planteamiento
298. La ltima clusula que otorga la condicin de residente cualificado es la clusula de propiedad y erosin en la base. Esta clusula establece dos requisitos: el requisito de propiedad y el de erosin en la base. Ambos requisitos deben cumplirse simultneamente para acceder a la condicin de residente cualificado. El Modelo EEUU de
1996 formula ambas partes de la clusula en los trminos siguientes696.

696
Los Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE tambin contemplan esta clusula (prrafo nm. 19
que pasa a ser el prrafo nm. 17 en la versin de 2002). Su tenor es el siguiente: Cuando las rentas
procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad residente del otro Estado contratante, y una o ms personas no residentes de ese otro Estado contratante: a) detentan directa o indirectamente o a travs de una o ms sociedades cualquiera que sea su residencia, un inters sustantivo
en dicha sociedad, en forma de participacin o de otro modo, y b) ejercen directa o indirectamente, de
forma individual o conjuntamente, la gestin o el control de dicha sociedad, cualquier disposicin de
ese Convenio que reconozca una exencin o reduccin impositiva no ser aplicable si ms del 50 por

233

299. Para cumplir la clusula de propiedad, al menos el cincuenta por ciento de


cada clase de participaciones de una entidad debern pertenecer, directa o indirectamente, a residentes cualificados durante, como mnimo, la mitad del perodo impositivo. Al igual que sucede en la clusula de cotizacin en bolsa, las participaciones indirectas slo se computan si todos los sujetos que forman parte de la cadena de propiedad son, a su vez, residentes cualificados. Como se puede comprobar, los requisitos
son de carcter cualitativo (quines son los partcipes?), cuantitativo (qu porcentaje
de participacin deben tener?) y temporal (durante cunto tiempo debe mantenerse la
participacin?).
El Modelo EEUU de 1996 y los convenios celebrados por ese mismo Estado, siempre vinculan a la clusula de propiedad un test de erosin en la base. La clusula de
propiedad, por s misma, no es suficiente para denegar la aplicacin del convenio en
supuestos de estructuras stepping stone 697. Esta estructura redirige el rendimiento obtenido en el Estado de la fuente al inversor ltimo transformando el ingreso obtenido en
la fuente en un gasto en el Estado de residencia de la sociedad intermedia. El rendimiento fluye va gasto hacia un tercer Estado. Esta estructura, aunque normalmente se
materializa a travs de una sociedad propiedad de no residentes, no tiene necesariamente por qu efectuarse as.
La clusula de propiedad solamente deniega la aplicacin del convenio cuando la
sociedad del Estado de residencia pertenece, mayoritariamente, a no residentes. Esta
clusula no permitira denegar la aplicacin del convenio cuando la estructura stepping
stone se canaliza a travs de una sociedad participada mayoritariamente por residentes.
La clusula de propiedad, por lo tanto, se vincula a la de erosin en la base, para impedir la aplicacin del convenio cuando se utiliza ese tipo de estructuras.
300. Entre las clusulas propuestas por la OCDE, se encuentra la clusula de propiedad formulada aisladamente (clusula de transparencia), aunque tambin se prev
la misma, como sucede en el Modelo EEUU, vinculada a la clusula de erosin en la
base (clusula de trnsito)698. Los Comentarios al Modelo OCDE tambin sealan los
problemas que plantea esta clusula, si no aparece vinculada a la clusula de erosin
en la base, para evitar las estructuras stepping stone. No obstante, conviene sealar que
la clusula de propiedad o transparencia es la nica clusula de limitacin de beneficios que ha tenido cierto grado de utilizacin en los convenios celebrados por Espaa,
si excluimos, obviamente, el convenio con EEUU699.
ciento de dichas rentas se utiliza para satisfacer obligaciones con dichas personas (incluidos los intereses, cnones, gastos de desarrollo, publicidad, primer establecimiento y desplazamiento, y amortizacin
de cualquier clase de activos empresariales comprendidos los activos inmateriales y procesos productivos). Junto a esta clusula aislada, se encuentra la que se prev en el nuevo prrafo nm. 20. Esta ltima es similar a la del Modelo EEUU. Existe alguna desviacin que se sealar en su momento.
697
Cfr. WURM, F., Treaty Shopping in the 1992 OECD Model Convention, Intertax, nm. 12, 1992,
p. 662, CAVESTANY MANZANEDO, M.A., El treaty shopping..., cit., p. 99 y GOOSSEN, H., Limiting Treaty
Benefits, The International Tax Journal, nm. 1, 1993, pp. 24 y 25.
698
Entre parntesis se indica la terminologa de la OCDE para denominar estas clusulas. Hay que
recordar que esta clusula se formula aisladamente y no en el contexto de un conjunto de clusulas de
limitacin de beneficios, similar al art. 22 del Modelo EEUU, que prev el nuevo prrafo 20 de los
Comentarios al art. 1 del Modelo OCDE (versin 2002).
699
Cfr. RAVENTS, S., El treaty shopping, cit., p. 71. Analizaremos brevemente estas clusulas en
el apartado II.F.2.E.

234

301. La segunda fase de la clusula consiste en comprobar si no se supera la prueba de erosin en la base. Segn el Modelo EEUU, el sujeto debe destinar menos del
cincuenta por ciento de sus rentas brutas a realizar pagos, deducibles de su base imponible, a personas que no residan en ninguno de los Estados parte el convenio. No se
computan los pagos a no residentes cuando se realizan a un establecimiento permanente situado en alguno de los Estados parte. Como se puede comprobar, este requisito pretende que no se erosione la base imponible de la sociedad, o lo que es lo mismo,
que slo se aplique el convenio a las entidades que no erosionan su base.
302. Los dos requisitos de esta clusula pretenden garantizar que slo se otorgue la
aplicacin del convenio cuando la sociedad y los rendimientos obtenidos en la fuente,
mantienen un vnculo fctico suficiente con alguno de los Estados parte del convenio.
Para ello limita la aplicacin del convenio a las sociedades que pertenecen a residentes en alguno de los Estados parte del convenio y asegura que los rendimientos generados en la fuente no se obtengan, indirectamente, por residentes en terceros Estados,
a travs de la clusula de erosin en la base700.
303. A continuacin analizaremos, separadamente, los problemas que plantea cada
una de estas clusulas, a la luz de cmo se han recogido en los convenios de doble
imposicin objeto de estudio. Con carcter general, hay que sealar que los convenios
tratan de aclarar algunos de los interrogantes que su aplicacin plantea, adems de aadir elementos para tener en cuenta que algunos de los Estados parte son miembros de
determinadas organizaciones internacionales. Respecto a estos ltimos, se amplan los
mrgenes territoriales con los que debe guardarse un vnculo material efectivo.
II.F.2. La clusula de propiedad
A) Formulacin positiva o negativa de la clusula
304. La formulacin de la clusula de propiedad, en sentido negativo o positivo,
puede tener consecuencias significativas en cuanto al nmero de sujetos que pueden
cumplirla701.
El Modelo EEUU y la mayora de convenios formulan este requisito en sentido positivo. El Modelo seala que al menos el cincuenta por ciento de cada clase de participaciones en la entidad debe pertenecer, directa o indirectamente a residentes cualificados702.
EJEMPLO: La sociedad A, residente en Espaa, pertenece en un 45 por 100 a la sociedad B, residente en Marruecos y en un 55 por 100 a la sociedad C, residente en Espaa y que cumple la

700
Cfr. KIM, J., The U.S.-West German Income Tax Treaty: Can Article 28s Limitation on Benefits
Serve as a Model for the Treasurys Anti-Treaty Shopping Policy?, The Tax Lawyer, nm. 4, 1990, p. 993.
701
Cfr. DE LIGNIE, M., Limitation..., cit. , p. 72.
702
Aunque el texto del Modelo no lo prev, la TE del Modelo EEUU introduce la expresin inters efectivo (beneficial interest). Tendrn derecho a la aplicacin del convenio aquella entidad en la
que al menos un 50 por 100 de las personas que tienen un inters efectivo en la misma, son residentes cualificados. Algunas entidades, como los trust, tcnicamente no tienen partcipes. Para evitar que
queden fuera del convenio, se utiliza este concepto. Aqu habr que examinar cul es la proporcin de
beneficiarios del trust que renen esa condicin. Cfr. prrafo 303 de la TE del Modelo EEUU.

235

clusula de cotizacin en bolsa. La sociedad B tiene una participacin del 40 por 100 en la
sociedad C. La sociedad A cumple la clusula de propiedad porque un 55 por 100 de cada
clase de participacin pertenece a un residente cualificado (sociedad C). Ntese, no obstante, que la sociedad B tiene una participacin en A, del 67 por 100, si computamos su participacin directa (45 por 100) y su participacin indirecta a travs de la sociedad C (55 x 40 / 10
= 22). Esta participacin no afecta cuando la clusula se formula en sentido positivo, porque
las participaciones indirectas de residentes no cualificados no se computan.

Esta misma clusula se formula en sentido negativo en el convenio con Francia (art.
30.1.d.i). Su tenor es el siguiente: residentes no cualificados no deben tener, directa o
indirectamente, una participacin del cincuenta por ciento o superior. Bajo esta redaccin, la sociedad A del ejemplo anterior, no cumple la clusula de propiedad, porque
la sociedad B, residente no cualificado, tiene una participacin superior al 50 por 100,
si computamos su participacin directa e indirecta.
La redaccin en sentido negativo de esta clusula materialmente no tiene tantos
efectos como podra parecer a primera vista. Siguiendo con el ejemplo, la sociedad A,
tendra derecho al convenio, a travs del acceso indirecto a la clusula de cotizacin en
bolsa, habida cuenta que est participada en ms de un cincuenta por ciento por una
sociedad que cumple la clusula de cotizacin en bolsa. Sin embargo, cuando se redacta la clusula en sentido negativo, aunque sean excepcionales, existen supuestos en los
que el sujeto no puede acceder al convenio por ninguna clusula que otorgue la condicin de residente cualificado. En esos casos, si la clusula se hubiera formulado en
sentido positivo, la clusula de propiedad se cumplira sin ningn tipo de problemas.
EJEMPLO: Las participaciones de la sociedad A, residente en Francia, pertenecen a los siguientes sujetos. Por un lado, seis sociedades (sociedades B) residentes en Francia que son residentes cualificados porque cumplen la clusula de cotizacin en bolsa en su modalidad de
acceso indirecto. Cada sociedad tiene una participacin del 9 por 100. El total asciende al 54
por 100. La sociedad C, residente no cualificado, tiene una participacin en A del 46 por 100.
A su vez, participa en un 49 por 100 en dos de las sociedades (sociedades B) que acceden al
convenio por la modalidad indirecta de la clusula de cotizacin en bolsa. Segn la formulacin positiva, la sociedad A accedera al convenio, porque ms del 50 por 100 pertenece a
residentes cualificados (sociedades B). Bajo la formulacin negativa, no accedera porque
ms del 50 por 100 pertenece a un residente no cualificado. Ntese que la sociedad C tiene
una participacin en A superior al 50 por 100 si computamos su participacin directa e indirecta (a travs de las sociedades B). En este caso la sociedad A no puede acceder al convenio por la clusula de cotizacin en bolsa, porque las sociedades que controlan su capital
slo acceden indirectamente a la clusula de cotizacin en bolsa

Por lo tanto, puede afirmarse que la redaccin en sentido positivo es ms flexible y


facilita el cumplimiento de la clusula de propiedad 703.
B) Porcentaje y participacin indirecta
305. El Modelo EEUU establece que el porcentaje que deben reunir residentes cualificados debe ser de, al menos, el cincuenta por ciento (formulacin positiva)704. Por lo
Cfr. DE LIGNIE, M., Limitation, cit., p. 72.
En este sentido, el Modelo sigue la propuesta del ALI, International Aspects..., cit., p. 168. En los
convenios con Luxemburgo, los Pases Bajos y Reino Unido hay que tener en cuenta tambin las par703
704

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tanto, basta que esos sujetos tengan un cincuenta por ciento. Inexplicablemente todos
los convenios, salvo los celebrados con Dinamarca, Irlanda, Italia, Luxemburgo y Reino Unido, han redactado este requisito en un sentido ligeramente ms gravoso. En ellos
se dice que ms del cincuenta por ciento deber pertenecer a residentes cualificados.
Aunque la diferencia es de centsimas con un porcentaje de 50,1 se cumplira la
cuestin no es balad.
Una de las formas habituales de integracin empresarial es la joint venture o sociedad conjunta. El caso paradigmtico de esta figura es el de las sociedades filiales comunes. En su expresin ms tpica, la filial comn es una sociedad constituida y participada al cincuenta por ciento por dos empresas o grupos de empresas con el objetivo de
desarrollar un fin de inters comn705. Este tipo de sociedades, cuando alguno de los
partcipes no sea residente cualificado, no cumplir la clusula de propiedad706. No
obstante, es cierto que siempre se puede corregir el porcentaje de participacin que tiene cada empresa, para situarse dentro de la clusula. An as, creemos que es difcil
que ello suceda, porque la posicin de cada empresa en la joint venture se vera seriamente alterada; quin posea ms de un cincuenta por ciento tendr, con toda proba