TEMA 1

INTRODUCCIN AL DERECHO ECLESISTICO DEL

ESTADO
1. DEFINICIN
Si acudimos al diccionario de la RAE y buscamos la palabra eclesistico,
referido al derecho, nos encontramos con 2 acepciones:
1. Derecho que tiene su origen en la Iglesia (como confesin religiosa), es decir, la
fuente es eclesial.
2. La segunda acepcin equipara el Derecho Eclesistico del Estado al Cannico,
derecho que se proyecta en materias religiosas y de ndole de la Iglesia.
Hay que tener en cuenta que el Derecho Eclesistico va a recibir su
imperatividad formal de la autoridad eclesial correspondiente (Ej. en la Iglesia catlica, el
Papa).
La razn ltima de la eficacia jurdica del Derecho Eclesistico del Estado, tal
como lo defina el diccionario, radica en la fe del obligado. ( Ej. El derecho Cannico, slo
vincula a aquellas personas que sean catlicas).

El Derecho Eclesistico, tal y como se concibe en las anteriores acepciones, es

un derecho confesional, religioso, cuya diferencia del derecho secular (= derechos estatales)
radica en:

El derecho religioso va a reclamar de la persona una doble obediencia: formal

interna y formal externa. Esto significa que la persona ha de externalizar el acto
conforme al derecho confesional y adems en su fuero interno debe prestar este
consentimiento. El derecho religioso quiere que exista concordancia/coherencia entre lo
externalizado y lo que se siente. En caso de discordancia, el derecho confesional va a
primar el fuero interno sobre lo realmente manifestado, de forma tal que el derecho
confesional opta por la norma de conciencia.
(Ej. Derecho cannico: el matrimonio requiere la unin de requisitos civiles adems de los exigidos por la
Iglesia: voluntad de Dios y que sea un vnculo indisoluble. Si el hombre no cree en que la muerte los
separe, har que el matrimonio sea nulo)

En el caso de los derechos seculares, lo que importa es que la norma se cumpla,

sin importar los motivos que llevan a ello (obediencia formal externa), de ah que en
caso de discordancia, en el derecho secular prima lo realmente manifestado. (Ej. al
derecho tributario le da igual si pago los impuestos encantada o no.)

El derecho confesional cuenta con un instrumento del que carece el secular: la

fe. El elemento fidestico es un instrumento psicolgico y sociolgico importante,
incluso coactivamente, para la manifestacin de lo realmente querido, de lo querido en
conciencia.

No haber tenido en cuenta a lo largo de la historia de occidente las diferencias

entre derecho confesional y secular, ha tenido como consecuencia una progresiva
identificacin entre ambos derechos, de forma tal que se produjo, por una parte, una
confesionalizacin del derecho secular (se considera que su origen es Dios) y tambin la
secularizacin del derecho cannico (el derecho confesional va a asumir instrumentos e incluso la
coactividad estatal, pudiendo utilizar al Estado como brazo ejecutor).

Algunos autores, entre otros, Llamazares Fernndez, llega a hablar de una

consecuencia de esta identificacin: la dictadura de conciencias. Dicha confusin
entre el poder poltico y el cannico ha tenido dos versiones fundamentales:
-

Versin teocrtica: Ej. El Papa Inocencio III (1198- 1216) declar que el Imperio
era una institucin eclesistica y por lo tanto, a l, como cabeza suprema, le
corresponda examinar al candidato al trono en cuestin, coronarlo y ungirlo.
Versin cesaropapista: Ej. Teodosio en el ao 380 promulg la Constitucin
Cundes Populos que declaraba el cristianismo como religin oficial del
Imperio Romano y, por tanto, pasaron a ser considerados como delitos sanciones
que hasta ese momento slo eran eclesisticas como la hereja o el cisma.

La diferencia entre ambas versiones es el polo dominante. As, si el que domina

es el polo poltico, nos encontramos ante el cesaropapismo; si lo es el religioso, nos
encontramos ante una teocracia. (Ejemplo actual de Estado teocrtico: la Repblica Islmica de
Irn, cuyo lder supremo es el Ayatol. Su poder es tal que puede vetar cualquier acto dictado por el
presidente).

2. EVOLUCIN DEL OBJETO DEL DERECHO ECLESISTICO

A lo largo de la historia de Occidente y como consecuencia de este mimetismo al
que se ha hecho referencia, ha habido estados tanto cesaropapistas como teocrticos,
especialmente confesionales.
La reforma protestante del siglo XVI es el hito que marca el inicio de la
separacin entre el poder poltico y el religioso. Esto es as porque limita y acota el
mbito de poder de la confesin religiosa, ya que reserva a la Iglesia la potestad sobre
cuestiones relativas a dogmas de fe, mientras que el resto de cuestiones le correspondan
al poder poltico (la Iglesia Anglicana).
Por lo tanto, a raz de la Reforma, podemos decir que el derecho Eclesistico del
Estado es el conjunto de normas emanadas del Estado y con eficacia jurdica vinculante
derivada del Estado que va a tratar materias eclesisticas.
El siguiente paso en la evolucin se produce con los movimientos nacidos a raz
de la Ilustracin, que se van a plasmar concretamente en dos documentos:
- Declaracin de Derechos del pueblo de Virginia (1776)
- Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
A partir de los anteriores documentos se asistir a un progresivo debilitamiento
de la confesionalidad del Derecho del Estado. As, el objeto de estudio del derecho
2

eclesistico pasar a ser el derecho subjetivo de libertad religiosa, es decir, un derecho

subjetivo civil del que son titulares todos los ciudadanos.
En los ltimos dos siglos, especialmente a lo largo del siglo XX, se ha producido
un progresivo fenmeno de secularizacin, es decir, la separacin de esferas entre poder
poltico y religioso. Fruto de ello se abri paso el pluralismo con sus ideas y creencias.
As, si pretendemos la fidelidad frente a este proceso evolutivo veremos cmo tambin
se seculariza el objeto del derecho eclesistico del Estado que pasa a ser no slo el
derecho de libertad religiosa sino tambin el derecho de libertad de conciencia. Pasamos
de un derecho a profesar unas u otras creencias religiosas al derecho a profesar unas u
otras creencias, sean estas religiosas o no. Por tanto, su objeto de estudio se ampla.
En sntesis, una parte de los eclesiasticistas contemplan el objeto del estudio del
derecho eclesistico del Estado en el derecho a la libertad del Estado, sin ceir su
aplicacin al mbito de la libertad religiosa y amplindolo a todos aquellos derechos
derivados de la conciencia del ser humano. Un sector ms tradicional aboga por el
estudio en exclusiva del derecho a la libertad religiosa y sus manifestaciones.

3. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA
A la hora de abordar el derecho a la libertad de conciencia, hay que hacer
mencin a las dificultades del anlisis de este derecho, por tres razones principalmente:

En el plano normativo, no hay en la Constitucin Espaola alusin alguna a la

Libertad de Conciencia como tal. S es cierto que la palabra conciencia se
menciona, por un lado, en el artculo 20.1 d) cuando se habla de la clusula de
conciencia de los periodistas y por otro lado en el artculo 30.2 en cuanto a la
objecin de conciencia del servicio militar.

En el plano jurisprudencial, son escasas las sentencias del TC y del TS que

incidan sobre el tema y que ofrezcan soluciones a los problemas que la Libertad
de Conciencia plantea.

En el mbito de su estudio, porque una parte mayoritaria de los eclesiasticistas

sostiene que el centro de la asignatura de Derecho Eclesistico del Estado es la
Libertad Religiosa. Por su lado, una parte minoritaria (en la que se encuentra la
profesora) aboga por el estudio de la Libertad de Conciencia sin ceirse a la
Libertad Religiosa.

Acudiendo a la definicin aportada por el diccionario de la RAE, nos encontramos con

2 acepciones:
1. Propiedad del espritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas
las modificaciones que en s mismo experimenta.
2. Conocimiento interior del bien y del mal.
Atendiendo especialmente a la primera acepcin, podemos sealar que la
Libertad de Conciencia es la capacidad para percibir la propia identidad como sujeto
3

libre, nico, siendo esta percepcin la que va a determinar la pauta de comportamiento,

acciones y conductas de ese sujeto de cara a s mismo y a los otros (nos permite saber cmo
somos).

ELEMENTOS DE LA CONCIENCIA

Ideas, creencias y convicciones

Como deca Ortega y Gasset, las ideas se tienen, mientras que en las creencias se
est.
1.

Las ideas las elaboramos mediante lo percibido, son consecuencia de un

razonamiento, por lo que son racionales. Suponen la explicacin a un problema o
situacin son vocacin de provisionalidad, est sometida a contrastabilidad y
falsabilidad. En ocasiones, las ideas se van confirmando reiteradamente en la
experiencia de una persona y pueden llegar a transformarse en creencias, pero no
siempre tiene que ser as.
Las creencias, sin embargo, son el fundamento, el suelo en el que nos
apoyamos. Determinan nuestras actitudes y nuestras conductas y su importancia es tal
que jurdicamente van a tener una proteccin reforzada.
A diferencia de las ideas, las creencias no son compatibles con la duda, puesto que
tienen pretensin de ser definitivas.
Las creencias y las ideas conforman una cosmovisin (que forman parte de una visin
convicciones.

del mundo) se denominan

Ejemplo de idea cientfica: La tierra es plana (siglos atrs). Galileo-Galilei que mantena que la
tierra rotaba alrededor de s misma y del sol se tuvo que desdecir. El mtodo cientfico se caracteriza por
no moverse nunca en el mtodo de las creencias, en el momento en que la idea no sea en ningn momento
revisable ser una creencia.
Ejemplo de creencia: Jesucristo es el hijo de Dios que baj a la Tierra. Es un dogma de fe. Una
supersticin es una creencia irracional porque no est demostrado su existencia (en el caso de Dios no
est demostrado ni su existencia ni su inexistencia).
2. Opiniones

Poseen un grado de certeza diferente de certeza debido a su menor grado de

contrastabilidad. Por tanto, la opinin se diferencia de la idea en que la opinin no slo
es provisional, sino que posee una fundamentacin insegura.
Desde el punto de vista jurdico es preciso distinguir, por un lado, las
convicciones que conforman nuestra cosmovisin, por otro lado, estn el resto de las
ideas y por ltimo, un tercer nivel en el que se encuentran las opiniones.
El TC en la STC de 27 de marzo de 1985, dijo que las opiniones encuentran
cobertura en el artculo 20 CE, mientras que las ideas y creencias estn protegidas en el
art. 16.1 CE, con el nico lmite del orden pblico. As mismo, el TC matiza y dice
aquellas ideas y creencias que forman parte del ncleo duro de nuestra identidad, van a
tener una proteccin jurdica reforzada, siendo considerados, por ejemplo, datos
sensibles protegidos por la Ley de Proteccin de Datos, llegando, en casos
excepcionales, a desligar al individuo de una obligacin jurdica.

DEFINICIN Y NIVELES DEL DERECHO DE LIBERTAD DE

CONCIENCIA

La libertad de conciencia es aquel derecho subjetivo individual que protege las

siguientes facultades:
-

Disponer de un espacio de privacidad totalmente sustrado a la invasin de la

imperatividad del derecho.
La libre formacin de la conciencia.
A mantener unas u otras creencias, ideas u opiniones, expresarlas o silenciarlas.
Comportarse conforme a esas creencias e ideas y no ser obligado a comportarse
en contradiccin con ellas cuando se trata de autnticas convicciones y cuando
as lo recoja el ordenamiento jurdico.
Por lo tanto, los niveles del derecho de libertad de conciencia son tres:

Derecho a la libre formacin de la conciencia.

Inicialmente, los fenmenos de conciencia pertenecen al fuero interno, pero
alcanzan relevancia jurdica cuando se exteriorizan. Hay un aspecto relativo al fuero
interno jurdicamente relevante: el derecho a formar libremente la conciencia, incluye la
no injerencia no querida o coacciones. Este aspecto deriva del art. 10.1 CE que habla del
libre desarrollo de la personalidad.
1.

En este nivel tambin se encuentra el derecho a mantener o abandonar unas u

otras creencias, ideas u opiniones.
Este primer nivel va a proyectarse en 2 derechos fundamentales:
-

Derecho a la educacin
Derecho a la informacin

Libertad para expresar y manifestar las propias convicciones o para no

hacerlo, libertad para hacer partcipes a otros de dichas convicciones a
travs de la enseanza, de su propagacin
En este nivel van a encontrar su fundamento la libertad de enseanza,
informacin y expresin.
2.

El denominado proselitismo encontrara fundamento en este segundo nivel, con

un lmite infranqueable: el nivel anterior.
3.

Libertad para comportarse conforme a unas determinadas creencias o ideas

y libertad para no ser obligado a comportarse en contradiccin con ellas.
En este nivel tiene su fundamento el derecho a la objecin de conciencia (para que

sta sea derecho, debe estar recogida por el ordenamiento jurdico).

4. LIBERTAD DE CONCIENCIA, LIBERTAD IDEOLGICA Y

LIBERTAD RELIGIOSA
5

Nuestro objeto de estudio jurdico en esta asignatura es el derecho a la libertad

de conciencia que se consagra en el art. 16.1 CE: Se garantiza la libertad ideolgica,
religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin ms limitacin, en sus
manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido
por la Ley.
Hay que establecer, como punto de partida, las siguientes precisiones:
-

El art. 16.1 CE est consagrando un solo derecho: Libertad de conciencia,

ideolgica y de culto.
El derecho de libertad religiosa es el derecho para tener creencias religiosas y
para no tenerlas. Es aqu donde acaba el mbito del derecho. La libertad
ideolgica, sin embargo, se refiere al derecho a tener unas u otras creencias o
ideas, sean estas religiosas o no. Por tanto, la libertad ideolgica sera el gnero,
mientras la libertad religiosa sera la especie (una modalidad).
Este nico derecho puede ser analizado desde 2 ngulos:
Desde la Libertad de pensamiento
Desde la Libertad de conciencia
Estas dos modalidades de estudio han sido reconocidas por alguna sentencia del
TC, concretamente la 19/1985 de 13 de Febrero.

Similitudes y diferencias entre la libertad de pensamiento

conciencia:

y la libertad de

o Tanto la libertad de pensamiento como la de conciencia tienen el mismo objeto

material, es decir, ambas aproximaciones estudiarn las creencias e ideas si bien
stas difieren en el objeto formal:
- Para la libertad de pensamiento, el objeto formal es la persona singular que tiene
creencias, ideas (del tipo que sean) en definitiva, el sujeto activo.
- La libertad de conciencia se preocupa tambin del sujeto activo pero el objeto
formal es an mayor: incluye tambin al individuo como receptor en su faceta de
sujeto pasivo. Es decir, el sujeto que puede recibir creencias, ideas
o A la libertad de pensamiento le interesan por igual las creencias, las ideas Por su
parte, la libertad de conciencia tendr un inters especial por aquellas convicciones
que conformen especialmente la identidad del individuo. Es decir, aquellas creencias
e ideas que sean nucleares en la percepcin del individuo como s mismo.
Por lo tanto, aunque en la doctrina podemos encontrar diferentes definiciones a la hora
de estudiar el derecho del artculo 16.1 CE. Nosotros nos decantaremos por la
denominacin de derecho de libertad de conciencia.

5. MODELOS DE ESTADO Y LIBERTAD DE CONCIENCIA

Segn el principio de neutralidad informe la actividad del Estado o no podemos

establecer una doble clasificacin:
Tipos de Estado atendiendo a la neutralidad ideolgica:
Estados monistas.
Pluralistas.
Tipos de Estado atendiendo a la neutralidad religiosa:
- Confesional.
- Laicista.
- Laico.
Atendiendo al principio de libertad ideolgica:
Los ESTADOS MONISTAS
- Son estados ideolgicamente nicos, es decir, poseen una ideologa
excluyente en relacin a las dems. Son Estados que en sus versiones
ms puras se pueden denominar: Estados de partido nico, de religin
nica o de sindicato nico. Son la anttesis de los estados pluralistas.
- Presentan en su ordenamiento un mayor nmero de normas imperativas
que normas dispositivas o permisivas.
- Cualquier ideologa que no sea la oficial del Estado es valorada
negativamente e incluso (en casos extremos) puede llegarse a calificar
como delictiva.
Los ESTADOS PLURALISTAS:
- Son ideolgicamente neutrales. Son Estados que se fundan en el
principio del pluralismo, que es considerado un valor y el marco ms
adecuado e idneo para la realizacin del individuo en condiciones de
libertad.
- En los Estados pluralistas no se valora ni como mejor ni como peor unas
creencias sobre otras. Ahora bien, s se valorar y de forma positiva la
libertad de los ciudadanos para poder optar por unas creencias o por
otras. En un tipo de estado as, el nmero de normas permisivas ser
superior al nmero de normas imperativas.
Desde el punto de vista de la neutralidad religiosa:
ESTADO CONFESIONAL:
- Se identifica con una confesin religiosa determinada, la confesin
oficial del Estado excluyendo a todos los dems. En su versin ms
radical, un Estado confesional puede llegar a penalizar profesar creencias
religiosas que no sean las del estado.
- Ejemplos: Espaa hasta la poca franquista, Irn en la actualidad., Arabia
Saud (versin extrema).

ESTADO LAICISTA:

Es aquel estado que valora de forma negativa el fenmeno religioso por

entender que stas son incompatibles con la consecucin de sus fines
como Estado. Por tanto, se tratar de un Estado beligerante con el
fenmeno religioso.
Ejemplos: URSS, China (actualmente) China formalmente permite la
libertad religiosa en la mayor parte de su territorio pero tanto los
Templos como las confesiones religiosas estn sujetos a control
administrativo y a control y sumisin frente al Gobierno. Cuba en los
aos 60, realiz una declaracin oficial en donde se declaraban Estado
ateo aunque este carcter se ha atenuado bastante con el paso de los aos.

ESTADO LAICO:
- Es un Estado religiosamente neutral. No valora ni como mejor o peor el
hecho de que sus ciudadanos tengan o no tengan creencias religiosas. Lo
que s valorar positivamente es el derecho de libertad religiosa como
derecho fundamental. Es decir, que si hay ciudadanos en dicho estado
que profesan creencias religiosas puedan realizarlas en libertad. Los
estados laicos son Derechos Sociales y Democrticos de Derecho.
- Ejemplo: Francia, Espaa a partir de 1978.
Clasificacin atendiendo al dinamismo histrico entre el poder religioso y poltico:
1. MODELO DE IDENTIDAD:
- Parte de una concepcin monista de la realidad. En un modelo de
identidad no existen diferencias entre el poder poltico y el religioso. Por
ello, en este modelo la pertenencia a la comunidad poltica lleva
aparejado la pertenencia a la comunidad religiosa.
- Ambos poderes (el poltico y el religioso) se valoran positivamente el
uno al otro. De hecho, la consecucin de los fines estatales conlleva la
realizacin de los fines religiosos y viceversa.
- Dependiendo de cul sea el polo dominante en el modelo de identidad
nos encontraremos en un Estado cesaropapista o ante un Estado
teocrtico.
- En este modelo, debido a la profunda indiferenciacin entre los dos
poderes, va a existir una comunicacin entre los ordenamientos, de forma
tal que delitos de orden religioso tambin lo sern en el mbito civil. As,
sern considerados delitos, por ejemplo, el cisma, la hereja, la
apostasa que van a ser castigados con sanciones graves como son el
destierro, las tortura e, incluso, la pena de muerte. Ej. el Tribunal de la Santa
Inquisicin.

2. MODELO DE EXCLUSIVIDAD:
- Tambin parte de una concepcin monista de la realidad pero al contrario
que en el modelo de identidad, en ste los dos poderes (religioso y
poltico) se valoran negativamente porque se consideran mutuamente
incompatibles. En esta categora encaja por un lado el Estado laicista y
por otro lado, la iglesia que excomulga al Estado. 1
3. MODELO DE UTILIDAD:
1

La Iglesia Religiosa excomulg al Estado Liberal.

Es la evolucin histrica del modelo de identidad. La diferencia entre

estos es que en el caso del modelo de utilidad ya se dan mbitos
diferenciados para cada uno de los dos poderes. Existe un mbito
religioso que pertenece al poder religioso y existe un poder poltico que
pertenece a la esfera poltica.
Como consecuencia de la concepcin del ser humano como ser espiritual
y corporal existir una zona de inters comn entre los dos poderes.
Segn se establezca el polo dominante en esa zona de inters comn
hablaremos de Estado confesional (Estados donde triunf la
contrarreforma catlica) o de Modelo de Iglesia de Estado (cuando en el
polo dominante se encuentra el poder poltico Inglaterra: la Reina de
Inglaterra es la cabeza de la iglesia inglesa).
A pesar de su diferente denominacin (iglesia confesional e iglesia de
Estado) ambos modelos tienen una nota que los caracteriza, es el
principio de confesionalidad. Este principio tiene dos vertientes:
Confesionalidad doctrinal. El Estado, representado en la figura
de una persona (Rey) tiene creencias religiosas, confiesa y
considera como nicas y verdaderas dichas creencias religiosas
que l encarna. Por lo tanto, el monarca as considerado se sentir
responsable de la defensa de dicha religin, de su propagacin y
en ltima instancia de la salvacin de sus sbditos. Por lo tanto,
en un Estado as, asistimos ante un Estado intolerante, excluyente
donde se penalizarn no slo las creencias religiosas diferentes a
las profesadas por el monarca sino tambin la ausencia de
creencias religiosas. Es la versin ms radical y excluyente de
identificacin.
- No encontramos residuos en Europa actualmente.
Confesionalidad histrico-sociolgica. Se trata de una forma
suavizada de confesionalidad que incluso en ocasiones marca la
transicin hacia un modelo de confesionalidad estatal. Asistimos
al caso de Estado no identificado con una sola figura, un Estado
que no tiene creencias religiosas y tampoco religin oficial nica.
Ahora bien, un Estado con confesionalidad histrico
sociolgica s se considera legitimado para primar unas
determinadas creencias religiosas sobre otras atendiendo bien a
motivos histricos o bien por motivos de corte sociolgico (que
el Estado mantenga que la mayor parte de los ciudadanos
profesan un determinado tipo de creencias religiosas, sintindose
legitimado a dar privilegios a stas sobre otras).
- La conferencia episcopal exige ingresos del Estado
debido al seguimiento mayoritario de esta religin en Espaa.

4. MODELO DE LAICIDAD:
- Es un modelo esencialmente neutral que no emite juicio alguno sobre las
creencias de sus ciudadanos pero s valora positivamente la realizacin
efectiva y en libertad de la libertad religiosa como derecho fundamental.
- Para hablar con propiedad de un Estado laico se ha de cumplir una
condicin previa: la separacin entre el Estado y las confesiones
religiosas. Esta separacin lleva aparejadas tres consecuencias:
9

1. El estado deber respetar la autonoma interna de las

confesiones religiosas, con una salvedad, que estn en juego
los derechos fundamentales de sus ciudadanos (ejemplo:
confesin que tuviese como ritual los sacrificios humanos).

2. El Estado no puede tomar decisin alguna dentro de su

mbito competencial fundada en razones religiosas.
3. El Estado inicialmente no otorgar efectos jurdicos a los
actos o negocios jurdicos nacidos al amparo de una
confesin religiosa salvo que sea necesario para la promocin
y la realizacin ms efectiva de los derechos fundamentales de
sus ciudadanos y siempre que no viole la neutralidad. Nos
referimos por ejemplo, a la convalidacin de efectos de un
matrimonio cannico, islmico

6. TCNICAS DE RELACIN ENTRE EL ORDENAMIENTO

ESTATAL Y EL ORDENAMIENTO CONFESIONAL: 2
Estudiaremos dos tipos de tcnicas:
1. Remisin: atribucin de eficacia jurdica a normas de otro ordenamiento. Dos
tipos de remisin: Formal y Material.
2. Reconocimiento de efectos (pleno y menos pleno) y el denominado presupuesto.
Consisten en la atribucin de eficacia jurdica a negocios jurdicos o a hechos
jurdicos nacidos al amparo de otro ordenamiento.
REMISIN
REMISIN FORMAL:
El ordenamiento jurdico secular remite para la regulacin de una determinada materia a
un conjunto de normas confesionales cannicas, es decir, el ordenamiento secular estatal
permite que una determinada materia se rija por normas confesionales de forma tal que
dichas normas conservarn siempre su naturaleza de norma confesional. A la hora de
aplicarlas, en general sern competentes los rganos jurisdiccionales confesionales; en
el caso de que sean los rganos jurisdiccionales civiles tendrn que aplicar dichas
normas confesionales con arreglo a los principios del ordenamiento confesional. Esta
tcnica es tpica de los Estados confesionales. Ejemplo: Art. 1 del Concordato Espaa-Santa
Sede.

REMISIN MATERIAL:
Consiste en la dotacin de eficacia civil a una o a varias normas confesionales sobre
una materia; pero en este caso, dichas normas cannicas sern incorporadas al
derecho civil y consideradas parte de mismo, de forma tal que los rganos
jurisdiccionales competentes para dirimir cuestiones relativas a tal normativa sern
Tribunales Civiles que habrn de aplicar dichas normas con arreglo a los principios
civiles. Ejemplo: Artculo 1.4 del Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos entre el Estado Espaol y la Santa
Sede del 1979: remite al derecho cannico en lo relativo a la capacidad de obrar de los institutos
2

Nos referimos a un ordenamiento confesional en concreto: el cannico.

10

eclesisticos, de las rdenes religiosas las condiciones de capacidad de obrar son las establecidas por el
ordenamiento Cannico, pero al haber sido incorporados por el Derecho Civil esa parte se ha convertido
en un derecho estatutario (un derecho civil especial para esos colectivos)3

TCNICAS DE ATRIBUCIN DE EFICACIA JURDICA A NEGOCIOS

JURDICOS NACIDOS AL AMPARO DE OTRO ORDENAMIENTO
-

Reconocimiento de efectos plenos y menos plenos

Para el estudio de estas tcnicas utilizaremos un ejemplo: el matrimonio cannico.

RECONOCIMIENTO DE EFECTOS EN SU VERSIN PLENA:
El ordenamiento civil reconoce eficacia civil a los requisitos de validez que para ese
negocio jurdico opone el ordenamiento confesional. El ordenamiento civil reconocer
eficacia jurdica a los efectos que dicho negocio jurdico tiene en el ordenamiento
confesional. 4
Como consecuencia de esta doble atribucin, el Ordenamiento competente suele ser en
exclusiva el ordenamiento cannico. Un ejemplo de esta tcnica la podemos encontrar
en un Concordato de 1953 de Espaa con la Santa Sede que otorgaba los mismos
efectos en el mbito civil que tena en el mbito cannico.
RECONOCIMIENTO DE EFECTOS MENOS PLENO:
El ordenamiento jurdico civil atribuye eficacia jurdica civil a los requisitos de validez
que para ese negocio jurdico establece la confesin religiosa correspondiente, pero a
diferencia del caso anterior, los efectos que el ordenamiento jurdico civil observar son
propios, es decir, no reconocer los mismos efectos en la esfera civil que los
reconocidos en la Iglesia Catlica. El OJ civil dota de efectos propios al negocio
jurdico matrimonio. Ejemplo: Para casarte tendrs que estar bautizado, profesar la religin catlica
pero los contrayentes s podrn divorciarse.

EL PRESUPUESTO:
Se atribuye eficacia jurdica civil a un negocio jurdico nacido al amparo de otro
ordenamiento jurdico, pero con la condicin de que ese negocio jurdico (un
matrimonio cannico, por ejemplo) cumpla con los requisitos que establece el
ordenamiento jurdico civil en su CC. Esto es, slo si el ordenamiento
confesional cumple con los requisitos que impone el ordenamiento jurdico civil
se podr proceder a la atribucin de eficacia de dicho matrimonio cannico. La
confesin religiosa puede exigir los requisitos que desee pero entre ellos debern
estar los civiles. Ejemplo: Art. 60 CC: Si se dan los requisitos del captulo siguiente, tanto los
matrimonios confesionales como aquellas confesiones religiosas que hayan firmado acuerdos
con el Estado sern validamente homologados.

Si un convento quiere vender unas tierras, previamente el Cdigo Cannico exige la autorizacin del
Obispo. Si a la Madre Abadesa se le olvida la autorizacin, el contrato de compraventa no ser vlido.
4
OJO: Si el Estado atribuye efectos plenos al matrimonio cannico, ello implicara que admite que el
matrimonio slo finaliza con la muerte y por tanto no cabra el divorcio.

11

Permite no duplicar celebraciones religiosas haciendo ms fcil el ejercicio de un

derecho fundamental. (Ejemplo: no se tiene que casar dos veces. Pases laicos como Argentina, no
tienen este sistema, primero se tienen que casar civilmente y luego llevar el papelito al cura, al imn)

Existe una variable del presupuesto

PRESUPUESTO COMO MERO HECHO:
Se atribuye a un negocio jurdico confesional una cierta relevancia en el mbito civil, no
como negocio jurdico sino simplemente como una situacin que el OJ civil tendr en
cuenta. Ejemplo: Art. 6 del Acuerdo vigente entre el Estado espaol y la Santa Sede de Asistencia
Religiosa en las Fuerzas Armadas de 1979: El OJ civil tendr en cuenta aquellas personas que sean
obispos o similares para eximirlos de una obligacin militar. No obstante, el Estado Espaol no entrar en
la gnesis del nombramiento o del rango de un obispo.

(*) Qu tcnicas son compatibles con un Estado Laico?: el presupuesto es compatible

con el estado laico pero su no existencia tambin es compatible el reconocimiento
del presupuesto no quiebra los presupuestos del Estados laicos. El reconocimiento de
efectos no es en ningn caso compatible con la laicidad. La Remisin Material slo
podra ser parcial.

7. LOS PRINCIPIOS SUPREMOS DEL SISTEMA ESPAOL

VIGENTE
Estudiaremos los valores superiores del OJ espaol. Los estudiamos en el mbito de la
libertad de conciencia por dos razones:
1. Estos valores reconducen la pluralidad de normas a la unidad, dotando al sistema
jurdico de unidad y coherencia convirtindolo en un autntico sistema que
permitir establecer qu normas pertenecen al OJ y qu normas no (segn sean
compatibles con dichos valores o no).
2. Estos valores superiores tienen una doble funcin:
2.1. Funcin informadora negativa: Ninguna norma jurdica puede entrar en
contradiccin con estos valores so pena de inconstitucionalidad,
nulidad.
2.2. Funcin informadora positiva: Los diversos operadores jurdicos
(legisladores, jueces, acadmicos, polticos) debern aplicar y crear la
norma siempre en coherencia con estos principios.
Los valores superiores del ordenamiento slo estn contenidos en la Constitucin, como
dinamizadores en el ordenamiento de tal manera que se puede ir modulando su
contenido para adaptarse a la realidad social cambiante. Por ejemplo: ampliacin de
colectivos en el principio de igualdad.
Si acudimos al Art. 1.1 CE encontramos cuatro valores superiores:
1. libertad
2. justicia

12

3. igualdad
4. pluralismo poltico.
A ello se aadir el principio de personalismo (Art. 10.1 CE), el principio de
participacin (Art. 9.2 CE), el principio de libertad de conciencia (Art. 16.1 CE), el
principio de laicidad y el de cooperacin (Art. 16.3 CE).
1. Principio de personalismo (Art. 10.1 CE)
Este principio alude al libre desarrollo de la personalidad. El Art. 10.1 CE consagra que
el centro del derecho y su propia razn es la propia persona y sus DDFF. Hemos de
tener en cuenta que el Derecho nicamente tiene su sentido cuando las personas viven
en sociedad.
El TC, en su Sentencia 53/1985 se refiere a la dignidad humana y la califica como un
valor jurdico fundamental en donde se halla el fundamento lgico y ontolgico de
todos los derechos fundamentales. Es cierto que el personalismo no aparece como tal en
el Art. 1.1. CE; algunos sectores de la doctrina constitucionalista (PAREJO) admiten
que el personalismo no puede reputarse inferior a los valores del Art. 1.1 CE, s
diferente pero igualmente basal y fundamental. El profesor Parejo entiende que el
personalismo del Art. 10.1 CE se puede calificar como personalismo social que se
traduce en que todos los seres humanos tienen la misma dignidad. As, el personalismo
tambin hace referencia al principio de igualdad.
Como consecuencia de la relacin entre estas dos dimensiones (dimensin individual y
la dimensin social) tambin podemos diferenciar entre derechos subjetivos
individuales y derechos colectivos. 5 Los derechos colectivos encuentran su justificacin
y fundamento en facilitar el derecho individual de la persona que forma parte de dicha
institucin. Los derechos que verdaderamente encuentran su justificacin son los
derechos individuales mientras que los derechos colectivos son derechos derivados con
el objetivo de facilitar el derecho individual no para restringirlo de ninguna manera.
2. Libertad de conciencia (Art. 1.1, 16.1, 16.2 CE)
La libertad es la capacidad para la eleccin entre diferentes alternativas: para disponer
de uno mismo y tambin para tomar decisiones de forma tal que el signo de
identificacin de un ser humano digno es su libertad. De hecho, lo capital de este
principio se traduce en que es el primero que el Art. 1.1 menciona.
En relacin a la libertad de conciencia, la podremos estudiar en un doble mbito:
- Derecho de Libertad de Conciencia (Art. 16.1 CE): Recordemos que este
derecho no aparece mencionado como tal en la CE, salvo en dos casos.
Son titulares de este derecho las personas fsicas y las Comunidades. Este
derecho de las comunidades no es un derecho autnomo sino que
depender en la medida que lo requiera el derecho subjetivo individual.
- Libertad de Conciencia que ha de informar el ordenamiento. Vincula a
todos los poderes pblicos de forma tal que debern vincular todas sus
5

Entendemos por derecho colectivo el derecho de una entidad y no al derecho ejercido por una
colectividad. (Derechos de la Iglesia Catlica distinto de Derecho a la huelga colectiva).

13

actuaciones a la ms plena y mejor consecucin del contenido del Art.

16.1 CE: de la libertad religiosa, ideolgica y de culto.
El TC en su STC 20/1989 dijo as: las libertades que garantizan el Art. 16.1 CE
exceden el mbito personal por su dimensin institucional y porque significan el
reconocimiento y la garanta de la opinin pblica libre; y por lo tanto, del pluralismo
poltico propugnado por el Art. 1.1 CE como uno de los valores superiores del
Ordenamiento.
En su versin de principio, la libertad de conciencia tiene carcter de garanta
institucional garanta del individuo frente al Estado (libertad de expresin, libertad
de informacin) pues posibilita el pluralismo.
En su versin de derecho: son titulares del mismo las personas fsicas y tambin las
comunidades. Este derecho no es autnomo, va a depender y va a tener razn de ser en
la medida en que lo requiera el derecho individual.
Lmites: El Art. 16.1 CE establece un nico lmite: el orden pblico protegido por la ley.
Cmo definimos el orden pblico?: su definicin se recoge en el Art. 3.1 de la LO de
Libertad Religiosa donde se establecen los elementos que constituyen el orden pblico,
que son:
- los DDFF del resto de ciudadanos.
- La salud pblica.
- La moral pblica.
- La seguridad pblica.
3. Principio de Igualdad:
El principio de igualdad aparece recogido en el art. 1.1 CE. Ahora bien, no podemos
decir que se nos encontremos ante un principio autnomo, puesto que ste va ligado a
los principio de libertad e igualdad. Tanto es as, que son inescindibles y no puede
existir el uno sin los otros.
El principio de Igualdad puede estudiarse desde una doble vertiente:
- Como un Derecho Fundamental, recogido en el art. 14 CE.
- Como un Principio, recogido en el art. 1.1 CE.
A su vez, puede estudiarse desde una doble perspectiva:
La igualdad Formal
La igualdad formal vincula a todos los poderes pblicos (ejecutivo, legislativo y
judicial) e implica que en situaciones de hecho iguales los ciudadanos tienen derecho a
ser tratados por la ley de forma igual prohibindose las diferenciaciones arbitrarias y
gratuitas.

Dentro la igualdad formal diferenciamos:

14

 igualdad en la ley: hace referencia al establecimiento en la ley de situaciones

iguales o idnticas para el ciudadano, debiendo figurar tambin un
tratamiento igualitario de stos en la norma.
Igualdad en la aplicacin de la ley: hace un llamamiento oficial al aplicador
jurdico para que no establezca diferenciaciones arbitrarias o carentes de
fundamento cuando se enfrenta con supuestos de hecho iguales.
La Igualdad material:
Se recoge en el Art. 9.2 CE. Implica que los poderes pblicos debern promover todas
aquellas condiciones favorables y eliminar los obstculos e impedimentos que puedan
existir, con el objetivo de que la ciudadana alcance el nivel socio-econmico mnimo
que le permite ejercer sus derechos fundamentales de forma efectiva.
En este aspecto, encuentran su fundamento las denominadas acciones o medidas de
discriminacin positiva.
4. Principio de pluralismo:
Se encuentra consagrado en el Art. 1.1 CE, si bien aparece como pluralismo poltico. El
propio TC en su STC 15 de Febrero de 1990 ha establecido que debemos entender el
trmino poltico en un sentido amplio: no solamente como diferentes partidos polticos
sino tambin como un pluralismo de informacin, que permite la libertad de enseanza
y la creacin de diversas escuelas, etc.
Podemos encontrarnos ante un triple pluralismo:
- pluralismo ideolgico
- religioso
- cultural.
La actitud del estado no puede ser la misma segn nos encontremos ante un tipo de
pluralismo u otro.

En relacin con el pluralismo ideolgico, el Estado est inicialmente llamado a

respetar las creencias de sus ciudadanos. Ahora bien, frente a determinados
valores ideolgicos, el Estado no puede ser neutral, es ms, frente a
determinados principios y valores el Estado habr de adoptar una actitud de
defensa y promocin pues, en definitiva, estos valores son los que configuran al
Estado como un Estado democrtico, social y de derecho. Son la fundacin
misma del Estado sobre los cuales se identifica.

En relacin al pluralismo religioso sin embargo, la actitud del Estado ha de ser

escrupulosamente neutral sin poder promocionar o fomentar valores / creencias
religiosas porque si lo hiciera, estara en cierta forma identificndose con stas y
supondra la discriminacin entre ciudadanos que profesan creencias e ideas
religiosas frente a los que no tienen este tipo de valores. Que el Estado haya de
ser escrupulosamente neutral frente al fenmeno religioso no significa que
cuando est en juego el derecho fundamental de libertad religiosa de sus
ciudadanos el Estado no deba intervenir para garantizar y proteger ese derecho

15

de la misma manera que un Estado as ha de garantizar y proteger todos los

derechos fundamentales de los ciudadanos.

En relacin al pluralismo cultural, el Estado tambin est llamado en principio a

adoptar una actitud de neutralidad. Sin embargo, en ocasiones y como
consecuencia de la situacin de inferioridad en la que puede encontrarse una
minora cultural podr adoptar medidas para fomentar la integracin de esa
comunidad sin descartar medidas de accin positiva. 6

5. Principio de Laicidad:
La laicidad es un principio insoslayable de la libertad de conciencia (conditio sine qua
non). No es posible el ejercicio pleno de la libertad de conciencia si no se da una
condicin previa de laicidad. Si la laicidad est quebrada se podr ejercitar el derecho,
pero ser un ejercicio del derecho limitado, nunca pleno.
En nuestra constitucin la laicidad aparece consagrada en el Art. 16.3 bajo la siguiente
frase: ninguna confesin tendr carcter estatal. Hemos de admitir que esta frase no es
afortunada, entre otras cosas porque no es original: es una trascripcin literal del Art.
137 de la Constitucin alemana de Weimar de 1917 con un contexto histrico y
sociolgico muy diferente, pues mientras que Alemania ha sido un Estado
pluriconfesional, histricamente Espaa ha sido un Estado confesional.
En el borrador de la CE no figurada esta frase, figuraba otra: el Estado espaol no es
confesional. Esta frase fue filtrada a la prensa provocando reacciones beligerantes pues
recordaba a su vez a la frase de la Constitucin de la Repblica de 1931 que deca: el
Estado espaol no tiene religin oficial. Esta constitucin tena tintes de ndole laicista.
El trmino laicidad tard en generalizarse y en usarse tanto por la doctrina como por
nuestro TC fundamentalmente porque se tema que se confundiera con el laicismo, que
es la actitud negativa frente al fenmeno religioso 7. De hecho, se usaba y se prefera la
apostilla de Estado no confesional y tambin la de Estado aconfesional. La primera vez
que el TC utiliza en una sentencia el trmino laicidad fue en la STC 46/2001 de 15 de
Febrero en la cual habla del Estado espaol y de la laicidad positiva del mismo. El
objetivo de este matiz sobre la laicidad pretende no confundir la laicidad con el laicismo
y tambin el poder de manifiesto y de relieve que la laicidad consagrada en Espaa es
compatible con la cooperacin. De hecho, la laicidad y la cooperacin aparecen
consagradas en el mismo artculo 16 CE.
Las dos caractersticas fundamentales de la laicidad son:
1. La neutralidad. Es consecuencia obligada de los artculos 1.1, 14 y 16.1 CE. El
Estado ha de ser imparcial frente a las creencias e ideas de cualquier ndole de
sus ciudadanos. El trato discriminatorio produce siempre coaccin sobre la
libertad de conciencia. El alcance de la neutralidad no es el mismo si estamos
frente al pluralismo o a la neutralidad ideolgica, es decir, el Estado no puede
6

Comunidad Roman: polticas de integracin de la etnia.

IMP: El TC haca mencin al Estado aconfesional pero hablaba del mismo con las caractersticas que en
verdad configuran la laicidad.
7

16

ser ideolgicamente neutral frente a aquellos valores que lo configuran como

Estado Social y Democrtico de Derecho. Por el contrario, el Estado s ha de
mantenerse escrupulosamente neutral frente a la libertad religiosa. Con algo as
es difcil armonizar algunas de las prescripciones de la iglesia catlica a su favor
(educacin)
2. La Separacin: implica que se tiene que asegurar la mutua independencia del
Estado en relacin al poder religioso y de stas frente al Estado. Como
consecuencia de esta independencia podemos hablar de tres consecuencias:
i)
El Estado no puede adoptar decisin alguna en el mbito de sus
competencias por razones o motivos religiosos.
ii)
El Estado ha de asegurar la autonoma de las confesiones
religiosas y no se inmiscuir en los asuntos internos de stas salvo
que as lo exija la proteccin y el aseguramiento de los DDFF de
los ciudadanos.
iii)
Las confesiones religiosas no pueden ser ni equiparadas ni
constituidas como instituciones pblicas, es decir, que no forman
parte del aparato estatal.
Es lo mismo Estado aconfesional que Estado laico?: No es lo mismo aunque el propio
TC en sus sentencias anteriores a 2001 hablara de Estado aconfesional confundindolo
con el Estado laico. En un Estado aconfesional solo se ha de dar la separacin si bien en
el laico se exige tambin la neutralidad.
6. Principio de participacin
Aparece consagrado en el art. 9.2 CE. Ahora bien, la participacin puede manifestarse
en distintas situaciones, por ejemplo, podemos hablar de ?
La participacin a la que se refiere el art. 9.2 CE tambin se especifica en la
participacin poltica (art. 23.1 CE) que puede ser bien directa, bien a travs de los
partidos polticos.
El texto constitucional, en su artculo 48, tambin tiene un mandato dirigido a los
poderes pblicos. En relacin a la participacin, se refiere no slo al disfrute de aquellos
derechos en las diferentes esferas (poltica, econmica, social y cultural) sino que
tambin implica una faceta activa: implica formar parte en la adopcin en las
decisiones.
El lmite de la participacin se encuentra en los valores superiores del ordenamiento y
muy especialmente en el principio de laicidad. 8

7. Principio de Cooperacin:
8

Ello explica que los representantes de una determinada confesin no pueda acceder al Parlamento.

17

Se encuentra consagrado en el Art. 16.3 CE junto con el de laicidad. Inicialmente, por

cooperacin podemos entender trabajar juntos para la consecucin de un mismo fin.
Por lo tanto, en una primera vista podramos pensar que la cooperacin a la que se
refiere el Art. 16.3 podra tratarse de una cooperacin para la realizacin de actividades
o acciones religiosas sociales. A ninguno de estos dos mbitos se est refiriendo la
cooperacin consagrada en el 16.3 pues en relacin a las actividades religiosas, el
principio de laicidad veda la posibilidad de que el Estado coopere con las entidades
religiosas con fines no neutrales.
Tampoco es el fin del Art. 16.3 la cooperacin social puesto que el Estado viene
obligado a cooperar con todas las instituciones que tengan por objeto la realizacin de
fines sociales pues stos son los propios del Estado social y democrtico de Derecho.
Por ello, si alguna confesin religiosa se dedica parcialmente a la realizacin de fines
sociales competir por las ayudas pblicas en condicin de igualdad con el resto de
instituciones sin nimo de lucro. 9
En lneas generales podemos hablar de tres tipos de cooperacin:
1. cooperacin obligada constitucionalmente cooperacin consagrada en el
Art. 16.3 CE. El TC denomina a esta cooperacin cooperacin asistencial y
comprende fundamentalmente dos circunstancias:
a) asistencia religiosa en determinados centros pblicos (centros
penitenciarios, militares, hospitalarios, etc.).
b) Atribucin de un status jurdico-civil a las diferentes
confesiones religiosas de tal forma que stas tengan un marco
importante de autonoma interna. 10
2. cooperacin posible pero no obligada por el principio de cooperacin y cuya
realizacin tampoco vulnerara el principio de laicidad. Por ejemplo, el
reconocimiento de efectos jurdicos civiles a determinados negocios
confesionales, el reconocimiento de un rgimen fiscal favorable a las
confesiones religiosas siempre y cuando se garantice a ONGs y otras
organizaciones de inters social (sin ningn privilegio extra para las confesiones
religiosas), la existencia de un rgimen especial de seguridad Social para los
Ministros de Culto 11
3. cooperacin imposible en el sentido de cooperacin incompatible porque su
realizacin chocara con el principio de laicidad. Por ejemplo, la financiacin de
actividades o fines religiosos, salarios de ministros de culto tambin
englobamos aqu la financiacin de una enseanza de la religin en la escuela
pblica por parte del Estado, existencia de un rgimen fiscal parcialmente
favorable a una o a varias confesiones religiosas, etc. Partiendo de estas
premisas, es muy difcil armonizar constitucionalmente el rgimen fiscal
favorable que en la actualidad posee la iglesia catlica en Espaa y la cuestin
9

El Estado s puede colaborar cuando se trate de la consecucin de fines sociales (que tiene l
encomendado) con diferentes instituciones y organismos entre los cuales s se encuentran entidades
religiosas (por ejemplo, ONG catlica: critas. )
10
En determinadas circunstancias, ciertos ciudadanos pueden ver impedido el ejercicio de determinados
DDFF. Por ejemplo, en un centro penitenciario el preso no puede salir para ir a misa, a la sinagoga por
ello, al Estado laico le interesa que los derechos que no estn coartados puedan ser ejercitados. La
cooperacin asistencial contacta a las diferentes confesiones religiosas para que se hagan cargo de los
servicios religiosos. OJO: el Estado no da mayor preferencia a la religin sino a los DDFF en general.
11
Si no existen tp significa que estemos en un Estado laicista!

18

de la asignatura de Religin catlica impartida por profesores nombrados por la

iglesia catlica pero cuyos salarios son abonados por el Estado.

19

TEMA 2

EL ISLAM: UNA RELIGIN POR CONOCER

1.

QU ES EL ISLAM?

El Islam en la actualidad es la segunda religin con ms devotos del planeta.

Aproximadamente se calcula que el nmero de devotos es de 1200 millones de
personas. Si bien la primera religin en nmero de fieles es el catolicismo, el Islam es la
primera en expansin y crecimiento: se calcula que para el ao 2050, el Islam
sobrepasar al cristianismo.
Su fundador es Mahoma (Muhammad), naci en el siglo VI d.C: en el ao 570.
Tuvo una vida familiar llena de prdidas, se queda totalmente hurfano cuando tiene 6
aos. En ese momento, se encargar de l su abuelo y su to. Este ltimo le introducir
en el pastoreo y la mercadera en la ruta de las caravanas de las rutas arbicas.
Naci en la actual Arabia Saud en la ciudad de la Meca, donde contraera
matrimonio con Jadicha, 15 aos mayor que l (40 aos), una mujer muy especial para
la poca: viuda e inmensamente rica con una independencia no propia de la poca. Con
ella tendr 7 hijos. Sus tres hijos varones mueren, sobreviviendo slo las nias. Una de
ellas, Ftima ser la esposa de Al, considerado el fundador del Chismo. Tras la muerte
de Jadicha, Mahoma contraer matrimonio con distintas mujeres; su favorita se llamaba
Aisha.
Cuando Mahoma tiene 42 aos, sufrir un incidente que cambiar su vida: en sus
comunes meditaciones en la cueva del monte Hira, se le aparece el Arcngel Gabriel y
le dice que escuche el mensaje que tiene que revelarle de Dios. Lo primero que Mahoma
hizo fue pensar que estaba perdiendo la cordura; su mujer Jadicha le anim a volver y a
ir memorizando las instrucciones que le diera el Arcngel: la compilacin de dichas
instrucciones conformara el Corn. Las revelaciones duraran 20 aos; poco a poco
Mahoma se hara con una comunidad de seguidores numerosa y muy poderosa. 12

2. ES LO MISMO RABE QUE MUSULMN?

rabe y musulmn son dos trminos que pueden coincidir pero no tienen por
qu:
1.

La palabra rabe tiene dos acepciones:

-1 acepcin Es la ms importante. Hace referencia a la pennsula arbiga.
Y por tanto, hablar de una persona de origen rabe significa que la persona

12

Recordemos que la Arabia de la poca estaba dividida en clanes. Mahoma tuvo que huir a Medina
donde se inici una guerra de clanes de los profetas del religioso y los que se opusieron al mensaje de
Muhammad. Lo que empez como una guerra de ciudades, termin resultado en la expansin de un
Imperio.

20

procede originariamente de la pennsula arbica. Una persona rabe es por

ejemplo, un libans, que tiene muchas posibilidades de no ser islmico sino
cristiano.
- 2 acepcin Hace referencia al idioma. Podemos llamar rabe a una
persona que habla el rabe aunque no haya nacido en la Pennsula arbiga.
En Egipto por ejemplo la lengua oficial es el rabe lingsticamente
hablando pero no geogrficamente.
La pennsula arbiga
est compuesto en la
actualidad por diferentes
pases: Arabia Saudita (o
Arabia Saud), Bahrein,
Emiratos rabes Unidos,
Yemen, Omn, Catar,
Kuwait.

2.
Musulmn: es aquella persona o pueblo que profesa la religin islmica. Las
dos palabras que s pueden ser consideradas como sinnimos seran musulmn e
islmico. Hay pases que son islmicos o cuya mayora de habitantes son musulmanes y
no estn en Arabia, sino en:
a.
frica
(como los del norte de frica:
Marruecos, Argelia, Tnez, o los del
frica Subsahariana: Gambia, Guinea,
Mal, Senegal, Costa de Marfil, Nger,
Somalia)

b.
Asia: Pakistn, Irn,
Sultanato de Brunei,
Malasia

21

c.
Oceana: Indonesia pas
con mayor nmero de
habitantes que profesan la
religin islmica.

d.
Europa:
Albania,
Bosnia
Herzegovina, Turqua.

Estos pases son musulmanes o con una poblacin mayoritaria musulmana pero
no son rabes geogrficamente ni tampoco todos ellos tienen el rabe como lengua
oficial.
Por ejemplo: en Irn se habla el persa (farsi), en Turqua se habla el turcu, en
Pakistn: el urdi; en Afganistn se habla el dari y el pastn; en Malasia se habla el
malayo; en Brunei tambin se habla el malayo, en Senegal y en Mal: francs; en
Gambia se habla el ings al igual que en Nigeria

3. CHIES (CHITAS) Y SUNNES (SUNNITAS)

Todos los fieles islmicos constituyen la llamada umma, dentro de los cuales
existe una histrica divisin entre chies y sunnes.
Esta divisin se inicia porque Mahoma en su muerte no deja dicho quin debi
ser su sucesor al frente de toda la comunidad. Por ello, se abrira una lucha interna con
dos bandos:
1. Primer bando que pretende elegir democrticamente entre toda la comunidad
aquel que se considere mejor. stos fueron los sunnes.
2. Otra faccin pretendi que el sucesor de mahoma fuera una persona que
estuviera emparentado a su linaje. Desde un inicio se propuso al marido de
Ftima: Al. Esta fraccin se formaba por los chies.

22

En un primer momento triunfara la primera faccin que pretenda la eleccin

democrtica. Se eligi a Abu Bakr (uno de los consejeros en vida de Mahoma y hombre
de confianza. Tambin su suegro padre de Aisha- una de las esposas de Mahoma) que
fue elegido como su sucesor (1er Califa/ Jalifa = Sucesor). A Abu Bakr le sucedieron,
tambin elegidos por la comunidad, otros dos califas: Umar (Omar) y Uthmn (Otmn).
Otmn fue asesinado. Por fin, pasa al califato Al, que fue acusado del asesinato
de Otmn. Ello trajo numerosos desencuentros entre chies y sunnes que ha llegado
incluso hasta la actualidad. Se inici una guerra civil entre ambos grupos (Omeyas y
partidarios de Al). Tras la batalla de Siffn (657) Al y Muawiya decidieron someterse a
un rbitro independiente. Sin embargo, una fraccin de los partidarios de Al (jariyes)
no acept la solucin de arbitraje. El rbitro imparcial determina que se dan elementos
oscuros en la muerte, y debera ser Muawiya quien sea nombrado como Califa. Los
jariyes mataron a Al.
Muawiya asciende al califato, cuando muere, en vez de proceder a una eleccin
le sucede su hijo Yazid. Los chies, que seguan abogando por que el califa fuese un
descendiente de Mahoma, pusieron los ojos en el hijo de Al, Hasan (que renunci) y
despus a su hijo Hussein (nieto de Mahoma) que s acepto. Hussein corri la misma
suerte que su padre y fue asesinado junto con sus seguidores (batalla de Kerbala-Irak)
en el ao 688. De hecho, los chies siguen considerando esa batalla como un verdadero
martirio al que fue sometido y es la principal fiesta del Islam chi (Ashura)
Dentro del chismo hubo escisiones para determinar cul de los descendientes de
Al debera ser el imm (el que est por delante) dando lugar a grupos (ismailes,
imames, etc). En la actualidad los chies son el 15% de los musulmanes. El 85% son
sunnes.

4. LOS CINCO PILARES DEL ISLAM

Son el mnimo comn denominador de todos los islmicos (de toda la
comunidad islmica: unma).
1. Profesin de fe: Shahada no hay ms Dios que Al y Mahoma es su
profeta/mensajero. Esta frase supone:
- la afirmacin de una religin monotesta. Algo sumamente novedoso en
la Arabia del siglo VI.
- Creencia de que el profeta ms perfecto de la Historia ha sido Mahoma.13
Quien diga esta frase con fe, se convierte a la religin islmica.
2. Oracin: Salat Se realiza cinco veces al da coincidiendo con los momentos
lgidos del sol: en la salida, al medio da, al atardecer, cuando se pone el sol y
justo antes de irse a dormir. Se produce de forma ritual precedida por las
13

Los islmicos s reconocen figuras importantes del antiguo y del Nuevo Testamento. Se tiene respeto
por Jesucristo, pero no fue el ltimo mensajero: fue Mahoma.

23

abluciones (limpieza de manos, boca, cara y pies) 14. Cuando la comunidad

islmica era pequea, la llamada a la oracin se llevaba a cabo por el muecn
(almudano) desde el minarete de la mezquita (actualmente se usa megafona).
3. Limosna: Zakat Es un pilar del Islam para aquellos musulmanes que
realmente puedan: si un musulmn tiene medios econmicos suficientes para
cubrir sus necesidades deben aportar anualmente un porcentaje de sus ganancias
(aproximadamente el 2.5%) para apoyo a los pobres, hurfanos, viudas, liberar
esclavos y extender el Islam. 15
4. Ayuno durante el mes de ramadn Ayuno durante el noveno mes del
calendario islmico16. Se prohbe comer, beber y tener relaciones sexuales desde
el alba hasta la puesta de sol. Se exceptan ciertos casos: es un pilar del Islam
sumamente flexible; hay una gran cantidad de casos que estn eximidos: los
nios (no hay una edad fija para empezar a hacerlo), en cuanto a las mujeres: se
excepcionan mujeres embarazadas, mujeres dando el pecho, durante su
menstruacin; enfermos crnicos: diabticos, hospitalizados e incluso adultos
musulmanes con buena condicin fsica pero que tuvieran tales condiciones de
trabajo que se pusiera en peligro su salud por hacer el ramadn. El objetivo
ltimo de este ayuno es el entrenamiento del cuerpo para la actividad espiritual
pero tambin como instrumento de empata hacia el pobre.
5. Peregrinaje anual a la Meca o Hajj Toda persona adulta musulmana con
medios econmicos debe realizar al menos una vez en su vida el peregrinaje a la
Meca. El objetivo es la Kaaba, que es un templo que etimolgicamente significa
cubo (construido por Abraham y su hijo Ismael hace 4.000 aos), considerado la
casa de Dios. Contiene una piedra negra, que segn la tradicin el ngel Gabriel
entreg a Abraham, quien la coloc en la Kaaba junto con Ismael.

5. DERECHO ISLMICO
En el Islam la Ley es esencialmente religiosa, pues se concibe como la expresin
concreta de las prescripciones de Dios para la Humanidad. Llamamos Shara a cualquier
ley islmica que suponga el cumplimiento de las prescripciones de Al. Cuando la
comunidad islmica era pequea, seguir la Shara era relativamente fcil (segn las
prescripciones de Al, los dems supuestos eran resueltos por Mahoma).
No obstante, cuando fallece Mahoma proliferaron muchas escuelas de
interpretacin del Derecho Islmico. Hacia el siglo XIII se estabilizaron.
En el Islam sunn las cuatro escuelas de interpretacin principales son: Hanaf,
Hanbal, Shafi y Malik (Norte de frica). El Islam Chi tambin gener sus propias
escuelas, entre las que destaca la jafar (por ejemplo: Irn).

14

La ablucin no es imprescindible que sea con agua, puede ser con arena por ejemplo; es ms un ritual
de preparacin a la oracin que una limpieza fsica en s.
15
Identificacin con la vida de Mahoma.
16
El calendario islmico es un calendario lunar; no es como el catlico gregoriano.

24

FUENTES DEL DERECHO ISLMICO

a.

El Corn

Es la fuente principal de la revelacin y del Derecho. No es un cdigo

legislativo, se trata ms de directrices de tipo moral y tico.
Una de las grandsimas novedades del Corn es que modifica en algunos
aspectos el derecho hasta el punto de terminar con ellas ciertas leyes tribales
anteriores.
Entre las numerosas reformas destacan: el matrimonio pasa a ser un contrato
donde la mujer es considerada sujeto del negocio jurdico y tiene derecho a una
dote17, para protegerla de eventuales circunstancias como la viudedad, un
repudio tena que recibir una dote que sigue constituyendo a da de hoy un
bien privativo de la mujer.
El Corn no prescribe la lapidacin ni tampoco prcticas tribales como la
ablacin del cltoris. En ocasiones, s que se habla de castigos corporales tanto
para el hombre como para la mujer, pero se enfatiza la importancia y necesidad
del perdn. Por encima del castigo, est el perdn: si se pide clemencia no se
debe proceder al castigo por la comunidad.
b.

La Sunna del profeta

Son las ancdotas, hechos, acciones realizadas por Mahoma para aclaracin de
supuestos, que han sido compilados por libros denominados hadices. Dependiendo
de poder reconstruir oralmente con nombre y apellidos toda la cadena de personas
hasta el testigo original que lo presenci, tenemos distintos hadices de mayor o
menor fiabilidad. Es una fuente secundaria al Corn, pero tiene gran relevancia
prctica en la actualidad hasta el punto de que es en uno de los hadices de Mahoma
donde se recogi el captulo donde ste recomienda a una mujer que slo muestre su
cara y sus manos.
c. La interpretacin. Tiene dos vertientes:
Quiyas: (analoga) consiste en encontrar soluciones a problemas nuevos a
travs de la bsqueda de una situacin similar en el Corn o en la Sunna.
Ijtihad: uso de la razn, del espritu del Islam en las nuevas circunstancias.
d. Consenso de la comunidad (Ijma). Podemos hablar de un doble
consenso:
Se cuenta que Mahoma dijo que si toda la comunidad islmica era unnime a
algo, eso sera correcto. Hoy en da, es fcticamente imposible poner a toda la
comunidad de acuerdo.
17

En la Arabia preislmica la mujer era objeto del contrato.

25

 Por ello, en la actualidad se habla de fuente de derecho cuando sean los eruditos
islmicos los que se pongan de acuerdo.

6.

DERECHO DE FAMILIA ISLMICO

El derecho de familia islmico es el centro neurlgico de las leyes sociales del

Islam. Desde la perspectiva ms occidental, existen una serie de temas que podemos
considerar ms controvertidos, hablamos por ejemplo del repudio, de la poligamia, de la
cuestin del velo, todo lo relativo a apartar a la mujer de las esferas pblicas, etc
Esta seccin jurdica viene integrada en los llamados Cdigos de Estatuto
Personal que regulan el derecho de familia y difieren enormemente dependiendo del
pas islmico.

La cuestin del Velo (Hiyab)

El Corn no prescribe ni el velo para cubrirse el pelo ni la reclusin de la mujer.

Es cierto que se utiliza el trmino Hiyab, pero etimolgicamente significa cortina como
espacio fsico, el pblico y el privado. Todas las veces que se utiliza se hace con ese
sentido. Lo que s encontramos en el Corn es numerosas suras donde se anima tanto a
hombres como a mujeres a participar en la vida religiosa.
Lo que s dice El Corn en una sura es: profeta, d a tus esposas, a tus hijas y a
las mujeres de los creyentes que se cubran con el manto (chilaba). Es mejor para que se
las distinga y no sean molestadas y conmina a las mujeres a vestir con modestia: Y d a
las creyentes que bajen la vista con recato, que sean castas y no muestren ms adorno
que los que estn a la vista, que cubran su escote con el chal (jimar) y no exhiban sus
adornos sino a sus maridos, a sus padres, a sus suegros, a sus propios hijos, a sus
hijastros, a sus hermanos, a sus sobrinos carnales, Pero igualmente prescribe a los
hombres el recato en la aleya anterior: D a los creyentes que bajen la vista con recato y
sean castos. Es ms correcto para ellos. Dios est bien informado de lo que hacen.
Ninguna de las prescripciones tiene que ver con cubrirse el cabello. La
obligacin de recato es para los dos sexos.

Vestimenta asociada al Islam:

Burqa: Cubre absolutamente todo el cuerpo de la mujer. Slo tiene una
red a la altura de los ojos. No es una vestimenta islmica, es ms tribal. Est
vinculada al rgimen talibn que desde el ao 96 al 2001 estuvo en el poder en
Afganistn. Instaur como obligatoria para todas las mujeres que salieran a la
calle; hoy en da tambin se utiliza all.
Chador: Se diferencia del burqa en que deja a la vista todo el valo
facial. Se utiliza especialmente en el chismo. El Chador ha sido obligatorio
con la revolucin islmica del Ayatol en Irn; hoy en da, tambin es comn
ver mujeres llevarlo.
Niqab: Es un hbrido entre el Burqa y el Chador. Es un Chador que cubre
la cara, excepto los ojos. Se puede encontrar aunque no es obligatorio en
Arabia Saud.

26

Hijab: En Europa es la prenda ms asociada al mundo islmico. Consiste

nicamente en un pauelo que cubre la cabeza dejando al descubierto toda la
cara. Dependiendo del pas es obligatorio o no; especialmente en el Magreb es
facultativo (se utiliza ms en reas rurales que urbanas).
Ninguna de ellas figura en el Corn.

La cuestin del Velo en la Inmigracin:

La cuestin del velo en la inmigracin ha sido motivo de controversia en Francia

y ms recientemente en Espaa.
Francia: Al ser un pas receptor de inmigracin ya desde los aos 50 del s. XX, cuentan
con una mayor experiencia en este sentido. De hecho, ya en 1989 el Consejo de Estado
Francs constat lo siguiente: no marc ninguna directriz general son los centros
escolares particularmente los que decidirn prohibir o no. No obstante, se debera
atender a:
- Derecho a la propia identidad de los grupos minoritarios en cuanto
elemento de identidad individual.
- Se habr de estar a la motivacin y al objetivo de portar el smbolo: si el
nimo o efecto objetivo es belicoso, ostentoso y sectario, alterando el
orden pblico en el centro y violando la tolerancia, la prohibicin del uso
de velo est justificada.
Era una solucin muy ad hoc, dejando un gran margen de competencia a los
centros escolares. Actualmente, este panorama ha cambiado mucho: a principios del
siglo XXI Chirac ya pidi un informe a emitir en el plazo de un ao sobre este tema; es
el llamado Informe Stasi. Se trata de un informe donde se realiza una revisin histrica
de la laicidad francesa: se habla del entorno dinmico del concepto de laicidad, se
hacan recomendaciones generales. Una recomendacin (no principal) era que se
procediera a una revisin o normativa acerca de los smbolos religiosos en la esfera
pblica. Esta idea fue la tomada para que, un ao despus, se publique la Ley de
Defensa de la Laicidad (ley del velo) que prohiba cualquier tipo de signos religiosos
ostensibles en la escuela pblica francesa18.
Los colectivos islmicos franceses se manifestaron en contra de esta ley adems
de plantearse cuan grande o pequeo haba de ser los signos religiosos para ser
prohibidos.
Espaa: El primer caso de velo se da en Espaa en el ao 2002 en Madrid; fue el caso
de Ftima Elidrissi, expulsada de un colegio pblico de El Escorial por negarse a
quitarse el velo. La directora del centro consideraba su porte anticonstitucional y
vulneraba la dignidad de la mujer. Tras meses de controversia, la Consejera de
Educacin de la Comunidad de Madrid oblig al colegio a escolarizar a la menor
haciendo primar el derecho a la educacin.
En el ao 2007 se dio el segundo precedente: Shaima Saidini de 9 aos. La
direccin del centro escolar de Girona donde estudiaba esgrimi el reglamento interno
18

OJO: ostentoso aluda a un nimo, a un elemento subjetivo. Mientras que ostensible aluda al tamao.

27

que prohbe el uso del pauelo islmico. Tras una semana sin ir a clase, la Conselleria d
Educaci orden escolarizar a la nia. Misma solucin que en el caso Elidrissi.
En 2009 se dan dos casos ms, en Madrid y en Ceuta y Melilla.
Para tener en cuenta
La polica Nacional Espaola no ha de pedir documento acreditativo de
pertenencia a la confesin religiosa para usar velo en la foto del DNI. (Aceptada
recomendacin del Defensor del Pueblo para suprimir de las Instrucciones de 6 de Abril
de 2006 la necesidad de acreditar la pertenencia a una confesin religiosa para la
admisin de fotografas destinadas a documentos identificativos).
Algunas precisiones de actualidad:
a. Quines son los talibn? Cundo surgen? Cul es su relacin con el Islam?
Los talibn son un grupo integrista, tribal y guerrillero de origen afgano.
Dentro de ellos, una mayora pertenecen a una etnia afgana en concreto: los
pastunes. Importante: Afganistn est formado por diferentes etnias (pastunes,
tayicos, zaharas, uzbecos, turkmenos, etc), algunas muy enfrentadas entre s
desde tiempo inmemorial. Los pastunes son mayora (40%) y se les considera
los fundadores des estado afgano.
b. Talib significa estudiante. Los talibn19 se forman en las escuelas cornicas
(madrasas) de Afganistn y en la frontera con Pakistn.
c. La aparicin de los talibn est ligada a la invasin de Afganistn por la
antigua URSS en 1979. Cuando los soviticos invadieron el pas, las distintas
etnias se unirn en unas guerrillas de hombres denominados muyahidin
(guerrillas tribales opositoras al rgimen sovitico) que lucharon contra los
soviticos, apoyados y financiados por EEUU y Arabia Saud. 20
d. A pesar de que los soviticos estuvieron 10 aos en el territorio, el gran
conocimiento de la difcil orografa de su pas por los afganos hizo que en
1989 los soviticos se retirasen de Afganistn, hundindose el pas en una
catica guerra civil. Los talibn se presentan al pueblo como una fuerza de
renovacin poltica y se comprometen a llevar la paz y el orden. Tras
conquistar Kandahar (3 ciudad del pas) y Kabul (la capital), en 1996 se hacen
con el control del gobierno en vez de cederlo segn haban prometido
electoralmente. Establecen un sistema islmico integrista y radical con
elementos de tradiciones tribales afganas.
e. El rgimen talibn se mantuvo en el gobierno afgano durante cinco aos:
desde el 96 hasta 2001. Su jefe de Estado fue el Mul Omar, en la actualidad
en paradero desconocido. Se le acusa entre otras cosas de proteger a Bin
Laden.
f. El 7 de Octubre de 2001 EEUU invade Afganistn. El mes anterior se dieron
los atentados del 11 de Septiembre, bajo la creencia de que Bin Ladem era
protegido por los talibn.
g. Dos meses despus, desde 22 de Diciembre de 2001 Hamid Karzai es
presidente del pas, en unas elecciones democrticas (de dudosa legalidad). Su
accin es limitada (slo Kabul y algunas regiones controladas por las fuerzas
internacionales). La situacin actual es de guerra constante fundamentalmente
19
20

No talibanes!
De hecho, Bin Ladem era un muyahidi entrenado por EEUU. Toma ya!

28

porque los talibn han seguido con la antigua tctica frente a los soviticos:
guerrilla, dominio del terreno

7. QU ES EL SALAFISMO Y LOS SALAFISTAS?

Se trata de un movimiento doctrinal ideolgico que aboga por volver al Islam
puro de sus orgenes. Se basa en una lectura literal del Corn y de la sunna (intencin
puramente rigorista). Por ello no est ligada a ningn lugar concreto.
Rechaza las innovaciones derivadas de la influencia occidental y tambin de la
cultura islmica elaborada tras la fundacin de Mahoma.
No est ligada a la tradicin cultural especfica de ningn pas (por lo que ES
una corriente muy atractiva para la poblacin islmica que est desarraigada de sus
pases por razones migratorias).
La vuelta a los orgenes se realiza a travs de 2 vas:
1. La predicacin (Dawa)
2. El combate (yihad), contra el enemigo cercano falsos musulmanes - o el
enemigo lejano infieles. El salafismo yihadista es propugnado por los lderes
de Al Qaeda, Bin Laden y Al Zawahiri. En el norte del Magreb se da el Grupo
Salafista para la Liberacin y el Combate, fusionados en la actualidad con Al
Qaeda del Magreb Islmico.

8. QU ES EL WAHABISMO?
Es un movimiento muy concreto. Es una secta del Islam Sunn, que aparece en el
siglo XVIII cuando un reformador religioso Muhammad bin21 Abd Al 22Wahhab cre su
propia escuela. Vinculada desde sus orgenes con la dinasta de Al Saud (dinasta real de
Arabia Saudita).
Se caracteriza por ser muy rigorista en la aplicacin de las leyes islmicas y
deseo de expansin.
Movimiento financiado por Arabia Saud (creacin de escuelas, mezquitas, etc).

9. PERSONAS ISLMICAS RELEVANTES EN LA ACTUALIDAD

SHIRIN EBADI (Irn, 1947) Fue jueza, si bien la revolucin del ayatol
iran le arrebat el puesto. En la actualidad, ejerce como abogada. Fue Premio Nobel de
la Paz en 2003. Biografa: El despertar de Irn. La jaula de Oro. En la actualidad es
Doctora Honoris Causa.
Muhammad Yunus (el banquero de los pobres) Bangladesh, 1940.
21
22

Hija o hijo de. Bin Ladem hijo de los Ladem.

Al o de. AlQaeda: la base.

29

Banquero y economista por haber creado el Grameen Bank que concede

microcrditos a bajo inters para iniciar negocios familiares.
Premio Nobel de la Paz 2006.
Libro: El banquero de los pobres. Hacia un mundo sin pobreza.
En la actualidad el Grameen Bank es el banco con una mayor tasa de
devolucin de prstamos.

FATIMA MERNISSI (Marruecos 1940)

- Doctora en Sociologa, historiadora y escritora.
- Defensa de los derechos de la mujer.
- Estudios de El Corn.
- Premio Prncipe de Asturias de las Letras de 2003.
- Entre sus obras: Sexo, ideologa e Islam; El harn poltico: el Profeta y
sus mujeres; Marruecos a travs de sus mujeres.
YUSUF ISLAM. Cat Stevens (Inglaterra, 1948)
- Estrella del pop-rock durante los aos 60-70
- Tuvo una experiencia cercana a la muerte y se convirti al Islam en
1978, adoptando el nombre de Yusuf Islam, y abandon la msica.
- Se dedica a tareas humanitarias.
- En 2006 volvi a la msica con un nuevo disco: an another cup

30

TEMA 3

EL DERECHO A LA EDUCACIN Y LA LIBERTAD DE

ENSEANZA
1. INTRODUCCIN
Tanto el derecho a la educacin como a la libertad se encuentran consagrados en
nuestro ordenamiento, en el Art. 27.1 CE. Se cita primero el derecho de educacin y en
segundo lugar, la libertad de enseanza. Este orden no es casual, ambos son
independientes; ahora bien, la libertad de enseanza es parcialmente instrumental del
derecho a la educacin ya que favorece la realizacin efectiva de este derecho.
El derecho a la educacin es el derecho a formar en libertad y para la libertad la
propia conciencia. Indudablemente, tiene su fundamento en la libertad de conciencia 23.
Por otro lado, esta formacin ha de ser libre: el Art. 10.1 CE (principio del
personalismo) establece que el desarrollo de la personalidad ha de ser libre.
Los grandes debates que nos encontramos en este tema parten fundamentalmente
de una concepcin doble:
1. Concepcin abogada por los partidarios de la enseanza privada: se da primaca
la libertad de enseanza sobre el derecho a la educacin porque se entiende que
la libertad de enseanza comprende tres derechos a su vez: derecho de creacin
de centros docentes, libertad de ctedra, derecho de sus padres para elegir la
formacin religiosa y moral ms conforme con sus propias convicciones. As, la
libertad de enseanza permite realizar de una manera ms completa el derecho
de educacin a travs de la asistencia de una pluralidad de escuelas.
2. La otra postura otorga primaca al derecho a la educacin y considera que una
centro religiosamente e ideolgicamente neutral fomenta per s un pluralismo
dentro de la escuela en oposicin a la pluralidad de escuelas por la que aboga la
anterior postura.
Como en Espaa la prctica totalidad de la enseanza privada se encuentra en
manos de instituciones religiosas, realmente el debate a encontrar se dar entre la
enseanza confesional y la laica.

Cdigo educativo

Es el conjunto de normas a utilizar para el estudio de la materia. Bsicamente,

son tres:
1. La CE, y especialmente los arts 1.1 CE, 10.1 CE, 16.1, 20.1 CE, 27.1, 148 CE y
149 CE.
2. LODE: Ley Orgnica del Derecho a la Educacin.
3. LOE: Ley Orgnica de Educacin Deroga la LOCE (de calidad de la
educacin) la LOGSE
23

Ya veamos que el primer nivel de la libertad de conciencia encontraba su desarrollo en el derecho a la

educacin.

31

2. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA EDUCATIVO

ESPAOL
o DERECHO A LA EDUCACIN
Es un Derecho Fundamental consagrado constitucionalmente en el Art. 27.1 CE.
Espaa ha firmado y ratificado muchos Tratados Internacionales de Derechos Humanos,
entre los cuales dos consagran el derecho de educacin: Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales e 1966 (PIDESC), Convencin de los
Derechos del Nio de 1979 (Art. 28).
En relacin, al Art. 27.1 CE hemos de tener en cuenta el apartado segundo que
dice: la educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana. Este
desarrollo, si lo completamos con el Art. 10.1, comprobamos una vez ms que ha de ser
libre24. Se trata de una educacin integral y holstica que cubra las diferentes facetas del
ser humano. La LOE cuenta con algunas previsiones al respecto. Por ejemplo, la
transmisin y puesta en prctica de valores que favorezcan la libertad personal, la
responsabilidad, la ciudadana democrtica, la solidaridad, la tolerancia, la igualdad,
el respeto y la justicia as como que ayuden a superar cualquier otro tipo de
discriminacin (Art. 1.c). Incluye adems la orientacin educativa y profesional de los
educadores: se ha de proporcionar la educacin necesaria para que el educador pueda
decidir qu es lo que quiere hacer (Art. 1.f). Finalmente, se habla del desarrollo de la
igualdad de derechos entre hombres y mujeres (Art. 1.1. LOE).
El TC en su STC 13/2/1981 ha manifestado que forma parte del derecho a la
educacin y que adems vincula a los actores que intervienen en el proceso educativo el
respeto a los principios democrticos de convivencia y a los valores superiores del
ordenamiento (Art. 1.1 CE).
En relacin a la naturaleza del derecho a la educacin como Derecho
Fundamental, hemos de tener en cuenta que el derecho ha de ser gozado en condiciones
de igualdad. Esta exigencia remite a:
- La necesidad de establecer por parte del estado, mecanismos que palien
las diferentes desigualdades por razones geogrficas, econmicas, sociales
que pueda haber entre el alumnado. Habr que prestar una atencin especial
al alumnado que no pueda desplazarse al centro docente por estar
hospitalizado o tambin al alumnado inmigrante que requiera apoyo escolar
y/o lingstico para proceder a su educacin en Espaa.
- Tipificacin de la enseanza como un servicio pblico, previendo que
todas las instituciones pblicas reconozcan este derecho, as como su
inspeccin y homologacin, obligatoriedad y gratuidad de la enseanza hasta
los 16 aos y tipificacin como un derecho de prestacin.
- La consideracin de la educacin como un elemento permanente en la
vida de una persona. Habiendo de otorgar importancia a la educacin a lo
largo de todo el ciclo vital.
24

Como vemos, no solo se pretende la adquisicin de conocimientos. No lo pens as nuestro

constituyente.

32

o LIBERTAD DE ENSEANZA
Podemos definir la libertad de enseanza como aquella actividad sistemtica
encaminada a la transmisin de un cuerpo de conocimientos y valores. As la ha
definido el TC en su STC de 1981. La libertad de enseanza se puede dividir en tres
derechos que la conforman:
1. Derecho de creacin de centros docentes.
2. Libertad de ctedra.
3. Derecho de los padres para elegir aquella formacin religiosa y morar ms
conforme con sus propias convicciones.
En cualquiera de esta triple manifestacin, nos encontramos derechos que son
proyeccin del derecho de libertad de conciencia de diferentes actores en los diversos
planos educativos.
Al hablar de derechos de creacin de centros docentes hablamos en definitiva de
la libertad de conciencia de los potenciales titulares de los centros. Cuando hablamos de
la libertad de ctedra hablamos de la libertad de conciencia del docente. De nuevo,
cuando hablamos del derecho de los padres a elegir el centro de estudios tambin
hablamos de la libertad de conciencia de los padres.
Hay que tener en cuenta que en el plano de la libertad de enseanza como
principio, sta y los derechos que la conforman, tienen como objetivo la satisfaccin del
derecho a la educacin.
o PRINCIPIO DE PARTICIPACIN
El principio de participacin se consagra con carcter general en el Art. 9.2 CE.
En el mbito de la educacin, hemos de referirnos a dos tipos de participacin
comprendidos respectivamente en el Art. 27.5 y 27.7 CE.

La participacin a la que se refiere el 27.5

Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin, mediante una

programacin general de la enseanza, con participacin efectiva de todos los sectores afectados y la
creacin de centros docentes.

Es una participacin a travs de actividades de asesoramiento. Permitiendo

conformar la voluntad o informacin del rgano decisorio. A este respecto, los rganos
que permiten este tipo de participacin seran:
- En el plano estatal: consejo escolar del Estado25
- En el plano autonmico: diversos consejos escolares de las CCAA.
(arts. 29 a 35 de la LODE)

La participacin del 27.7 CE

25

rgano compuesto por un presidente y con representacin de sectores estatales y autonmicos estatales
que tiene por objeto supervisar la accin educativa en Espaa. Entre otras cosas, ha de presentar un
informe anual acerca de la situacin del sistema educativo, ha de ser consultado (aunque sin valor
vinculante) cuando hay un proyecto legislativo que afecta a la educacin, etc.

33

Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrn en el control y gestin de
todos los centros sostenidos por la Administracin con fondos pblicos, en los trminos que la Ley
establezca.

Se refiere a una participacin de carcter ejecutivo: a travs de participacin en

la toma de decisiones en los centros escolares donde pueden participar alumnos y
profesores. Desarrollan este precepto los arts 41 a 44, 56 a 57 LODE y 126 y 127 LOE.
o DESCENTRALIZACIN DE LA EDUCACIN Y
PARTICIPACIN
La descentralizacin es una condicin indispensable para garantizar la
participacin. No es posible una plena participacin si no existe una cierta
descentralizacin. Los principios donde podemos encontrar la descentralizacin se
encuentran en el Art. 149.1.1, 149.1.18, 149.1.30 y 148 CE.
El Estado tiene reservado la organizacin general de la enseanza, expedicin de
expedientes; el resto de competencias se ceden a las CCAA. De hecho, as lo han hecho
todas con excepcin de Ceuta y melilla que se rigen por el denominado territorio MEC
(directrices del Estado).
o PERFECCIONAMIENTO PERMANENTE DEL SISTEMA Y DE
LA CALIDAD DE LA ENSEANZA.
Aparece consagrado en el Art. 2.2 LOE 2006: los poderes pblicos prestarn
una atencin prioritaria al conjunto de factores que favorecen la calidad de la
enseanza y, en especial, la cualificacin y formacin del profesorado, su trabajo en
equipo, la dotacin de recursos educativos, la investigacin, la experimentacin y la
renovacin educativa, el fomento de la lectura y el uso de bibliotecas, la autonoma
pedaggica, organizativa y de gestin, la funcin directiva, la orientacin educativa y
profesional, la inspeccin educativa y la evaluacin.
A la hora de lograr un dinmico perfeccionamiento del sistema se hace necesario
proceder a su evaluacin. Concretamente, la LOE en su Art. 142.1 consagra como
rgano evaluador al Instituto Nacional de Evaluacin. Este organismo deber realizar
las denominadas evaluaciones de diagnstico y adems establecer planes plurianuales
de evaluacin del sistema educativo (arts 143 y 144 LOE).

3. LIBERTAD DE ENSEANZA Y LIBERTAD DE CONCIENCIA

Estudiamos los tres derechos que engloba la libertad de enseanza:

34

LIBERTAD DE CREACIN DE CENTROS DOCENTES.

Se encuentra en el Art. 27.6 CE: se reconoce a las personas fsicas y personas

jurdicas la libertad de creacin de centros docentes, dentro del respeto a los principios
constitucionales.
El sistema opta por un rgimen mixto: existen centros docentes pblicos pero
tambin se permite la creacin de centros docentes privados. No obstante, es cierto que
parece haber una preferencia por la escuela pblica debido a que sta es el referente.
(Art. 27.5) Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin,
mediante una programacin general de la enseanza, con participacin efectiva de
todos los sectores afectados y la creacin de centros docentes.
o Creacin de centros privados
Segn el Art. 10 de la LODE pueden ser titulares de centros pblicos personas
fsicas o jurdicas privadas, en cuyo caso, hablaremos de centro privado y tambin un
poder pblico (escuela pblica).
En relacin a la escuela pblica, su creacin o supresin compete a la
administracin pblica (nacional y autonmica); pero en relacin a los centros privados
la LODE exige que para que sea posible su creacin se sometan a una autorizacin
administrativa (Art. 23 LODE).
Esta autorizacin administrativa a la que estn sujetos los centros privados, se
otorgar siempre y cuando se cumplan los diversos requisitos que la propia ley exige
para su creacin: titulacin del profesorado, instalaciones, ratio alumno-profesor (Art.
14.2 LODE)
De cualquier manera, hemos de tener en cuenta que en cuanto a los centros
privados siempre le corresponde al Estado: la programacin general de la enseanza, la
homologacin de ttulos acadmicos, la inspeccin educativa, etc.
En relacin a qu personas pueden crear centros docentes privados encontramos
que la LODE establece una doble prohibicin (Art. 21.2):
- No podrn crear centros docentes personas fsicas con antecedentes penales por
delitos dolosos o que hayan sido privadas de este derecho por Sentencia Firme o
personas que presten ya servicios en una administracin educativa.
- Aquellas personas jurdicas (asociaciones, fundaciones, etc.) en las cuales
algunas de las personas citadas en el caso anterior ocupen cargos rectores o bien
hayan colaborado a la formacin de la persona jurdica con el 20% o ms del
capital.
Se pretende garantizar que el servicio que se va a dar est en buenas manos
cumpliendo el Art. 27.2
Una pregunta que surge a la hora de estudiar el derecho de creacin de centros
docentes es la siguiente: forma parte de este derecho la posibilidad de dotar a ese

35

centro docente de un ideario26 o no? Nuestro TC en su STC 27 de Junio de 1985

estableci que no hay que confundir el derecho de direccin con el derecho a dotar a un
centro de un ideario; si bien es cierto que el derecho a dotar a un centro de un ideario
encuentra en el primero su garanta.

Requisitos a cumplir por un ideario

1. Ha de respetar los principios y valores constitucionales.

2. Tiene que ser pblico, es decir, conocible. Ha de ser dado a conocer por parte de
la escuela con el objetivo de que los padres que lo deseen puedan elegir dicho
centro
3. Ha de estar integrado en el proyecto educativo del centro: el organismo rector
que recoge las directrices centrales de ordenamiento del centro.
4. Ha de ser aprobado por la Autoridad Administrativa competente. No obstante, no
existe un doble acto: no existe una para la creacin del proyecto educativo y otro
para el ideario, se autoriza conjuntamente.
5. El ideario no implica que los padres de los alumnos tengan que aceptar (cambio
con la LOE)

LIBERTAD DE CTEDRA

La libertad de ctedra se encuentra en el Art. 20.1.c CE. La libertad de ctedra es

el derecho del docente a expresarse conforme a sus propias convicciones en el marco de
su labor o tarea educativa. En el plano europeo, existen dos concepciones entorno a la
libertad de ctedra:
1. Concepcin alemana. Entiende la libertad de ctedra como aquel derecho de
determinados docentes en el mbito universitario y que tiene como finalidad
compartir, dar a conocer e informar a la comunidad cientfica y/o acadmica las
conclusiones que se han alcanzado en el transcurso de la investigacin
pertinente. Por tanto, para la concepcin alemana la libertad de ctedra slo
puede darse en el marco de la universidad y slo son propietarios de la misma
profesores de mayor nivel: catedrticos o titulares, pero por ejemplo, los
profesores ayudantes no tendra este derecho.
2. Concepcin francesa. Esta concepcin es diferente. Entiende la libertad de
ctedra como una prolongacin de la libertad de conciencia del profesor en el
ejercicio de su profesin docente. Ello trae aparejado que:
- El profesor puede explicar de acuerdo con su conciencia su labor
docente, con un importantsimo elemento a tener en cuenta: el
denominado deber de reserva. El docente puede explicar conforme a sus
propias convicciones siempre y cuando guarde un deber de diligencia
consistente en la contencin de la propia conciencia con el objeto de no
lesionar el derecho a la libertad de conciencia del alumnado.
- Al profesor no se le puede imponer que explique en su labor docente de
conformidad con una determinada doctrina oficial. Queda prohibido el
adoctrinamiento.
26

Qu es un ideario?: valores sobre los que se inspira el colegio.

36

El deber de reserva ser mayor conforme se disminuya el nivel

educativo. Por el contrario, ser menor conforme aumenta el nivel educativo,
teniendo su mxima expresin de menos reserva en el mbito universitario.
Cul es el caso de Espaa? Espaa sigue la concepcin francesa y de hecho el
TC en su Sentencia de 13 febrero 1981 entiende que, si bien en diferente medida y con
algunas modulaciones, detentan el derecho de libertad de ctedra todos los docentes de
todos los centros educativos (tanto pblicos como privados) de todos los niveles
educativos en el sistema espaol. Por lo tanto, la cuestin que puede resultar
problemtica es el caso de los docentes, profesores en centros privados porque su
derecho de libertad de ctedra podra entrar en colisin, conflicto con el ideario del
centro.
El TC en esta sentencia afirma que los profesores en los centros privados tienen
derecho de libertad de ctedra y por lo tanto no estn obligados a comulgar con el
ideario del centro docente. Es decir, que no tienen porqu compartirlo. Ahora bien, el
TC introduce una matizacin al respecto y sostiene que la nica limitacin que van a
encontrar los docentes en los centros privados es que no podrn atacarlo ni
directamente, ni con ataques solapados, pero en ningn momento tienen coartada su
libertad de ctedra, es decir, pueden expresar (con el lmite del ataque) sus creencias y
religiones en el ejercicio de su funcin docente.
Con respecto a los centros pblicos encontramos un doble contenido de la
libertad de ctedra.
- Desde un puto de vista negativo, al profesor no se le puede imponer que adecue
su enseanza a una doctrina o a una ideologa oficial; el aspecto negativo impide
el adoctrinamiento.
- Desde en punto de vista positivo, la libertad de ctedra en centros pblicos va a
facultar al profesor a orientar su enseanza de acuerdo con sus propias
convicciones, pero teniendo en cuenta que esta libertad de ctedra deber
graduarse en funcin del nivel educativo en el que se imparta docencia: cuanto
menor sea el nivel educativo, mayor deber ser el deber de reserva y a medida
que subimos en la escala educativa, menor ser el deber de reserva y menor, por
tanto, la libertad de ctedra alcanzando su punto mximo en la universidad. De
hecho en los niveles inferiores los temarios y los medios pedaggicos para su
imparticin estn de por s muy delimitados lo que restringe la libertad de
ctedra del profesor.
El objetivo de esta graduacin de la libertad de Conciencia es asegurar el respeto
de la libertad de conciencia de sus alumnos. Como lmites tendr la neutralidad religiosa
e ideolgica de la educacin.

37


LIBERTAD DE LOS PADRES PARA ELEGIR LA FORMACIN
RELIGIOSA Y MORAL PARA SUS HIJOS
Este derecho aparece por primera vez en el Pacto Internacional de derechos
econmicos, sociales y culturales (artculo 13.3 PIDESC). El artculo 13.3 esta
consagrando dos derechos diferentes:
1. El derecho de los padres y de los tutores en su caso, de elegir para sus hijos o
pupilos escuelas diferentes de las escuelas pblicas.
2. El derecho de los padres de elegir la formacin religiosa y moral para sus hijos
que estimen conveniente.
Estos dos derechos no han de ser confundidos. Son diferentes y autnomos. Si
bien es cierto que el primero puede facilitar el segundo, hay que destacar o subrayar su
autonoma. De hecho, nuestro TC tambin entiende que estos dos derechos son distintos
aunque se encuentran relacionados, pero insiste el TC en que el primero no es
instrumental del segundo. Puede ayudar pero no es instrumental.
En el plano constitucional, este derecho viene reconocido en artculo 27.3: los
poderes pblicos garantizan27 el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias
convicciones
A este respecto son varias las preguntas que han de plantearse:
Cul debe ser la insercin de esta formacin religiosa y moral en el sistema educativo?
a. esta formacin religiosa y moral forma parte del sistema educativo y
por lo tanto debe ser materia curricular en el mismo?
b. O es ms formacin que enseanza y por lo tanto debera ser voluntaria
para aquellos alumnos que as lo deseen? Dentro de esta segunda
posibilidad: debe ser de oferta obligatoria para los centros docentes o
debe ser potestativa, facultativa y por lo tanto facilitar por parte de los
poderes pblicos la posibilidad de imparticin de esta formacin sin
mayores obligaciones?

4. ESTATUTO JURDICO DE LA ENSEANZA DE LA RELIGIN

CATOLICA EN ESPAA
Al contrario de lo que pueda parecer, la enseanza de la religin catlica en
Espaa no ha sido siempre obligatoria en el mbito educativo. Es cierto que durante la
dictadura franquista s fue materia obligatoria en todos los niveles educativos, incluido
el universitario. Pero la aprobacin de la CE 1978 y el establecimiento del principio del
artculo 16.3 obligaba a romper con ese pasado. Paralelamente a su aprobacin (un ao
despus) se aprueban un conjunto de acuerdos entre el estado espaol y la Santa Sede en
1989. El que nos interesa es el Acuerdo sobre Enseanza y asuntos Culturales (AEAC).
Este acuerdo es la normativa que enmarca la enseanza de la religin catlica en
Espaa. Cules son los puntos fundamentales de este acuerdo?
27

Es importante este verbo, se hablar ms adelante

38

Artculo 2.2: establece la enseanza de la religin catlica como voluntaria para

los alumnos que deseen cursarla, es decir, no tendr carcter obligatorio

Artculo 1.1: establece el papel de la accin educativa de los poderes pblicos:

la accin educativa respetara el derecho fundamental de los padres sobre la
educacin religiosa y moral de sus hijos en el mbito escolar, es decir, el
acuerdo exige inicialmente que la accin educativa es el mero respeto al derecho
de los padres. Como vemos se habla de respeto no de garanta, como si lo
hace el 27.3. El hecho es que habr que interpretar respetara por garantizar
dado que nuestro marco es el constitucional. Ahora bien, la cuestin se plantea
sobre el contenido de la garanta de ese derecho por parte de los poderes
pblicos, ya que dicho contenido no est recogido en la CE y generalmente va a
venir en las leyes de educacin, concretamente en las disposiciones adicionales
segundas.

El artculo 2.3 del acuerdo, de conformidad con el artculo 14 CE, establece el

principio de no discriminacin. Y sostiene que las autoridades acadmicas
debern adoptar aquellas medidas que considere oportunas para que el hecho de
recibir enseanza de la religin catlica o de no recibirla no suponga
discriminacin alguna.

El problema aparece en el artculo 2.1 debido a que presenta dos palabras de

acusada ambigedad y que constituyen el centro de debates y discusiones desde
entonces: la enseanza de la religin catlica en todos los centros de educacin
deber ser incluida en condiciones equiparables a las dems disciplinas
fundamentales. De esta expresin se derivan numerosas preguntas:
- Esta inclusin de la enseanza de la religin catlica viene obligada por el
artculo 27.3 CE o no? Con otras palabras, es constitucionalmente obligatoria
su oferta o es potestativa?
- Qu consecuencias tienen estas condiciones equiparables en relacin a las
asignaturas curriculares? Condiciones equiparables es distinto a en condiciones
de igualdad. Pero qu significa equiparables? Tener un aula? No se sabe.

5. Evolucin del rgimen de la asignatura de Religin en Espaa

1 etapa: se inaugura tras la aprobacin de los acuerdos, especialmente el
mencionado, a travs de unas rdenes ministeriales que dicta el Ministerio de Educacin
para orientar la enseanza de la religin tanto catlica como no catlica, primaria y
secundaria. Estas rdenes ministeriales decan:
- eran materia ordinaria de los planes de estudio
- evaluable a todos los efectos
- para alumnos que no asistieran a clase, exista asignatura optativa de carcter
obligatorio denominado tica. En los centros privados no haba obligacin de
crear un grupo de tica a no ser que 20 alumnos se negaran a tomar religin
catlica. El centro solo tena que asegurar que esos alumnos estuvieran
debidamente atendidos.
- El programa y contenidos de la asignatura era competencia exclusiva de la
Iglesia catlica

39

Los libros de texto utilizados tenan que tener el visto bueno del ministerio

Esta etapa dur una dcada

2 etapa: 1991: iniciada con la entonces vigente LOGSE: con la LOGSE la
asignatura de religin catlica experimenta un cambio importante porque:
- No aparece entre las materias ordinarias del plan de estudio a pesar de las
presiones de la jerarqua catlica. Inicialmente queda fuera del sistema educativo
pero se introduce a travs de la disposicin adicional segunda de la LOGSE, la
cual remite y subordina el estatuto de la enseanza de la religin catlica a la
existencia de acuerdos entre el estado espaol y la Santa Sede. Dejaba la puerta
abierta a otras posibilidades: que se impartiera fuera del horario escolar, y que
fuera exclusiva competencia de las confesiones religiosas.
-

Con la LOGSE esta asignatura es evaluable pero no puede tenerse en cuenta en

aquellos procesos de concurrencia entre varios expedientes acadmicos
(becas)

En lugar de tica como asignatura alternativa, se elimina y se configura el

estudio asistido en relacin con las enseanzas mnimas de las reas del
correspondiente curso escolar. Este estudio asistido era obligatorio para todos
aquellos que no optaran por regin catlica y no era evaluable. Estos decretos de
desarrollo de la LOGSE fuero objeto de varios recursos y llegaron hasta el TS:
ste contest en 4 Sentencias del 1994 y anul algunos de los artculos de
desarrollo de los decretos de la LOGSE. Qu causas de nulidad estim el TS?
Cuatro:
1 causa: El TS entendi que la eleccin que tenan que realizar los
padres de los alumnos entre la asignatura de religin catlica y otra
asignatura denominada Estudio Asistido cuyo contenido no estaba
concretado ni delimitado impeda una decisin fundada de los padres a la
hora de optar por una u otra. Esta causa de nulidad fue aceptada por las 4
sentencia: 3 febrero, 17 de marzo, 9 de junio y 30 junio. Todas del ao 94:
estas 4 sentencias mantuvieron como causa de nulidad la inseguridad jurdica
debido a la falta de concrecin del contenido de la actividad alternativa.
2 causa de nulidad: violacin del principio de igualdad. El TS
entendi que el alumnado que asista a clase de religin catlica se
encontraba en situacin de desventaja acadmica con respecto a los alumnos
que asistan a las horas de estudio porque stos ltimos, durante el horario de
religin catlica, procedan al repaso y al estudio de las materias vinculadas
con el curso escolar. Esta causa de nulidad tambin fue contemplada por las
cuatro sentencias.
3 causa de nulidad. Violacin del acuerdo sobre enseanza y asuntos
culturales entre la santa sede y el Estado Espaol. nicamente dos
sentencias mantuvieron esta causa de nulidad. Estas sentencias entendieron
que la legislacin de la LOGSE atentaba contra el acuerdo debido a que por
causas equiparables haba que entender condiciones iguales al resto de las
asignaturas curriculares; y por lo tanto, deba ser la asignatura de religin
catlica evaluable a todos los efectos. Sentencias del TS posteriores, del ao

40

97 y 98 entendieron que por condiciones equiparables no podra entenderse

ni condiciones idnticas ni la concesin de un trato milimtricamente igual.
4 causa de nulidad: Violacin del Art. 16.2 Slo la STS de 30 de
Junio de 1994 concibi como causa de nulidad esta hipottica vulneracin de
la CE (no se cre jurisprudencia). El argumento dado fue el siguiente: la
necesaria eleccin a principio de curso entre la asignatura de religin
catlica y esta otra materia (estudio) obligaba a evidenciar las creencias de
ndole religioso por parte de los padres.
El gobierno public el RD 24/38 de 1994 desarrollado por las rdenes de MEC
de Agosto de 1995 y dos resoluciones de la Direccin General de Renovacin
Pedaggica.
El contenido de la nueva normativa fue:
El Gobierno no contempl como causa de nulidad la hipottica vulneracin del
Art. 16.2 CE porque en su lugar acudi a jurisprudencia constitucional (STC
160/1987) que resolva un caso mutatis mutandi similar: en relacin a la
objecin de conciencia al servicio militar, en esa sentencia el TC mantuvo que
no vulneraba el derecho a no declarar sobre las propias creencias si esta
declaracin era necesaria y estaba en la raz misma del derecho que se quera
disfrutar. En aquella jurisprudencia se mantuvo que si un varn quera disfrutar
de la objecin de conciencia estaba en la raz del derecho la reclamacin de
ejercitarlo. En el caso de la asignatura de religin estamos ante una situacin
anloga: a la hora de poder disfrutar del derecho de los padres a elegir la
formacin religiosa para sus hijos, debern elegir sin vulnerar el 16.2 CE porque
la eleccin es consustancial al propio derecho.
La asignatura de religin mantiene su rgimen bsicamente igual. Contina
siendo introducida en los planes de estudio, de oferta obligatoria para todos los
centros docentes y voluntaria para los alumnos que deseen cursarla. Se mantiene
la interpretacin de que por condiciones equiparables hay que entender la oferta
obligatoria pero manteniendo el carcter voluntario de la asignatura.
En relacin a la materia alternativa, contina denominndose estudio asistido si
bien ahora se procede a una modificacin. Se configura como una asignatura
que tiene como finalidad facilitar el conocimiento o la apreciacin de
determinados aspectos de la vida social y cultural en su dimensin histrica o
actual a travs de anlisis y comentarios de diferentes manifestaciones
literarias, plsticas y musicales. Esta asignatura contina siendo obligatoria
para aquellos alumnos que no cursen la religin catlica; no se evala ni
tampoco consta en el expediente acadmico.
3 etapa. Ley Orgnica de Calidad de la Educacin. LOCE
Aunque en algunos sitios qued en suspenso, el modelo de la LOCE fue el
siguiente:
- Se estableci una signatura obligatoria curricular con dos modalidades:
sociedad, cultura y religin, con una modalidad confesional y una modalidad
no confesional. En la modalidad confesional se estudiaba la religin con la cual
el Estado espaol hubiese firmado un acuerdo. La versin no confesional corra
a cargo del Estado y se basaba en una perspectiva histrico-cultural del hecho
41

religioso. Era obligatorio elegir una de estas dos modalidades y cursar esta
asignatura. Era evaluable si bien no a los efectos de expediente acadmico y
acceso a la universidad.
Este rgimen supuso ciertos problemas:
1. La modalidad no confesional no figuraba prevista para educacin infantil en
cambio s apareca prevista legislativamente la opcin confesional.
2. Se daba la paradoja de instaurar un sistema que obligaba a cursar una modalidad
no confesional para aquellos alumnos que no optaran por la enseanza religiosa.
Si se consideraban necesarios los conocimientos del hecho religioso desde la
perspectiva histrica y cultural, no se entiende por qu no fue configurada como
obligatoria para todos una asignatura as. En cambio, s se mantiene que los
conocimientos de la versin no confesional no eran importantes, no se entiende
por qu existe de forma obligatoria una versin alternativa no confesional en vez
de hacerla no obligatoria.
En cuanto al rgimen del profesorado:
La LOCE introdujo la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales, Administrativas y de
Orden Social. Esta Ley consagraba y calificaba de rgimen laboral la situacin
de los profesores de enseanza de la religin catlica, es decir, el empleador era
el Estado y/o CCAA, siendo la que abonaba los sueldos de este profesorado. El
nombramiento era a cargo de la iglesia catlica, concretamente por el Obispo.
La determinacin del rgimen laboral fue recurrido; se present una cuestin de
inconstitucionalidad que dio lugar a una Sentencia del TC 38/2007 y que declar
este rgimen como constitucional. Es una sentencia que sin embargo presenta
una gran ambigedad, con lecturas diversas.
4 etapa. Ley Orgnica de Educacin de 2006
En la DA de la LOE se reproduce casi literalmente la DA 2 de la LOGSE y por
lo tanto se incluye en el sistema educativo la posibilidad de cursar la asignatura de
religin. Se configura por lo tanto como una asignatura con presencia en primaria,
secundaria y bachillerato. Se mantiene el rgimen de su voluntariedad y de oferta
obligatoria para los centros.
- En primaria (RD 1513/2006 de 7 de Diciembre) la asignatura de religin
catlica ser evaluable aunque, para garantizar el principio de igualdad, las
calificaciones no se computarn en las convocatorias donde entren en cuenta los
expedientes acadmicos, es decir, no se utilizar la nota en procedimientos
selectivos. Para aquellos alumnos que no opten en primaria por la enseanza de
la religin el RD establece que debern estar debidamente atendidos en el centro
pero no realiza ninguna ulterior precisin acerca de lo que debe considerarse
debidamente atendidos.
- En secundaria, el RD establece una novedad una triple posibilidad:
a) Cursar religin.
b) Cursar una asignatura alternativa de carcter histrico laico
denominada historia de las religiones.
c) No optar por ninguna y estar debidamente atendido.

42

Las notas de ambas asignaturas no computarn a efectos de becas, procesos

selectivos y en general concurrencia de expedientes.
-

En Bachillerato, no existe esta triple posibilidad. Se puede cursar enseanza de

la religin pero no se da otra alternativa.
En relacin al Bachillerato, la enseanza de la religin se regula por el RD 1467/07,
de 2 de Noviembre, donde se establece que los alumnos o los mayores de edad podrn
cursar estudios de religin si as lo desean. Al igual que en primaria o secundaria, las
calificaciones obtenidas NO computan a efectos de becas o ayudas ni de cara a
pruebas de acceso a la Universidad.

7. ESTATUTO DE LOS PROFESORES DE RELIGIN CATLICA

EN ESPAA
En primer lugar hay que decir que los profesores de religin catlica son
designados por la autoridad acadmica, pero a propuesta de la autoridad eclesistica. El
art. 3 AEAC as lo contempla.
En segundo lugar, el art. 6 AEAC establece que a la jerarqua eclesistica le
corresponde sealar los contenidos y formacin religiosa catlica, as como proponer
los libros de texto y material didctico en lo relativo a dicha enseanza y formacin.
Adems, se establece que la jerarqua eclesistica y los rganos del Estado en el mbito
de sus respectivas competencias velarn por que la enseanza y formacin sean
impartidas adecuadamente, quedando cometido el profesorado de religin al rgimen
general disciplinario de los centros educativos en que se encuentren.
Los profesores de otras religiones son nombrados por las correspondientes
confesiones religiosas, limitndose la Administracin Educativa a poner a su
disposicin locales y horarios para poder impartir esa enseanza.
Cmo se financia el profesorado de religin catlica? Si acudimos al art. 7
AEAC, este dice que la situacin econmica de los Profesores de religin catlica, en
los distintos niveles educativos que no pertenezcan a los Cuerpos docentes del Estado,
se concertar entre la Administracin Central y la Conferencia Episcopal Espaola,
con objeto de que sea de aplicacin a partir de la entrada en vigor del presente
Acuerdo. Es decir, el AEAC remite a un posterior acuerdo entre la Administracin
Central del Estado y la Conferencia Episcopal Espaola.
Hasta la aprobacin de la LOE y del RD 696/2007, de 1 de Junio, por el que se
regula la Relacin Laboral de los Profesores de Religin Catlica, el sistema que rega
(ya no vigente) era el nacido de la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social (Ley 50/1998, de 30 de Diciembre), que en su da modific la Disposicin
Adicional Segunda LOGSE.
La Ley 50/98 sanciona que la relacin que une a un profesor con la
Administracin es laboral (confirma esa laboralidad).
En este rgimen instaurado por la Ley 50/1998, se retribuye a los profesores de
religin catlica como si fueran profesores interinos y es frente a esta situacin que se
43

plantea una cuestin de inconstitucionalidad en 2002 contra la DA 2 LOGSE en su

redaccin dada con la Ley 50/1998 contra los arts. 3, 6 y 7 AEAC, por vulneracin de
los arts. 9.3, 14, 16.3, 23.2, 24.1 y 103.3 CE.
(Mirar STC).
En la STC 38/2007, de 15 de Febrero, el TC inadmite esta cuestin de
inconstitucionalidad en parte y la desestima en todo lo dems, declarando la
constitucionalidad de la contratacin laboral de los profesores de religin catlica y la
constitucionalidad del requisito de idoneidad exigido por la Iglesia Catlica.
En el RD 696/2007, de 1 de Junio, por el que se regulan las Relaciones
Laborales de los Profesores de Religin Catlica, en primer lugar, se confirma la
relacin laboral de los profesores de religin catlica que ya estaba prevista en la
Disposicin Adicional 3 de la LOE. Sin embargo, hay que sealar que se producen
algunas modificaciones con respecto al rgimen anterior de los profesores de religin
catlica:

por:
-

La contratacin laboral de los profesores de religin catlica se regir o regular

El Estatuto de Trabajadores.
La Disposicin Adicional 3 de la LOE.
El RD 696/2007, de 1 de Junio.
En ltimo lugar, por el AEAC.

La extincin de un contrato de relacin laboral de los profesores de religin

catlica puede ser realizada por la Administracin Educativa previa incoacin de
expediente disciplinario y adoptando una decisin en tal sentido.
Se requiere expediente y resolucin favorable a la extincin. No se da una
extincin automtica.
El contrato tambin se puede extinguir cuando la confesin religiosa decide
revocar la certificacin de idoneidad para impartir clases de religin, pero esta
revocacin ser ajustada a Derecho. Es decir, la confesin religiosa catlica slo podr
extinguir un contrato laboral a travs de la revocacin de la idoneidad cuando tenga
razones jurdicas avaladas por el Derecho Laboral.

La contratacin del profesorado de religin catlica se hace de forma indefinida,

es decir, no anual. Por lo tanto, no necesita, inicialmente, renovacin cada ao.
Dnde figuran las condiciones requeridas para la imparticin de la asignatura
de religin? El art. 3 RD 696/2007 hace referencia a los requisitos exigibles, siendo el
primer apartado el que exige que el profesor o profesora llamado a impartir clase de
religin tenga la titulacin exigible o equivalente en el nivel educativo que corresponda
(en el que vaya a impartir esa asignatura).

44

8. LA ASIGNATURA DE EDUCACIN PARA LA CIUDADANA Y

LA ASIGNATURA DE RELIGIN
La asignatura de educacin para la ciudadana, como asignatura autnoma y
obligatoria, figura ya en el Libro Verde para propuesta del debate de la futura LOE.
Desde el primer momento, la jerarqua de la Iglesia catlica y algunos sectores de la
derecha poltica lanzaron principalmente 2 acusaciones:
- Se trataba de una asignatura que persegua el adoctrinamiento ideolgico oficial
en el sistema educativo.
- Su introduccin supona un ataque y autntica agresin contra la asignatura de
religin catlica.
Aprobada la LOE, en Mayo de 2006, tenemos que la asignatura de educacin
para la ciudadana queda conformada de la siguiente manera:
-

Asignatura obligatoria en los 3 tramos educativos (primaria, ESO y

bachillerato).
Recibe diferentes nombres, segn el tramo educativo:
Primaria: se da slo en el ltimo curso del tramo (art. 18.3 LOE) y se
denomina educacin para la ciudadana y los derechos humanos.
ESO: la asignatura se da en dos cursos y recibe dos nombres (arts. 24.3 y
25.1 LOE):
o Educacin para la ciudadana y los derechos humanos, en uno de
los tres primeros cursos de la ESO.
o En cuarto curso de la ESO recibe el nombre de Educacin ticocvica.
Bachillerato: esta asignatura es obligatoria en los dos cursos de bachillerato y se
denomina Filosofa y ciudadana (art. 34.6 LOE).

Qu hay que tener en cuenta en relacin con esta asignatura y, especialmente,

en atencin a las crticas vertidas sobre ella? No estamos ante una materia novedosa ni
original.
No es novedosa, porque la LOGSE ya prevea esta educacin en valores, si bien
de una manera transversal (presente en todas las asignaturas).
Tampoco es original, porque en los pases europeos de nuestro entorno, esta
enseanza figura en sus respectivos sistemas educativos.
En Francia, la asignatura se denomina educacin cvica, jurdica y social y los
ltimos decretos que la desarrollan son de 2000 y 2001.
En Alemania, la mayora de los lender tienen una asignatura de educacin para
la ciudadana, pero que recibe diferentes nombres segn el Estado, por ejemplo:
estudios comunitarios, estudios polticos, etc., pero los contenidos son los mismos.
En Holanda existe tambin una asignatura que se llama educacin cvica.
En Inglaterra, desde el ao 2002, existe una asignatura obligatoria en primaria y
secundaria, que en toda secundaria recibe el nombre de ciudadana.
45

Otra cosa a tener en cuenta en relacin con esta asignatura es la CE:

El art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales
y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.

El art. 27 CE establece el derecho a la educacin.

Tambin tendremos que ver lo que dicen los Tratados Internacionales ratificados
por Espaa en lo referente a la educacin y si se establece o no una asignatura como
esta u orientaciones que permitan deducir la necesidad de una asignatura autnoma
como esta en Espaa.
En el art. 10.2 CE se remite a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
Tratados Universitarios para interpretar nuestros derechos fundamentales. Hay que
hacer alusin a distintos Tratados Internacionales:

Art. 26 Declaracin Universal de Derechos Humanos ( pleno desarrollo

de la personalidad humana):
1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser
gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y
fundamental. La instruccin elemental ser obligatoria. La instruccin
tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los estudios
superiores ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos.
2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos, y
promover el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que
habr de darse a sus hijos

Art. 13.1 PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales) ( derecho a la educacin):
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse
hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educacin debe
capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una
sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos, y
promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento
de la paz.

46


Art. 29.1 Convencin sobre Derechos del Nio ( educacin del nio
encaminada al desarrollo de la personalidad):
Los Estados Partes convienen en que la educacin del nio deber estar
encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica
del nio hasta el mximo de sus posibilidades;
b) Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones
Unidas;
c) Inculcar al nio el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural,
de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del pas en que vive,
del pas de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad
libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y
amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y
personas de origen indgena;
e) Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natural.
El art. 27.2 CE indica que la educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de
la personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a
los derechos y libertades fundamentales.
La STC 5/1981, en su fundamento jurdico 7, al hilo de una reflexin que
realiza sobre la libertad de creacin de centros docentes y los lmites a los que esta
libertad est sometida, tiene en cuenta la limitacin a la que califica de muy
importante del art. 27.2 CE y el TC afirma que la enseanza ha de servir determinados
valores, principios democrticos de convivencia que no cumplen una funcin
meramente limitativa, sino de inspiracin positiva.
El TC rescata el art. 27.2 CE.
En relacin a las crticas referidas a que la educacin a la ciudadana se trata
de un ataque solapado sobre el art. 27.3 CE (religin), hay que tener en cuenta lo
siguiente:

La jurisprudencia del TS: teniendo que destacar la STS de 31 de Enero de 1997,

FJ 2, donde afirma que la finalidad de la educacin incluye un contenido que bien
merece la calificacin de moral, entendido en un sentido cvico y aconfesional: pleno
desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de
convivencia y en los derechos y libertades fundamentales.
Adems, el TS aade lo siguiente: el apartado 3 del art. 27 CE se mueve en el
terreno de la relevancia a las libres convicciones de cada cual, siendo el mensaje
constitucional que de l se deriva el del respeto a la libertad de los ciudadanos para
que puedan elegir para sus hijos una formacin religiosa y moral de acuerdo con
47

aquellas, entendiendo esto como un plus que atiende a quienes tienen convicciones
religiosas o valoraciones morales especficas, que siendo compatibles con los objetivos
del art. 27.2 CE como obligatorias para toda la educacin, sin embargo, no estn
comprendidos en los mismos.

De estas afirmaciones del TS y siguiendo a algunos autores como Dionisio

Llamazares, podemos distinguir entre:
Moral en sentido cvico o aconfesional: es la denominada moral
pblica definida por el TC en la STC 62/1982, de 15 Octubre, donde el TC
la define como:
o
El minimum tico para la vida social.
o
El elemento tico comn de la vida social susceptible de
concreciones diferentes segn las distintas pocas y pases.
o
El concepto tico juridificado en cuanto es necesario un
minimum tico para la vida social.
Podemos concluir que es radicalmente falso entender que el Estado no tiene
moral. El Estado tiene moral pblica y, adems, este Estado se identifica con una serie
de valores que se traducen en normas de comportamiento obligado y que son sus
mismas seas de identidad como Estado Social y Democrtico de Derecho.
Por tanto, una parte del objeto de la asignatura educacin para la ciudadana
es la moral pblica.
Es necesario tener en cuenta que no es cierto tampoco que la moral no existe
fuera de la religin. Fuera de la religin s existe moral: moral pblica o aconfesional, a
la que alude el TS y que es diferente (aunque no incompatible) de las morales del art.
27.3 CE, que pueden ser religiosas o no, pero, en todo caso, son especficas y
particulares.
La moral pblica es obligatoria para todos tal y como queda patente en la
jurisprudencia. Sin embargo, las morales del art. 27.3 CE, no. Son libres de acuerdo con
las convicciones de cada cual. De ah que algo similar suceda con los contenidos
correspondientes a estas dos, de tal forma que no se pueden considerar como
alternativas una y otra asignatura: educacin para la ciudadana es obligatoria (porque
vincula a todos, dando cumplimiento al art. 27.2 CE), sin embargo, religin que tiene
su justificacin en el art. 27.3 CE, es una enseanza de tipo especfico y particular y,
por tanto, ha de ser voluntaria para aquellos que deseen cursarla y no obligatoria para
todos.
Es ms, en este punto el TS ha declarado que nadie vea satisfecha la pretensin
de que sus hijos reciban enseanza de una determinada religin o conviccin moral est
legitimado por la CE a imponer a los dems la enseanza de cualesquiera otras
religiones o sistemas morales dependientes de las convicciones o creencias personales,
ni desde luego es titular de un derecho fundamental a que se les imponga a terceros una
obligacin de tal naturaleza.
Finalmente decir que las morales del art. 27.3 CE no pueden ser contradictorias
con la moral pblica, so pena de ser inconstitucional y, por tanto, inadmisibles en el
marco del sistema educativo diseado por la Constitucin del 78.
48

TEMA 4

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y

DERECHO A LA INFORMACIN
La libertad de expresin y el derecho a la informacin se encuentran
consagrados constitucionalmente en el artculo 20.1 a) (libertad de expresin) y en el
artculo 20.1.d) (derecho a la informacin)
Nuestra CE asume una concepcin dual de stos. Es decir, estos dos derechos se
distinguirn en lo relativo al objeto. De hecho, como muestra de esta concepcin doble
tenemos que referirnos a lo que ocurri con el anteproyecto de la constitucin de 1978:
el grupo poltico de Alianza Popular present una enmienda al artculo 20.4 del
anteproyecto: se reconoce la libertad de comunicar o recibir informacin objetiva y
veraz por cualquier medio de difusin. La enmienda de Alianza Popular pretenda la
supresin de este artculo por entender que se trataba de una redundancia innecesaria de
este artculo: se reconoce el derecho a expresar y defender ideas y opiniones usando
libremente la palabra, el escrito y la imagen sin censura previa. La enmienda de AP
fue rechazada, lo que indica la diferencia clara entre estos dos derechos sin perjuicio de
las relaciones de parentesco que como derechos de comunicacin poseen.
Antes de definirlos hemos de tener en cuenta que tanto la libertad de expresin
como el derecho a la informacin se concreta en la difusin de opiniones y hechos pero
no se agota en la misma ?

1. DEFINICIN DE LIBERTAD DE EXPRESIN Y DERECHO A

LA INFORMACIN
Es la posibilidad de dar a conocer a los dems nuestras propias ideas, opiniones,
pensamientos, etc. Es un concepto amplio que abarca la transmisin de creencias, sean
stas religiosas o no religiosas.
En relacin al derecho a la informacin, hay que distinguir desde el principio un
doble contenido:
- el derecho a recibir informacin veraz
- el derecho a comunicar informacin veraz.
El objeto del derecho a la informacin se sita por tanto en un plano objetivo. Es
decir, son los hechos noticiables (aquellos hechos que tienen trascendencia pblica
segn el TC) los que van a constituir el objeto del derecho.
Por el contrario, el objeto de la libertad de expresin se sita en un plano
subjetivo. Por ello, podemos decir que el objeto de la libertad de expresin son las
ideas, opiniones Ahora bien, para proceder a la distincin entre hechos noticiables e
ideas u opiniones es fcil en el plano terico pero no lo es tanto cuando nos
introducimos en el marco pragmtico, ya que, en la mayor parte de las ocasiones, se
encuentran entremezclados elementos que constituyen ideas u opiniones y noticias.
49

El TC ha establecido que en los supuestos en los que se encuentren mezclados

ambos elementos, hechos noticiables y opiniones, habr que estar al elemento
preponderante a la hora de determinar si nos encontramos ante derecho de informacin
o de libertad de expresin. Es decir, si cuantitativamente hablando, predomina el juicio
de valor, la opinin, la idea estaremos ante el ejercicio de la libertad de expresin
(STC 6/1988 de 21 de Enero) de lo contrario, estaremos ante derecho de informacin

2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA
DERECHOS DE COMUNICACIN

JURDICA

DE

LOS

Fundamento

El fundamento se encuentra ntimamente relacionado con la finalidad de los

mismos: es decir, con que el ciudadano pueda formar libremente sus propias opiniones y
participar de modo responsable en los asuntos pblicos. Podemos por lo tanto, sealar 3
fundamentos bsicos de estos derechos de comunicacin:
1. La dignidad de la persona que se plasma en el libre desarrollo de la
personalidad (Art. 10.2 CE)
2. La propia libertad ideolgica y de conciencia del Art. 16.1 CE
3. El tercer fundamento lo podemos encontrar en uno de los valores
superiores del Art. 1.1 CE: en el pluralismo poltico.

Naturaleza jurdica:

Por un lado tienen la cualidad de Derecho Fundamental pero por otro lado, en
ocasiones, van a poder actuar en calidad de garanta institucional 28. Sin embargo, a la
hora de actuar como garanta institucional hemos de tener en cuenta que no se est
negando ni relegando la naturaleza de derecho fundamental.
- Cul es el efecto entre un conflicto entre un DDFF y un DDFF en condicin de
garanta institucional? Se dar prevalencia a ste ltimo.
- Puede un DDFF en calidad de garanta institucional llegar a relegar a otro
DDFF? No, los DDFF no tienen jerarqua entre ellos, no se puede desdibujar
uno a costa de inhabilitar otro. Prevalecer no significa la erradicacin del ncleo
esencial del otro derecho fundamental en juego (siempre hay un resquicio de
intimidad que incluso en el caso ms permisible de intromisin persiste). 29

3. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE COMUNICACIN

28

La garanta institucional nos remite a un derecho fundamental que est llamado a garantizar la propia
existencia del sistema democrtico porque a travs de su promocin se ejercitan los derechos
fundamentales del Estado de Derecho.
29
STC 12 / 1982 de 31 de Marzo. STC 6/1981 de 16 de Marzo.

50

En relacin a la titularidad de estos derechos, a pesar de que inicialmente como

DDFF se mantenga que pertenecen a todos los ciudadanos, un anlisis ms exhaustivo
podra llevar a otra solucin.
En lo que concierne a la libertad de expresin hay unanimidad en considerar que
son titulares de este derecho todos los ciudadanos; en relacin al derecho a recibir
informacin veraz tambin hay acuerdo en considerar que todos los ciudadanos son
titulares del derecho. El problema surge con el derecho a comunicar informacin veraz
porque este derecho, en lneas generales, es ejercido por un sector de la poblacin
especfica: los profesionales de la informacin, los periodistas. Este hecho ha llevado, si
bien de manera equvoca, a que se hayan considerado titulares del derecho a comunicar
informacin veraz a los profesionales de la informacin.
Qu ha establecido el TC en relacin a este tema? STC 165/1987: el TC ha
establecido en su jurisprudencia que son titulares tanto para recibir como para
comunicar informacin veraz todos los ciudadanos si bien es cierto que nuestro TC
reconoce importantes diferencias dependiendo de quin est siendo titular del derecho a
comunicar informacin veraz. Especialmente, la diferencia entre el ciudadano de a pie y
el profesional de la informacin se encontrara en que ste ltimo cuando ejerce el
derecho a comunicar informacin veraz est realizando (debera realizar) la faceta de
garanta institucional, es decir, ayudando a la conformacin de una opinin pblica y
libre; elemento ste que estara ausente cuando es ejercido nicamente por el ciudadano
de a pie. Es decir cuando el derecho a la informacin lo realizan los profesionales de la
informacin se otorga una prevalencia en funcin de su objetivo y de sus implicaciones
para el sistema democrtico que no va a tener el ciudadano corriente. Esta prevalencia
tambin se manifestar en la existencia de derechos especficos (consagrados en el Art.
20.1.d) que slo podrn ser ejercidos por los periodistas.

Derechos especiales de los informadores

La CE remite a una ley de desarrollo de estos dos derechos. A da de hoy la

nica ley que en efecto se promulg fue la relativa a la clusula de conciencia de los
periodistas. A da de hoy no hay ley que regule el secreto profesional. En todo caso,
sabemos que al ser DDFF no requiere la llamada interpositio legislatoris. Son dos (Art.
20.1. d):
1. Derecho al secreto profesional: Parece haber acuerdo en la doctrina en
considerar que el secreto profesional de los periodistas es el secreto de los
profesionales de la informacin a no revelar las fuentes de la misma, ni a su
empresa, ni a terceros, ni a las autoridades pblicas, ni siquiera a la autoridad
judicial (salvo un par de casos). El fundamento al reconocimiento de este
derecho es que circule la informacin, que no se silencien las fuentes que
proporcionen la informacin. Si una fuente estuviera expuesta a un
desvelamiento de su identidad y por lo tanto a las represalias pertinentes por la
informacin proporcionada no habra fuentes de informacin.
Naturaleza jurdica: Es un DDFF, pero es instrumental, es decir, est al servicio
del derecho a la informacin.

51

Sujeto titular: nicamente el titular de la informacin.

Sujeto pasivo: este derecho es oponible erga omnes: empresa, tercero, autoridad
judicial con 2 excepciones. Cul es el mbito de aplicacin?
Este derecho protege a la fuente de revelar su identidad, pero no se agota a la
identidad de la fuente, sino tambin a cualquier elemento que pueda conducir a
la identificacin de la fuente: ej: apodos, pseudnimos.
Frente a qu acciones va a proteger este derecho al secreto?
1. Testimonios. El profesional de la informacin tiene derecho a
silenciar estos testimonios.
2. Registro: no se va a poder acordar la entrada en el domicilio del
periodista para buscar notas para la identificacin de la fuente
3. Incautacin, no se puede obligar al profesional a entregar
apuntes, datos varios, anotaciones que puedan llevar a la
identificacin de la fuente
Excepciones y lmites a este derecho: No hay derecho ilimitado y por tanto se
dan dos elementos a tener en cuenta:
Si este derecho decae, slo se puede hacer a peticin de una autoridad
judicial.
Slo decae en dos circunstancias:
1. que del mantenimiento de la fuente pueda derivarse un dao al
sistema democrtico (terrorismo, rebelin, revelacin de secretos
oficiales)
2. Que del mantenimiento del derecho de secreto pueda derivarse
un riesgo potencial a la vida.
El objetivo de este desvelamiento del secreto es impedir la realizacin de
acciones que entraan riesgo para la vida o riesgo para el mantenimiento del
sistema democrtico. La funcin del desvelamiento del secreto no es la
resolucin de delitos previamente cometidos. El carcter del desvelamiento es de
cara al futuro, para prevenir, no para ayudar al juez a resolver un delito pasado.
2. Derecho a la clusula de conciencia
Sujeto pasivo: la empresa informativa como empresa ideolgica.
mbito de aplicacin material: Se ha de dar un cambio sustancial en la
orientacin ideolgica de la empresa informativa, sea este cambio consecuencia
de un cambio de titularidad o no. En este marco a su vez han de confluir dos
elementos:
1. Colisin entre los principios editoriales del medio de comunicacin y la
libertad de conciencia del periodista.
2. Que de este desencuentro se derive un menoscabo para la pluralidad
interna del medio de comunicacin y por lo tanto que tambin se pueda
llegar a perjudicar la formacin de la opinin pblica.
Existen otra serie de situaciones que si bien no son propiamente dichas
supuestos de clusula de conciencia prototpicas se asemejan a esta y por lo tanto
pueden tener las mismas consecuencias:

52

1. Obligar al periodista a realizar su trabajo en contra de los principios

deontolgicos bsicos que han de regir en la profesin del periodismo y
que forman parte implcita de la misma.
2. Utilizacin del trabajo del periodista para que sea publicado en otro
medio de comunicacin de distinta lnea ideolgica sin que se haya
contado con el consentimiento del periodista.
3. Que se modifique de forma unilateral por parte de la direccin el
razonamiento ideolgico del periodista de forma tal que se modifique el
sentido de ese trabajo; incluso cambiando la lnea ideolgica y que
adems no se proceda a la modificacin de la autora del artculo
realizado por el periodista.
4. Modificacin de las condiciones de trabajo de un profesional de los
medios de comunicacin como consecuencia de represalias ideolgicas y
siempre y cuando estas consecuencias hayan sido probadas.
Efectos: son los mismos que ante un caso tpico de clusula de conciencia:
indemnizacin por despido improcedente.

4. DERECHOS DE LOS CIUDADANOS DERIVADOS DEL

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y A LA
INFORMACIN.
Nos centraremos en dos:
- Derecho de rectificacin.
- Derecho de acceso.

Derecho de rectificacin

Este derecho no se encuentra regulado en la legislacin espaola si bien el

legislador ha considerado que se trata de un derecho de gran importancia; por ello, se
promulg en 1984 la Ley Orgnica 2/1984 reguladora del derecho de rectificacin.
La rectificacin es el derecho de toda persona natural o jurdica de rectificar una
informacin vertida en un medio de comunicacin y que considere que esta informacin
es inexacta, le suponga un perjuicio y cuyos hechos globalmente aludan a esta persona.
1. El derecho de rectificacin implica una correlacin relativa al director del medio
de comunicacin. Esta obligacin correlativa consiste en que deber publicar el
escrito de rectificacin en su medio comunicacin. Lo deber hacer de la
siguiente manera: de forma gratuita, dedicndole un espacio en su medio de
comunicacin con una relevancia similar a la que tuvo esa informacin o noticia.
2. El objeto de la rectificacin son los hechos publicados que la persona haya
considerado inexactos y que le podan ocasionar un perjuicio. El derecho de
rectificacin no ampara la rectificacin de opiniones, juicios de valor y
similares.
3. El derecho de rectificacin no prejuzga la veracidad o la falsedad de la
informacin vertida. Lo que pretende es ampliar la informacin ofreciendo otro
punto de vista sobre el contenido de esa informacin. Se permite fomentar la
formacin de una opinin pblica lo ms completa y libre posible.
53

Fundamento
Estamos ante un fundamento doble. De un lado tenemos el derecho al honor u
otro inters legtimo y por otro lado, el derecho a recibir una informacin veraz y por lo
tanto la formacin de una opinin pblica libre. La rectificacin no es ni el nico ni
necesariamente el mejor escenario para defender el derecho al honor. En Espaa existe
una doble va para la defensa del derecho al honor:
1. La jurisdiccin civil a travs de la LO 1/1982 de 5 de Mayo de Proteccin Civil
al Derecho al Honor a la intimidad personal y familiar y la propia imagen.
2. La jurisdiccin penal a travs de los diferentes tipos penales a travs de los
cuales puede lesionarse el derecho al honor.
A la hora de rectificar no slo est amparada la hipottica vulneracin del
derecho al honor. La LO deja abierta la posibilidad a que el inters o el perjuicio
ocasionado sea referido a otro tipo de intereses como por ejemplo, un inters pecuniario
o empresarial que podra verse lesionado.
Ejercicio del derecho:
Se regula en los artculos 2 y 3 LO Rectificacin. Se inicia remitiendo un escrito
de rectificacin al director del medio de comunicacin del cual se trate en el plazo de
los 7 das naturales desde la difusin de esa informacin o noticia.
1. El escrito ha de hacer constar la rectificacin sobre los hechos que se consideran
inexactos y/o perjudiciales y ha de tener una extensin similar a la de la noticia
vertida por ese medio de comunicacin. La extensin slo deber ser mayor a la
de la noticia si es totalmente necesario para la aclaracin de esos hechos que se
rectifican. Consejo legal: el envo de ese escrito se debera hacer con acuse de
recibo y/o burofax pero que haya una prueba de la recepcin en dicho plazo por
parte del medio de comunicacin.
2. En un plazo de tres das desde la recepcin por parte del medio de comunicacin
del escrito de rectificacin el medio deber publicarlo o difundir la rectificacin
en un espacio de importancia y relevancia similar al que fue otorgado a la
informacin que se rectifica. En el caso de que se trate de una publicacin
peridica, la rectificacin deber ser publicada justo en el siguiente nmero. El
medio deber reproducir ntegramente esa rectificacin sin modificar nada y sin
introducir elementos tales como apostillas, cursivas
3. Se trata de un derecho gratuito sin poder cobrar el medio por la rectificacin
realizada.
Qu consecuencias tiene el incumplimiento de emitir una rectificacin?:
Si el titular del medio de comunicacin incumple con su obligacin de proceder
a la rectificacin, el titular del derecho podr ejercer la denominada accin de
rectificacin ante el juez de instancia competente en un plazo de 7 das hbiles desde el
ltimo da del plazo que tena el medio para rectificar. El juez cita, y si la sentencia es
estimatoria, obliga al medio en un plazo de 3 das desde la notificacin de la sentencia a
las partes a publicar la rectificacin pretendida. En caso de que la sentencia sea
desestimatoria, lgicamente no se procede a la rectificacin.

54

Derecho de acceso a los medios de comunicacin pblicos

Podemos definirlo como aquella facultad otorgada a grupos sociales y polticos

significativos que les permite utilizar los medios de comunicacin pblicos para en el
ejercicio de su libertad de expresin e informacin transmitir y difundir sus doctrinas.
El fundamento de este derecho tambin es doble:
1. La libertad de conciencia.
2. Pluralismo poltico como valor superior del ordenamiento en el Art. 1.1 CE.
El derecho de acceso permite que grupos ideolgicos puedan tener una
plataforma para dar a conocer sus creencias, sus ideas a travs de medios de
comunicacin que de otra forma no tendran o tendran de forma ms difcil 30. Ser
gratuito.
Este derecho se encuentra recogido en el artculo 20.3 de la CE. Pero adems
tambin est reconocido en la nueva ley de radiotelevisin espaola 17/2006 de 5 de
junio. Concretamente en el artculo 28.2 de esta ley: en l se remite a un posterior
reglamento que desarrolle el derecho de acceso. Este reglamento se aprob dos aos
despus en el ao 2008 y en l se contiene las previsiones acerca del ejercicio del
derecho de acceso. Lo importante del Reglamento es:

30

Artculo 3 del Reglamento: establece que al final de cada semestre se abrir un

plazo para el cual aquellos grupos sociales y polticos significativos que lo
deseen puedan realizar una peticin para tener presencia en la programacin de
radiotelevisin espaola si no la han tenido en el semestre anterior. La apertura
de este plazo se anunciara a travs de la pgina web de radiotelevisin espaola.

El artculo 4 establece una serie de requisitos que estos grupos sociales y

polticos significativos tienen que presentar; entre stos, la siguiente
documentacin:
o Los estatutos sociales de la asociacin, fundacin o de la entidad
correspondiente
o La certificacin en el Registro correspondiente.
o En su caso, la declaracin de utilidad pblica.
o Una breve descripcin o memoria de las actividades que realiza la
entidad.
o Cualquier otro documento que el grupo considere necesario aportar.

En el artculo 5 se establece que todas aquellas solicitudes a las que se le

deniegue el derecho de acceso por el Consejo de RTVE debern estar motivadas.
Es decir, se exige que se determinen las causas en caso de negativa. En caso de
resolucin desestimatoria cabe un recurso ante el Consejo de Radiotelevisin
Espaola.

Misa de la 2, campaa del IRPF de la Iglesia catlica, campaa poltica en periodo electoral.

55

Derecho de acceso en relacin a los grupos polticos:

Est recogido en la LOREG, concretamente en los artculos 60 y 61. En su
artculo 60 prev que aquellos partidos, federaciones, coaliciones, agrupaciones que
concurran a las elecciones tienen derecho a espacios gratuitos en las emisoras de
titularidad pblica durante el periodo electoral.
La distribucin del tiempo del que gozarn estos grupos polticos se har en
relacin al nmero de votos obtenidos en las elecciones anteriores as como la franja
horaria al que tendrn acceso.

5. LA GARANTA INSTITUCIONAL COMO LMITE A LOS

DERECHOS DE COMUNICACIN
La garanta institucional opera con un doble contenido:
Positivo: es el que hemos venido estudiando hasta ahora.
Negativo: cuando funciona como lmite.
En relacin al papel positivo de la garanta institucional hemos de recordar
que sta faculta a que los derechos de comunicacin en el ejercicio de las funciones
sociales asignadas a stos sean un plus que en ocasiones puede llevarles a tener una
situacin de prevalencia en relacin a otros derechos fundamentales. Hay que tener
claro que los derechos de comunicacin no siempre actan en calidad de garanta
institucional sino que funcionan como tal cuando sirven a la formacin de la opinin
pblica libre. Por lo tanto, la garanta en su vertiente positiva aumenta su eficacia pero
no de manera indiscriminada sino slo en tanto en cuanto los derechos de comunicacin
estn sirviendo a esa funcin propia institucional de garantizar el pluralismo y la
opinin pblica libre.
Por lo tanto, la garanta institucional que en su faceta positiva acta como
refuerzo de los derechos de comunicacin, podr actuar tambin como lmite cuando
stos no cumplan con su funcin que en ltima instancia es la garanta de la opinin
pblica libre y del sistema democrtico.

6. OTROS LMITES A LAS LIBERTADES DE EXPRESIN Y DE

INFORMACIN
1. Lmites derivados del derecho del artculo 16.1 CE.
2. Lmites relacionados con la moral pblica y con la proteccin de la juventud y
de la infancia.
3. Lmites derivados de la excepcin al principio general de publicidad: secreto
judicial, secreto e las sesiones parlamentarias y secretos judiciales.
4. Lmites derivados de la defensa del Estado Democrtico: Estos de alarma,
excepcin y de sitio y los lmites derivados de las normas penales;
especialmente, la tipificacin de los delitos de apologa del terrorismo y de
apologa del genocidio.

56

TEMA 5

OBJECIN DE CONCIENCIA Y MOVIMIENTOS DE

DESOBEDIENCIA CIVIL
1. FORMAS DE REACCIN FRENTE A LA NORMA JURDICA
POR RAZONES DE CONCIENCIA
Primera clasificacin:

Reacciones colectivas: La reaccin se produce por un conjunto de personas.

Dentro de estas, nos encontramos con dos maneras de abordar este desacuerdo:
Formas pacficas. Dentro de estas encontramos contestacin y
desobediencia Civil.
Formas violentas Revolucin.
* Contestacin
Se trata de un movimiento pacfico cuyo objetivo es protestar contra
una norma o conjunto de normas del ordenamiento jurdico que son
percibidas como injustas. El mbito de accin de la contestacin se limita a
la protesta, a expresar el desacuerdo. As, las manifestaciones se
encuadraran dentro de los movimientos contestatarios.
* Desobediencia civil
La diferencia con la desobediencia civil radica en que si bien sta
tambin es un movimiento pacfico contra normas consideradas injustas, se
da un paso ms: los desobedientes civiles quiebran, violan e incumplen
directamente la norma del ordenamiento pero acatando las consecuencias
jurdicas; incluidas las consecuencias penales que puedan derivarse del
incumplimiento de dicha norma/s31. Se pretende una modificacin o
derogacin de la norma experimentada como injusta.

Reacciones individuales: Es aqu donde se encaja la objecin de conciencia. Se

caracteriza porque es personal e individual, aunque luego pueda dar lugar a
movimientos colectivos. A diferencia de los movimientos colectivos la objecin de
conciencia pretende ser eximido del cumplimiento de la norma jurdica que se concibe
como injusta y no tener adems que cumplir las consecuencias jurdicas derivadas del
incumplimiento pretendido de la norma jurdica. No pretende como s lo hace la
desobediencia civil, modificar la norma: slo que no se le aplique a l.

31

Porque consideramos que el marco jurdico general es importante y

consecuencias.

por ello se acatan las

57

2. PRECURSORES DE LOS PRINCIPALES MOVIMIENTOS DE

DESOBEDIENCIA CIVIL EN EL SIGLO XX

Mohandas Karamchad Gandhi: Mahatma Gandhi32

Naci en la localidad de Porbandar, en el estado indio de Gujerat (India) en

Octubre del 1869.
Perteneca a la casta de los batnia formada bsicamente por polticos y
comerciantes. De hecho su padre ocup un cargo poltico (Primer Ministro en
Porbandar). Gandhi estaba muy influenciado por su madre que le leg una profunda
religiosidad basada en el budismo muy afn al islamismo.
Fue casado a los 13 aos con Kasturba. De hecho, Gandhi fue uno de los
mayores defensores de prohibir los matrimonios infantiles.
Gandhi quera estudiar medicina pero cuando fallece su padre su padre y un to
deciden que debe estudiar Derecho en Inglaterra. All entr en contacto con diversas
religiones, con vegetarianos
A la vuelta a la India vuelve a un despacho cerca de Bombai si bien no tendra
mucho xito por su timidez extrema, pero pronto acepta una oferta para ir a trabajar a
Sudfrica donde va con su mujer y su primer hijo.
En Sudfrica, un incidente durante un viaje en tren marcar su compromiso con
la situacin de los indios en el pas: cuando entr el revisor y se encontr a Gandhi en
primera clase le ech pues por ese puesto slo disfrutaban los blancos. Como se neg a
cambiarse de sitio, le echaron del tren. Este caso supuso un objetivo esencial en la vida
de Gandhi: fund el Congreso Indio de Natal (1894) para luchar contra las leyes
discriminatorias sudafricanas con respecto a los Indios.
En la zona donde viva Gandhi se obligaba a todos los indios a llevar una cartilla
de identificacin racial de forma tal que si no se portaba se reciba una gran sancin.
Gandhi, y los dems indios consideran que es del todo discriminatorio demostrando su
total oposicin con respeto al ordenamiento donde vivan: en reuniones cada indio
quemaba en una hoguera su cartilla para ser despus golpeado por las fuerzas de
seguridad y llevado a la crcel. Siempre Gandhi estuvo en contra de la violencia, se
aceptaron las represalias. Miles de indios fueron azotados y encarcelados, entre ellos
Gandhi en muchas ocasiones.
Con ello, se logr que se abolieran ciertas normas discriminatorias frente a la
comunidad india en Sudfrica. Sudfrica supone el nacimiento de las campaas de
Satyagraha (Sat=verdad; Agraha: firmeza). Gandhi vivi cerca de 22 aos en
Sudfrica.

32

Mahatma significa alma grande.

58

Regres a la India en 1914 cuando sinti que su misin en Sudfrica ya haba

terminado. Inicialmente, no tiene pensado participar en la vida poltica, lo que realmente
le interesa es seguir con la creacin de comunidades ashram que ya inici en Sudfrica.
El primer ashram en India fue muy polmico pues rompe con la discriminacin a
la clase social ms baja. En su propia casta le excomulgan.
En el ao 1919 los britnicos promulgan la Ley Rowlatt: limita muy
restrictivamente la libertad de reunin, asociacin y movimiento para evitar
movimientos sediciosos. Gandhi retoma las campaas de desobediencia civil. Poco
despus, se produjo una matanza de indios peregrinos que no conocan el toque de
queda de la Ley Rowlatt: aproximadamente 400 muertos y unos 1000 heridos. A partir
de ah, Gandhi fue presidente del Congreso Nacional Indio y puso las campaas de
desobediencia civil a servicio de la independencia del pueblo indio (negativa a pagar
impuestos, huelgas, boicots, sentadas33)
De los movimientos de desobediencia civil quizs el ms famoso fue el de la
marcha de la sal: una peregrinacin en 1930 al que se le unan ms indios que tena por
objeto llegar a la costa y desalar el agua para apropiarse de la sal (los britnicos haban
impuesto unos impuestos gravossimos sobre la sal y no les permitan producirla), le
siguieron millares de personas. El movimiento de independencia india culminar en
1947 (en 33 aos Gandhi logra con las campaas de desobediencia civil logra la
independencia de la India).
Un ao despus de la independencia, al realizar una oracin fue asesinado por un
radical hind que estaba en desacuerdo con el hecho de la colaboracin de Gandhi con
los islmicos. Hoy en da es considerado como el padre de la Nacin.

Martin Luther King Jr

Naci en Atlanta (Georgia EEUU) el 15 de Enero de 1929.

Hijo de un pastor protestante. Proceda una tradicin eclesistico importante
Graduado en sociologa, teologa y doctor en filosofa.
Casado con Coretta Scott con 4 hijos.
Ha pasado a la historia por haber liderado el movimiento que permiti acabar
con las leyes discriminatorias por motivos raciales.

De nuevo, su motivacin proviene gracias a una ancdota: su inicio en el

movimiento de defensa de los derechos civiles se inicia con el incidente de Montgomery
(Rosa Parks), donde Martin Luther King era pastor en una iglesia baptista en 1995. La
mujer se sent en un asiento en un autobs reservado para los blancos. Rosa Parks se
niega a ceder el sitio a un blanco y es expulsada y arrestada. King conoce de este suceso
y empieza a idear una campaa de boicot a la empresa municipal de autobuses
indefinidamente hasta que se prohibiera la norma; el boicot dur hasta 381 das.
King es encarcelado por instigador del orden pblico y sale ileso de un atentado
(el primero de los 3 atentados sufridos). Culmina un ao ms tarde con una sentencia
del tribunal Supremo declarando inconstitucional la segregacin en los autobuses.

33

En las sentadas aunque se reciban golpes nunca se permita que se devolviera ninguno.

59

A partir de 1963, desde Alabama, contina las campaas de desobediencia civil

no violenta (inspirado en Gandhi) para conseguir el censo de los votantes negros y la
abolicin de la discriminacin. 34Se producen numerosas marchas de protesta,
destacando la que culmin en el domingo sangriento.
En Agosto de 1963 King decide realizar una marcha sobre Washington: discurso
tengo un sueo.
En 1964 se le concede el Premio Nobel de la Paz y aprueba la Ley de Derechos
Civiles que declara ilegal la segregacin en escuelas, lugares pblicos y en el mbito
laboral. En 1965 se aprueba la Ley del Derecho de voto.
En 1968 cuando iba a dar una conferencia en Memphis muere asesinado.

3. LA OBJECION DE CONCIENCIA (dentro de las reacciones individuales)

Definicin: Aquella negativa individual a acatar una o varias normas jurdicas
por entender que es superior la obligacin de obedecer a la propia conciencia con
respecto a esas norma/s del ordenamiento jurdico que se consideran contrarias a dicha
conciencia. sta pretende en ltima instancia eximir al sujeto del cumplimiento de la
obligacin jurdica sin ser penalizado por el ordenamiento por ello. Ms que un inters
general (movimiento contestatarias y desobediencia civil) lo que persigue es un inters
personal, individual.
A grandes rasgos se pueden dar dos tipos de contradiccin entre la norma
jurdica y la norma de conciencia. El caso ms habitual es aquel en el cual el
ordenamiento jurdico a travs de una o varias normas obliga a algo que la conciencia
individual prohbe (servicio militar). Sin embargo, se puede dar el caso inverso, aunque sea
menos frecuente por el cual la norma de conciencia obliga a un determinado
comportamiento que el ordenamiento jurdico impide, prohbe (imaginemos determinados
ritos religiosos, chamnicos que utilizan en sus rituales una hierba de naturaleza alucingena, en este caso
creen que la norma de conciencia les obliga a tomar pero el ordenamiento jurdico penaliza, hayawas) .

Desde punto de vista de la clasificacin de los tipos de objecin de conciencia,

atendiendo a la obligacin impuesta por el ordenamiento jurdico podemos distinguir
dos:
1. Objecin de conciencia a un deber pblico general, para todos, que est recogido
o bien en la CE o bien en una ley orgnica. En este caso para poder hablar en
propiedad de un derecho a la objecin de conciencia, esta objecin deber estar
recogida en la constitucin o en la ley orgnica que desarrolle ese derecho de
objecin. Ej: la objecin de conciencia al servicio militar (artculo 30.2 CE).
2. Objecin de conciencia a determinadas obligaciones contenidas en un contrato,
en una clusula contractual o estatutaria. En este caso el TS ha venido en su
34

Los afroamericanos no estaban incluidos en el censo electoral por no tener determinados estudios y ms
razones.

60

jurisprudencia a conceder que no necesitan o que algunas de estas objeciones no

necesitan estar explcitamente reconocidas sino que podran derivarse del
artculo 16.1 CE, como contenido del derecho de libertad de conciencia . Ej: la
objecin de conciencia al aborto, al menos hasta la promulgacin de la nueva ley del 2010 que s
contempla una mencin a la objecin de conciencia del personal aunque esta ley no desarrolla
este derecho a la objecin de conciencia, pero s lo recoge.

PRIMER CASO: DEBER PBLICO GENERAL

a. servicio militar

Esta objecin de conciencia est recogida en la CE (Artculo 30.2) y es la nica

constitucionalmente prevista.
En la actualidad, la obligatoriedad de prestar un servicio militar ha sido derogada
lo cual hace inoperante esta objecin de conciencia; ahora bien es interesante estudiar
un par de aspectos de esta objecin de conciencia que fueron descritos por la
jurisprudencia constitucional.
La Ley 48/1993 fue sustituida por ley 22/1998 de 6 de julio, teniendo esta
carcter retroactivo para los aspectos favorables y finalmente se deroga y se
profesionalizan las fuerzas armadas LO 14/1999 de 20 de diciembre.
Cul es la naturaleza jurdica de este derecho?
El TC mantuvo que el derecho a la objecin de conciencia del 30.2 CE tenia
naturaleza de derecho constitucional autnomo y no de derecho fundamental debido a
que no se encontraba recogido entre los artculos 15 y 29 de la CE (STC 15/1982 o STC
160 y 161/1987).
Este derecho a la objecin de conciencia a la realizacin servicio militar se
caracterizaba porque fundaba un derecho a ser declarado exento de esa prestacin pero
no fundaba la exencin misma de la obligacin. Esto se traduce en la necesidad de
establecer una ley que garantizara tanto los derechos y obligaciones del objetor de
conciencia como los derechos y obligaciones de la comunidad destinataria de esa
objecin.
Se discuti durante la vigencia de este servicio la naturaleza del carcter de la
declaracin que realizaba el consejo nacional de objecin de conciencia al que tena que
acudir el objetor. A una pregunta del defensor del pueblo el TC estableci que la
naturaleza de la declaracin que realizaba este consejo no tena carcter constitutivo
sino meramente declarativo. Era el objetor de conciencia el que a travs de su
declaracin y de su opcin se constitua a s mismo como objetor de conciencia pero no
era el consejo en encargado de crear el estatus ad hoc de objetor.
b. Objecin de conciencia fiscal
Entendemos por objecin fiscal aquella negativa o aquella pretensin de impago
de determinados tributos, tasas, impuestos debidos al estado o a otras organizaciones de
derecho pblico que segn clculos financieros cubran actividades frente a las cuales el

61

objetor considera que se oponen a sus creencias o ideas. El ejemplo son los casos de las
partidas impositivas destinadas a gastos militares, partida de defensa. Sin embargo
podran darse otras como las objeciones de conciencia fiscales frete a la financiacin de
abortos por parte de la seguridad social o incluso frente a la financiacin de confesiones
religiosas.
El ordenamiento jurdico espaol no ha admitido la objecin de conciencia
fiscal. En el auto del TC 71/1993 de 1 de marzo y en la sentencia del TS de 11 de mayo
de 1988, se pronuncian inequvocamente acerca de la inexistencia y por tanto
inadmisibilidad de la legalidad de una objecin de conciencia fiscal.
Cules son las razones que han sido detectadas por la doctrina acerca de la
inadmisin en el ordenamiento jurdico de la objecin de conciencia fiscal? Son 3:
1- En el caso de objecin fiscal la contradiccin entre la norma jurdica y la
norma de conciencia es indirecta porque la contradiccin realmente se da
entre la norma de conciencia y el destino de una parte del impuesto. Pero
en lneas generales no se da entre la obligacin general tributaria d pagar
impuestos y la norma de conciencia.
2- La doctrina mantiene que la objecin fiscal es de tipo patrimonial porque
exige ser mientas que la objecin de conciencia servicio militar es de
carcter personal, de hacer personalmente.
3- La dudosa eficacia que tendra el reconocimiento jurdico de la objecin
fiscal, porque la doctrina elucubra que si se permitiera, el Estado en ltima
instancia no iba a reducir la partida a servicios militares sino que lo que
hara es recortar de las otras partidas y esto conllevara el efecto contrario
al deseado por el objetor fiscal.
c. Objecin de conciencia a formar parte de una mesa electora y a formar
parte de la institucin del jurado
En ambos casos estamos ante obligaciones de carcter pblico y general que
pueden entrar en contradiccin con las creencias especialmente religiosas de algunas
personas.
Sobre la base del principio de participacin artculo 9.2 CE sabemos que la
participacin en los asuntos pblicos es un derecho. Ahora bien, la LO de rgimen
electoral general (LOREG), establece que la participacin tambin es un deber pblico
al servicio de la comunidad que permite el correcto funcionamiento del sistema
democrtico (art. 7.1 LOREG). El art. 7.2 establece una lista de supuestos de exencin
de la prestacin de esa obligacin y finaliza con una clusula genrica que habla de
causa justificada y documentada que impida formar parte de una mesa electoral y que
ser esta causa de competencia de la junta electoral de la zona que se trate (que sta
la examinar).
En relacin a Ley Orgnica del Jurado, en su artculo 6, tipifica esta
participacin como un deber general y en artculo 7 lo califica de deber inexcusable de
carcter pblico y personal salvo que concurran una serie de causas o exenciones. Esta
lista se encuentra en artculo 12 LO Jurado tratndose de causas muy concretas y
62

especficas salvo la ltima que tambin se trata de una frmula genrica: cualquier
otra causa que les dificulte de forma grave el desempeo de la funcin del jurado y que
est suficientemente acreditada.
Es importante destacar que ninguna de esta dos leyes, ni la LOREG ni LO
Jurado establecen de forma explcita la objecin de conciencia como causa de exencin
del cumplimiento de la obligacin. La pregunta que hemos de hacernos es: puede ser
subsumible en las formas genricas la objecin de conciencia como causa de exencin o
debera estar reconocida de forma explcita y concreta en el articulado de estas dos
leyes?
En el caso de la objecin de conciencia a formar parte de las mesas electorales,
cuando se ha planteado la respuesta de las juntas electorales de zona, algunas s han
entendido que la objecin de conciencia podra ser subsumida en la formula genrica y
otras no, pero todos los casos fueron recurridos, obligando al pronunciamiento del TS.
ste, en ninguna de sus sentencias, ha reconocido el derecho a objecin de conciencia a
formar parte de una mesa electoral ahora bien, podemos distinguir dos grupos de
sentencias:
-

Un primer grupo: 30 enero 79, 17 diciembre de 94, 27 marzo 95, etc. stas
deniegan la existencia de este derecho a objecin de conciencia por tratarse de
una vulneracin hipottica del orden pblico, y por no encontrarse reconocida
especficamente en el articulado de la ley.

Un segundo grupo de sentencias, que tambin acaba denegando ese derecho: 18

de octubre 94, 23 diciembre del 92. Este grupo s que inicialmente parece que
dejaba una puerta abierta porque basada su negativa a reconocer el derecho a la
objecin de conciencia a formar parte mesa electoral, en que esta objecin de
conciencia no haba sido suficientemente probada. Ahora bien, todas ellas
aadan algo que cerraba la puerta a tal posibilidad, porque sostuvieron que el
hecho de formar parte mesa electoral se trata de actividad asptica, radicalmente
neutral, y por lo tanto difcilmente creble que una actividad as viole un
precepto que exige neutralidad en el mbito poltico.

En el caso de la institucin del jurado no existe hasta la fecha jurisprudencia

sobre el tema. El nico caso que se ha dado fue en Castelln y fue admitida por motivos
religiosos pero el TC a travs de auto desestim la pretensin sin proceder a un estudio
de la misma35.

SEGUNDO CASO: OBJECION DE CONCIENCIA EN RELACIN A

UNA OBLIGACION CONTRACTUAL O ESTATUTARIA
a. Objecin de conciencia al descanso semanal
El artculo 37 del Estatuto de los Trabajadores establece que el descanso semanal
tendr una duracin de un da y medio, generalmente desde la tarde del sbado y todo el
domingo, aunque por convenio colectivo o por acuerdo con el empresario se pueden
establecer otros das. Tambin sabemos que algunos miembros de algunas confesiones
35

Una seora que dijo que en la Biblia deca no juzgues y no sers juzgados y entonces ella no quera
formar parte del jurado. Pero finalmente no se le admiti por el TC.

63

religiosas como los adventistas y los judos tienen entre sus obligaciones religiosas el
descanso desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol de sbado o
madrugada del domingo. Tericamente se podran resolver con facilidad estos casos si
el trabajador pudiera desempear sus funciones en da diferente a sbado o trabajar con
una reduccin proporcional del salario, faltando el sbado. En ltima instancia se est
contraponiendo, de un lado elementos del derecho a la libertad religiosa del trabajador
(DDFF) y de otro el poder de organizacin del empresario (derecho constitucional
reconocido en artculo 38 CE, no DDFF). El problema se plantea cuando estos dos
derechos entran en colisin y jurdicamente hay que resolver cul debe prevalecer. Si
acudimos a la jurisprudencia constitucional slo tenemos un caso de objecin de
conciencia de una trabajadora en empresa privada que se trata adems de objecin de
conciencia sobrevenida ya que la seora se convirti a la iglesia adventista 11 aos
despus de la firma del contrato. El TC en su Sentencia 19/1985 de 13 febrero, no
reconoce el derecho a la objecin de conciencia de la actora y prima la organizacin y el
correcto funcionamiento de la empresa sobre ste, argumentando que la pretensin de la
recurrente supone una modificacin de determinados condiciones contractuales.
Esta lnea jurisprudencial se contrapone por la mantenida por el TC en relacin a
la objecin de conciencia del personal sanitario a la realizacin de abortos en los
supuestos legales con anterioridad a la ley 2010. En la sentencia 53/1985, de 11 abril, el
TC mantuvo que aunque no exista norma explcita que reconociera el derecho de
objecin de conciencia del personal sanitario a la realizacin de prcticas abortivas en
los supuestos legales por aquel entonces, este derecho exista ya que era directamente
aplicable el artculo 16.1 CE para el caso. En esta lnea jurisprudencial el TC permiti y
justific la objecin de conciencia del personal sanitario incluso en el caso de tratarse de
objecin de conciencia sobrevenidas. Llama la atencin la disparidad de tratamiento que
el TC otorga en los dos casos.

6. COOPERACION ECONMICA DIRECTA ENTRE EL ESTADO

ESPAOL Y LAS CONFESIONES RELIGIOSAS
Qu entendemos por cooperacin econmica? La financiacin por parte del
estado de aquellas actividades, de aquellos fines y del personal que pertenece a
confesiones religiosas.
Existen 3 preguntas a las que hay que responder:
1. Es una consecuencia obligada del principio de cooperacin la existencia de una
financiacin econmica directa?
2. Es compatible la existencia de esta financiacin con el principio de laicidad?
3. Cul es la relacin existente entre los diferentes modelos de estado atendiendo
al principio de neutralidad religiosa y la existencia de esta cooperacin
econmica directa?
Esta financiacin es incompatible con el principio de laicidad, porque supone
una quiebra tanto de la nota de separacin como de la nota de neutralidad.
En relacin al principio de cooperacin inicialmente podra ser compatible,
podra ser considerada como una forma de cooperacin, sin embargo debido
64

precisamente a su incompatibilidad con el principio de laicidad va a ser por

consiguiente tambin, incompatible con el principio de cooperacin en el marco de un
estado laico.
Respuesta a la tercera pregunta: este tipo de cooperacin, esta financiacin, es
totalmente compatible con el principio de confesionalidad, con los estados
confesionales; en el caso de los estados laicistas, esta cooperacin ser inexistente.
En relacin al estado laico, si bien inicialmente podra ser considerada
compatible con el principio de cooperacin, el lmite del principio de laicidad va a hacer
que esta frmula no sea constitucional.
Vamos a encontrar varios modelos: una doble clasificacin en el derecho
comparado:
A. Aquellos Estados que s presentan esta cooperacin econmica directa.
B. Aquellos que no la presentan por ser considerada sta inconstitucional.
Dentro de los primeros podemos encontrar a su vez 3 subtipos o submodelo:
1. La denominada dotacin anual presupuestaria: tpico de Grecia y Blgica.
2.

Impuesto que puede ser :

a. Impuesto estatal con afectacin a un fin religioso (pases nrdicos).
b. Impuesto religioso propiamente dicho (Alemania)

3. Asignacin tributaria (creado en Espaa e importado a Portugal e Italia)

Entre los pases que no contemplan esta cooperacin, se encuentra EEUU,
Inglaterra, Irlanda, Francia, etc.
a) Dotacin anual presupuestaria
Es tpica de modelos o bien confesionales o bien modelos con fuerte
reminiscencias confesionales; el ejemplo ms paradigmtico es el de Grecia porque el
estado griego financia prcticamente la totalidad de los gastos de la Iglesia ortodoxa
griega (Iglesia oficial).
Ahora bien, existe un modelo de dotacin anual presupuestaria parcial que lo
vemos en Blgica. En el artculo 181 de la constitucin belga se reconoce el derecho de
los ministros de culto de las diferentes confesiones religiosas a ser sufragados en sus
salarios por el estado belga. Blgica ha aumentado y sufragado adems los sueldos de
los representantes de aquellas asociaciones agrupadas en torno a cosmovisiones no
religiosas.

65

b) Impuesto estatal con afectacin a un fin religioso

Es el caso paradigmtico de pases que han tenido como modelo el sistema de
Iglesia de Estado; entre otros: Dinamarca, Finlandia, Suecia Consiste en un tributo
impuesto y regulado por el propio estado al cual estn sometidos todos los ciudadanos
sin importar su credo religioso y que tiene como destino sufragar las actividades de la
iglesia/s estatales. Esta modalidad se ha ido suavizando a lo largo del tiempo.
c) Impuesto religioso propiamente dicho
El impuesto religioso es tpico del Estado Alemn. En el artculo 37.6 de la
Constitucin de Weymar, que luego fue asumido en el artculo 41 de la Ley
Fundamental de Bonn, se reconoce el derecho de las confesiones religiosas que tengan
estatus de corporacin de derecho pblico a recaudar impuestos. As, la confesin
religiosa correspondiente a la hora de recabar el impuesto que ella misma decide y
destinado a sufragar partes de sus propios gastos contrata al Estado alemn puesto que
ste tiene la logstica necesaria (derivada de su propio sistema fiscal) para recaudar
impuestos. La confesin religiosa correspondiente proporciona una lista al estado
alemn de los fieles que estn sujetos a ese impuesto por ser miembros de esa confesin
religiosa. El Estado alemn procede a recaudar ese impuesto a esos fieles ciudadanos y
a transferir la cantidad recaudada a la confesin religiosa deduciendo los gastos de
gestin.
En definitiva, las confesiones religiosas contratan los servicios del estado alemn
para que sea ste el que recaude el impuesto religioso. No obstante, una diferencia
fundamental con el caso anterior radica en el hecho de que nicamente estn sometidos
a tributacin del impuesto religioso aquellos ciudadanos que figuren inscritos en el
Registro de la Confesin religiosa, con la garanta adicional de que la Ley Fundamental
de Bonn recoge en su artculo 4 el derecho de cualquier ciudadano alemn fiel de esa
confesin religiosa a darse de baja en el Registro eclesial correspondiente de forma tal
que una vez dado de baja (derecho constitucional) no est sujeto a tributacin.
Implicaciones del modelo:
a. Es cierto que a pesar de ser respetuoso con el principio de laicidad, el
hecho de que sea el Estado el que proceda a la recaudacin de un impuesto
religioso empaa, hasta cierto punto, la nota de separacin Iglesia Estado
pues al fin y al cabo el Estado no deja de estar forzando al cumplimiento de
una obligacin de ndole religiosa.
b. Se trata de un impuesto netamente religioso, es decir, establecido por una
confesin religiosa y no por el Estado y cuya obligacin sesar cuando el
fiel deja de formar parte de esa confesin religiosa36.

d) Modelo de asignacin tributaria

36

De hecho, Alemania es considerado por la Doctrina como un Estado semilaico.

66

Este modelo se inaugura en el Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede

sobre Asuntos Econmicos de 1979. Posteriormente fue asumido con modificaciones
por Italia y Portugal. Consiste en que, por voluntad de contribuyente, se permite que una
parte porcentual del IRPF que el ciudadano viene obligado a abonar, sea destinada bien
a la Iglesia Catlica o a otras confesiones religiosas. En el caso de Italia se destina a
Organizacin no gubernamentales para la realizacin de fines sociales o que revierta
directamente en el Estado.
En el caso espaol hay tres casillas:
Sin tributacin.
IRPF para financiar los gastos religiosos de la Iglesia Catlica.
Otros fines sociales. Ongs que tienen fines sociales a sustentar.
En el caso de Italia se dan ms casillas (Estado, Iglesia Catlica, judos,
adventistas). Si en Italia no se marca ninguna casilla se divide tal tributacin entre
todas las confesiones y ongs.
e) Modelo de autofinanciacin
Hace referencia a la ausencia de una cooperacin econmica directa entre el
Estado y las confesiones religiosas. Indudablemente es el modelo que mejor garantiza la
igualdad y la libertad de conciencia puesto que remite a las propias confesiones
religiosas para que sean stas las que encuentren sus fuentes de financiacin bien sea a
travs, por ejemplo de donaciones voluntaria (inter vivos o mortis causa) o bien a travs
del establecimiento de verdaderos tributos religiosos (los diezmos por ejemplo).

SISTEMA VIGENTE EN ESPAA

Hemos de tener en cuenta que:
1. De una lectura del artculo 2.1 de la LOLReligiosa que hace referencia al
contenido del derecho de libertad religiosa, no se puede deducir que la
cooperacin econmica ni directa ni indirecta est contenida o forme parte de
este derecho, con una salvedad, la ya conocida cooperacin asistencial, es decir,
aquella que el Estado viene obligado a abonar cuando se trata de garantizar el
derecho de libertad religiosa de sus ciudadanos que por diferentes razones no
pueden ejercerlo, vase centros penitenciarios, ejrcito
2. En la actualidad, el sistema de cooperacin econmica directa es aquel existente
entre el Estado y la Iglesia Catlica. No existe cooperacin econmica directa
con ninguna otra confesin religiosa (existe indirecta).

La cooperacin econmica directa se encuentra regulada en el Acuerdo del

Estado espaol y la Santa Sede.
Caractersticas de este acuerdo:
67

Este acuerdo tiene como objetivo establecer ex novo unas relaciones de

cooperacin financiera entre el Estado espaol y la Iglesia Catlica una vez
derogado el Corcordato de 1953 y aprobada la CE de 1978. En este nuevo marco
se pretende poner fin al sistema tradicional de cooperacin econmica entre el
Estado y la Iglesia Catlica consistente en la dotacin anual, es decir, en una
partida especfica destinada nicamente a la Iglesia Catlica. De ah que para la
consecucin de un nuevo modelo que en ltima instancia tiene como objetivo la
autofinanciacin de la Iglesia Catlica se estableciera en dicho acuerdo un nuevo
sistema transitorio denominado asignacin tributaria que una vez instaurado
tendra un periodo de vigencia de 3 aos.
El sistema de asignacin tributaria fue puesto en marcha en 1988; hasta
entonces, la Iglesia catlica continu recibiendo dinero del Estado a travs de
una dotacin anual a cargo de los presupuestos generales. En 1988 se pone en
marcha el nuevo modelo consistente en la posibilidad de que el ciudadano
aportara una parte porcentual de su IRPF (0.52% de la cuota lquida) a la Iglesia
Catlica o a otros fines sociales. Este sistema deba haber estado nicamente
vigente durante 2 aos y ser complementado por dotacin anual complementaria
siempre y cuando la Iglesia catlica no llegara a una cantidad de recaudacin va
IRPF similar a la que vena percibiendo por dotacin anual presupuestaria.
Durante esos 3 aos la Iglesia Catlica no consigui dicha cantidad y por lo
tanto hubo de ser complementada con dotacin anual presupuestaria. Este
sistema sin embargo se fue prorrogando, perviviendo por lo tanto un doble
sistema: la asignacin tributaria iniciada en el ao 1988 y la dotacin anual
presupuestaria que complementaba a dicha asignacin. El Estado espaol
inicialmente otorgaba dicha dotacin anual a modo de prstamo, es decir, deudas
que la Iglesia Catlica asuma inicialmente para ser devueltas. Sin embargo, as
como tcitamente se fue prorrogando esta situacin a lo largo de los aos, el
Estado peridicamente iba condonando las deudas asumidas por la Iglesia
Catlica. Esta situacin se prolong hasta Diciembre de 2006.
En el ao 2006 se produce un cambio importante en el sistema: como
consecuencia de un canje de notas entre la Vicepresidenta del Gobierno y la
Nunciatura Vaticana en Espaa se procede a una aclaracin y acuerdo en la
interpretacin en torno a algunos artculos del acuerdo. Las consecuencias de
este canje de notas son tres:
1. Se elimina desde 2007 la dotacin anual presupuestaria.
2. La Iglesia Catlica en cumplimiento de la Directiva Comunitaria 6 pasa
a estar sujeta del pago del IVA.
3. Se aumenta el coeficiente de tributacin del 0.52 % al 0.7% para resarcir
las prdidas patrimoniales derivadas del pago del IVA. Asimismo, la
Iglesia Catlica se compromete a presentar una memoria justificativa
anual de las aportaciones percibidas va IRPF.
Este sistema es el que en la actualidad se encuentra vigente.

VALORACIN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE ATRIBUCIN

TRIBUTARIA EN ESPAA

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Este sistema viola el principio de laicidad por una parte y el principio de

igualdad tributaria por otra:
Quiebra el principio del artculo 16.3 CE pues se destina dinero pblico a la
financiacin de las actividades y fines de una confesin religiosa, la Iglesia
Catlica.
De otra parte se quiebra el principio de igualdad tributaria recogido en el artculo
31 CE porque aquellos ciudadanos que marcan la casilla de la Iglesia Catlica
destinan un 0.7% de su IRPF a la financiacin de actividades religiosas
detrayendo ese porcentaje de partidas de gasto pblico.
Cul sera una propuesta jurdica (iure condendo) que fuera armoniosa y
compatible con los preceptos constitucionales?:
1. La va ms clara para facilitar el cumplimiento de la legalidad vigente sera
la denuncia del tratado, un procedimiento costoso parlamentario y
polticamente.
2. Entre las propuestas compatibles con la igualdad tributaria sera la
desgravacin fiscal de aquellas donaciones realizadas a la Iglesia Religiosa o
a las dems confesiones al amparo de la ley de incentivos fiscales vigente en
nuestro pas.
3. En todo caso, a lo largo de los ltimos 20 aos se intent proceder (1992) al
establecimiento de fechas y concreciones del acuerdo para poner fin a esta
situacin privilegiada sin llegar a ningn puerto. Este sistema es el vigente
en Francia.

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