UNIVERSIDAD DE ARTES, CIENCIAS Y COMUNICACIN

ESCUELA DE DERECHO

DE LA PRISION PREVENTIVA

TESIS CONDUCENTE A OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN

CIENCIAS JURIDICAS

PROFESOR GUIA: DANIEL CALVO FLORES

ALUMNOS:

DANIELLA ZEPEDA VIVANCO

HECTOR PEA VELIZ
ANA LUENGO MONTECINO

Santiago, diciembre 2012.

NDICE

N de pginas

I.INTRODUCCIN

p.4

II. MARCO CONCEPTUAL

p.6

1. Concepto
2. Naturaleza Jurdica de la Prisin Preventiva

p.6
p.10

III. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA PRISION PREVENTIVA

p.12

1.
2.
3.
4.

Principio de Presuncin de Inocencia

Principio de Proporcionalidad
Principio de Excepcionalidad
Principio de Jurisdiccionalidad

IV. EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRISIN PREVENTIVA

p.12
p.16
p.18
p.21
p.23

V. PRISIN PREVENTIVA EN CHILE ANTES DE LA REFORMA PROCESAL

PENAL
p.34
1. Cdigo Penal de 1874
p.34
2. Antecedentes del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906
p.37
3. Cdigo Procedimiento Penal 1906
p.39
4. Principales reformas del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906
p.53
VI. REFORMA PROCESAL PENAL
1. Cdigo Procesal Penal

p.64
p.64

VII. PRISION PREVENTIVA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

p.71
1. Requisitos para ordenar la prisin preventiva
p.71
2. Improcedencia de la prisin preventiva
p.75
3. Tramitacin de la prisin preventiva
p.79
4. Formas de solicitar la prisin preventiva
p.80
5. Desarrollo de la audiencia
p.81
6. Resolucin respecto de la prisin preventiva
p.82
7. Modificacin y revocacin de la prisin preventiva
p.82
8. Sustitucin de la prisin preventiva
p.83
9. Trmino de la prisin preventiva
p.84
10. Recursos que proceden en contra de la resolucin que decreta o
deniega la prisin preventiva
p.86
11. Medidas alternativas a la prisin preventiva
p.93
12. Medidas cautelares sealadas en el artculo 155 del Cdigo Procesal
Penal.
p.94
2

VIII. MODIFICACIONES AL CODIGO PROCESAL PENAL Y EN ESPECIAL LA

DENOMINADA AGENDA CORTA
p.98
IX. ANALISIS DE LA EVOLUCION DE LA PRISION PREVENTIVA EN LA
REFORMA PROCESAL PENAL
p.111
X. EFECTOS DE LA APLICACIN DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
EN LA PRISION PREVENTIVA
p.119
XI. JURISPRUDENCIA

p.128

XII. CONCLUSIONES

p.134

XIII. BIBLIOGRAFA

p.139

I.

INTRODUCCION
El imputado sujeto a prisin preventiva no puede ser tratado como preso.

A l slo se le pueden imponer limitaciones que los fines de la prisin

preventiva y el orden del establecimiento penal exigen. CLAUS ROXIN.

La prisin preventiva es en la actualidad, en nuestro pas, la ms polmica de las

instituciones de derecho penal, su aplicacin y los efectos percibidos de ella por
vastos sectores de la comunidad hacen que la imagen del sistema judicial sea
determinada en gran parte por la aplicacin que hacen los tribunales de esta
medida cautelar.
Desde los albores de la humanidad hasta nuestros das, el desarrollo de la ciencia
penal ha evolucionado en la direccin de aplicar en su integridad los grandes
principios orientadores del derecho penal, entre ellos, el Principio de Inocencia, el
Principio de Proporcionalidad y el Principio de Legalidad. Es as como las penas
han evolucionado desde la aplicacin de brbaros castigos hasta la moderna
concepcin de que la mxima pena que la sociedad puede aplicar a un infractor de
ley es la privacin de libertad, o sea, la vulneracin de uno de los derechos
esenciales del hombre, el derecho a la libertad personal. Ninguna otra medida
que lesione el derecho ms importante que es la dignidad humana es aceptable.

Presentaremos los diferentes conceptos de prisin preventiva, analizaremos su

naturaleza jurdica, su evolucin histrica que durante largos periodos en el
desarrollo de la humanidad se confundi con la aplicacin de la pena, y
sealaremos los principios que la informan.
Analizaremos

el

desarrollo

de

la

prisin

preventiva

en

nuestro

pas,

fundamentalmente el marco jurdico establecido por el Cdigo de Procedimiento

Penal de 1906 y sus modificaciones. En este sistema procesal la prisin preventiva
naca como la consecuencia automtica de la dictacin del auto de procesamiento
y la libertad proceda para el procesado slo cuando la solicitare a travs de la
institucin conocida como libertad provisional.
La Reforma Procesal Penal del ao 2.000 a travs de la Ley 19.696, establece un
nuevo Cdigo Procesal Penal, reemplazando el antiguo sistema inquisitorio por un
sistema que actualiza

las normas de procedimiento penal basndose en los

avances civilizatorios, y adecundose a las normativas internacionales suscritas

por el estado chileno.
En este nuevo marco jurdico la libertad del imputado es la norma general y, la
aplicacin de la prisin preventiva debe ser declarada excepcionalmente y solo si
ninguna otra medida cautelar fuese aplicable al caso concreto.
El objetivo del presente estudio es dimensionar los impactos en la aplicacin de la
prisin preventiva del

Cdigo

Procesal Penal

y sus modificaciones,

particularmente la denominada Agenda Corta.

II.

MARCO CONCEPTUAL

En este captulo presentaremos algunos conceptos formulados por diversos

autores acerca de la prisin preventiva. Se han elegido aquellas definiciones
ms relevantes y que recogen didcticamente la mayor cantidad de
elementos que componen esta institucin.
1. CONCEPTO
El concepto de prisin preventiva deriva del latn prehensio-onis, que se
traduce en detencin por la fuerza o impuesta en contra de la voluntad.1
Presidio, prisin o penitenciara, es un lugar destinado a la privacin de
libertad de sentenciados o condenados a una pena de privacin de libertad.
Es necesario no confundir los trminos prisin y crcel dado que este ltimo
concepto ha designado histrica y tcnicamente al edificio en que se
alojaban los procesados.
Entenderemos prisin como la privacin de libertad que sufre quien no ha
sido sentenciado, sentencia que puede ser tanto absolutoria como
condenatoria.
Tiene carcter preventivo porque su objeto es asegurar, a consideracin del
juez, que es necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad.

Esparza, Abelardo, La prisin preventiva. Algunos criterios de poltica criminal, Revista Vnculo
Jurdico, N 4, Universidad Autnoma de Zacatecas, Mxico, 1990.

As lo establece la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile en su

artculo 19.2
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
e) La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad.

La prisin preventiva no constituye propiamente una pena. Sin embargo,

constituye una privacin de la libertad, uno de los derechos fundamentales
del ser humano.
El profesor italiano Jos Carrara seala que:
Es una injusticia necesaria que debe ser admitida por las leyes penales:
Necesaria para formar el proceso escrito para que el juez pueda interrogar al imputado por
cualquiera necesidad de la instruccin;
Necesaria para alcanzar la verdad, privando al imputado de los medios de sobornar o
atemorizar a los testigos, o destruir los vestigios de la prueba de su delito;
Necesaria, para la seguridad a fin de que el imputado no tenga potestad, pendiente el
proceso, de continuar su delito;
Necesaria, para lograr la pena a fin de que el reo no se sustraiga a ella por la fuga.

El tratadista espaol Miguel Fenech seala que:

La prisin preventiva es un acto cautelar por el que se produce una limitacin de la libertad
individual de una persona en virtud de una declaracin de voluntad judicial, y que tiene por

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.

Carrara, Jos, Apuntes de prisin preventiva, Departamento de Derecho Procesal, Universidad de

Chile, Santiago,
7

objeto el ingreso de sta en un establecimiento penitenciario destinado al efecto con el fin

de asegurar su persona e impedir que burle la accin de la justicia.

El profesor latinoamericano argentino Vlez Mariconde define la prisin

preventiva:
Es el estado de privacin de libertad que el rgano jurisdiccional impone al procesado
cuando se le atribuye un delito reprimido con pena privativa de libertad, a fin de asegurar la
actuacin efectiva de la ley penal.

Por ltimo el jurista chileno Enrique Paills ha descrito esta institucin en los
siguientes trminos:
La prisin preventiva es una privacin de libertad ms prolongada que la detencin; y se
impone a ciertos procesados para asegurar su permanencia a disposicin de la justicia,
evitando que se fuguen o se oculten, para hacer cesar su accin delictiva o prevenir su
repeticin para proteger a la vctima y a su familia, por ser considerada que su libertad es
un peligro para la sociedad, o cuando sea el nico medio para conservar las pruebas y de
esa manera no se pueda entorpecer el curso de la investigacin.

En consideracin a lo anterior, en trminos generales, podemos sealar que

la prisin preventiva es una medida cautelar excepcional, provisional y
preventiva, destinada a asegurar la presencia del imputado durante el
proceso, para as asegurar que la ley penal y sus procedimientos se
cumplan efectivamente.

Fenech, Miguel, Curso elemental de Derecho Procesal Penal, tomo 2, pgina 129, librera Bosch,
Barcelona, 1945
5

Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, tomo 2, pgina 507, Ediciones Lerner, Buenos
Aires, 1969.
6

Paills, Enrique, Derecho Procesal Penal, volumen 2, pgina 49, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1986.

Es cautelar porque asegura y garantiza que privando de libertad a una

persona imputada por un delito, se cumplir con los fines del procedimiento,
logrando a travs de la investigacin un conocimiento cabal de los hechos.
Como medida cautelar, debemos destacar que Todas las medidas
coercitivas

cautelares

penales estn en relacin con un derecho

constitucional.7
Como medida cautelar, hay un uso de la fuerza pblica no a modo de
sancin, sino a fin de poder llevar a cabo con xito la actividad destinada a
comprobar una infraccin hipottica y eventual al aplicar la sancin que
corresponda.
Por otra parte, existe un propsito asegurativo respecto de la recoleccin de
pruebas y la propia realizacin del proceso penal.
Como toda actuacin judicial, las medidas cautelares se encuentran afectas
al principio de legalidad, es decir no pueden aplicarse fuera de los lmites
que establece la ley.Deben cumplirse como requisitos:
- Que hayan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se
investiga, y que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido
participacin en el delito en cualquier grado de autora (autor, cmplice o
encubridor).
-La prisin preventiva debe ser dictada por un juez competente.

Cabrera, Sandra, Teoras absolutas de la pena, Revista de anlisis jurdico, Urbe et Ius, Ao I,
Newsletter N 3, Buenos Aires, Argentina, 2005.

- Es provisional, ya que slo debe durar el tiempo necesario para el

cumplimiento de los fines.
- Es excepcional. La regla general basada en la presuncin de inocencia
debiera ser la libertad del imputado.
La prisin preventiva debera tener el carcter de ltima ratio entre otras
medidas que se pueden adoptar.
Finalmente esta institucin es preventiva,

por cuanto evita que se

produzcan consecuencias nocivas al proceso, como por ejemplo la fuga del

imputado, el dao a la vctima o sus familiares, trabas a la investigacin, etc.
Debemos sealar que las definiciones legales no estn establecidas ni en el
anterior Cdigo de Procedimiento Penal, ni en el actual Cdigo Procesal
Penal, quedando en manos de la doctrina.
2. NATURALEZA JURIDICA DE LA PRISION PREVENTIVA
Para develar la naturaleza jurdica de la institucin de la prisin preventiva,
resulta necesario determinar si se trata de una pena, una medida de
seguridad uotra cosa. Para determinar si se trata de una pena lo haremos
contrastando los fines de la prisin preventiva con los fines que las ms
relevantes teoras asignan a la pena.
Ni la corriente Retribucionista que le otorga como objeto a la pena la
retribucin del mal causado, ni la Teora de la Prevencin General que
persigue plasmar en la conciencia de la sociedad la idea de no cometer
delitos a travs del carcter ejemplificador intimidatorio que presenta la
pena ni; la Teora de la Prevencin Especial cuyo objeto es evitar que el

10

imputado cometa nuevos delitos en el futuro, coinciden con el verdadero fin

de la prisin preventiva, cuyo objeto como ya sealramos es evitar o
asegurar que el imputado no ponga en peligro a la sociedad, a la vctima o
la investigacin.
Podemos concluir por lo tanto, que la prisin preventiva no es una pena,
posicin que reafirma el artculo 20 del Cdigo Penal que seala:
No se reputan penas la restriccin de libertad de los detenidos o sometidos a prisin
preventiva u otras medidas cautelares personales.

El cdigo en el citado artculo 20 establece que la prisin preventiva, es una

medida cautelar al sealarprisin preventiva u otras medidas
cautelares personales. Por lo tanto podemos aseverar que la prisin
preventiva es una medida cautelar.
Desde nuestro punto de vista, la prisin preventiva debe ser aplicada de una
manera excepcionalsima o en ocasiones muy excepcionales, por cuanto
los fundamentos en los cuales se basa y seala el Art.139 del Cdigo
Procesal Penal, es decir, asegurar la finalidad del procedimiento, o asegurar
la seguridad del ofendido o de la sociedad, deberan ser cauteladas a travs
de otros mecanismos provedos por el sistema. Por ejemplo, para asegurar
la concurrencia del imputado, evitar su fuga, o evitar el acceso a vctimas,
testigos y medios de prueba, claramente puederemplazarse la prisin
preventiva por el brazalete electrnico.
Por otra parte, para asegurar la seguridad personal del imputado frente a
posibles venganzas de sus cmplices o vctimas, no parece razonable que
sea sometido a una prisin preventiva, que en cuanto a sus condiciones y
11

lugar de ejecucin en nada difieren de aquellas que cumplen los

condenados por delitos.

III.-PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA PRISION PREVENTIVA

3. PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA
Este principio est consagrado en el artculo 19 N 3 de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile, que establece que la ley no podr
presumir de derecho la responsabilidad penal. Esto implica que toda
persona se presume inocente mientras no exista una sentencia penal de
condena. Quiere decir que antes de que sea dictada una sentencia
ejecutoria firme que declare su culpabilidad, la situacin jurdica del
imputado ser la de inocente; lo que significa que ninguna consecuencia
penal ni restriccin de derechos le ser aplicable. Hay que aclarar sin
embargo, que este principio no declara que el imputado sea inocente, sino
que debe ser considerado inocente hasta que la sentencia condenatoria
establezca lo contrario. Este principio se encuentra ampliamente reconocido
en diferentes pactos y tratados internacionales, entre ellos:
Artculo 9 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
9. Todo hombre ha de ser tenido por inocente hasta que haya sido declarado culpable; y si
se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no fuere necesario para asegurase de su
persona debe ser severamente reprimido por la ley.

Artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

8

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Asamblea Nacional Constituyente
Francesa, 1789.

12

Artculo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn.

Articulo 14 N 2 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Polticos.

Artculo 14 N2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

10

Artculo 6 N 2 del Convenio Europeo para Proteccin de Derechos

Humanos y Libertades Fundamentales.
Artculo 6
Derecho a un proceso equitativo
2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad
haya sido legalmente declarada.

11

En virtud de lo expresado en al artculo 5 de la Constitucin Poltica de la

Repblica, inciso 2 que sealaEs deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, estos principios son vinculantes para el Estado
chileno, por lo que todo su sistema procesal penal debe descansar en ellos.

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolucin 217 A (III), Paris, 1948.
10

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolucin 2200 A (XXI), Nueva York, 1966.
11

Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales, Consejo de Europa, Estrasburgo, 1950.

13

CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA

a) Principio in Dubio Pro Reo
Para establecer la culpabilidad delimputado se requiere de una sentencia
condenatoria que as lo declare.
A su vez, para dictar esta sentencia, se exige que el tribunal cuente con una
certeza de culpabilidad que fundamente su fallo.
La certeza que adquiere el tribunal a travs del procedimiento penal puede
concluir con una sentencia condenatoria o absolutoria, pero tambin puede
suceder que no se logre la certeza

respecto de los hechos imputados,

crendose as una duda que,en virtud del principio in dubio pro reo, debe
llevar a la absolucin del imputado.
b) El imputado no est obligado a probar su inocencia
La carga de la prueba u onus probandi, no le corresponde al imputado, es el
acusador quien debe demostrar su culpabilidad.
La situacin jurdica natural del imputado goza de la presuncin que lo
considera inocente, por lo tanto, es deber del acusador destruir tal
presuncin probando lo contrario y estableciendo la certeza para su
condena.
c) El trato de inocente que debe drsele al imputado
Este principio obliga a que el imputado deba ser tratado como inocente
durante todo el proceso, mientras no se establezca su culpabilidad.
As, se debe reducir al mnimo toda limitacin, detrimento, o perturbacin de
sus derechos, para el cumplimiento de los fines del proceso.

14

PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA EN EL ORDENAMIENTO

JURIDICO NACIONAL
Tanto en el Cdigo de Procedimiento Penal, como en el Cdigo Procesal
Penal, este principio est presente. As, los artculos 42 y 456 bis del Cdigo
de Procedimiento Penal, consagran el Principio de Inocencia y el Principio In
Dubio Pro Reo. Tambin el artculo 456 bis del Cdigo de Procedimiento
Penal consagra que el onus probandi no le corresponde al imputado sino al
rgano acusador.
El Cdigo de Procedimiento Penal, sin embargo, respecto al trato de
inocente que debe darse al imputado, no consider normativa que lo
regulara, an ms, la imposicin que hace el artculo 267, hace que la
prisin preventiva surja de pleno derecho.
En lo relativo al Cdigo Procesal Penal, inspirada en los preceptos
internacionales consagrados en mltiples tratados, acoge con ms nitidez el
Principio de Presuncin de Inocencia, recogindola explcitamente dentro
del ttulo I del libro I en el artculo N 4. Asimismo, el Principio in dubio Pro
Reo, est contemplado en el artculo 340, incisos primero y segundo.
En relacin al onus probandi, al tratarse de tipo acusatorio, es el Ministerio
Pblico el responsable de la investigacin y la acusacin, y quien tiene la
obligacin de recopilar los antecedentes necesarios que sirvan para acusar
y crear en el juez la conviccin de culpabilidad.

15

Por ltimo, el trato de inocente est expresamente contemplado en el

artculo 150, cuyos incisos segundo y tercero, regulan la ejecucin de la
prisin preventiva, y sealan expresamente esta presuncin.
2.PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La finalidad de este principio es lograr un equilibrio entre los objetos que se
propone, fundamentalmente cautelar la eficacia del proceso por un lado y,
proteger el orden social por otro, adems del derecho y el respeto a la
libertad y mbito personal de la persona del imputado.
Para lograr este delicado equilibrio, la prisin preventiva debe estar limitada
a la necesidad absoluta de la misma, adems debe ser proporcional a la
pena que se espera.
Este principio llamado tambinPrincipio de Prohibicin de Exceso, obliga a
considerar la gravedad de la consecuencia penal que se espera. Por tanto,
la prisin preventiva slo debe ser posible cuando, como consecuencia del
proceso, resulta esperable una pena de prisin. Es por ello que es necesario
y conveniente el establecimiento de lmites precisos y controles a su
duracin.
Este principio est reconocido internacionalmente por los siguientes
instrumentos internacionales:
Resolucin 17 aprobada por el 8 Congreso de la ONU sobre Prevencin
del Delito y Tratamientos del Delincuente, que en su prrafo segundo letra d
seala:

16

No se ordenar la prisin preventiva si la consiguiente privacin de libertad sera

desproporcionada en relacin con el presunto delito y la sentencia prevista.

12

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que:

Si el tiempo pasado por un detenido en rgimen de prisin preventiva en espera de juicio
rebasa el periodo de la pena que se impondra si se le reconociera culpable y se le
condenara, la detencin constituira una grave violacin del derecho del detenido a que se
le formulen acusaciones y se le reconozca culpable antes de que se le castigue.

13

En nuestro ordenamiento aun cuando el artculo 356 inciso segundo del

Cdigo de Procedimiento Penal seala que la prisin preventiva slo durar
el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines, el juez, al resolver
una solicitud de libertad, siempre tomar en especial consideracin el
tiempo que el detenido o preso haya estado sujeto a ella. Lo demostrado
por la prctica jurdica, indica que el lapso de detencin preventiva que
recaer sobre el procesado, no es por lo general coherente con el tiempo
suficiente para que se cumplan los fines del proceso, salvo en los casos en
que este solicita la libertad provisional, o que el juez se encuentre obligado a
pronunciarse de oficio en virtud de los artculos 357 y 359 del mismo cdigo,
no existiendo otro medio por el cual se puedan sopesar los intereses en
conflicto a la hora de decretar la prisin preventiva.
En cuanto al Cdigo Procesal Penal, al artculo 141 seala la improcedencia
en algunos casos de la prisin preventiva, estableciendo que no proceder
12

8 Congreso de las las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, La Habana, 1990.
13

CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Paraguay, 1978, p. 61

17

cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas

pecuniarias o privativas de derechos; cuando se tratare de delitos de accin
privada y cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una
pena privativa de libertad.
El artculo 152 se refiere a los lmites temporales de la prisin preventiva,
sealando que el tribunal decretar de oficio o a peticin de cualquiera de
los intervinientes la terminacin de la prisin preventiva cuando no
subsistieren los motivos que la hubiesen justificado. Asimismo establece
que, cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado la mitad
de la pena privativa de libertad que pudiese esperarse en el evento de
dictarse sentencia condenatoria, el tribunal citar de oficio a una audiencia
con el fin de considerar su cesacin o prolongacin.3. PRINCIPIO DE
EXCEPCIONALIDAD
Este principio establece que la prisin preventiva debe aplicarse de manera
excepcional y constituir la ltima ratio frente a otras medidas alternativas a
ella que sean menos gravosas. El carcter excepcional de la prisin
preventiva, nace de la bsqueda del equilibrio entre el derecho reconocido
constitucionalmente a la libertad ambulatoria de cada individuo y, la
necesidad de aplicar una medida que perturbe ese derecho antes de una
sentencia condenatoria. En consecuencia, la libertad del imputado debe ser
la regla general, y la prisin preventiva debe aplicarse nicamente cuando
sea la nica pena idnea, es decir, luego de asegurar los fines del proceso a
travs de medidas de coercin distintas a la privacin de libertad.

18

En el Derecho comparado, este principio se encuentra expresamente

consagrado en el artculo 9 prrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que seala:
La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas, no debe ser la regla
general....

14

Asimismo la regla N6 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre

Medidas No Privativas de la Libertad seala:
En el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo
recurso.

15

La obligatoriedad del principio de excepcionalidad comprende, en primer

trmino,

al poder legislativo, cuando desempea su facultad de regular

legalmente el rgimen de las medidas cautelares y; en segundo lugar, a los

tribunales, en la interpretacin y aplicaciones prcticas de las disposiciones
referidas a la prisin preventiva.
En nuestro ordenamiento jurdico, el artculo 277 del Cdigo de
Procedimiento Penal seala: Por el procesamiento la detencin se
convierte en prisin preventiva. Esto significa que cumplidos los requisitos
que contempla el artculo 274 del mismo cdigo que somete a proceso al
imputado, de pleno derecho y como un efecto inmediato, la detencin se
convierte en prisin preventiva sin debate previo respecto de su procedencia
14

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolucin 2200 A (XXI), Nueva York, 1966.
15

Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de Libertad (reglas de
Tokio), Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin 45/110,1990

19

ni instancia que permita explorar alternativas esta. As, la libertad del

imputado pasa a ser una excepcin dando nacimiento a otra institucin que
contempla el cdigo: La Libertad Provisional.
La libertad provisional es un beneficio que se otorga al imputado cuando se
encuentra bajo prisin preventiva. Tambin es una situacin limitante de los
derechos del imputado, gravosa y perjudicial.Se trata de un estado
intermedio entre prisin preventiva y la libertad natural del imputado, que
pretende los mismos fines de la primera.
La libertad provisional como excepcin a la prisin preventiva debe cumplir
las condiciones que seala la ley. As, el Cdigo de Procedimiento Penal
contempla diversos modos de concederla. Ellos son:
-

Libertad provisional sin caucin o pura y simple

Libertad provisional con caucin simple y

Libertad provisional con caucin calificada.

En el segundo y tercer caso se impone el gravamen de cumplir con una

caucin. Las cauciones son:
-

Rendir una fianza simple o nominal, tratndose de la libertad

provisional con caucin simple,

Rendir fianza hipotecaria, depsito en dinero o efectos pblicos de un

valor equivalente tratndose de la libertad provisional con caucin
calificada.

20

En suma, el Cdigo de Procedimiento Penal invierte la lgica de la prisin

preventiva como medida excepcional, transformndola en regla general una
vez dictado el auto de procesamiento.
Se aplica as, de pleno derecho, la sancin mas gravosa que puede recibir
una persona que no ha sido condenada sin mediar un debate a su respecto,
hasta que el imputado solicita su libertad provisional.
En el Cdigo Procesal Penal, se recoge el principio de que la prisin
preventiva es la ms grave de las medidas cautelares que se puede
imponer a una persona para asegurar los fines del procedimiento; por lo
cual slo puede aplicarse como ltima ratio respecto de otras medidas
cuando stas fueren insuficientes para garantizarlos.
As lo seala expresamente el artculo 139 inciso segundo del Cdigo
Procesal Penal:
La prisin preventiva proceder cuando las dems medidas cautelares personales fueren
estimadas insuficientes por el juez para asegurar las finalidades del procedimiento, la
seguridad del ofendido o de la sociedad.

Con la desaparicin del auto de procesamiento, en el nuevo rgimen

procesal penal, la prisin preventiva no nace como un efecto inmediato, sino
que es objeto del debate que promueven las partes en una audiencia donde
se discuten sus fundamentos, y la posibilidad de aplicar medidas
alternativas sealadas en el artculo 155 en subsidio.
4. PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD
Este principio consiste en que toda medida cautelar slo puede ser
decretada por los rganos jurisdiccionales, previo cumplimiento de los
21

requisitos que establece la ley. Su excepcin es la detencin por delito

flagrante, con el slo objeto de ser dispuesto a disposicin del juez
competente en el plazo ms breve posible.
Este principio tiene su fundamento constitucional en el artculo 19 N7 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, que regula el derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual; que seala en su letra b), que:
Nadiepuede ser privado de su libertad personal, ni est restringida sino en los casos y en
la forma determinados por la Constitucin y las leyes y, en la letra c) que seala Nadie
puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico facultado por la ley y
despus de que dicha orden sea intimada en forma legal.

Reafirma el principio de legalidad y el principio de jurisdiccin, lo establecido

en la letra e) del mismo artculo, que seala que:
la libertad del imputado proceder, a menos que la detencin o prisin preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad.

El Ministerio Pblico, regulado en el artculo 83 de la Constitucin Poltica

de la Repblica, es un organismo autnomo encargado de la persecucin
penal, para lo cual podr impartir rdenes directas a las fuerzas de orden y
seguridad durante la investigacin.Sin embargo, las actuaciones que priven
al imputado de los derechos que la Constitucin asegura, o los restrinjan o
perturben, requerirn de aprobacin judicial previa.Por tanto, toda actuacin
del Ministerio Pblico que implique la restriccin o perturbacin de la libertad
personal, debe estar autorizada previamente por el rgano jurisdiccional,
pues ste es el nico que puede imponer medidas privativas de libertad.

22

En nuestro ordenamiento jurdico, el Cdigo de Procedimiento Penal,no

seala expresamente que la medida cautelar de prisin preventiva deba ser
declarada por el juez, sin embargo, en este cdigo la prisin preventiva
requiere para ser decretada, que el juez previamente someta al imputado a
proceso cumplindose, por lo tanto, este principio en la medida que es el
juez y no otro rgano el nico facultado para dictar el auto de procesamiento
cumplidos los requisitos legales, siendo esta resolucin el antecedente
necesario para luego imponer la prisin preventiva.
En el Cdigo Procesal Penal se seala de manera expresa el Principio de
Jurisdiccionalidad al establecer como principio general respecto a las
medidas cautelares en el artculo 122 inciso segundo:
estas medidas sern siempre decretadas por medio de resolucin judicial fundada.

IV. EVOLUCION HISTORICA DE LA PRISION PREVENTIVA

EN LOS PUEBLOS PRIMITIVOS
En pocas primitivas, la pena tomaba la forma de venganza y de responder
a la violencia con violencia, en ausencia de una organizacin poltica
administrativa que concentrare el poder y fijase los lmites a esta reaccin
privada.

La

venganza

se

convertira

en

una

actuacin

directa,

desproporcionada, ilimitada e inhumana que trascenda al autor de la

conducta lesiva.
En algunos pueblos se entenda la pena como una venganza divina. En
esta poca existacomo autoridad una persona dotada de facultades
polticas y religiosas quien administraba justicia pensando que la pena
23

consista en aplacar la ira que sentan los dioses cuando su majestad era
lesionada por los actos delictivos de los mortales.
Ya en esta poca es posible que existieran crceles como lugares donde
esperaban los delincuentes a ser sentenciados.La pena privativa de libertad,
tal como se concibe hoy, fue desconocida. Por ello las penas eran muy
severas, existiendo gran desproporcin entre el dao causado y la sancin.
De alguna forma por tanto la prisin se asemejaba a la prisin preventiva
durante la cual los delincuentes eran mantenidos cautelados para evitar
posibles fugas a la espera de la aplicacin de la pena.
En la cultura china la crcel era el lugar donde se infringan penas
torturantes a la espera de la aplicacin de la pena de muerte.
En el caso de la cultura egipcia existi tambin la connotacin religiosa de la
pena, pero adems se sentenciaba a los delincuentes a trabajos pesados.
Podemos concluir que desde los orgenes del hombre hasta las formas
incipientes de organizacin social, no existi la crcel, por tanto la prisin
era entendida como un lugar donde se aplicaban las sanciones.
En una segunda etapa cuando existe una organizacin establecida sobre la
primaca de elementos religiosos, es posible la existencia en forma
incipiente de la prisin.

ENGRECIA Y ROMA
El gran aporte de la cultura helnica fue establecer la separacin del
fundamento religioso, y darle contenido poltico a la pena. Es as como
Platn en su obra Las Leyes, Libro IX, incluye un verdadero catlogo

24

estableciendo que las penas son la reprensin, la prisin y la muerte y; que

hay tres tipos de prisiones: un lugar de depsito donde se detiene seguro al
culpable; un lugar de reclusin llamado sofronisterio y un lugar de suplicio,
para los delitos contra los dioses, es decir contra el estado.
Estos son los orgenes del fundamento de las penas privativas de la libertad
y de la prisin preventiva.
La Cultura Romana tambin pas por diferentes procesos evolutivos del
derecho penal. Su grandeza radica en el alto grado de perfeccin logrado en
asuntos referidos a las leyes y a la administracin de la justicia.
En una primera etapa La Monarqua, el rey concentraba las facultades
polticas, administrativas y religiosas. Un acto legislativo trascendente de
esta poca fue la dictacin de las XII Tablas en el ao 451.A.C., conjunto de
leyes que consagraban la igualdad casi plena de los romanos ante la
justicia.
En una segunda etapa La Repblica, se pueden encontrar procedimientos
penales tales como Tres Viris Capitales y Las Cuestiones de Ordinarie.
En esta etapa lo trascendental es que la pena o sancin careca de
fundamento religioso, generndose una separacin clara entre la religin y
el mbito del derecho.
En la tercera etapa El Imperio, el derecho alcanz un alto grado de
desarrollo, sintetizando el aporte de las anteriores culturas de la antigedad,
recogiendo e integrando aspectos esenciales.

25

Es preciso reconocer que anteriormente existieron importantes cdigos tales

como el Cdigo de Hamurabi, Leyes Egipcias, el Cdigo de Manu, las Leyes
de las Ciudades Estado Griegas, y la Ley de las XII Tablas. En todas ellas
se encuentran rasgos de la Ley del Talin, que prescribe Ojo por ojo, diente
por diente.
En el derecho romano la prisin preventiva es en su origen un mecanismo
de los magistrados para ejercer coercin sobre un inculpado cuando la
gravedad del delito as lo ameritaba.La ejecucin de esta medida se
encontraba entregada a la completa discrecionalidad del magistrado una
vez que el inculpado era citado ante la autoridad.Noexista forma de
contrapeso administrativo alguno a esta discrecionalidad, constituyndose
as en una disposicin arbitraria que los magistrados hacan de la medida.
Esta situacin dio cabida a muchos abusos en su ejecucin desde tortura
hasta la muerte de los prisioneros.La situacin alcanz tal gravedad que
para corregirla fueron dictadas las Leyes Porciae (199-184 AC), que
prohiban hacer apalear, golpear, azotar o dar muerte a los ciudadanos
romanos. La situacin de los esclavos no estaba regulada por estas normas
de proteccin.
En esta poca la aplicacin de la prisin preventiva poda darse de tres
formas: In Carcelum, Milite Traditio y Custodia Libera. Las dos ltimas
suponen la custodia en un castillo o ciudadela bajo la vigilancia de soldados,
para quienes, por su calidad, no podan ser objeto de condiciones

26

degradantes o dainas.Subsista, sin embargo, la arbitrariedad con que el

magistrado poda hacer uso de la medida.
La influencia del cristianismo implic la introduccin de una distincin
cualitativa entre la ejecucin de la sancin penal y la prisin preventiva; as,
en teora, la prisin preventiva no poda ser tratada de la misma forma que
una pena.
En esta misma poca se introdujeron mejoras en las caractersticas
estructurales de las prisiones, y las condiciones de privacin de libertad se
hicieron ms dignas.Asimismo, se aumentaron los requisitos necesarios
para aplicar la forma provisional de encarcelamiento.
Podemos afirmar que tanto en Grecia como en Roma, la crcel no tena
como fin recluir al delincuente como consecuencia de la aplicacin de la
pena, sino que el fin era esencialmente asegurativo.
Sin embargo, con las medidas aplicadas durante las postrimeras del
imperio ya la prisin preventiva no constituye la regla general sino una
excepcin.

EN EL DERECHO MEDIEVAL
En el mundo medieval no se utiliz mayormente la prisin como pena. El
principio del derecho Justiniano, consagrado en el derecho romano clsico,
que estableca que la prisin era una prisin admisible legtima, haba
quedado en el olvido.
Para la mentalidad jurdica de la poca, la prisin no daba respuesta a los
dos principales fines de la sancin; no era el medio ms efectivo para expiar

27

las culpas ante los ojos de Dios, ni de la comunidad; considerndose mucho

ms efectivo la aplicacin de penas corporales, sin embargo, tena un gran
valor retributivo para compensar los daos infringidos a la sociedad o a los
particulares.
Lo que se pretenda en el derecho medieval a travs del arresto
sancionador, era el cumplimiento de otros propsitos de mayor alcance
retributivo, servirse del trabajo personal del reo, o expiatorio con falta de
bebida y alimentos.En la misma direccin, la puesta en servidumbre o
esclavitud para castigar delitos como adulterio, rapto, o determinados robos
y daos; por su gran efectividad, fue muy utilizada en esa poca.
A falta de bienes, se da cobertura a travs de estas formas de sancin, a la
finalidad compensatoria o retributiva del derecho. La entrega

del

delincuenteal agraviado, a modo de sancin, fue una de las principales

formas de prisin del derecho medieval.
La existencia de crceles privadas en que el propio acreedor u ofendido por
el delito internaba al agresor o deudor, fue una realidad ampliamente
extendida durante la Edad Media.La crcel privada no slo era una
reminiscencia del sistema de venganza familiar que estaba prohibida por el
derecho, sino tambin responda al hecho de que la administracin de
justicia careca de los recursos necesarios para mantener un sistema
carcelario y, en muchas ocasiones, dejaba en manos de las propias vctimas
o acreedores la custodia del detenido.

28

El crecimiento del poder real durante la Baja Edad media, fue limitando este
sistema por los abusos que engendraba, imponindose en la prctica
jurdica la idea de un sistema pblico de carcelaje.
La prisin fue considerada, en principio, un instrumento exclusivo de la
justicia pblica. La propia legislacin sealaba los plazos del arresto
preventivo o coactivo al que poda someterse un reo por parte de un
particular, estableca el tiempo en que dicho arresto poda convertirse en
una forma de sancin, aprovechando el trabajo del detenido, o negndole el
sustento hasta su muerte.
Posteriormente, durante la etapa de transicin Feudalismo-Capitalismo en
Europa, surge otro concepto de prisin como pena; ya no es usado slo
para segregar o castigar el delito, sino que aspira a reformar a los reos por
medio del trabajo y la disciplina, asegurndose su propio mantenimiento.
Es as como en Inglaterra nacen las houses of correction o bridewells en
el siglo XVI, y en Holanda las RASPGuisen en el siglo XVII, como formas
de segregacin punitiva. El trabajo forzoso responda a los intereses de la
nueva clase social naciente: La Burguesa.
La pena de muerte es reemplazada por la prisin, dado que tenan mayor
valor los hombres vivos que muertos, puesto que una vez en prisin eran
obligados a trabajar.En esta etapa no existan diferencias en la situacin
carcelaria de procesados y condenados.
Ms adelante, en los siglos XVIII y XIX surge una fase correccionalista y
moralizadora.

29

Finalmente surge el perodo reconciliador yreadaptador, inspirador de los

actuales sistemas penitenciarios.

EN EL ESTADO MODERNO
El advenimiento del estado moderno y del derecho penal pblico, cambiaron
radicalmente las necesidades de control social.
La realidad econmica y social que se viva se caracterizaba por la gran
cantidad de pobreza, mendigos y prostitutas que generaba. Como
consecuencia del cambio del sistema econmico y surgimiento del
mercantilismo, grandes masasde personas migraron desde el campo a las
ciudades.Esto trajo como consecuencia graves problemas de delincuencia
que haba que controlar.Las penas pecuniarias no tenan eficacia, pues no
podan ser pagadas, pues los delincuentes carecan de medios para ello.
Sin embargo, el nuevo sistema econmico, requera creciente mano de
obra, lo que contrastaba con el escaso crecimiento demogrficodebido a
frecuentes guerras religiosas, conflictos y disturbios internos.
Se comenz a aprovechar entonces la fuerza del trabajo que representaban
los delincuentes, mendigos y prostitutas. Surge la institucin de las casas de
correccin consideradas como el antecedente ms prximo de la moderna
pena de privacin de libertad.

EN LA EPOCA DE LA ILUSTRACION
El llamado pensamiento penal ilustrado aparece en el siglo XVIII en
Europa.Se advierte en muchos sectores de la sociedad gran preocupacin
por los asuntos pblicos y la justicia. Esta etapa se caracteriza por el

30

evidente desafecto social hacia determinadas prcticas jurdicas, se

iniciaban propuestas de codificacin, se demandaba la urgente renovacin
de instituciones sociales y polticas. Era evidente la importante disminucin
de crmenes de sangre y el aumento de los delitos de orden econmicos
tales como el fraude.
Se evidencia en esta etapa una mayor conciencia poltica y moral de
amplios sectores que demandan reformas de costumbres y modos de
control social. Nuevas ideas de racionalidad de los castigos penales
reflejarn el pensamiento de la poca. Propuestas de reforma penal, de
proporcionalidad de las penas, de prevencin del delito a travs de la propia
ley y, protestas contra el tormento como prctica judicial, contra el
ahorcamiento, y otras formas de pena de muerte, expresan cambios en el
pensamiento de la sociedad de la poca.
El Pacto Social, es la nueva fuente de legitimidad y tambin el principio
ordenador de la sociedad y su gobierno. Se han de elaborar polticas de
castigo que velen por el mantenimiento del contrato social, el nuevo
soberano que es la sociedad frente a las infracciones.
El Estado Liberal nacer con el proyecto liberal burgus de un nuevo orden
econmico y social, haca falta levantar un nuevo orden jurdico frente al
modelo absolutista, y frente a los intereses populares. Se asume como
principio rector que si las constituciones liberales han proclamado que la
libertad es un valor supremo, la privacin de la misma ser el ms
importante de los castigos.

31

Los bienes jurdicos ms protegidos sern en: La Propiedad, La Seguridad

del Estado y La Proteccin de las Personas.

ORIGENES DE LA PRISION PREVENTIVA EN CHILE

Antes de la Independencia, el derecho penal vigente en Amrica estaba
integrado por la recopilacin de Las Leyes de Indias de 1680, mezcla de
derecho penal sustantivo y procesal, con normas relativas a la organizacin
de los tribunales y derecho penitenciario. Esta normativa tena un carcter
tutelador de los individuos tanto en la regulacin de los delitos como de las
penas.
Como supletorio se aplicara todo el derecho de Castilla, Fuero Real, las
Partidas, el Ordenamiento de Alcal, las Ordenanzas de Castilla, la Nueva y
la Novissima Recopilacin.
Pero en la prctica, ante la insuficiencia de la recopilacin penal de la
legislacin indiana, se aplic fundamentalmente el derecho penal contenido
en la Nueva Recopilacin, y sobre todo en las Partidas que contaba con el
nico cuerpo legal sistemtico de la legislacin castellana: La Sptima
Partida.
La Sptima Partida se dedica a los delitos que denomina yerros, y al
procedimiento de carcter inquisitivo. Trata diversos delitos, entre ellos, la
traicin contra el rey, la falsedad y los homicidios. Respecto a estos ltimos
distingue tres situaciones: Delito culposo, accidental y en defensa propia.
Tambin incluye en su catlogo de delitos los delitos contra la honra;robo,
hurtos y daos; engaos y estafas; adulterio, incesto, violacin, sodoma,

32

alcahuetera, hechicera, hereja, suicidio y blasfemia.Adems, reconoce el

hecho de las personas inimputables, entre ellos el loco y el menor de 10
aos. Asimismo, la figura de la tentativa y del delito consumado, prev
ciertas formas de instigacin y complicidad. Contempla circunstancias
eximentes, agravantes y atenuantes.
Se ocupa de la prisin estableciendo normas para el alcaide.
Admite la aplicacin de tormento regulndola ante la inexistencia de otras
pruebas para establecer el delito.
Este cuerpo legal establece que la finalidad de la pena es el castigo por lo
hecho, o sea la retribucin y su uso como medio de intimidacin general
para que el actuar no se repita, es decir la prevencin general.
Tambin esta partida contempla siete especies de pena, entre ellos la pena
de muerte o desmembramiento, los trabajos forzados, el destierro y la
prisin, estableciendo claramente que esta no es dada para escarmentar
los yerros , sino para guardar los presos tan solamente en ella hasta que
sean juzgados, reafirmando el carcter preventivo cautelar de la
pena.Adems consagra el carcter pblico de la funcin represiva y
carcelaria.
En Chile el proceso codificador lleg con retraso, y permiti que siguiera
vigente la legislacin espaola, aunque con sucesivas adaptaciones,
aboliendo las instituciones antiguas y reemplazndolas por las nuevas de
acuerdo con la ideologa liberal de la poca, sobre todo en cuanto a
penalidades. Prueba de ello es que en la Constitucin Provisoria de 1818 en

33

el artculo 10 Captulo I, se declar expresamente la vigencia de la

legislacin espaola sealando:nterin se verifica la reunin del congreso,
juzgarn (los magistrados) todas las causas por las leyes, cdulas y
pragmticas que hasta aqu han regido, a excepcin de las que pugnan con
el actual sistema liberal de gobierno. En este caso consultarn con el
senado que proveer el remedio
La situacin de la prisin preventiva se mantuvo como una medida cautelar
que se aplicaba al imputado en espera de la sancin definitiva.
Durante la primera mitad del siglo XIX se realiz un esfuerzo codificador en
materia penal que tras sucesivos intentos plasm el Cdigo Penal de 1874.

V.

PRISION

PREVENTIVA

EN

CHILE

ANTES

DE

LA

REFORMA PROCESAL PENAL

1. CODIGO PENAL DE 1874
La base del Cdigo Penal Chileno fue el Cdigo Penal Espaol reformado
de 1850, pero teniendo en cuenta tambin la redaccin original del Cdigo
Penal Espaol de 1848.
Acoge adems la influencia del Cdigo Belga y de otros cdigos penales
como el austraco que se bas en algunos de los primeros proyectos del
Cdigo Penal Italiano.
El Cdigo Penal Chileno naci en un contexto social caracterizado por la
entronizacin de elites ilustradas en el poder, se trataba de una sociedad

34

aristocrtica y oligrquica en donde no se consideraban los intereses de las

clases populares, campesinas e indgenas.
En el plano puramente poltico, responde a la idea del Estado Liberal de
Derecho, y en cuanto a su fundamentacin doctrinal se inscribe en lo que
los tratadistas han denominado Escuela Clsica.
Estructura
Consta de 501 artculos y est dividido en tres libros.
LIBRO I: Sin rbrica, con cinco ttulos. Comprende la parte general.
Libro II:Con 10 ttulos. Crmenes y simples delito y sus penas.
Libro III: Tambin sin rbrica, est dedicada a las faltas o contravenciones
con sus correspondientes penas.
El Cdigo Penal Chileno adopta la triparticin de infracciones, en lugar de
seguir la tradicional espaola de delitos graves, menos graves y faltas.
Clasifica las infracciones punibles por su gravedad, en el artculo tercero, en
crmenes, simples delitos y faltas; y conjuntamente las penas, en penas de
crmenes, simples delitos y faltas, ms penas comunes a las tres clases
anteriores, y penas accesorias de los crmenes y simples delitos.
Para los delitos culposos emplea el trmino cuasi delitos en el artculo
segundo, y en el ttulo duodcimo del libro V establece la existencia de cuasi
crmenes y cuasi delitos.
En lo relativo a las penas de este cdigo, las trata en el Libro III De las
Penas.Se plasma en uno de los principios fundamentales del derecho penal
liberal.Para este cdigo la pena tiene su fundamento en el Principio

35

Retributivo, establece que es justa la retribucin del mal del delito, y que la
pena debe ser proporcional a la culpabilidad del reo. As lo seala en el
Libro I en los artculos 6, 9, 12, 14, 15, 18,90, y 92.
Asimismo la expresin castigar se ocupa alternadamente con la de penar
en los diversos tipos contenidos en el Libro II.
Son tambin manifestaciones del principio retributivo el excesivo catlogo
de penas, cuyo fin es disponer de la ms adecuada por naturaleza y
gravedad del delito; la acumulacin natural de penas en el concurso, la
existencia de penas perpetuas (el presidio), la reclusin, la relegacin y las
inhabilidades

absolutas o perpetuas para cargos u oficios pblicos,

derechos polticos o profesin titular, y las penas de larga duracin.

Adems, la pena tiene otros fines, persigue evitar el delito en disposiciones
de discutible moralidad, como la institucin de la delacin establecida en el
artculo 8 del Cdigo.
El principio de la prevencin general basado en la intimidacin, que en
aquella poca se llamaba Principio de Defensa, destinada a la inhibicin de
cometer delitos al individuo mediante la accin sobre la sociedad, aparece
en la ejecucin de las penas, la publicidad en la ejecucin de la pena
capital, las penas para reincidentes, y en la dura penalidad de las
infracciones polticas.
La prevencin especial aparece escasamente, ms bien son efectos de
reformas posteriores.

36

2.ANTECEDENTES DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE

1906
Durante los siglos de dominacin hispana, la administracin de justicia se
divida en dos instancias:
La primera, a cargo de los alcaldes de Cabildo, una etapa totalmente lega y
local, aun cuando deba recibir la asesora de un juez letrado.
En segunda instancia el conocimiento del proceso est a cargo de la Real
Audiencia, institucin que dio paso en 1823 a la Corte Suprema.
Este sistema evidenciaba una prctica ejercida por la autoridad poltica del
lugar

que muchas veces ocasionaba arbitrariedades expresadas en

amenazas contra los reos y testigos, y en no pocas ocasiones se aplicaba la

tortura. Ello constitua una torcida administracin de justicia.
Luego de elaborado el sumario escrito, la autoridad local lo transmita a un
juez letrado lejano, desconocedor de las dinmicas y actores de la
comunidad, que muchas veces resolva a travs de juicios de valor y
prejuicios o recomendaciones de la autoridad poltica. Se hizo evidente la
necesidad de instauracin de espacios judiciales basados en el respeto al
debido proceso
As, en 1818, se dict un Reglamento de Administracin de Justicia
destinado a lograr un mnimo de formalidad en el proceder de los jueces
locales, mandando con imperio identificar en el sumario la fecha de su
apertura, detalle del cuerpo del delito, el orden en que deba tomarse
testimonios del hecho entre otras medidas.

37

En 1824, se promulg un Reglamento Provisorio de Administracin de

Justicia, el que se haca cargo de la expansin de la justicia letrada y,
divida los procesos criminales en faltas livianas y aquellas que merecieren
castigos serios. De los segundos conoca el juez letrado con jurisdiccin
donde hubiese ocurrido el hecho, aunque el alcalde actuaba como juez en
todas aquellas localidades donde no haba magistrado profesional.
En 1837, Las Leyes Marianas establecieron normas procesales, como por
ejemplo el procedimiento ejecutivo. Reglamentaron adems la forma en que
deba fundamentarse la sentencia.
La Ley de Organizacin y Atribuciones de Tribunales de Justicia de 1875, un
verdadero cdigo procesal, aunque no tiene nombre de cdigo, recopila
normas de derecho procesal orgnico y organizacin de tribunales.
En 1842 se promulg la ley sobre visitas judiciales, que facultaba a un
funcionario designado por el Presidente de la Repblica, para fiscalizar la
actuacin de los jueces locales de primera instancia y destituirlos si su
actuar no se apegaba a derecho.
En 1850, esta atribucin pas a las Cortes de Apelaciones de Concepcin y
La Serena respecto a sus propias jurisdicciones.Esta ley marca un hito
estableciendo la preeminencia del poder judicial nacional sobre las justicias
locales y funcionarios de menor rango.
Entre 1854 y 1866, se crearon 10 juzgados de letras con facultades de
fiscalizar a los jueces de primera instancia, con la finalidad de restringir la

38

prolongacin indefinida de los jueces dados el uso intensivo de la aplicacin

de la prisin preventiva.
En 1855 se normaron los plazos para entregar prueba en juicio fijndose en
40 das.
En 1875, se promulg la Ley de Ordenanzas y Atribuciones de los
tribunales, formalizando la extensin de las atribuciones de los jueces
letrados sobre la justicia local
3.CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE 1906
A la poca de dictacin del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, las
tendencias procesalistas modernas proponan la incorporacin de sistemas
procesales distintos al que finalmente se plasma en este cdigo. Prueba de
ello es que en su mensaje se advierte estar frente a un cdigo que naca
obsoleto. Por tal razn, sufri numerosas modificaciones
Este cuerpo legal contiene dentro de su normativa un ttulo especial para la
regulacin de la prisin preventiva. As en el Libro II, Primera Parte,Ttulo IV
Prrafo tercero bajo el epgrafe De la prisin preventiva, se encuentra el
tratamiento de esta medida cautelar.
Adems de estas normas que regulan a la prisin preventiva, se suman las
que constituyen la normativa que regula la libertad provisional, que se
encuentra en el Libro II, Primera Parte Ttulo IX.
Ambas instituciones, tienen una estrecha relacin. Es as como algunas
disposiciones de la libertad provisional, nos remiten a la prisin preventiva.

39

El uso de la distincin est establecido en el artculo 271. Sanciona la no

comparecencia, y en el artculo 273 establece que para asegurar la accin
de la justicia, los jueces podrn decretar la detencin de una persona en la
forma y en los casos determinados por la ley.
En el artculo 274 define la detencin como la privacin de la libertad por
breve tiempo a un individuo contra quien aparecen fundadas sospechas de
ser responsable de un delito, o aquel sobre quien aparecen motivos que
induzcan a creer que no prestar cooperacin a la justicia para la
investigacin del hecho punible.
El artculo 275 expresa el Principio de Legalidad al establecer que ningn
habitante de la Repblica puede ser detenido sino por orden de funcionario
pblico expresamente facultado por la ley despus de que dicha orden le
sea intimada en forma legal. Tambin establece la detencin por delito
flagrante, con el nico objetivo de ser conducido ante un juez competente.
En el artculo 276, establece por qu personas puede verificarse la
detencin como por ejemplo; juez, gobernador, subdelegado, inspector y
agente de polica en los casos expresamente determinados por la ley, y por
cualquier persona en caso de delito flagrante.
El artculo 277 establece los casos en que el juez instruye un sumario.
Podr decretar la detencin:
Cuando estando establecida la existencia de un hecho que presente
caracteres de delito, tenga el juez la fundada sospecha de su participacin
como autor, cmplice o encubridor de aquel cuya detencin se ordena.

40

Cuando en el lugar de la ejecucin de un delito se encontraren reunidas

varias personas en los momentos que hubiese sido perpetrado, y el juez
estime necesario o conveniente mantenerlas en dicho lugar hasta practicar
las diligencias indagatorias correspondientes.
Cuando la indagacin de un delito requiera la concurrencia de alguna
persona para entregar informacin o prestar declaracin, y sta se negare a
comparecer.
Cuando existiere temor fundado de que un testigo se oculte, se fugue, o se
ausente siendo su declaracin necesaria para el esclarecimiento del delito y
determinar los culpables.
El artculo 278 establece que todo tribunal aun cuando no ejerza jurisdiccin
en lo criminal, podr dictar rdenes de detencin contra las personas que
dentro de su sala de despacho cometieren algn crimen o simple delito.
En el artculo 280 se establece que los gobernadores de Departamento,
podrn dictar rdenes de detencin cuando estimaren fundadamente que
hay verdadero peligro de burlar la accin de la justicia por la demora en
recabarla de la autoridad judicial, para aprehender a los culpables de los
siguientes delitos:
1. Crmenes o simples delitos contra seguridad exterior y soberana
del Estado, o contra la seguridad interior.
2. Falsificacin de monedas o de documentos de crdito del Estado,
de las Municipalidades, de establecimientos pblicos y de

41

sociedades annimas o de bancos de emisin legalmente

autorizados.
3. Crmenes

simples

delitos

cometidos

para

producir

descarrilamiento en una va frrea.

4. Homicidio
5. Lesiones Graves
6. Incendio
7. Robo con violencia o intimidacin a las personas
8. Cualquier crimen o simple delito cometido en la sala o recinto que
el gobernador desempee sus funciones y en los momentos en
que la ejerce.
En el artculo 281, establece que los subdelegados o inspectores de sub
delegaciones, podrn dictar rdenes de detencin contra los culpables de
delito sealados en los nmeros 3 al 8 del anterior, establecindose que
dichas personas sern puestas de inmediato a disposicin del tribunal
inferior que corresponda.
En el artculo 282 se seala que los agentes de polica estarn obligados a
detener a todo delincuente por simple delito, a quien se sorprenda in
fraganti. Seala adems que estn autorizados para detener:
-

Al que sentenciado a las penas de presidio, reclusin o prisin

que hubiere quebrantado su condena.

Al que se fugare estando detenido preso por causa pendiente

Al que anduviere disfrazado y rehusare darse a conocer

42

Al que se encontrare a deshora en lugares y en circunstancias

que presten motivos fundados para atribuirles malos designios si
las explicaciones que diere de su conducta no desvaneciere las
sospechas.

Asimismo, en el artculo 283 faculta a la polica para detener al que

sorprenda in fraganti cometiendo una falta, sino tuviere un domicilio
conocido ni rindiere fianza bastante de que comparecer a la presencia
judicial en la audiencia inmediata sin la necesidad de otra citacin.
En el artculo 284 se establece que cualquier persona puede detener a un
delincuente

que sorprenda in fraganti para el efecto de ponerlo

inmediatamente a disposicin de autoridad o juez competente.

El artculo 285 describe la flagrancia sealando que se reputa delincuente
flagrante:
1. Al que actualmente est cometiendo un delito;
2. Al que acaba de cometerlo;
3. Al que en los momentos que acaba de cometerlo huye del lugar
en que se cometi y es designado por el ofendido u otra persona
como autor o cmplice;
4. Al que , en un tiempo inmediato a la perpetracin del delito, fuere
encontrado con objetos procedentes del delito o con seales en s
mismo o en sus vestidos que induzcan a sospechar su
participacin en l, o con las armas o instrumentos que se
emplearon para cometerlo;

43

5. Al que personas asaltadas o heridas, o vctimas de un robo o

hurto, que reclaman auxilio, sealen como autor o cmplice de un
delito que acaba de cometerse.
El artculo 286 se establece que presentado el aprehendido en delito
flagrante al juez, ste debe determinar si lo dejar en libertad, mantendr la
detencin o lo mantendr en prisin preventiva.
Los artculos 287 a 294, reglamentan la detencin por flagrancia.
El artculo 295 seala que respecto a los delitos de injuria y calumnia no
habr detencin, sino prisin preventiva en los casos que establece la ley.
El prrafo III bajo el epgrafe De la Prisin Preventiva regula esta
institucin. As, en el artculo 296 establece los requisitos, sealando que
despus que el juez haya interrogado al inculpado lo declarar reo,
sometindole a proceso si de los antecedentes resultare:
1. Que est justificada la existencia del delito que se investiga
2. Que ese delito no sea de los enumerados en el artculo 289, es
decir

que los delitos no

sean faltas o contravencin a

ordenanzas municipales de polica local; o que se trate de delitos

cuya pena sea nicamente inhabilidades para cargos u oficios
pblicos o profesionales, o con suspensin de ellos o con multas;
o simples delitos que la ley pene a lo ms con reclusin menor en
su grado mnimo. Salvo que la prisin preventiva se considere
indispensable para la seguridad personal del ofendido o para que
no se frustren las investigaciones que deban practicarse.

44

3. Que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el

inculpado ha tenido participacin en el delito

como autor,

cmplice o encubridor.
El artculo 297 establece que una vez declarado reo al inculpado se
entiende iniciado el juicio criminal en su contra, dando inicio a su derecho a
defensa por medio del abogado y el procurador a quienes se confe la
defensa y representacin.
El artculo 298 establece que el auto en que el inculpado fuere declarado
reo o mandado tener en libertad ser motivado y expresar si se han
reunido o no las condiciones del artculo 296 para dictar la prisin
preventiva, y los fundamentos en que se apoye la conviccin del juez.
El artculo 299 establece que el auto de procesamiento ser notificado al
jefe de la casa de detencin en que se encontrare el reo y a este mismo,
quien en el acto designar al abogado y procurador a quien confe su
defensa y representacin.De esta diligencia se pondr testimonio en el
proceso y se expresar el nombre del abogado y procurador que el reo haya
escogido o que le sean designados de oficio.
El artculo 300 establece que si el reo contra quien se decreta orden de
detencin, se encontrare en libertad, el juez expedir por separado un
mandamiento de prisin, y si el inculpado se hallare

detenido al ser

declarado reo bastar hacerle las notificaciones correspondientes.

45

El artculo 301 establece que si el reo se encontrare en territorio extranjero,

y el delito fuere de aquellos que autorizan la extradicin, el juez proceder a
pedirla en la forma que seala el cdigo.
En el prrafo IV bajo el epgrafe Disposiciones comunes a la detencin y a
la prisin preventiva, detalla la forma y procedimientos en que se harn
efectivas tanto la detencin como la prisin preventiva y los funcionarios
competentes para realizarlas; tambin la reglamentacin y las condiciones
carcelarias de la prisin preventiva.
As en el artculo 302 establece que toda orden de detencin o prisin
preventiva debe constar por escrito, y el juez o la autoridad que la decrete
despachar un mandamiento firmado en que dicha orden se encuentre
transcrita literalmente.
El artculo 303 establece los elementos del mandamiento de detencin o
prisin preventiva:
1. Designacin del funcionario que lo expide.
2. Nombre de la persona a quien se encarga su ejecucin si el
encargo no se hiciere de un modo genrico a la fuerza pblica.
3. El nombre y apellido de la persona que debe ser aprehendida o
ensu

defecto,

las

circunstancias

que

la

individualicen

determinen.
4. El motivo de la detencin o prisin siempre que alguna causa
grave no lo aconsejare.

46

5. La crcel o lugar pblico de detencin donde deba conducirse al

aprehendido.
6. La circunstancia de si debe o no mantenerse en incomunicacin
7. La firma entera del funcionario y del secretario si lo tuviere.
El artculo 305 establece que los autos en que se decrete o deniegue la
detencin, prisin o excarcelacin, sern apelables en el solo efecto
devolutivo y en su inciso segundo que el mandamiento de detencin o de
prisin ser ejecutorio en todo el territorio de la Repblica.
El artculo 306 indica que el mandamiento debe intimarse al tiempo de
ejecutarlo, a la persona en quien deba cumplirse; sealando que se le
exhibir en el mismo momento de la detencin y se le entregar copia de l.
Los artculos 310 y 311, regulan el caso en que la detencin deba realizarse
empleando la fuerza ya sea a travs de decretar allanamiento o mediante el
uso de la fuerza fsica ante el temor de fuga o resistencia de aquel a quien
se trata de aprehender. Pero en todo caso deber hacerse la intimidacin
tan pronto cese el peligro de fuga o resistencia.En su inciso segundo
establece la obligatoriedad de la fuerza pblica para prestar auxilio
inmediatamente

que sea

requerido

por persona

que

presente

el

mandamiento expedido por el juez.

Los artculos 312 y 313 regulan el ingreso del detenido a la crcel o lugar
pblico de detencin.
El artculo 314 establece que en cuanto sea posible los detenidos y los
presos estarn separados.

47

El artculo 315 establece que tanto la prisin como la prisin preventiva

debe efectuarse de modo que se moleste a la persona

o se dae la

reputacin del procesado lo menos posible, que la libertad de este sea

restringida a lo estrictamente necesario para mantener el orden del
establecimiento y para asegurar su persona o impedir las comunicaciones
que pudieran entorpecer la investigacin.
Los artculos 316 y 317 regulan las comunicaciones y visitas del detenido en
caso de no estar incomunicado.
El Prrafo quinto De las Medidas que Agravan la Detencin y la
Prisin regula las medidas extraordinarias de seguridad que se pueden
aplicar al detenido, en particular el rgimen de la medida de incomunicacin.
Los artculos 318 y 319, establecen que no se adoptarn contra el detenido
o preso ninguna otra medida extraordinaria de seguridad sino en los casos
calificados de desobediencia, violencia o rebelin.
Del artculo 320 al 327 se establece la facultad del juez para incomunicar al
detenido o preso cuando fuere indispensable para la averiguacin y
comprobacin del delito y la regulacin de esta institucin.
El ttulo V regula los casos de detencin o prisin arbitraria.As el artculo
328 seala que todo individuo contra el cual existiere orden de detencin o
prisin emanada de autoridad que no tenga facultad de arrestar o expedida
fuera de los casos previstos por la ley, o con infraccin a cualquiera de las
formalidades determinadas por el Cdigo, sea dicha orden se haya

48

ejecutadoo no, podr reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los

defectos enunciados.
Los artculos 329 al 339, regulan este recurso. As el artculo 329 establece
que este recurso se deducir ante la Corte de Apelaciones respectiva por el
interesado o por cualquier persona en su nombre.
El artculo 330 establece que el tribunal fallar el recurso en el trmino de 24
horas .Salvo que hubiera necesidad de practicar alguna investigacin fuera
del lugar en que funciona el tribunal, en cuyo caso se aumentar el plazo a
seis das
El artculo 331 establece que el tribunal podr comisionar a alguno de sus
ministros para que se traslade al lugar donde se encuentre el detenido o
preso, y en virtud de los antecedentes disponga o no su libertad o subsane
los efectos reclamados.
En el artculo 332 establece que el tribunal que conoce del recurso podr
ordenar que dentro del plazo que fijare segn la distancia, el detenido o
preso sea trado a su presencia, estableciendo que esta orden sea
obedecida sin dilacin por los encargados de las crceles o lugar donde se
encontrare el detenido o preso.
El artculo 333, establece que si el tribunal revocare la orden de detencin o
de prisin, o mandare subsanar sus defectos, ordenar que pasen los
antecedentes al MinisterioPblico,ste estar obligado a deducir querella en
contra del autor del abusodentro del plazo de 10 das con la finalidad de
hacer efectiva su responsabilidad civil y criminal.En ambos casos el

49

funcionario

culpable,

deber

indemnizar

los

perjuicios

que

haya

ocasionado.Tambin el detenido preso podr deducir esta querella.

Por su parte, el artculo 338 dice que la resolucin que dicte la Corte de
Apelaciones de este recurso, ser apelable para ante la Corte Suprema
pero en el solo efecto devolutivo cuando sea favorable al detenido, esta
apelacin deber interponerse en el perentorio trmino de 24 horas.
El Artculo 339 se refiere al caso de una persona que se encontrare
detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir de casa de
detencin o de prisin, sealando la obligatoriedad tanto de los tribunales
como el ministerio pblico o la fuerza pblica de denunciar el hecho al
tribunal competente, sealando adems que el juez, conocida esta
circunstancia, se trasladar en el acto al lugar en que se encuentra la
persona detenida o secuestrada y lahar poner en libertad. Si alegara algn
motivo legal de detencin dispondr que la persona sea conducida a su
presencia e investigar si efectivamente la medida de que se trata es de
aquellas que en los casos extraordinarios o especiales autorizan la
Constitucin o

las leyes. Este artculo es un antecedente del moderno

Recurso de Amparo o Habeas Corpus.

El ttulo VI se refiere al procedimiento para tomar las declaraciones de los
inculpados.
El ttulo VII

seala los procedimientos relativos a la identificacin del

delincuente y sus circunstancias personales.

El ttulo VIII se refiere a la institucin del careo y su procedimiento.

50

El ttulo IX se refiere a la libertad provisional de los procesados sealando

en el artculo 379 que la prisin preventiva solo durar mientras subsistan
motivos que la hubieren ocasionado y que el detenido preso ser puesto en
libertad en cualquier momento de la causa en que aparezca su inocencia.
Impone adems la obligacin a los funcionarios encargados de dilatar lo
menos posible la detencin de los inculpados y la prisin preventiva de los
reos.
El artculo 380 establece que si el delito de que se trata no merece pena
corporal superior a la de reclusin menor en su grado mnimo, se decretar
la libertad del imputado sin exigirle caucin alguna. S se le impondr sin
embargo, la carga de mantenerse a disposicin del tribunal.
En el artculo 381, establece que se otorgar la libertad condicional sin
necesidad de caucin, si el delito imputado no mereciere una pena aflictiva:
1. Al reo que en primera instancia se pronunciare en su favor o auto
procesamiento aun cuando existieren recursos pendientes.
2. Al reo condenado en primera instancia a una pena cuyo tiempo se
hubiere completado durante la detencin y la prisin preventiva.
El artculo 382 adems seala que se suspender el decreto de detencin o
prisin preventiva contra una persona sindicada de delito a que la ley no
seale pena aflictiva siempre que ella diere previamente fianza suficiente.
El artculo 384 concede al tribunal la facultad de conceder

la libertad

provisional bajo fianza a los reos procesados por delitos que merezcan pena
aflictiva que no sea la de presidio o reclusin mayores en su grado mximo

51

u otra superior cuando el inculpado reo haya comprobado buenos

antecedentes y se crea con fundamento que no tratar de sustraerse a la
accin de la justicia y el delito no haya producido alarma.En este caso la
resolucin que otorgue la libertad provisional deber consultarse al tribunal
de alzada y no se aceptar otra caucin que una fianza hipotecaria o un
depsito de dinero o efectos pblicos en valor equivalente.
En tanto el artculo 383 establece que los reos procesados por delitos que
merezcan pena aflictiva y fueran absueltos o que respecto a ellos se haya
dictado sobreseimiento en primera instancia sern puestos en libertad bajo
fianza mientras la causa fuere revisada por tribunal superior, siempre que el
Ministerio Pblico no se oponga a ello.
El artculo 385 seala que el juez cuando las circunstancias lo ameritan
dispondr que el inculpado reo se presente en la secretara en das
determinados bajo apercibimiento de dejar sin efecto la libertad provisional y
de hacer efectivo el pago dela caucin.
El artculo 386 establece que se negar la libertad provisional al detenido o
preso cuando a juicio del juez la detencin o prisin sea estrictamente
necesaria para la investigacin del sumario o para la seguridad de la
persona del ofendido. Sin embargo, satisfechos estos fines se otorgar la
libertad condicional. Indica adems que no se otorgar la libertad provisional
a los vagabundos ni a los reincidentes en delitos que la ley castigue con
penas de crmenes.

52

El artculo 387 establece que la libertad provisional puede perderse y

otorgarse en cualquier estado del juicio.
El artculo 388 fija un plazo de 24 horas para resolver la solicitud sobre
libertad provisional.
El artculo 389 seala que el auto que decrete o deniegue la libertad
provisional y que fije la cuanta de la fianza ser reformable de oficio o a
instancias de parte durante todo el curso de la causa. El juez podr
desechar de plano la reconsideracin. La apelacin del auto ser concedida
en el solo efecto devolutivo.
En el artculo 400 se establece que el juez podr poner trmino a la libertad
provisional cuando tenga motivo fundado para temer que se fugue el
procesado o cuandonuevas investigaciones modifiquen lacondicin legal del
mismo, sealando adems que el procesado que se hubiese fugado , y
fuese nuevamente aprehendido, no podr otorgrsele despus la libertad
provisional.
4.PRINCIPALES MODIFICACIONES AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL DE 1906
Desde la promulgacin del Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, este no
sufri modificaciones sustantivas en materias relativas a la prisin
preventiva, aun cuando sufri numerosas modificaciones en otras materias
que esencialmente no alteraron el sistema inquisitivo propio de este cdigo,
mantenindose

la

prisin

preventiva

lejos

de

ser

la

excepcin,

convirtindose en norma.

53

Las reformas ms importantes en la materia que nos interesa son las

siguientes:
Decreto Ley 2.185 publicado el 6 de Mayo de 1978
Este cuerpo legal busca armonizar el procedimiento a las garantas
establecidas en el acta Constitucional N 3, que posteriormente se incorpor
a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, la cual reconoce la
libertad provisional como un derecho del detenido o sujeto a prisin
preventiva, estableciendo que sta proceder siempre a menos que sea
considerada por el juez como necesaria para la investigacin o para la
seguridad del ofendido o de la sociedad. As lo establece el artculo 19 N 7
letra e de la Constitucin Poltica de la Repblica.
As es como se agrega al artculo 356 inciso primero lo siguiente:
El detenido y el preso tendrn derecho a la libertad provisional en la forma
y condiciones previstas en este ttulo.
El artculo 361 sustituy su inciso primero por el siguiente:
Si el delito tiene asignada por ley pena aflictiva, el detenido o preso tendr
derecho a que se le conceda la excarcelacin salvo en los casos a que se
refiere el artculo 363.
A su vez el artculo 363 seala los casos en que la libertad provisional no
proceder, sealando que esto debe ser considerado por el juez en
resolucin someramente fundada estrictamente necesaria:
-

Para la investigacin del sumario;

Para la seguridad de la persona del ofendido;

54

Para la seguridad de la sociedad por haber antecedentes graves

de que se tratar de eludir la accin de la justicia o continuar su
actividad delictiva.

En este mismo artculo seala los elementos que debe considerar el juez
para evaluar lo dispuesto en la letra c), entre ellos tomar en cuenta la
sancin legal probable, el nmero de delitos atribuidos, si existen condenas
anteriores, el carcter y gravedad de las acciones, el tiempo transcurrido
desde que se cometieron, los antecedentes penales del procesado, si se
encontrare en libertad provisional o condicional, o gozaba de beneficio de
remisin condicional de la pena al cometer el delito, si tiene pendiente
cumplimiento de condena anterior, o si se ha fugado o intentado evadirse, o
ha sido declarado rebelde, si carece de residencia y por ltimo la
peligrosidad de hechor.Seala adems los casos en que la libertad
provisional del inculpado reo constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad. A este respecto esta modificacin legal, seala el significado
preciso a la frase peligro para la sociedad, avance muy importante para
evitar la discrecionalidad y el arbitrio en esta materia al sealar:Se estimar
que la libertad provisional del inculpado o reo constituye un peligro concreto
para la seguridad de la sociedad en los siguientes casos:
1 Cuando el delito o alguno de los delitos

que se trata estn

sancionados por la ley con presidio o reclusin mayores en su grado

mximo u otra pena superior.

55

2 Cuando el preso ha sido condenado a uno o ms penas que

separadamente o en conjunto sean superiores a cinco aos de
presidio o reclusin a menos que condenado en la forma antedicha
por la sentencia de primera instancia, la segunda le imponga una
sancin menor a 3 aos y un da o cualquiera

no privativa de

libertad.
3Cuando el inculpado o reo se hubiere fugado, evadido y es
nuevamente aprehendido.
4Cuando la posibilidad o reiteracin de delitos, las condenas
anteriores, y los dems antecedentes conocidos del procesado o
detenido, revelen habitualidad o profesionalidad en la comisin de
hechos delictuosos.
En tales casos el juez podr conceder la excarcelacin por resolucin
fundada y siempre que existieren motivos muy calificados que as lo
determinen.
En el artculo 364 se establece que la libertad provisional se puede pedir y
otorgar en cualquier estado del juicio, estableciendo que la resolucin que
dicta el juez de la causa y deniega la libertad provisional, debe ser siempre
fundada.
Ley 18.857 del 6 de Diciembre de 1989
En su artculo 21 reform el ttulo de la prisin preventiva porque pas a
llamarse Del procesamiento y la prisin preventiva.Esta modificacin tena
por objeto evitar la confusin que se produca al estimar a la prisin

56

preventiva como una consecuencia necesaria del procesamiento, en

definitiva este cambio

intenta clarificar que esta medida cautelar

eventualmente, puede ser consecuencia del auto de procesamiento.

As se agrega el artculo 42 bis, que seala:
No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva,
separar de su domicilio o arraigar a ningn habitante de la
Repblica sino en los casos y en la forma sealada en la
Constitucin Poltica de la Repblica y en las leyes. Sustituye en su
articular el artculo 275 quedando de la siguiente forma:
La resolucin en que el inculpado sea sometido a proceso o mandado tener
en libertad ser fundada, y expresar si se han reunido o no las condiciones
determinadas en el artculo 274.
En la misma resolucin, el juez ordenar la filiacin del reo por el servicio
correspondiente, y se conceder la excarcelacin al acusado, fijando en su
caso la cuanta de la fianza, cuando el delito por el cual se le injuria haga
procedente este beneficio en algunas de las formas previstas en los
artculos 357 a 359, a menos que exista motivo para mantenerlo en prisin
preventiva, el que deber expresar.
Ley 19.047 publicada con fecha 14 de febrero de 1991
Esta ley tiene por objeto garantizar de mejor forma los derechos de las
personas y forma parte de las llamadas Leyes Cumplido.

57

Su objetivo principal fue adecuar la legislacin vigente a la Constitucin y a

los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encontraren
vigentes.
El cumplimiento de este objetivo fue parcial, por cuanto no se intent un
cambio en las estructuras inquisitivas fundamentales en la legislacin
procesal penal. No obstante, se introdujeron a este respecto una serie de
garantas de relevancia, como por ejemplo la de eliminar las presunciones
de peligrosidad para efectos de negar la libertad provisional. En su artculo
quinto esta ley reafirma el derecho a la libertad provisional, modificando el
artculo 356, sustituyendo sus incisos primero y segundo por los siguientes:
La libertad provisional es un derecho de todo detenido o preso. Este
derecho podr ser ejercido siempre en la forma y condiciones previstas en
este ttulo. La prisin preventiva slo durar el tiempo necesario para el
cumplimiento de sus fines. El juez, al resolver una solicitud de libertad,
siempre tomar en especial consideracin el tiempo que el detenido preso
haya estado sujeto a ella.
Asimismo, sustituye el artculo 363 por el siguiente:
Slo podr denegarse la libertad provisional por resolucin fundada en
antecedentes calificados del proceso cuando la detencin o prisin sea
estimada por el juez estrictamente indispensable para el xito de diligencias
precisas y determinadas de la investigacin, o cuando la libertad del
detenido o preso sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido.

58

Se entender que la seguridad de la vctima del delito se encuentra en

peligro por la libertad del detenido o preso cuando existan antecedentes
calificados que permitan presumir que ste pueda realizar atentados graves
en su contra.
El tribunal deber dejar constancia en el proceso en forma pormenorizada
de los antecedentes calificados que hayan obstado a la libertad provisional
cuando no pueda mencionarlos en la resolucin, por afectar el xito de la
investigacin.
Asimismo sustituye el artculo 377 que facultaba al juez poner trmino a la
libertad provisional reemplazndolo por el siguiente:
Podr el juez poner trmino a la libertad provisional por resolucin fundada,
cuando aparezcan nuevos antecedentes que as lo justifiquen, al tenor de lo
dispuesto en los incisos primero y segundo del artculo 363, y procediendo
en lo dems en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del mismo
artculo.
Ley 19.114 publicada con fecha 4 enero 1992
Esta ley sustituye el artculo 9 por el siguiente:
Reemplcese en todas las disposiciones legales en que figuren las
expresiones auto de reo, encargatoria de reo y autoencargatoria de
reo, por la de auto de procesamiento, y la palabra reo por procesado.
Adems, establece las normas del procedimiento, segn sea el estado del
plenario para el procesado sujeto a prisin preventiva.

59

Se destaca en esta materia, que en estos casos la causa se agregar

extraordinaria y preferentemente a la tabla de la semana siguiente a la
designacin del relator. Se proceder a su vista sin esperar la
comparecencia de las partes, y no habr lugar a suspensin alguna. La sala
de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deber integrarse slo
con ministros titulares.
Esta norma procesal establece una preferencia para aquellas personas
sujetas a prisin preventiva.
DFLN6 publicado con fecha 2 febrero 1993
Una diferencia importante fue modificar en el artculo 73 del Cdigo de
Procedimiento Penal la expresin el reo preso, por el de procesado
que estuviese sometido a prisin preventiva.
Ley 19.385 publicada con fecha 24 de mayo 1995
Esta ley agrega al artculo 363 la facultad del juez para requerir del servicio
de Registro Civil e identificacin los antecedentes del procesado para fines
de concederle la libertad provisional estando este servicio obligado a
proporcionar dichos antecedentes de inmediato.
Ley 19.503 publicada el 5 de junio de 1997
A travs de sta, se modifica nuevamente el artculo 363 del cdigo
reformado anteriormente por la ley 19.047 en lo relativo a clasificar el
concepto de peligro para la seguridad de la sociedad, sugiriendo al juez un
conjunto de criterios que le permiten una adecuada ponderacin y
determinar si la causal referida amerita decretar prisin preventiva.

60

La ley 19.503, en un artculo nico, dispone intercalar en el artculo 63 del

Cdigo de Procedimiento Penal un nuevo inciso segundo:
El juez podr estimar que la libertad del imputado resulta peligrosa para la
seguridad de la sociedad, tomando en consideracin alguna de las
siguientes circunstancias:
-

La gravedad de la pena asignada al delito,

El nmero de delitos que se le imputen, y el carcter de los mismos

La existencia de procesos pendientes

El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal,

en

libertad condicional o gozando

de alguno de los beneficios

contemplados en la Ley N 18.216, y la existencia de condenas

anteriores cuyo cumplimiento se encontraren pendientes atendiendo
a la gravedad de los delitos de que trataren.
Ley 19.567 publicada con fecha 1 julio 1998
Modifica el Cdigo de Procedimiento Penal en lo relativo a la detencin y
dicta normas de proteccin en lo relativo a los derechos del ciudadano.Esta
norma en su artculo primero establece los procedimientos policiales para la
detencin por delito flagrante, sentenciados que hubieren quebrantado sus
condenas, y o detenido o preso que se fugare.
Modifica el artculo 284 precisando el procedimiento de detencin por la
polica estableciendo la obligacin de publicidad en los lugares de detencin
de carteles que consignan los derechos de los detenidos y la exigencia al

61

juez al interrogar al detenido preso comprobar si se dio o no cumplimiento al

procedimiento establecido.
En el artculo 293 se establece que en cualquier circunstancia el detenido
preso aun encontrndose incomunicado tiene derecho a que en su
presencia y a la mayor brevedad se informe a su familia, a su abogado, o a
la persona que indique, del hecho y la causa de su detencin o prisin.
Ley 19.661 del 10 febrero 2000
Esta norma signific un retroceso en cuanto a las limitaciones que la
anterior normativa presentaba a la discrecionalidad del juez para decretar la
prisin preventiva, al obligarlo a fundar la resolucin que negase la libertad
provisional, como tambin la de tomar en consideracin ciertas condiciones
o circunstancias que permitieran estimar que la libertad del imputado sera
considerada como un peligro para la sociedad acotando dicha causal.
Esta ley sustituye el inciso segundo del artculo 361 que sealaba:
En este caso, la resolucin que otorgue la libertad provisional deber
consultarse al tribunal de alzada que corresponde por el siguiente:
En este caso, la resolucin que otorgue la libertad provisional ser fundada
sobre la base de antecedentes de hecho y de derecho que existan e el
proceso, y deber consultarse al tribunal de alzada que corresponda. Dicho
tribunal resolver la respectiva consulta o apelacin en su caso, por
resolucin tambin fundada.
Este cambio dificulta la concesin de la libertad provisional al agregarle
requisitos y procedimientos adicionales.

62

En esta misma lnea sustituy en el inciso primero del artculo 363 la

fraseestrictamente indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin por como necesarias para el xito de las
investigaciones del sumario.Esta norma va en sentido contrario al texto y
espritu de la modificacin de las Leyes Cumplido, al ampliar la
discrecionalidad del juez respecto a la aplicacin de la prisin preventiva
que haba sido acotada a lo estrictamente indispensable para el xito de
diligencias precisas y determinadas.
En el mismo artculo 363, a continuacin del inciso primero intercala el
siguiente inciso que define cuando la prisin preventiva es necesaria para el
xito de las investigaciones sealando:
Se entender que la prisin preventiva es necesaria para el xito de las
investigaciones, slo cuando el juez considerare que existe sospecha grave
y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante
conductas tales como la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin
de elementos de prueba, o cuando pudiere inducir a co imputados, testigos,
peritos, o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente.
Adems sustituye el inciso segundo del artculo 363 por el siguiente:
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la
seguridad de la sociedad, el juez deber considerar especialmente alguna
de las siguientes circunstancias.
-

la gravedad de la pena asignada al delito

63

el nmero de delitos que se imputare y el carcter de los mismos

la existencia de procesos pendientes

el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en

libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios
contemplados en la Ley N 18.216,

la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se

encontrare pendiente, atendiendo la gravedad de los delitos que
tratare o el haber actuado en grupo o pandilla.

Reemplaza el inciso tercero por el siguiente;

Se entender que la seguridad de la vctima del delito se encuentra en
peligro por la libertad del detenido o preso cuando existan antecedentes
calificados que permitan presumir que este puede realizar atentados en
contra de ella o su grupo familiar.
Para la aplicacin de esta norma, bastar que los antecedentes le consten
al juez por cualquier medio.

VI. REFORMA PROCESAL PENAL

Ley 19.696 ao 2000
Esta ley crea un nuevo Cdigo Procesal Penal.

1.CDIGO PROCESAL PENAL

Este cuerpo legal, cambia radicalmente la caracterstica del antiguo
procedimiento penal inquisitorio, reemplazando por un nuevo sistema
procesal penal acusatorio.

64

Este nuevo sistema hace coherente la legislacin procesal penal chilena con
las exigencias que establecen los tratados internacionales sobre derechos
humanos.
La reforma que da origen a este nuevo cdigo genera modificaciones
importantes a algunas instituciones consagradas en el antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal, y que sin duda era necesario cambiar profundamente.
Tal es el caso de la aplicacin de la medida de prisin preventiva. Dentro de
este cuerpo legal esta medida logra cambios trascendentales adoptando
con fidelidad los principios en materias de derechos humanos que
propugnan los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile,
adems de la influencia determinante en esta materia del Cdigo Procesal
Modelo para Iberoamrica. As, el Cdigo Procesal Penal establece a la
prisin preventiva como una medida cautelar excepcional y provisional que
se decreta slo cuando se cumplan los presupuestos que la ley procesal
seala y nace siempre como consecuencia de una discusin jurdica
respecto de los fundamentos sobre su procedencia, diferencia notable con
lo dispuesto en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, en la cual
prcticamente apareca como una consecuencia automtica de la dictacin
del auto de procesamiento. Desaparece esta ltima institucin, y con ella la
facultad del juez de dictarla unipersonalmente, dando cabida a

la

posibilidad que esta medida se discuta en audiencias orales, situacin que

otorga un mayor control en su utilizacin.

65

El nuevo Cdigo Procesal Penal contempla una regulacin ms exhaustiva

de la prisin preventiva, acogiendo principios que siempre debieran ser
respetados en esta materia.
En efecto, en el libro I del Cdigo relativo a los principios bsicos, aparece
ya la primera norma referida a las medidas cautelares, sealando con
claridad el principio de legalidad al sealar el artculo 5:
Artculo 5 Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad. No
se podr citar, arrestar, detener o someter a prisin preventiva, ni aplicar
cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona
sino en los casos y en la forma sealada por la constitucin y las leyes. El
carcter excepcional y provisional de las medidas cautelares est sealado
en el artculo 122 al declarar:
Artculo 122 Finalidad y alcance. Las medidas cautelares personales slo
sern impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para
asegurar la realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn
mientras subsistiere la finalidad de su aplicacin.
En el ttulo V del mismo cuerpo legal se contemplan las medidas cautelares
personales, que analizaremos a continuacin, en particular la prisin
preventiva regulada en el prrafo V.
El Cdigo Procesal Penal establece en su Ttulo V la regulacin de las
medidas cautelarespersonales diferenciando claramente la detencin de la
prisin preventiva, regulndolas por separado, rasgo diferenciador con el
antiguo sistema procesal penal que tenda a confundirlos. Adems es

66

taxativo en considerar la prisin preventiva como una medida cautelar y no

como una pena. As, establece como medidas cautelares personales, la
citacin, la detencin, la prisin preventiva, y otras medidas cautelares
personales sealadas en el prrafo cuarto del Ttulo V.
De esta forma, en el prrafo uno bajo el epgrafe Principio General seala
la finalidad y alcance de las medidas cautelares personales estableciendo:
En el prrafo dos el cdigo se refiere a la citacin.El artculo 123 se refiere a
la oportunidad de la citacin judicial sealando que cuando la presencia del
imputado fuere necesaria ante el tribunal, ste dispondr su citacin. Y en el
artculo 124 establece que cuando la imputacin se refiera a faltas o delitos
que la ley no sanciona con penas privativas o restrictivas de libertad, la
nica medida cautelar posible ser la citacin, salvo el caso de falta de
comparecencia, o que corresponda la detencin o prisin preventiva.
El artculo 33 regula las citaciones judiciales, sealando que la no
comparecencia justificada a la citacin darlugar a que sean conducidos por
medio de la fuerza pblica,quedarn obligados al pago de costas que
causaren y que puedan imponrseles sanciones.En el caso de testigos,
peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, frente a su
inconcurrencia podrn ser arrestados hasta la realizacin de la actuacin
por un mximo de 24 horas, e imponrseles adems una multa de hasta 15
UT mensuales.Si quien no concurriere, fuere el defensor o el fiscal, el
artculo 287 establece que dicha conducta se sancionar con suspensin
del ejercicio de la profesin hasta por dos meses.

67

En el prrafo tercero se regula la aplicacin de la medida cautelar de

detencin, reafirmando el principio de legalidad establecido en el artculo N
7 y la garanta constitucional del derecho a la libertad personal del artculo
N 19 N 7 letra b de la Constitucin Poltica de la Repblica.
As el artculo 125 establece que:
Artculo 125. Procedencia de la detencin. Ninguna persona podr ser
detenida sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por
la ley, y despus que dicha orden le fuere intimidada en forma legal a
menos que fuera sorprendida en delito flagrante, y para el nico efecto de
ser conducido ante la autoridad correspondiente.
El artculo 126 establece el derecho de un imputado contra quien se hubiere
emitido orden de detencin para concurrir siempre ante el juez que
correspondiere a solicitar un pronunciamiento sobre la procedencia de esta
medida o cualquier otra medida cautelar.
El artculo 127 define los casos en que procede la detencin judicial, en que
el tribunal a solicitud del Ministerio Pblico, podr ordenar la detencin del
imputado para ser conducido a su presencia sin previa citacin en el caso
de que la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.
Tambin se decretar la detencin del imputado cuando no compareciere
sin causa justificada a una audiencia judicial que sin su presencia no
pudiere realizarse.

68

El artculo 128 establece la facultad de cualquier tribunal para dictar orden

de detencin contra las personas que dentro de su despacho cometieren
algn crimen o simple delito.
El artculo 129 y 130 regulan la detencin en caso de flagrancia sealando
que cualquier persona podr detener a quien sorprendiera en delito
flagrante, con el fin de entregarlo inmediatamente a la polica, ministerio
pblico, o autoridad judicial ms prxima. Define adems qu se entender
por se encuentra en situacin de flagrancia:
-

El que actualmente se encontrare cometiendo el delito

El que acabare de cometerlo

El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por
el ofendido u otra persona como autor o cmplice

El que en tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere

encontrado con objetos procedentes de aquel o con seales en s
mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin
en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo, y

El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio o testigos

presenciales sealaren como autor o cmplice de un delito que se
hubiere cometido en un tiempo inmediato.

El artculo 131 se refiere a los plazos de detencin sealando plazos breves

en los cuales el detenido debe ser puesto a disposicin del juez competente

69

dando cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 19 N 7 letra c de la

Constitucin Poltica de la Repblica.
As, cuando la detencin se practicase en cumplimiento de una orden
judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado, o el encargado del
recinto de detencin, debern conducirlo inmediatamente a la presencia del
juez que emiti la orden.Si no fuere posible, el detenido podr permanecer
en su lugar de detencin hasta el momento de la primera audiencia judicial,
plazo que en caso alguno exceder las 24 horas.En el caso de flagrancia, el
agente policial que la hubiere realizado deber informar de ello al ministerio
pblico en plazo no superior a 12 horas.El fiscal podr dejar sin efecto la
detencin u ordenar que el detenido fuere conducido hasta el juez dentro del
plazo de 24 horas a contar de la detencin.En ausencia de manifestacin
del fiscal, la polica deber presentar al detenido al juez en el mismo plazo.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 19 N 3 de la Constitucin de
la Repblica de Chile, el fiscal cuando ordene poner al detenido a
disposicin del juez, deber en el mismo acto, dar conocimiento de esta
situacin al abogado de aqul o a la defensora penal pblica para que
ejerza su derecho a defensa.
Este mismo principio consagra el artculo 132 relativo a la comparecencia
judicial.
El fiscal podr solicitar una ampliacin del plazo de detencin por tres das
con el fin de preparar su presentacin, que el juez conceder cuando
estimare que la medida se justifica.

70

En cumplimiento al artculo 19 N 7 letra d) de la Constitucin Poltica de la

Repblica, el artculo133 del Cdigo establece la prohibicin a los
encargados del establecimiento penitenciario de aceptar el ingreso de
personas sin una orden judicial.
Los artculos 135, 136 y 137 regulan el derecho a informacin al detenido, y
la obligatoriedad del juez y el fiscal acerca del cumplimiento del deber de
informacin.
El artculo 138 hace una excepcin en el caso de la legtima defensa
estableciendo en el artculo 10 N 6 del Cdigo Penal al establecer que la
detencin del imputado se realizar en su residencia.

VII.-PRISION PREVENTIVA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

La prisin preventiva sufri profundas reformas en el nuevo cdigo, producto
de una amplia discusin al momento de definir cules seran los fines
procesales que otorgaran la posibilidad de aplicar esta medida cautelar.
El mensaje sealaba en relacin a esta materia como objetivo del
procedimiento garantizar la comparecencia futura del imputado a los actos
del procedimiento o al cumplimiento de la pena, proteger el desarrollo de la
investigacin, proteger a las vctimas o para asegurar los resultados
pecuniarios del juicio.Se establece la preeminencia del principio de
presuncin de inocencia como base de aplicacin de toda medida cautelar.
De esta forma, la coercin se establece como una posibilidad excepcional
de afectar la situacin normal y general con fines cautelares, y por tanto,

71

aparece justificable que para asegurar el proceso, y asegurar el

cumplimiento de la sentencia se adopten medidas de resguardo que
impliquen formas de coercin sobre el imputado. Lo anterior implica que la
prisin

preventiva

reciba

excepcional,permitindose

un

solamente

tratamiento
cuando

las

estrictamente
dems

medidas

cautelares disponibles fueren insuficientes para lograr dichos fines.

El rgano persecutor penal adems de velar por la proteccin de los fines
procesales, debe acreditar que se cumplan ciertos presupuestos para que el
tribunal decida si impone la prisin preventiva o no. Esto implica que el juez
constate con un grado de verosimilitud que existe una presuncin grave
respecto de la existencia del derecho que se reclama.
En el mbito del derecho procesal, y en el terreno de la prisin preventiva
este principio se traduce en la probabilidad (no la certeza), de que el sujeto
en contra del cual se dirige la investigacin, ha tenido participacin en un
hecho que reviste caracteres de delito, y sobre el cual debe recaer una
sancin probable.
En concreto este cuerpo legal seala causales propias para que proceda la
prisin preventiva, las cuales sern discutidas y analizadas por los actores
que participan en el proceso oral penal, durante una audiencia oral, donde el
imputado

tendr

derecho

estar

presente

para

manifestar

sus

observaciones.
No ser necesario expresar la oportunidad de solicitar la libertad provisional
como en el sistema antiguo, para discutir los fundamentos que hacen

72

precedente esta medida cautelar. As, este necesario debate se promueve

antes de que el juez ordene poner en prisin al imputado.
En este cdigo el auto de procesamiento fue eliminado, y por lo tanto la
prisin preventiva no nace automticamente como consecuencia de su
dictacin.
1.Requisitos para ordenar la prisin preventiva
El juez slo puede decretar esta medida cautelar a peticin del ministerio
pblico o del querellante una vez que se ha formalizado la investigacin, y
concurriendo los requisitos sealados en el cdigo en su artculo 140 que
dispone lo siguiente:
Artculo 140: Requisitos para ordenar la prisin preventiva Una vez
formalizada la investigacin, el tribunal a peticin del Ministerio Pblico o
del querellante, podr decretar la prisin preventiva del imputado, siempre
que el solicitante acredite que se cumplen los siguientes requisitos:
-

Que existen antecedentes que justifican la existencia del delito que

se investigare.

Que existen antecedentes que permiten presumir fundadamente que

el imputado ha tenido participacin como autor, cmplice o
encubridor.

Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal

considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de
diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la

73

libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad, o

del ofendido.
Se entender que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la
investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de que el
imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante la destruccin,
modificacin, ocultacin o falsificacin de elementos de prueba o cuando
pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos, o terceros para que
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la
seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar especialmente
alguna de las siguientes circunstancias:
-

La gravedad de la pena asignada al delito

El nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos

La existencia de procesos pendientes

El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal,

en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios
alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de
libertad contempladas en la ley, la existencia de condenas anteriores
cuyo cumplimiento se encontrare pendiente atendiendo la gravedad
de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo
o pandilla.

Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la

libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados, y que

74

permitieren presumir que este realizar atentados en contra de aquel, o en

contra de su familia o de sus bienes.
La redaccin de este artculo seala un marco que reduce la atribucin del
juez para aplicar la prisin preventiva cuando dice que podr hacerlo a
peticin del Ministerio Pblico o del querellante, no pudiendo por lo tanto
hacerlo de oficio. Agrega que el solicitante Ministerio Pblico o querellante,
deber acreditar que se cumplan los requisitos. Se establece que en el caso
en que se refiera al peligro para la seguridad del ofendido, exige la
presuncin de atentados graves.
2.Improcedencia de la prisin preventiva
Artculo 141: No se podr ordenar la prisin preventiva cuando sta
aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las
circunstancias de su comisin, y la sancin probable.
No proceder la prisin preventiva:
-

Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con

penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa
o restrictiva de libertad de duracin no superior a la de presidio o
reclusin menores en su grado mnimo.

Cuando se trate de un delito de accin privada.

Cuando el tribunal considere que en caso de ser condenado el

imputado, pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a
la privacin o restriccin de libertad contempladas en la ley, y ste

75

acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad que den

cuenta de su arraigo familiar.
Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deber permanecer en el lugar del
juicio hasta su trmino, presentarse a los actos del procedimiento y a la
ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en
conformidad a los artculos 33 y 123
Podr en todo caso decretarse la prisin preventiva en los eventos previstos
en el inciso segundo, cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las
medidas cautelares previstas en el prrafo 6 de este ttulo, o cuando el
tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido en el
inciso precedente. Se decretar tambin la prisin preventiva del imputado
que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolucin que se
dictar en la misma audiencia a peticin del fiscal o del querellante.
La prisin preventiva no proceder respecto del imputado que se encontrare
cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad, si por cualquier
motivo fuera a cesar su cumplimiento efectivo, y el fiscal o el querellante
estimaren procedente

esta medida cautelar, o alguna de las medidas

previstas en el prrafo siguiente y podr recabarla anticipadamente de

conformidad a las disposiciones de este prrafo, a fin de que si el tribunal
acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el
cumplimiento efectivo de la pena, y sin solucin de continuidad.
Se aprecia que la letra a) de este artculo determina la improcedencia de la
prisin de aquellos delitos que slo admiten citacin. Asimismo la letra b)

76

tambin prescribe que en los delitos de accin privada no procede la prisin

preventiva. Por ltimo en la letra c) se prohbe la aplicacin de la prisin
preventiva en aquellos casos en los cuales el tribunal considere que en el
caso que recaiga una condena en el imputado, ste puede ser objeto de una
medida alternativa de aquellas establecidas en la Ley 18216; que son:
libertad vigilada, remisin condicional de la pena y reclusin nocturna,
siempre que el imputado acreditare tener vnculos permanentes con la
comunidad.
Los anteriores casos de improcedencia prevn la obligacin por parte del
imputado de permanecer en el lugar del juicio, presentarse a todos los actos
del procedimiento, y a la ejecucin de la sentencia una vez que fuere
requerido o citado de acuerdo a lo sealado en los artculos 33 y 123.
El inciso final del artculo 141 establece que no proceder la prisin
preventiva

respecto

del

imputado

que

se

encontrare

cumpliendo

efectivamente una pena privativa de libertad , estableciendo que si por

cualquier motivo, fuese a cesar su cumplimiento efectivo, y el fiscal o el
querellante estimare procedente solicitar esta medida cautelar, podr
recabarla anticipadamente a fin de que si el tribunal acogiere la solicitud, la
medida se aplica al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la
pena sin solucin de continuidad.
Tambin este inciso establece que podr decretarse la prisin preventiva
cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares
alternativas a la prisin preventiva contempladas en el artculo 155 o cuando

77

a juicio de un tribunal, el imputado puede incumplir con su deber de

presentacin al procedimiento o cuando no asiste a la audiencia del juicio
oral.En este caso, se dicta la prisin preventiva en esta misma audiencia a
peticin del ministerio pblico el querellante.
Las disposiciones anteriormente analizadas conforman notorios avances
respecto a la prisin preventiva en relacin a las causales. En el anterior
Cdigo de Procedimiento Penal, stas estaban ntimamente ligadas con los
auto de procesamiento y libertad provisional, por ello, teniendo la
trascendencia jurdica que reconocemos en la institucin de la prisin
preventiva, no contaba con presupuestos propios que permitieran hacerla
procedente, ni con alguna instancia que posibilitare su discusin previa, y
antes de ser decretada. El nuevo Cdigo Procesal, no slo contempla
causales de procedencia de la prisin preventiva sino tambin de
improcedencia, estableciendo as un marco regulatorio claro y preciso de
esta institucin, otorgndoles mayores garantas al imputado, y a su vez
limitaciones a la accin de los rganos acusadores y juzgadores.

3.Tramitacin de la prisin preventiva

En el nuevo Cdigo Procesal Penal, se mejora sustancialmente

la

tramitacin de la prisin preventiva al derogar la institucin del auto de

procesamiento que produca de pleno derecho la dictacin de la prisin
preventiva, como una de sus consecuencias.

78

As, el Cdigo Procesal Penal, al establecer la prisin preventiva como una

institucin autnoma e independiente de cualquier otra la dota de de su
propio sistema de tramitacin esencialmente garantizados de los derechos
bsicos de defensa del imputado.
El artculo 142 de Cdigo se refiere a la tramitacin de la prisin preventiva
sealando:
Artculo 142: Tramitacin de la prisin preventiva. La solicitud de prisin
preventiva podr plantearse verbalmente en la audiencia de formalizacin
de la investigacin, en la audiencia de preparacin del juicio oral. Tambin
podr solicitarse en cualquier etapa de la investigacin, respecto del
imputado contra quien se hubiere formalizado sta, caso en el cual el juez
fijara una audiencia para la resolucin de la solicitud, citando a ella al
imputado, su defensor y los dems intervinientes. La presencia del imputado
y su defensor constituyen un requisito de validez de la audiencia en que se
resolviere la solicitud de prisin preventiva. Una vez expuestos los
fundamentos de la solicitud por quien la hubiere formulado, el tribunal oir
en todo caso al defensor, a los dems intervinientes si estuvieren presentes
y quisieren hacer uso de la palabra, y al imputado.
4.Formas de solicitar la prisin preventiva
El artculo 142 establece dos modos de solicitar la prisin preventiva:
Verbalmente, en las audiencias de formalizacin de la investigacin,
preparacin del juicio oral y audiencia del juicio oral, condicionada a la
comparecencia del imputado y su defensor como requisito de validez.

79

Por escrito, en cualquier etapa de la investigacin respecto del imputado al

cual se le hubiere formalizado la investigacin, debindose citar a una
audiencia para resolver la solicitud, al imputado, su defensor y los dems
intervinientes.
Existe discusin respecto a la posibilidad de solicitar prisin preventiva por
escrito en una etapa distinta a la investigacin, en especial en la etapa de
juicio oral, ya que el artculo 142 seala que se puede solicitar por escrito en
cualquier etapa de la investigacin no previendo otra posibilidad.La
jurisprudencia al respecto est dividida en tanto algunos tribunales aceptan
la posibilidad de solicitar la prisin preventiva en una etapa fuera de la
investigacin por escrito. En tanto otros tribunales no consideran posible tal
solicitud por escrito, sealando el tenor de la ley es claro al establecer que
slo en la etapa de la investigacin se puede solicitar prisin preventiva por
escrito.
Respecto a este tema existi algn grado de controversia. Para cierto sector
de la doctrina slo le correspondera conocer de esta solicitud al juez de
garanta. Esto se resolvi, sin embargo, a travs de la reforma que la Ley
18.708 de fecha publicacin 5 de enero 2001 introdujo al Cdigo Orgnico
de Tribunales, y que a travs del artculo 18 letra b) otorga a los tribunales
de juicio oral en lo penal, resolver, en su caso sobre la libertad o prisin
preventiva de los acusados puestos a su disposicin. As, se entiende que la
competencia para conocer solicitudes de prisin preventiva corresponde al

80

tribunal de juicio oral en lo penal desde que recepciona el auto de apertura

hasta que se dicte sentencia definitiva y sta queda ejecutoriada.
Esta posicin es criticada por la doctrina, se argumenta que no se garantiza
la imparcialidad que debiere tener el tribunal al momento de conocer el
asunto puesto que al enterarse de los antecedentes de la investigacin
antes de realizarse el juicio con motivo de la dictacin de la prisin
preventiva se vera influenciado por estos al momento de fallar. En la
prctica, los jueces se inhabilitan.
5.Desarrollo de la audiencia
El artculo 142 en su inciso final establece que la presencia del imputado y
su defensor constituyen un requisito de validez de esta audiencia.
Sin embargo, la presencia del imputado no es necesaria cuando se trata de
la imposicin de la prisin preventiva, cuando este no ha comparecido a una
audiencia a la que legalmente fue citado, en este caso el inciso final del
artculo 33 del Cdigo Procesal Penal, permite que se disponga
directamente tal medida.El mismo artculo 142 en su inciso final, expresa
que formulada la solicitud de prisin preventiva, el juez debe or al defensor
y a los dems intervinientes, si estuvieren presentes y quisieran hacer uso
de la palabra y al imputado.
6.Resolucin respecto de la prisin preventiva
Como lo seala el artculo 143, una vez finalizadas las exposiciones de las
partes anteriormente sealadas, el tribunal deber resolver sobre la prisin
preventiva a travs de una resolucin que debe ser fundada, debiendo

81

expresar claramente los antecedentes calificados que hayan justificado su

decisin, ms an cuando el artculo 36 del Cdigo Procesal Penal dispone
la obligacin de fundar toda resolucin judicial. El legislador, al especificar
que se debe fundar la resolucin que se pronuncia sobre la solicitud de
prisin preventiva reconoce la importancia que reviste, puesto que incide en
la restriccin de un derecho amparado constitucionalmente.
7.Modificacin y revocacin de la prisin preventiva.
El carcter transitorio de esta medida cautelar queda de manifiesto en el
artculo 144 de Cdigo Procesal Penal, que establece que en cualquier
momento del procedimiento, el tribunal de oficio, o a peticin de parte,
pueda modificar la resolucin sobre la prisin preventiva.
As la norma establece la posibilidad de que en caso de variacin de los
antecedentes que se tuvieran en consideracin al momento de decretar la
prisin preventiva, se pueda solicitar la modificacin de esta haciendo valer
el carcter de provisionalidad que debe regir a esta medida cautelar, en
cuanto stas solo pueden subsistir cuando sea absolutamente necesaria su
aplicacin.
En el artculo 144 inciso segundo, se establece que si el imputado solicitare
la revocacin de la resolucin que depuso su prisin preventiva por
estimarse que ya no subsisten los presupuestos que permitieron su
dictacin, el tribunal puede adoptar las siguientes medidas:

82

Rechazar de plano la solicitud de revocacin cuando considera que

an subsisten los presupuestos que permitieran declarar la prisin
preventiva o.

Citar a todos los intervinientes a una audiencia para debatir la

subsistencia de los requisitos que autorizaren la medida si lo
estimaren necesario.

No obstante el juez, estar obligado a citar a todos los intervinientes a una

audiencia con este objeto cuando hubieren transcurrido dos meses desde
el ltimo debate oral en que se decret o se mantuvo la medida cautelar.
Lo anterior constituye un mecanismo de control de la duracin de la prisin
preventiva, para evitar una excesiva duracin de la misma que pudiese
perjudicar gravemente las garantas del imputado como son la seguridad
jurdica, derecho a ser juzgado en un plazo razonable, y sobre toso la
observancia del principio de inocencia.
Si la prisin preventiva hubiese sido rechazada ella, podr, ser decretada
con posterioridad en una audiencia cuando a juicio del tribunal existieran
nuevos antecedentes que justificaren nuevamente su procedencia.
8.Sustitucin de la prisin preventiva
El artculo 145 se refiere a la sustitucin de la prisin preventiva y revisin
de oficio. Este artculo en su inciso primero establece la posibilidad de que
el tribunal de oficio o a peticin de parte, sustituya la prisin preventiva, por
alguna de las medidas cautelares alternativas a la prisin preventiva.

83

En el inciso segundo establece una nueva norma de regulacin de la

duracin de la prisin preventiva, sealando que transcurridos 6 meses
desde que se hubiese decretado la prisin preventiva o desde el ltimo
debate ordinario en que ella se hubiere decidido, el tribunal de oficio citara a
una audiencia con el fin de considerar su cesacin o prolongacin.
El artculo146 establece que en determinados casos procede el reemplazo
de la prisin preventiva a travs de una caucin econmica que fijar el juez
cuando la prisin preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para
garantizar la comparecencia del imputado al juicio y eventual ejecucin de la
pena.En todo caso esta forma de reemplazo de la prisin preventiva no
procede como una aplicacin de carcter general, sino que en determinados
casos en los cuales se requiera para garantizar la comparecencia del
imputado a juicio y a la ejecucin de la pena.La caucin econmica puede
consistir en el depsito por el imputado u otra persona de dinero o valores,
la constitucin de prendas o hipotecas o la fianza de una o ms personas
idneas calificadas por el tribunal9.Termino de la prisin preventiva
Bajo la normativa del Cdigo Procesal Penal, la prisin preventiva, tiene
variadas formas de terminar adems de las formas tradicionales.
-

La Modificacin

La Revocacin

La sustitucin por otra medida cautelar alternativa

Reemplazo por una caucin econmica de la prisin preventiva;

84

Constituyen novedosas formas de poner trmino a esta medida cautelar.

Tambin puede terminar a travs de la aplicacin de una salida alternativa.
Las formas tradicionales de trmino de la prisin preventiva, estn
sealadas en el artculo 153 del Cdigo Procesal Penal, que establece que
el tribunal deber

poder poner trmino a la prisin preventiva cuando

dictare sentencia absolutoria y cuandodecretare sobreseimiento definitivo o

temporal, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas.
En este caso se podr imponer alguna de las medidas cautelares
personales del prrafo cuarto del Cdigo cuando se consideraren
necesarias para asegurar la presencia del imputado.
Aunque el artculo 153 no lo establezca, podemos sealar que otra forma de
poner trmino a la prisin preventiva la constituye la dictacin de sentencia
condenatoria ejecutoriada puesto que en este caso una vez condenada la
persona puede traducirse en el cumplimiento de la pena concreta que se le
imponga, o bien cumplindose ciertos requisitos legales puede verse
favorecida con alguno de los beneficios que contempla la Ley 18216 y que
consiste en la Remisin Condicional de la Pena , la Libertad Vigilada y la
Reclusin Nocturna, caso en los cuales tambin se pone trmino a la prisin
preventiva.

10.Recursos que proceden en contra de la resolucin que decreta o

deniega la prisin preventiva

85

El rgimen de recursos del nuevo cdigo, recoge principios esenciales que

sustentarn el juicio; como son los de Oralidad e Inmediacin. Se disminuye
la gran cantidad de recursos existentes, desaparece la consulta, se
promueven los debates orales, desaparece la nocin del recurso como
medio de control jerrquico establecindose como: Un instrumento a
disposicin de las partes para obtener resoluciones dotadas de la mayor
legitimidad posible vigilando especialmente las garantas del orden
procesal.
Reemplaza al llamado control jerrquico el control horizontal que las partes
intervinientes ejercen sobre las actuaciones del tribunales en la distintas
etapas del procedimiento.
En relacin con la prisin preventiva en nuevo Cdigo Procesal Penal prev
la procedencia de recursos de Reposicin, Apelacin y Amparo.
Recurso de reposicin
El Recurso de reposicin est regulado en el Ttulo II artculos 362 y 363.El
artculo 363 regula la reposicin en las audiencias orales. Esta es la
normativa aplicable puesto que la prisin preventiva, siempre ser
decretada en audiencia.
Este artculo seala que la Reposicin debe promoverse tan pronto se dicte
la resolucin, y slo sern admisibles cuando no hubieren sido precedidas
de debate.
La tramitacin de este recurso se efecta verbalmente en forma inmediata y
de la misma manera deber pronunciarse el fallo.

86

La exigencia que la ley establece para que sea procedente este recurso de
no haber precedido debate, est relacionada con posibles intervenciones
previas de las partes en tanto stas hayan tenido la oportunidad de exponer
sus opiniones o peticiones, transformando el Recurso de Reposicin en un
solo medio de dilatacin del desarrollo de la audiencia.
Recurso de apelacin
Este recurso est tratado en el Cdigo Procesal Penal en forma expresa
como un medio de impugnacin frente a la resolucin que decreta o deniega
la prisin preventiva.
As el artculo 148 seala:Recursos relacionados con la medida de prisin
preventiva. La resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare
la prisin preventiva, ser apelable cuando hubiere sido dictada en una
audiencia. En los dems casos no ser susceptible de recurso alguno.
El Cdigo franquea la posibilidad de apelacin slo en el caso que la
resolucin fuere dictada en audiencia oral. Si el tribunal se pronunci de
plano no procede recurso alguno.
La idea del legislador, fue quitarle el carcter de regla general a este recurso
evitando as un aumento en su procedencia, y reduciendo la tarea de las
cortes de alzada. Tambin consider que la Corte de Apelaciones deba
actuar de manera excepcional para relevar la importancia del juez de
garanta. Refuerza esta posicin, lo sealado el artculo 364 y 370 del
Cdigo Procesal Penal que seala:

87

Artculo 364: Resoluciones inapelables. Sern inapelables las resoluciones

dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal.
Artculo 370: Resoluciones apelables: Las resoluciones dictadas por un juez
de garanta sern apelables en los siguientes casos:
-

Cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su

prosecucin o lo suspendieren por ms de treinta das y

Cuando la ley lo sealare expresamente.

Como la resolucin se pronuncia sobre la medida de prisin

preventiva segn lo establecido en el artculo 149, nos encontramos
en el caso de la hiptesis (b) del artculo 370.

El artculo 365 seala que el Recurso de Apelacin deber entablarse ante

el mismo juez que hubiere dictado la resolucin, y ste lo conceder o
denegar.
El artculo 366 establece el plazo para interponer el Recurso de Apelacin
que ser dentro de los 5 das siguientes a la notificacin de la resolucin
impugnada.
El artculo 367 establece que este recurso debe ser interpuesto por escrito
con indicaciones de su fundamento, contener peticiones concretas que se
sometan al conocimiento del tribunal, limitando as el uso indiscriminado de
este recurso que permita

la causal de gravamen irreparable, que

aceptaba el anterior cdigo.

88

El artculo 368, seala que el recurso se conceder en el solo efecto

devolutivo a menos que la ley sealare expresamente lo contrario, cosa que
no ocurre respecto de la resolucin que decreta la prisin preventiva.
Recurso de hecho
El artculo 369 establece que denegado el Recurso de Apelacin, concedido
siendo improcedente u otorgados con efectos no ajustados a derecho, los
intervinientes podrn ocurrir de hecho dentro de tercero da ante el tribunal
de alzada, con el fin de que se resuelvan si hubiera o no lugar al recurso y
cules debieran ser sus efectos .Una vez presentado el recurso, el tribunal
de alzada solicitar cuando corresponda los antecedentes sealados en el
artculo 371; copia fiel de la resolucin y de todos los antecedentes que
fueren pertinentes para el acabado pronunciamiento sobre el recurso. Luego
el tribunal de alzada fallar en cuenta.
Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelacin, retendr tales
antecedentes o los recabar, sino los hubiere pedido para pronunciares
sobre la apelacin.
Recurso de amparo
El nuevo Cdigo Procesal Penal, a diferencia del Cdigo de Procedimiento
Penal, no contempla dentro de su normativa la regulacin del Recurso de
Amparo, pero estableci en remplazo de este un amparo especial que se
ejerce ante el juez de garanta, y est regulado en el artculo 95 que seala:
Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser conducida sin
demora ante el juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad

89

de su privacin de libertad, y en todo caso, para que

examine las

condiciones en que se encontrare, constituyndose si fuera necesario en el

lugar que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o
adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre, podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere
del caso o aquel del lugar donde aquella se encontrare para solicitar que
ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades
establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin
judicial, su legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
La creacin de este Recurso de Amparo ante el juez de garanta, genera un
debate respecto a la siguiente problemtica.
-

Determinar si el recurso de amparo regulado en el antiguo cdigo

desaparecera del ordenamiento jurdico.

Si el nuevo recurso de amparo reemplazar al recurso de amparo

anterior.

o si el recurso de amparo anterior se mantendr vigente a travs del

amparo constitucional establecido en el artculo 21 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.

Quienes postulaban su eliminacin, argumentaban:

90

Que en los sistemas de derecho comparado similares al proyecto propuesto

en Chile, no se contempla el recurso de amparo, toda vez que los derechos
fundamentales de las personas estn protegidos por el juez de garanta, y
por los mecanismos procesales pertinentes
Porque el recurso de amparo Es una accin constitucional que nace de la
Constitucin, y que es mucho ms amplia que la relativa a la defensa de la
libertad personal en un proceso judicial.16
En el debate del legislativo, la cmara de diputados, estim que dicho
recurso deba ser objeto de una ley especial, que abarcara todas las dems
acciones que se conceden a las partes para la proteccin de su derechos,
encontrndose mal ubicado en el Cdigo de Procedimiento Penal.
Adems durante su discusin en el Senado, se estim que el Recurso de
Amparo, no deba ser utilizado en contra de resolucin que se dictaren en el
proceso penal, reservndose dichos recursos para aquellos reclamos e
contra de actos administrativos o particulares que atenten contra la libertad
personal o sus atributos.
Por ello, se decide mantener la regulacin del Recurso de Amparo
solamente a lo que establece la Constitucin Poltica de la Repblica en su
artculo 21, ya que se estima que debido a su amplitud incluye todo tipo de
privacin, perturbacin o amenaza de la libertad personal, y de la seguridad

16
Guillermo Piedrabuena R; breves comentarios de la Reforma Procesal Penal, Fallos del mes, publicacin de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, Decreto N 11, pgina 22)

91

individual, y no distingue respecto de quien sea que amenaza este derecho

que puede provenir de una autoridad administrativa, judicial o particular.
Por otra parte, crea el Recurso Especial de Amparo ante el juez de garanta,
cuyo objeto ser velar porque se respete la garanta constitucional de la
libertad personal de un individuo que se vea afectado por una actuacin del
fiscal o de la polica con la finalidad de ser conducido ante su presencia para
que ste vele por la legalidad de su detencin de manera directa, inmediata
y efectiva, instituyendo los hechos, el verdadero sentido del habeas corpus.
De lo anterior, se concluye que la incorporacin del nuevo recurso de
amparo ante el juez de garanta, no excluye la posibilidad de recurrir de
amparo a las Cortes de Apelaciones, pero permite que la situacin que
afecte a una persona detenida, por alguna circunstancia que pudiere
considerarse extrema o peligrosa para ella, pueda ser resuelta por este
recurso con mayor prontitud.
Podemos sealar que el recurso de amparo que consagra el artculo 21 de
la Constitucin Poltica de la Repblica, y su correspondiente auto acordado
de la Corte Suprema, permanece plenamente vigente.Por lo tanto, un
individuo que sufra una privacin de libertad arbitraria, o si se decreta en su
contra una medida de prisin preventiva que contravenga lo dispuesto en la
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y las leyes, podr recurrir
siempre de amparo ante la Corte de Apelaciones respectivas, y as lo
dispone el inciso final del artculo 95 del Cdigo Procesal Penal.

92

Estimamos que la normativa del nuevo cdigo, constituye un importante

avance en materia de recursos.
A travs del sistema acusatorio garantista de los derechos de los
intervinientes del proceso, se busca que toda resolucin que se dicte dentro
de stas sea precedida de un debate que permita un resguardo ntegro de
las garantas procesales, dando mayor transparencia y oportunidad a las
partes

para

que

puedan

expresar

sus

argumentos

defensas,

mantenindose a su veza travs de los recursos, control sobre las

resoluciones que dicta el juez.
11. Medidas alternativas a la prisin preventiva
En este tema el nuevo Cdigo Procesal Penal, representa una innovacin,
adoptando parte importante de las medidas alternativas de la prisin
preventiva presentes en el derecho comparado.
El establecimiento de otras medidas cautelares personales pone de
manifiesto que se debe usar la prisin preventiva slo en caso de absoluta
necesidad.
Dado lo preceptuado en el artculo 139 inciso segundo, del Cdigo Procesal
Penal, que considera la prisin preventiva como medida de ltima ratio, al
establecer que el juez slo podr usarla cuando estime que las dems
medidas cautelares personales son insuficientes, se hace necesario contar
con medidas cautelares personales de menor gravedad que la prisin
preventiva, como alternativas a sta, con el fin de resguardar su carcter
excepcional.Su finalidad consiste en garantizar el xito de la diligencias de

93

la investigacin, la proteccin a la vctima, o asegurar la comparecencia del

imputado a los actos del procedimiento o a la ejecucin de una eventual
sentencia condenatoria.
12. Medidas cautelares sealadas en el artculo 155 del Cdigo
Procesal Penal.
Artculo 155. Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares
personales. Para garantizar el xito de las diligencias de la investigacin o
la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido, o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o
ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la investigacin, el
tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o de la vctima, podr imponer
al imputado una o ms de las siguientes medidas:
-

La privacin de libertad, total o parcial en su casa o en la que el

propio imputado sealare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad
asiento del tribunal. Esta medida es similar al arresto domiciliario que
consiste en la prohibicin total o parcial para el imputado de salir de
su casa durante el plazo en que se mantengan los requisitos que le
dieron origen. Consiste en una extensin de la garanta constitucional
contemplada en el artculo 19 N 7 letra d) de la Constitucin Poltica
de la Repblica que seala: Nadie puede ser arrestado o detenido
sino en su casa o en lugares pblicos destinados a ese objeto.

La sujecin a la vigilancia de una persona o de una institucin

determinada las que informarn peridicamente al juez. Esta medida

94

cautelar personal, no inhibe la libertad ambulatoria sino que somete

al imputado a la supervisin de otra persona o una institucin, las
cuales debern informar al juez de que la conducta del imputado se
ajusta a las condiciones que regulan esta medida particular.
-

La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la

autoridad que l designare. Esta medida cautelar personal est
orientada a mantener un control de la permanencia del imputado en
el lugar en que debe presentarse, reduciendo as el eventual peligro
de fuga para burlar la accin de la justicia. Esta medida encuentra
sus antecedentes en el artculo 462 del Cdigo de Procedimiento
Penal, que posibilitaba al juez al momento de decretar la libertad
provisional, obligar al imputado a su presentacin a la secretara del
tribunal en das determinados y bajo el apercibimiento de dejar sin
efecto su libertad provisional haciendo efectivo el pago de la caucin
que correspondiera.

La prohibicin de salir del pas de la localidad en la cual residiere, o

del mbito territorial que fijare el tribunal.
Esta medida cautelar personal es conocida como arraigo, que es una
medida restrictiva de la libertad, que se aplica al imputado por
resolucin judicial, y tiene por efecto asegurar la comparecencia del
imputado a las actuaciones del procedimiento, o a la ejecucin de
una pena si procediere. Slo podr operar si el juez as lo ordena una
vez verificados los casos previstos por la norma. No proceder el

95

arraigo de pleno derecho. En el caso de prohibicin de salir del pas,

de la localidad en la cual reside, o del mbito territorial determinado,
el juez ordenar el arraigo a las autoridades competentes. En el caso
de prohibicin de salir del pas ser Polica Internacional y Registro
Civil.
-

La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o

espectculos pblicos o de visitar determinados lugares. Esta medida
tiene una gran utilidad prctica en materia relacionada con la Ley de
Violencia a los estadios. Sin embargo por la amplitud de su
denominacin, puede presentar problemas de aplicacin prctica en
otros mbitos. Por ejemplo: determinar para un imputado a qu tipo
de recinto, reunin, o espectculos podra prohibirse su concurrencia.
Adems podra su aplicacin contradecir la garanta constitucional
del artculo 19 N 13, respecto del derecho de reunin u otras
garantas como el derecho a sindicalizacin del artculo 19 N 19, o la
libertad de culto del 19 N6 , sino se aplica de manera prudente.

La prohibicin de comunicarse con personas determinadas siempre

que no se afectare el derecho a defensa. Esta medida cautelar no
debe confundirse con la incomunicacin del artculo 151 de este
cdigo, que puede extenderse hasta por 10 das para el detenido o
preso cuando fueren necesarias para el xito de la investigacin.
Esta medida tiene ms relacin con evitar el oscurecimiento de la
investigacin al prohibir

al imputado contactarse con otros

96

imputados, testigos o personas con las que pueda concertarse para

obstruir u obstaculizar los procedimientos. Tambin para resguardar
la seguridad de las vctimas evitando comunicarse con ellas personal
o telefnicamente. Todo sin embargo, no debe afectar las garantas
constitucionales cauteladas por el artculo 19 N 5 que garantiza la
inviolabilidad del hogar y las comunicaciones con sus defensores.
-

La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia, y en su caso

la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul. Esta
medida cautelar est destinada fundamentalmente a preservar la
seguridad de la vctima, de su familia , de sus bienes, evitando
tambin que el imputado pueda amenazar o amedrentar a la vctima,
hacindola desistir de la colaboracin al tribunal . En el caso de
violencia intrafamiliar, esta es una medida idnea para proteger a la
familia del agresor, y permitir su funcionamiento. Si se agrega a esta
prohibicin el uso de dispositivos de tele vigilancia, como es el caso
del brazalete electrnico, se podr obtener una mayor efectividad de
ello.

En trminos generales, en relacin a la procedencia de requisitos de

impugnacin y lmites temporales de las medidas cautelares, stas deben
referirse a las mismas disposiciones aplicables a la prisin preventiva.

97

VIII.-MODIFICACIONES AL CODIGO PROCESAL PENAL Y EN

ESPECIAL LA DENOMINADA AGENDA CORTA
Desde la fecha de publicacin 12 de Octubre 2000, el Cdigo Procesal
Penal ha sufrido las siguientes modificaciones:
Ley 18.789 publicada el 30 enero 2002.
Reemplaza el artculo 124 por el siguiente:
Artculo 124. Exclusin de otras medidas. Cuando la imputacin se refiera a
faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas o restrictivas
de libertad, no se podrn ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la
libertad del imputado con excepcin de la citacin.
Elimina la posibilidad de decretar medidas cautelares que seala el texto
original para penas privativas de libertad cuando estas no excedieran las de
presidio o reclusin menor en su grado mnimo, limitando as el mbito de
aplicacin a la prisin preventiva.
Ley 20.074, publicada el 14 noviembre de 2005
Reemplaza el inciso 2 del artculo 139 por el siguiente:
La prisin preventiva proceder cuando las dems medidas cautelares
personales, fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar
las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la
sociedad.
Agrega esta norma por lo tanto como causal, la seguridad del ofendido o de
la sociedad, ampliando as su mbito de aplicacin.

98

En el inciso 2 del artculo 140, al agregar la palabra especialmente, limita

la accin del juez al establecer:Se entender especialmente que la prisin
preventiva es indispensable para el xito de la investigacin, cuando
existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiera obstaculizar
la investigacin mediante la obstruccin, modificacin, ocultacin o
falsificacin de elementos de prueba.
En el inciso 4 del artculo 140, se modifica por la letra b del N 15 del
artculo primero de esta ley, en el sentido de suprimir el vocablo graves
despus de la palabra atentados, quedando el artculo de la siguiente
forma:Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro
por libertad del imputado, cuando existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que ste realizar atentados, y no atentados graves,
en contra de aquel o en contra de su familia o de sus bienes.
Esta ley adems reemplaza al artculo 141 por el siguiente:
Artculo 141: Improcedencia de la prisin preventiva. No se podr ordenar
la prisin preventiva:
-

Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con

penas pecuniarias o privativas de derechos.

Cuando se tratare de delitos de accin privada.

Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una

pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar el
cumplimiento efectivo de la pena, y el fiscal o querellante estimaren
necesarias la prisin preventiva o alguna de las medidas previstas en

99

el prrafo sexto, podr solicitarlas anticipadamente, de conformidad a

las disposiciones de este prrafo, a fin de que si el tribunal acogiere
la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese

el

cumplimiento efectivo de la pena, sin solucin de continuidad.

Podr en todo caso decretarse

la prisin preventiva en los eventos

previstos en el inciso anterior, cuando el imputado hubiere incumplido

alguna de las medidas cautelares previstas en el prrafo sexto de este ttulo,
cuando el tribunal considerare que el imputado pudiere incumplir con su
obligacin de permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino y
presentarse a los actos

del procedimiento como a la ejecucin de la

sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado de conformidad a

los artculos 33 y 123. Se decretar tambin la prisin preventiva del
imputado que no asistiere a la audiencia del juicio ordinario, resolucin que
se dictar en la misma audiencia, a peticin del fiscal o del querellante.
En la misma lnea del endurecimiento respecto a los requisitos para la
improcedencia de la prisin preventiva, esta misma ley modifica el artculo
146, intercalando en el inciso 1 del artculo 146, entre las palabras,
impuesta y para, el vocablo nicamente, quedando de la siguiente
manera:Artculo 146: Caucin para reemplazar la prisin preventiva.
Cuando la prisin preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta
nicamente para garantizar la comparecencia del imputado al juicio, y a la
eventual ejecucin de la pena, el tribunal podr autorizar su reemplazo por
una caucin econmica suficiente cuyo monto fijar.

100

La caucin podr consistir en el depsito por el imputado u otra persona de

dinero o valores, la constitucin de prendas o hipotecas, o la fianza de una o
ms personas idneas calificadas por el tribunal.
La incorporacin de la palabra nicamente tiene una gran importancia,
puesto que reduce las posibilidades de reemplazar la prisin preventiva por
caucin, solamente a los casos en que la prisin preventiva haya sido
impuesta para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio y
eventual ejecucin de la pena, eliminando esta posibilidad de reemplazo
para la prisin preventiva, dictada para las restantes causales que autorizan
su dictacin.
Tambin se modifica en esta ley en el artculo 149, al intercalar a
continuacin de la palabra audiencia la siguiente oracin:no obstar a la
procedencia del recurso la circunstancia de haberse decretado a peticin
de cualquiera de los intervinientes alguna de las medidas cautelares
sealadas en el artculo 155,quedando como sigue:Artculo 149:
Recursos relacionados con la medida de prisin preventiva. La resolucin
que ordenare, mantuviere, negare lugar, o revocare la prisin preventiva,
ser apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia. No obstar a la
procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado a peticin
de cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas cautelares
sealadas en el artculo 155. En los dems casos, no ser susceptible de
recurso alguno.

101

Esta modificacin permite que el fiscal o querellante, puedan apelar a la

resolucin del juez que niega la aplicacin de prisin preventiva para un
imputado, aun cuando est cumpliendo alguna de las otras medidas
cautelares del artculo 155, y por lo tanto concede accin a querellante y
fiscal para endurecer las medidas cautelares pudiendo aplicar la medida
cautelar ms grave que es la prisin preventiva.
Ese es el efecto sobre la medida cautelar an cuando anteriormente el
tribunal haya considerado que la medida en cumplimiento era la adecuada.
El artculo 155 se modifica al insertar la frase o la seguridad de la
sociedad, a continuacin de la expresin para garantizar el xito de la
investigacin,

quedando

de

la

siguiente

manera:Artculo

155.-

Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales.

Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin o la seguridad de
la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado
a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de
formalizada la investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o
la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas:
a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el
propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad
asiento del tribunal;
b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin
determinada, las que informarn peridicamente al juez;

102

c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la

autoridad que l designare;
d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere
o del mbito territorial que fijare el tribunal;
e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o
espectculos pblicos, o de visitar determinados lugares;
f) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas,
siempre que no se afectare el derecho a defensa, y
g) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su
caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul.
El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn
resultare

adecuado

al

caso

ordenar

las

actuaciones

comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.

La procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de estas medidas
cautelares se regirn por las disposiciones aplicables a la prisin
preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este Prrafo.
Al incorporar el concepto seguridad de la sociedad, como uno de los
elementos que justifican la imposicin de las medidas cautelares detalladas
en el artculo 155, deja un amplio margen de interpretacin, por cuanto este
es un concepto jurdico indeterminado, desviando la orientacin general de
la reforma procesal, en torno a objetivar lo ms posible las causales que
permitan la restriccin de la garanta de la libertad del imputado.

103

Ley 20.253 publicada el 14 de marzo del ao 2008

En materia de detencin, esta ley fortalece las atribuciones de la polica,
modificando el artculo 85, permitindoles evaluar las circunstanciaspara
determinar si existen indicios de comisin del delito, y poder realizar control
de identidad a personas que se encapuchen o embocen, para ocultar,
dificultar o disimular su identidad.
Adems, sin necesidad de otro indicio, podr proceder al registro de la
vestimenta, equipaje o vehculo de la persona cuya identidad se controla,
disponiendo que la polica proceder a detener sin necesidad de orden
judicial a las personas sorprendidas en situacin de flagrancia, amplindose
el plazo para el desarrollo de este procedimiento de 6 a 8 horas.
Por otra parte define lo que se entender tiempo inmediato en la
flagrancia, definindolo como; todo aquel que transcurra entre la comisin
del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido
ms de 12 horas, ampliando as el tiempo en el cual la polica puede
considerar flagrante un hecho.
Modifica el artculo 132, en cuanto a establecer que la declaracin de la
ilegalidad de la detencin no impedir que el fiscal, o el abogado asistente
del fiscal, pueda n formalizar la investigacin y solicitar las medidas
cautelares que sean procedentespero en este caso no podrn solicitar la
ampliacin de la detencin.
Sustituye el artculo 140 por el siguiente:

104

Artculo 140.- Requisitos para ordenar la prisin preventiva. Una vez

formalizada la investigacin, el tribunal, a peticin del Ministerio Pblico o
del querellante, podr decretar la prisin preventiva del imputado siempre
que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito
que se investigare;
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente
que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor,
cmplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal
considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de
diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la
libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o
del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se d a la fuga,
conforme a las disposiciones de los incisos siguientes.
Se

entender

especialmente

que

la

prisin

preventiva

es

indispensable para el xito de la investigacin cuando existiere

sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o
falsificacin de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

105

Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la

seguridad

de

la

sociedad,

el

tribunal

deber

considerar

especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad

de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputare
y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y
el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Se entender especialmente que la libertad del imputado constituye
un peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos
imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los
consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con
anterioridad por delito al que la ley seale igual o mayor pena, sea
que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare
sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o
gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecucin de las
penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.
Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro
por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados en
contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes.
Este artculo precisa los casos en que la libertad del imputado constituye un
peligro para la sociedad, estableciendo entre ellos que los delitos imputados
tengan asignada pena de crimen; cuando el imputado hubiere sido
condenado anteriormente por delito al que la ley seale mayor o menor

106

pena, ya sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se

encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal en libertad condicional,
o gozando de algn beneficio alternativo para ejecucin de penas privativas
o restrictivas de libertad.
Modifica el artculo 144 por el siguiente:
Artculo 144.- Modificacin y revocacin de la resolucin sobre la prisin
preventiva. La resolucin que ordenare o rechazare la prisin preventiva
ser modificable de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en
cualquier estado del procedimiento. Cuando el imputado solicitare la
revocacin de la prisin preventiva el tribunal podr rechazarla de plano;
asimismo, podr citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el fin
de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la
medida. Si la prisin preventiva hubiere sido rechazada, ella podr ser
decretada con posterioridad en una audiencia, cuando existieren otros
antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su
procedencia.
Elimina as una de las normas que representaban ms fielmente el carcter
esencialmente transitorio de la prisin preventiva , aquella que obligaba al
tribunal a convocar a un audiencia para discutir acerca de su procedencia
en el plazo de dos meses contados desde el ltimo debate oral en que se
hubiere ordenado o mantenido la prisin preventiva.
Se agrega al artculo 149, incisos segundos y terceros nuevos quedando
as: Artculo 149.- Recursos relacionados con la medida de prisin

107

preventiva. La resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar o

revocare la prisin preventiva ser apelable cuando hubiere sido dictada en
una audiencia. No obstar a la procedencia del recurso, la circunstancia de
haberse decretado, a peticin de cualquiera de los intervinientes, alguna de
las medidas cautelares sealadas en el artculo 155. En los dems casos no
ser susceptible de recurso alguno.
Tratndose de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362,
365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la ley N
20.000, que tengan pena de crimen, el imputado no podr ser puesto en
libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolucin que negare o
revocare la prisin preventiva, salvo el caso en que el imputado no haya
sido puesto a disposicin del tribunal en calidad de detenido. El recurso de
apelacin contra esta resolucin deber interponerse en la misma
audiencia, gozar de preferencia para su vista y fallo y ser agregado
extraordinariamente a la tabla el mismo da de su ingreso al tribunal de
alzada, o a ms tardar a la del da siguiente hbil. Cada Corte de
Apelaciones deber establecer una sala de turno que conozca estas
apelaciones en das feriados.
En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior,
estando pendiente el recurso contra la resolucin que dispone la libertad,
para impedir la posible fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva
tendr la facultad de decretar una orden de no innovar, desde luego y sin
esperar la vista del recurso deapelacin del fiscal o del querellante.

108

Esta modificacin, establece la prohibicin de poner en libertad al imputado,

por delito que tenga pena de crimen, mientras no se encuentre ejecutoriada
la resolucin que negare o revocare la prisin preventiva, salvo el caso en
que el imputado no haya sido dispuesto a disposicin del tribunal en calidad
de detenido.
En caso de interponerse Recurso de Apelacin en contra de la resolucin
que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado, facilita a
la Corte de Apelaciones para decretar una orden de no innovar, desde luego
y sin esperar la vista del recurso.
Esta modificacin tiene por objetivo impedir la fuga de imputados de delitos
que tenga pena de crimen.
Articulo 150.Modifica el artculo 150 sustituyendo el inciso 5 e intercalando
un nuevo inciso 6, quedando de la siguiente forma:
Artculo 150.- Ejecucin de la medida de prisin preventiva. El tribunal ser
competente para supervisar la ejecucin de la prisin preventiva que
ordenare en las causas de que conociere. A l corresponder conocer de
las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasin de la ejecucin de la
medida.
La prisin preventiva se ejecutar en establecimientos especiales, diferentes
de los que se utilizaren para los condenados o, al menos, en lugares
absolutamente separados de los destinados para estos ltimos.
El imputado ser tratado en todo momento como inocente. La prisin
preventiva se cumplir de manera tal que no adquiera las caractersticas de

109

una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la
fuga y para garantizar la seguridad de los dems internos y de las personas
que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el
recinto.
El tribunal deber adoptar y disponer las medidas necesarias para la
proteccin de la integridad fsica del imputado, en especial aquellas
destinadas a la separacin de los jvenes y no reincidentes respecto de la
poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad.
Excepcionalmente, el tribunal podr conceder al imputado permiso de salida
durante el da o por un perodo determinado, siempre que se asegure
convenientemente que no se vulnerarn los objetivos de la prisin
preventiva.
Con todo, tratndose de los delitos establecidos en los artculos 141, 142,
361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y de los
sancionados con pena de crimen en la ley N 20.000, el tribunal no podr
otorgar el permiso sealado en el inciso anterior sino por resolucin fundada
y por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines del
citado permiso.
Cualquier restriccin que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado
deber ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos.
ste podr dejarla sin efecto si la considerare ilegal o abusiva, convocando,
si lo estimare necesario, a una audiencia para su examen.

110

Esta modificacin suprime la posibilidad de permiso de salida indefinida, y

para los delitos sealados en el inciso sexto, exige que el permiso sea
otorgado por resolucin fundada y por el tiempo estrictamente necesario
para el cumplimiento de los fines del permiso.
Ley 20.592 publicada con fecha 02 de junio del ao 2012
Esta ley modifica el Cdigo Procesal Penal en el artculo 8 quedando como
sigue:
Artculo 8.- mbito de la defensa. El imputado tendr derecho a ser
defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento
dirigido en su contra. Todo imputado que carezca de abogado tendr
derecho irrenunciable a que el Estado le proporcione uno. La designacin
del abogado la efectuar el juez antes de que tenga lugar la primera
actuacin judicial del procedimiento que requiera la presencia de dicho
imputado. El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y
alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las
actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas
las excepciones expresamente previstas en este Cdigo.
Esta importante modificacin consagra el derecho de defensa al establecer:
Todo imputado que carezca de abogado tendr derecho irrenunciable a
que el estado le proporcione uno.

111

IX.-ANALISIS DE LA EVOLUCION DE LA PRISION PREVENTIVA EN LA

REFORMA PROCESAL PENAL
Uno de los objetivos de la implementacin del nuevo sistema procesal penal
en chile ha sido garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales
de las personas sometidas a persecucin penal, a fin de superar los grandes
problemas que a este respecto tena el anterior sistema inquisitivo,
especialmente corregir el uso extendido de la privacin de libertad en el
proceso mediante la prisin preventiva.
Este captulo tiene por objeto exponer los impactos de la instauracin del
nuevo sistema procesal penal en el uso de la prisin preventiva como
medida cautelar personal en el proceso penal.
El Cdigo de Procedimiento Penal regulaba la prisin preventiva como la
consecuencia natural y casi automtica en el caso de que una persona fuese
sometida a proceso. La dictacin del auto de procesamiento daba lugar a la
prisin preventiva, debiendo el procesado solicitar la libertad provisional para
obtener la excarcelacin.
Como consecuencia la mayora de las personas sometidas a proceso, an
por delito de mediana cuanta, permanecan un tiempo en prisin preventiva,
sin perjuicio de obtener posteriormente su libertad provisional.
Las modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal aun cuando
significaron un avance en esta materia, no cambiaron en lo sustancial la
lgica inquisitiva del sistema. Es as que hasta el ao 1999, ltimo ao en
que rigi plenamente el sistema inquisitivo, un alto porcentaje del total de
112

personas privadas de libertad, lo estaba en espera de su juicio y no como

consecuencia de una condena.
En la tabla N 1 se advierte que de las personas en prisin en los ltimos 20
aos de vigencia del antiguo sistema, aproximadamente la mitad de ellas lo
estaban como consecuencia de la aplicacin de prisin preventiva. Si se
agrega a este porcentaje el correspondiente a las personas detenidas, se
evidencia que el total de presos sin condena se mantuvo alrededor del 60%.
Un estudio de la Fundacin Paz Ciudadana realizado en el ao 2001 que
analiz 2.990 casos terminados con sentencia condenatoria respecto de los
delitos con ms alta connotacin social, establece, que salvo el delito de
lesiones, un porcentaje cercano al 100% estuvieron en prisin preventiva
durante el desarrollo del proceso.
La aplicacin del sistema descrito anteriormente tena efectos negativos que
era necesario corregir, entre ellos:
Una parte importante de las personas condenadas, permanecan en prisin
preventiva perodos que equivalan a una gran parte de la pena con que
eran sancionados finalmente; por otra parte para los jueces se haca muy
difcil dictar sentencias absolutorias para personas que haban estado
sujetas a prisin preventiva durante largos perodos, con todo, un porcentaje
importante de personas que lograban sentencia absolutoria haban estado
en prisin preventiva.

113

Hay que agregar adems que este sistema acarreaba prisiones preventivas
de larga duracin.
En definitiva, la prisin preventiva constitua la medida cautelar personal ms
aplicada, contradiciendo un principio esencial, ya que al tratarse de la
medida cautelar personal ms gravosa para el procesado debe aplicarse
como ltima ratio.
Esta situacin cambia con la instauracin del nuevo sistema procesal penal,
en este las medidas cautelares dejan de ser un efecto automtico del auto
de procesamiento, el cual desaparece como institucin, pasando a constituir
medidas excepcionales en relacin a un imputado protegido por el principio
de presuncin de inocencia .Para ello estableci un nuevo catlogo de
medidas cautelares personales distintas a la prisin preventiva, ellas estn
en reguladas en el artculo 155 del Cdigo Procesal Penal.
As el principio es reducir la aplicacin de la prisin preventiva para casos
en los cuales sus fines podan obtenerse a travs de otros mecanismos
menos lesivos de la libertad individual. La prisin preventiva en definitiva
slo deba usarse en ausencia de otra medida cautelar ms idnea. Esto es
una aplicacin concreta del principio de proporcionalidad.
Una segunda consecuencia del principio de proporcionalidad es la limitacin
temporal de la prisin preventiva en relacin con la duracin de la pena
asignada al delito que se le imputa. Esto se refleja en la norma que obliga al
juez a citar a una audiencia para evaluar la permanencia de la prisin
114

preventiva una vez que el imputado hubiese estado afecto a sta la mitad
del tiempo que tendra la pena en caso de ser condenado. (Artculo 152
Cdigo Procesal Penal).
Por ltimo, en este orden de cosas, constituy un cambio relevante el
tratamiento relativo al rgimen de las detenciones. Como hemos visto las
personas detenidas constituan una parte importante del total de personas
presas bajo el sistema anterior.
El nuevo Cdigo Procesal Penal regula de manera mucho ms estricta lo
relativo a los plazos y los lugares de detencin. En relacin a los plazos el
artculo 173

establece

que toda persona detenida debe ser llevada

inmediatamente o a ms tardar las

24 horas siguientes al tribunal,

reduciendo as el tiempo para decidir acerca de la privacin de libertad de un

detenido, el artculo 132 establece que en esa audiencia el fiscal debe
comunicar los cargos al imputado y sealar si requerir aplicar prisin
preventiva o alguna otra medida cautelar.
En lo relativo a lugares detencin, el artculo 133 establece que el ingreso de
un detenido a recintos penitenciarios slo puede hacerse en virtud de
resoluciones judiciales, lo anterior significa que los detenidos no son
ingresados a las crceles sino despus de la audiencia en la cual se decide
sobre la prisin preventiva, mantenindose al detenido en este perodo en
los cuarteles policiales por regla general.

115

Tabla N 1
Poblacin Penitenciaria en Chile
En promedio diario 1980-2012
Fuente: Estadsticas Gendarmera de Chile

AO

DETENIDOS
Cantidad

PROCESADOS

% Cantidad

CONDENADOS
Cantidad

TOTAL
Cantidad

1980

1.836 12,06%

7.272 47,75%

6.122

40,20%

15.230

100%

1981

1.853 12,58%

7.110 48,28%

5.763

39,13%

14.726

100%

1982

1.950 11,75%

7.750 46,69%

6.898

41,56%

16.598

100%

1983

2.052 11,08%

8.542 46,11%

7.931

42,81%

18.525

100%

1984

2.081 10,83%

8.617 44,83%

8.524

44,35%

19.222

100%

1985

2.081 10,28%

8.550 42,25%

9.604

47,46%

20.235

100%

1986

2.248 10,53%

9.395 44,01%

9.705

45,46%

21.348

100%

1987

2.283 10,01%

10.715 46,97%

9.815

43,02%

22.813

100%

1988

2.330

9,57%

11.204 46,00%

10.820

44,43%

24.354

100%

1989

2.423

9,89%

10.751 43,89%

11.323

46,22%

24.497

100%

1990

2.356 10,43%

9.438 41,77%

10.799

47,80%

22.593

100%

1991

2.265 10,85%

9.435 45,20%

9.172

43,94%

20.872

100%

1992

2.121 10,47%

10.283 50,76%

7.854

38,77%

20.258

100%

1993

2.245 10,96%

10.425 50,88%

7.820

38,16%

20.490

100%

1994

2.224 10,61%

10.414 49,68%

8.324

39,71%

20.962

100%

1995

2.022

9,18%

10.886 49,42%

9.119

41,40%

22.027

100%

1996

1.920

8,15%

10.699 45,40%

10.948

46,45%

23.567

100%

1997

1.798

7,15%

11.029 43,88%

12.310

48,97%

25.137

100%

1998

1.887

7,02%

11.762 43,77%

13.222

49,21%

26.871

100%

1999

2.270

7,55%

12.787 42,55%

14.994

49,90%

30.051

100%

2000

2.391

7,23%

13.642 41,28%

17.017

51,49%

33.050

100%

2001

2.115

6,29%

12.891 38,34%

18.614

55,37%

33.620

100%

116

2002

2.094

6,00%

13.373 38,32%

19.434

55,68%

34.901

100%

2003

1.799

4,95%

14.178 39,02%

20.354

56,02%

36.331

100%

2004

1.039

2,83%

12.965 35,35%

22.370

61,00%

36.674

100%

2005

1.090

2,94%

11.739 31,70%

24.204

65,36%

37.033

100%

2006

256

0,65%

11.546 29,29%

27.615

70,06%

39.417

100%

2007

266

0,61%

10.484 24,04%

32.852

75,35%

43.602

100%

2008

211

0,44%

11.230 23,52%

36.308

76,04%

47.749

100%

2009

180

0,35%

12.112 23,43%

39.399

76,22%

51.691

100%

2010

156

0,29%

11.600 21,71%

41.687

78,00%

53.443

100%

2011

123

0,23%

10.477 19,97%

41.873

79,80%

52.473

100%

2012

145

0,29%

11.052 22,16%

38.669

77,55%

49.866

100%

117

19
80
19
81
19
82
19
83
19
84
19
85
19
86
19
87
19
88
19
89
19
90
19
91
19
92
19
93
19
94
19
95
19
96
19
97
19
98
19
99
20
00
20
01
20
02
20
03
20
04
20
05
20
06
20
07
20
08
20
09
20
10
20
11
20
12

DETENIDOS

DETENIDOS

PROCESADOS

PROCESADOS

CONDENADOS

2012

2011

2010

2009

2008

2007

2006

2005

2004

2003

2002

2001

2000

1999

1998

1997

1996

1995

1994

1993

1992

1991

1990

1989

1988

1987

1986

1985

1984

1983

1982

1981

1980

Nmero

Poblacin Penitenciaria en Cihile

60.000

50.000

40.000

30.000

20.000

10.000

Ao
TOTAL

Poblacin Penitenciaria en Chile Porcentual

100,00%

90,00%

80,00%

70,00%

60,00%

50,00%

40,00%

30,00%

20,00%

10,00%

0,00%

TOTAL

118

X.-EFECTOS DE LA APLICACIN DE LA REFORMA PROCESAL PENAL

EN LA PRISION PREVENTIVA
En esta materia es necesario establecer que no existe un registro estadstico
nico acerca del nmero de imputados e imputados sometidos a prisin
preventiva. Resulta un esfuerzo significativo pero no suficiente en esta
direccin el Anuario Estadstico Interinstitucional de la reforma procesal
penal, por lo anterior, los anlisis deben ser hechos sobre la base de
informacin proporcionada por las diferentes instituciones participantes en el
sistema. Para ello se utilizar la informacin contenida en los anuarios de la
Defensora Penal Pblica, del Ministerio Pblico y de la informacin de
Gendarmera de Chile.
La informacin de la Defensora Penal Pblica difiere de la provista por el
Ministerio Pblico. Esto se debe a que por una parte los datos del Ministerio
Pblico se construyen sobre el universo de formalizados, quedando fuera
los casos de menor

gravedad que son impulsados por medio de

procedimientos especiales previstos en el Cdigo Procesal Penal, donde no

se produce formalizacin de la investigacin y en los cuales normalmente no
se discute ni se decreta la prisin preventiva.
Por otra parte, en los datos de la Defensora Penal Pblica podran estar
incluidas personas a las que nunca se les formaliza por razones distintas al
procedimiento seguido en su contra, como por ejemplo las decisiones de no

119

perseverar que toma el Ministerio Pblico en base del ejercicio en aplicacin

del principio de oportunidad.
Se evidencia la necesidad de normalizar y homologar un sistema nico de
informacin en esta materia, con el fin de facilitar y hacer ms eficiente el
anlisis e informaciones respecto al funcionamiento del sistema procesal
penal.
En contradiccin de informacin , para efectos de analizar la aplicacin de
las medidas cautelares del artculo 155, preferiremos el sistema de datos de
la Defensora Penal Pblica, por cuanto para los imputados ingresados a
este sistema concurren plenamente los requisitos inspiradores del Cdigo
Procesal Penal en lo relativo al debido proceso.
Para efecto del anlisis general de los datos, preferiremos las estadsticas
de Gendarmera de Chile expresadas en la tabla N 1, por cuanto el efecto
real de la aplicacin de las medidas restrictivas de la libertad personal, se
reflejan en ltimo trmino en las personas ingresadas a los recintos
penitenciarios. Agrega certeza a esta informacin el rigor registral del
ingreso a estos recintos.
No obstante lo anterior, los datos de todas las instituciones mencionadas,
son consistentes en sealar que con la instalacin de la reforma procesal
penal el porcentaje de prisiones preventivas disminuy considerablemente
comparado con el sistema anterior.

120

Analizaremos la aplicacin de la prisin preventiva en el periodo transcurrido

entre los aos 1980 y 2012.
Segn datos de Gendarmera de Chile desde 1980 hasta 1990, contenidos
en tabla N 1, la poblacin penal, en promedio diario, en Chile aument de
15.230 a 222.593 presos, mantenindose en ese perodo la cantidad de
procesados y condenados prcticamente en la misma proporcin pasando
los condenados de 6.122 a 9.172, y los procesados de 7.272 a 9.435,
representando un 43,9 % y un 45,2% respectivamente, y los detenidos que
cumplan su detencin en centros penitenciarios en este periodo, oscilaron
entre el 10 y el 12 %. Durante la mayor parte de este perodo, los
procesados superaron a los condenados.
En el perodo comprendido entre el ao 1991 y el ao 1996, los procesados,
pese a la dictacin de

las Leyes Cumplido de 1991, superaron a los

detenidos, alcanzando en 1993 el valor de 10.435; mientras que los

condenados sumaban 7.828, representando un 50, 9% y un 38,20
%respectivamente, mantenindose los detenidos en un 11 %.
En el ao 1996 la cantidad de condenados y procesados, es prcticamente
la misma, representando un 45,4% los procesados y un 46,5 % los
condenados, mientras los detenidos sumaban un 7,2%.
A partir de 1996, pese al aumento en el nmero total de presos, la
proporcin

de

procesados

comienza

disminuir

sistemticamente,

121

aumentando la proporcin de los condenados en el total de personas

privadas de libertad.
Con la aplicacin de la reforma procesal penal del ao 2000, se mantiene la
tasa de reduccin de prisin preventiva, respecto al nmero total de presos;
es as que en el ao 2006, ao que entra en plenitud a regir la reforma
procesal penal en todo el pas, los datos indican que existe un gran
incremento del nmero total de presos, alcanzando en al ao 2006 la cifra
de 39.417 personas privadas de libertad, de los cuales 27.615 equivalentes
al 70,1% son condenados y 11.546, equivalentes al 29,3% son procesados,
bajando la tasa de detenidos a un 0, 6% del total con 256 casos.
Entre el ao 2006 y el ao 2011
Como hemos visto se desprende de los datos analizados que an cuando el
nmero de prisiones preventivas aumenta, disminuye su participacin
relativa en el nmero total de presos, disminuyendo tambin el nmero de
personas detenidas en recintos penitenciarios. Lo anterior evidencia que el
nmero de
antiguo

personas procesadas sometidas a prisin preventiva en el

sistema

participacin

procesal,

porcentual

en

disminuye
el

total

levemente,
de

sin

personas

embargo

su

presas

cae

significativamente.
Lo anterior es una consecuencia de la aplicacin de medidas cautelares
personales alternativas a la prisin preventiva establecidas en el artculo
155 del Cdigo Procesal Penal que son :
122

La privacin de libertad, total o parcial en su casa o en la que el propio

imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del
tribunal,
La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que
informarn peridicamente el juez;
La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad
que l designare,
La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del
mbito territorial que fijare el tribunal.
La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos, o espectculos
pblicos o de visitar determinados lugares.
La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no
se afectare el derecho a defensa
La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia, y en su caso, la
obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul.
En la estadstica se incluyen como otras medidas cautelares:
La Citacin, la detencin por orden judicial, la detencin prorrogada, las
medidas cautelares reales, la retencin de licencia de conducir, la
internacin provisional, la caucin, las cautelares por violencia intrafamiliar,
la salida del hogar comn, la prohibicin de acercarse a la vctima del

123

artculo 9 de la Ley VIF, la prohibicin de tener o portar armas de fuego y el

someterse a tratamiento sicolgico.
La tabla N 2, construida con datos de la Defensora Penal Pblica, muestra
los datos de imputados sometidos a prisin preventiva y otras medidas
cautelares a partir del ao 2006 en que comienza a operar de forma plena el
nuevo sistema procesal penal. Es necesario sealar que estos datos no
contienen el total de imputados que ingresan al sistema penal, sino la
fraccin que ingresa al sistema de la Defensora Penal Pblica, no obstante
por su gran tamao muestral, permite suponer que representa de manera
adecuada las variables del sistema.
Los datos de la tabla N 2, sealan que entre los aos 2006 y 2011 el
nmero de prisiones preventivas subi de 15.614 a 20.677, siendo su
participacin del total de medidas cautelares de un 15, 8 % y un 13, 3 %
respectivamente.
En tanto, en el mismo perodo, las medidas cautelares del artculo 155,
aumentaron de 72.312 a 79.208 representando el 73, 1%y el 51, 1 %
respectivamente del total de medidas cautelares. En tanto otras medidas
cautelares aumentaron de 10.993 a 55.056 pasando del 11,1% al 25,5% del
total de medidas cautelares.
De la informacin expuesta en la tabla N 2, se advierte que el porcentaje de
imputados aumento en un 51% entre 2006 y 2011, en tanto el porcentaje de
medidas cautelares aument en un 56,6%.
124

Respecto de las prisiones preventivas en el mismo perodo aumentaron de

15.614 a 20.677, es decir aumentaron un 32,5%; representando un 7,6% y
un 5,6% del total de imputados respectivamente.
En cuanto a la evolucin de las medidas cautelares, se advierte que stas
crecieron gradualmente de 98.919 el ao 2006 a 154.941 en el ao 2011,
es decir las medidas cautelares en total aumentaron en un 56,6%.
Las medidas cautelares del artculo 155 se han mantenido prcticamente
estables durante el perodo, en cambio las otras medidas cautelares luego
de crecer moderadamente entre 2006 y 2009 aceleraron su crecimiento
entre 2009 y 2011, absorbiendo la mayor parte del crecimiento de las
medidas cautelares representando el ao 2011 el 35, 3 % de las mismas.
En relacin a las denominadas otras medidas cautelares, segn el informe
estadstico anual 2011 de la Defensora Penal Pblica, las ms frecuentes
corresponden a las detenciones por orden judicial, (56,4%) y la prohibicin
de acercarse a la vctima (24,9%).La cantidad de detenciones por orden
judicial aument de 8.912 medidas decretadas el 2006 a 30.949 el ao
2011.
Un aspecto a considerar es el nmero de personas que resultan absueltos
habiendo estado en prisin preventiva. Este nmero aument de 275 casos
en el ao 2006 a 588 casos en el ao 2011, es decir aument en un 113%.

125

TABLA N 2
DATOS DE LA DEFENSORIA PENAL PBLICA

Ao

Prisin
Imputados Preventiva

Cautelares
Art 155

Otras
Cautelares

Total
Cautelares

Absueltos

Control
de
Detencin

2006

204.811

15.614 15,78%

72.312

73,10%

10.993 11,11%

98.919

275

0,28%

44.810

45,30%

2007

250.983

17.845 15,33%

82.073

70,50%

16.499 14,17%

116.417

276

0,24%

54.250

46,60%

2008

299.640

20.940 16,31%

87.466

68,12%

19.991 15,57%

128.397

401

0,31%

64.969

50,60%

2009

325.430

21.510 16,32%

86.882

65,92%

23.410 17,76%

131.802

450

0,34%

71.437

54,20%

2010

321.334

19.583 15,04%

77.086

59,21%

33.527 25,75%

130.196

578

0,44%

69.785

53,60%

2011

369.950

20.677 13,35%

79.208

51,12%

55.056 35,53%

154.941

588

0,38%

79.020

51,00%

Imputados v/s Medidas Cautelares

400.000
350.000

369.950

131.802

130.196

204.811
154.941

100.000
50.000

321.334

250.983

200.000
150.000

325.430
299.640

250.000

98.919

116.417

128.397

20
11

20
10

20
09

20
08

20
07

20
06

Nmero

300.000

Ao
Imputados

Total Cautelares

126

Prisin Preventiva
21.510

22.000

20.940

20.677

21.000
19.583

Nmero

20.000
19.000
17.845
18.000
17.000
16.000

15.614

20
11

20
10

20
09

20
08

20
07

20
06

15.000

Ao
Prisin Preventiva

Absueltos
700
600

Nmero

500
400

578

588

2010

2011

450
401

300
200

275

276

2006

2007

100
0
2008

2009
Ao
Absueltos

127

XI.-JURISPRUDENCIA
Se han seleccionado tres jurisprudencias, la primera de ellas de la Corte de
Apelaciones de Concepcin que falla declarando improcedente la apelacin verbal
del Ministerio Pblico contra la decisin del Juez de Garanta de no otorgar prisin
preventiva en causa motivada por el delito de robo por sorpresa, por no tener ste
pena de crimen. Este fallo es importante pues evidencia con claridad el principio de
proporcionalidad.
El segundo caso presentado es un a aplicacin clara del principio de prohibicin de
exceso y la cautela del principio que indica que la prisin preventiva slo debe
durar lo necesario para los fines del proceso y la seguridad de la sociedad y o la
vctima.
Por ltimo el tercer caso presentado, representa una aplicacin prctica a las
limitantes que tiene el arbitrio del juez para aplicar la prisin preventiva a no ser
que sea solicitada por el ministerio pblico o el querellante.
Corte confirma resolucin del JG que declar improcedente la apelacin
verbal contra la decisin de no otorgar la prisin preventiva por el delito de
robo por sorpresa, por no tener ste pena de crimen (CA Concepcin
25.03.2009 rol 14-2009)
Norma asociada: CPP ART.149; L20253; CPP ART.5
Tema: Principios y Garantas del Sistema Procesal en el CPP; recursos
Descriptores: Recurso de hecho; recurso de apelacin; prisin preventiva;
Interpretacin SNTESIS. Corte rechaza recurso de hecho deducido por el MP y
confirma resolucin del juez de garanta que declar improcedente la apelacin
deducida verbalmente contra la decisin de no otorgar la prisin preventiva por el
delito de robo por sorpresa, por no tener ste pena de crimen. A juicio de la Corte,
la disposicin del art. 149 del CPP introducida por la ley 20.253 es restrictiva de la
libertad y por lo que ha de ser interpretada de manera restringida, en consecuencia
slo se aplica a los delitos indicados en el listado que ella seala y referidos a
128

aquellos con pena de crimen, sea que estn contenidos en la ley 20.000 como en el
CP (Considerando: 4).
TEXTO COMPLETO
Concepcin, veinticinco de marzo de dos mil nueve.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que a fs. 1 la abogada Marcela Mara Cartagena Ramos, Fiscal Adjunto
de la Fiscala Local de Concepcin ha recurrido de hecho en contra de la resolucin
dictada por el Sr. Juez Subrogante del Juzgado de Letras y Garanta de Lota, don
Iohan Len Espinoza, de fecha 23 de enero de 2009, en virtud de la cual declar
inadmisible la apelacin verbal deducida por el Ministerio Pblico en contra de la
resolucin dictada en la audiencia de control y formalizacin de igual fecha, en la
cual no se dio lugar a la prisin preventiva del imputado I.A.R.V., debiendo hacerlo,
segn los fundamentos de hecho y de derecho que expone.
Seala que en la causa RUC.0900073099-5 por los delitos de robo por sorpresa y
porte ilegal de arma prohibida, el Ministerio Pblico, en la audiencia y Tribunal ya
precisado, luego de formalizar cargos en contra de los imputados, solicit, respecto
del imputado mayor de edad I.A.R.V., la medida cautelar de prisin preventiva, a lo
cual el Tribunal no accedi, fundado en que respecto de este imputado y, en lo
referente al delito de porte ilegal de arma prohibida, no estara suficientemente
acreditada su participacin y, en lo que dice relacin con el delito de robo por
sorpresa, su menor entidad no justificara la cautelar de prisin preventiva
solicitada.
En contra de tal resolucin, el Ministerio Pblico dedujo apelacin verbal, siendo
ella rechazada por el Tribunal por improcedente, argumentando que la referida
apelacin, en la forma deducida no sera viable tratndose del delito de robo por
sorpresa, por no tener asignada ste pena de crimen, asilndose para ello en la
norma del artculo 149 del Cdigo Procesal Penal, incorporado por la ley 20.253,
comnmente denominada de agenda corta. Lo anterior por cuanto en la norma ya
citada se incorpora un catlogo de ilcitos, luego de los cuales se indica, entre
comas, que tengan pena de crimen. Sin embargo, estima el Ministerio Pblico que
esa alusin a la pena de crimen se refiere solamente a los delitos de la ley 20.000 y
no a los del Cdigo Penal.
Concluye expresando que la errada interpretacin que el Juez hizo del artculo 149
del Cdigo Procesal Penal ha privado al Ministerio Pblico del recurso

129

Acoge amparo contra resolucin que mantuvo al imputado en prisin

preventiva, considerando que el plazo primitivo de investigacin fue de 6
meses y fue prorrogado en forma sucesiva y por ms de dos aos (CA San
Miguel 20.08.2011 rol 354-2011)
Norma asociada: CPR ART. 19 N 7; CPP ART. 122; CPP ART. 140 a; CPP ART.
140 c; CP ART. 390.
Tema: Medidas cautelares; Recursos
Descriptores: Parricidio; recurso de amparo; preventiva; derecho a la libertad
personal y seguridad individual.
SINTESIS: Corte de Apelaciones acoge por mayora amparo de la defensa contra
resolucin que mantuvo al imputado en prisin preventiva, considerando que (1) es
necesario tener presente que el plazo primitivo de investigacin fue de 6 meses (2)
este plazo fue prorrogado en forma sucesiva y por ms de dos aos, pudiendo
constatar que el amparado ha permanecido privado de libertad durante toda la
investigacin por el trmino de 26 meses (3) la medida cautelar de prisin
preventiva es de ltima ratio (4) segn el artculo 122 del Cdigo Procesal Penal, la
prisin preventiva slo durar mientras subsista la necesidad de su aplicacin (5) el
hecho que el Fiscal de la causa ha solicitado audiencia para proceder conforme a
las normas del procedimiento abreviado, de lo que resulta necesariamente que se
reconoce la posibilidad cierta de que existe una rebaja sustancial de la pena a
aplicar, elementos todos que permiten concluir que no se dan actualmente los
presupuestos para mantener la privacin de libertad (Considerandos: 4, 5 ,6).
TEXTO COMPLETO
San Miguel, veinte de agosto de dos mil once.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que a fojas 48 don Jorge Ferdman Niedmann, interpone recurso de
amparo en favor de C.G.G, quien se encuentra privado de libertad como
consecuencia de su calidad de imputado en la causa del 11 Juzgado de Garanta,
RIT 4983-2009, RUC 0900564177-K, que corresponde a una investigacin
formalizada en su contra por el delito de parricidio a cargo del fiscal del Ministerio
Pblico don Pedro Orthusteguy por la resolucin de 8 de agosto del presente
dictada por la magistrado de ese tribunal doa Alejandra Apablaza Reyes, que
mantuvo el rgimen cautelar en el que se encuentra el imputado desde el mes de
junio de 2009 al estimar que su libertad constituye un peligro para la seguridad de
la sociedad. Seala que tal decisin vulnera lo dispuesto en el artculo 140 letras a)
y c) del Cdigo Procesal Penal e implica un desconocimiento a lo que consagra el
artculo 19 N7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en cuanto garantiza la
130

libertad individual de cualquier sujeto; desde que se sigue una investigacin que
mantiene privado de libertad al amparado, desde del ao 2009.
Seala que aqul tiene 29 aos de edad, de profesin tcnico mecnico, casado,
padre de dos hijos menores de edad y sin antecedentes penales. Hace presente
que el occiso era padre del imputado y, que los hechos fueron consecuencia del
clima hostil y agresivo existente al interior del hogar creado por el mismo, al punto
de haber ejercido violencia fsica en forma reiterada hacia su cnyuge, siendo
detenido y formalizado en dos oportunidades.
Explica que P.G.M result herido en el pecho con arma corto punzante, falleciendo
luego, cuando reciba los primeros auxilios; y, que el amparado desde un primer
momento reconoce los hechos ocurridos, puso a disposicin de sus hermanos la
totalidad de sus ahorros con el objeto de reparar el mal causado y, que existe
informe presentencial realizado por Gendarmera de Chile que sugiere su
incorporacin al sistema de libertad vigilada.
Corte revoca resolucin de TG que sin mediar solicitud, decreta una cautelar
ms gravosa que las pedidas por la Fiscala, el sentido de la norma es
beneficiar al imputado, no perjudicarlo ms (CA Rancagua 10.07.2010 rol 2332010)
Norma Asociada: CPP ART.145; CPP ART.155
Tema: Medidas Cautelares
Descriptores: Reclusin nocturna; Medidas cautelares personales; Actuacin de
oficio; Cautela de garantas
SNTESIS: Corte revoca resolucin del Tribunal de Garanta que, sin mediar
solicitud, decreta una medida cautelar ms gravosa que las solicitadas por el
Ministerio Pblico; el tribunal de alzada determina que dicha decisin, tomada al
tenor del artculo 145 del Cdigo Procesal, est errada, por cuanto la disposicin
tiene un sentido diverso al que le otorg el juez, pues su objetivo es impedir que un
imputado permanezca en prisin preventiva ms del tiempo pertinente, no pudiendo
entonces el juez utilizar esta norma para decretar una medida ms gravosa que las
que solicita el mismo rgano encargado por ley de actuar como persecutor
(Considerandos: 3).
TEXTO COMPLETO
Rancagua, diez de julio de dos mil diez.
Siendo las 10.00 horas, ante la Sala de Turno de esta Corte de Apelaciones,
integrada por los seores Ministros Ricardo Pairicn Garca, Carlos Moreno Vega y
abogado integrante don Alamiro Carmona Rojas, se lleva a efecto la audiencia
pblica del recurso de apelacin deducido por el Defensor Penal Pblico Carolina
131

Alvarado Cisternas, contra la resolucin dictada en la audiencia de 02 de julio de

2010, dictada por la Juez de Garanta de Santa Cruz, don Octavio Salinas Cabrera.
La presente audiencia se lleva a efecto con la asistencia del abogado Defensor
Penal Pblico, doa Carolina Alvarado Cisternas.
El recurrente, solicita la revocacin de la resolucin en alzada, en cuanto el Juez de
Garanta de Santa Cruz decret de oficio la medida cautelar de arresto domiciliario
contemplada en el artculo 155 letra a) del Cdigo Procesal Penal, sin mediar
solicitud del Ministerio Pblico fundndose en el artculo 145 del mismo cuerpo
legal, norma que no tiene aplicacin en el caso concreto, puesto que la misma debe
ser utilizada para minimizar las medidas solicitadas por el ente persecutor y no para
imponer una ms gravosa al imputado.
De las ntegras alegaciones de la interviniente da cuenta el registro de audio de
esta Corte de Apelaciones, razn por la cual no sern transcritas en esta Acta.
Luego el Tribunal suspendi la audiencia para deliberar y alcanzar acuerdo.
Reanudada la audiencia, la Corte comunica a la interviniente haber alcanzado
acuerdo
unnime que es del siguiente tenor:
Oda la interviniente y teniendo presente:
1. Que, consta con motivo de esta causa la realizacin de una audiencia de revisin
de la medida cautelar de prisin preventiva, donde se solicit por la defensa del
imputado, se revoque dicha medida cautelar, peticin a la cual no se opuso el
Ministerio Pblico el que solicit, en cambio, las cautelares de prohibicin de
acercarse a la vctima contemplada en el artculo 9 letra b) de la Ley 20.066 y,
asimismo, la del artculo 155 letra f) del Cdigo Procesal Penal, esto es, la
prohibicin del imputado de tener cualquier tipo de comunicacin con sta.
2. Que, no obstante, el Ministerio Pblico no solicit otra medida cautelar y, el
Tribunal de oficio, amparndose en la norma prevista en el artculo 145 del Cdigo
Procesal Penal, la que permite al Juez sustituir la medida cautelar de prisin
preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del
Prrafo VI del Ttulo V del citado Cdigo, dispuso la privacin de libertad parcial del
imputado, conocida como arresto domiciliario nocturno.
3. Que la citada disposicin tiene un sentido diverso al que le otorg el Juez, pues,
su objetivo es impedir que un imputado permanezca en prisin preventiva ms del
tiempo pertinente, siendo su naturaleza esencialmente cautelar, obligando al Juez
de Garanta, que transcurrido ms de 6 meses de dictada la cautelar ms gravosa,
debe necesariamente citar de oficio a una audiencia a fin de discutir su cesacin o
prolongacin.
132

De esta manera, no le es posible al Juez utilizar esta norma para decretar una
medida ms gravosa que la solicitada por el propio Ministerio Pblico, entidad
precisamente encargada por ley de actuar como rgano persecutor y solicitar, en
defensa de la sociedad y especialmente de la vctima, como en el caso de autos,
las medidas cautelares necesarias

133

XII. CONCLUSIONES

La prisin preventiva ha tenido una evolucin histrica en el derecho chileno

caracterizada por tres etapas; una primera es aquella en la cual rigieron
fundamentalmente las leyes espaolas. En esta la prisin preventiva se mantiene
casi sin grandes modificaciones hasta la dictacin del Cdigo de Procedimiento
Penal de 1906. En este cuerpo legal la prisin preventiva

nace como una

consecuencia automtica del auto de procesamiento.Lo anterior implic que la

prisin preventiva fuera extensamente aplicada transgrediendo claramente el
principio de presuncin de inocencia al privar al procesado por el auto de
procesamiento de su libertad individual, situacin que solo poda ser remediada
solicitando la libertad provisional. Esta frmula se mantuvo sin grandes
modificaciones hasta la dictacin del DL 2185 publicado el 6 de mayo de 1978 en
el cual se reconoce la libertad provisional como un derecho del detenido o sujeto a
prisin preventiva estableciendo que esta proceder siempre, a menos que sea
considerada por el juez como necesaria para la investigacin o para la seguridad
del ofendido o de la sociedad. Asimismo la Ley 18.857 del 6 de diciembre de 1989
clarifica que la prisin preventiva no es una consecuencia necesaria del
procesamiento sino que esta medida cautelar eventualmente puede ser
consecuencia de este.
La ley 19.047 que forma parte de las denominadas Leyes Cumplido intent
garantizar de mejor manera los derechos de las personas. Su objetivo principal fue
adecuar la legislacin procesal vigente a la Constitucin Poltica de la Repblica y
a los tratados internacionales ratificados por Chile que se encontraren vigentes. El

134

cumplimiento del objetivo de este esfuerzo legislativo fue parcial, pues no cambi
las estructuras inquisitivas de la legislacin procesal penal. Sin embargo respecto a
la prisin preventiva se introdujeron varias garantas de relevancia, entre ellas la de
eliminar las presunciones de peligrosidad para efectos de negarla, acota la prisin
preventiva a slo el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines y establece
que slo podr negarse la libertad provisional por resolucin fundada. Asimismo la
ley 19.503 publicada el 05 de julio de 1997 precisa el concepto de peligrosidad
para la sociedad sugiriendo al juez un conjunto de criterios que le permiten una
adecuada ponderacin y determinar si la causal referida amerita decretar prisin
preventiva. No obstante los avances sealados en la direccin de establecer la
medida cautelar de prisin preventiva como ultima ratio tuvo un retroceso con la
dictacin de la Ley 19.961 del ao 2000, en la cual se dificulta la concesin de la
libertad provisional al agregarle requisitos y procedimientos adicionales. Asimismo
esta norma va en sentido contrario al texto y espritu de las Leyes Cumplido al
ampliar nuevamente la discrecionalidad del juez respecto a la aplicacin de la
prisin preventiva que haba sido acotada a lo estrictamente indispensable par el
xito de diligencias precisas y determinadas.
Con la reforma procesal penal creada por Ley 19.696 del ao 2000 se crea un
nuevo Cdigo Procesal Penal. Este cuerpo legal cambia radicalmente la
caracterstica del procedimiento penal inquisitorio reemplazndolo por un nuevo
sistema procesal penal acusatorio. Este nuevo sistema hace coherente la
legislacin procesal penal chilena con las exigencias que establecen los tratados
internacionales de derechos humanos.

135

En lo relativo a la prisin preventiva este cdigo establece una exhaustiva

regulacin acogiendo los principios universalmente aceptados en esta materia,
entendiendo a la prisin preventiva como una medida cautelar excepcional y
provisional y que slo debe durar mientras subsista la finalidad de su aplicacin.
Distingue claramente detencin de prisin preventiva, y es taxativa en cuanto a
considerarla como una medida cautelar y no como una pena, estableciendo con
claridad los requisitos para ordenarla y las condiciones en las cuales no proceder
de forma alguna. Al considerarla como una institucin autnoma la dota de su
propio sistema de tramitacin esencialmente garantista de los derechos bsicos de
defensa del imputado. Realza su carcter transitorio al establecer que en cualquier
momento el tribunal puede a peticin de parte o de oficio modificar la resolucin
sobre la que haya recado la prisin preventiva generando medidas cautelares
alternativas a esta establecindola como ltima ratio.
Establece recursos que proceden en contra de la resolucin que concede o
deniega la prisin preventiva: el recurso de reposicin, apelacin, hecho y amparo
especial ante el juez de garanta.
En relacin a la informacin disponible en el sistema penal chileno se advierte la
necesidad de estandarizar la que proveen los diversos organismos que participan
en l, ello permitir disponer de informacin pblica, confiable y suficiente para
evaluar los efectos de la norma penal en sus dimensiones prcticas. Esto es
particularmente necesario cuando el tema de la delincuencia y la forma de
controlarla se transforman en uno de los ms relevantes para la ciudadana, como
lo establecen casi todas las encuestas de opinin. Permitir adems que la
136

discusin, el anlisis y las medidas correctivas, ya

sean legislativas o

administrativas, cuenten con una base comn de informacin, evitando que este
tema se transforme en una trinchera desde la cual se trata de cuestionar las
polticas pblicas del gobierno de turno, haciendo deficiente su aplicacin y
erosionando su legitimidad. Tambin permitir la adecuada evaluacin de los
actores en el sistema, evitando la competencia sobre sus responsabilidades.
Desde el punto de vista de los efectos, analizados estos desde la perspectiva de
los objetivos planteados para ella podemos concluir que si se compara la situacin
de la aplicacin de la prisin preventiva en el antiguo sistema con la situacin de
de la reforma procesal en rgimen, es decir al partir del ao 2006, la reduccin en
trminos porcentuales de la misma es muy importante. En efecto, durante el
periodo analizado, es decir entre 1980 y 20012, la proporcin de la poblacin
carcelaria en prisin preventiva que antes de 2006 representaba alrededor del
cincuenta por ciento del total se reduce al ao 2012 a un cuarto. En nmeros
totales la cantidad de presos cuyo origen es la prisin preventiva disminuye
ligeramente, an cuando el nmero total de presos aumenta al doble desde el ao
1980 al 2012. Ello obedece a la aplicacin de las medidas cautelares del artculo
155 del Cdigo Procesal Penal, que son aplicadas en reemplazo de la prisin
preventiva. Respecto a la composicin de la aplicacin de las medidas cautelares
personales, segn datos de la Defensora Nacional Pblica, se advierte una
estabilizacin de las prisiones preventivas. Sin embargo se observa, en los ltimos
aos, el aumento de las denominadas otras medidas cautelares personales, las

137

ms frecuentes de las cuales corresponden a las detenciones por orden judicial y

la prohibicin de acercarse a la vctima.
No obstante los avances destinados a racionalizar el uso de la prisin preventiva,
an subsisten y en aumento caso de personas que habiendo sido detenidos
preventivamente, son absueltos finalmente.

138

XIII. BIBLIOGRAFIA
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