Direito

O contrato
de franquia
Elisabete Garruo

A franquia no uma pura troca, mas antes um contrato que pe

duas partes em permanente contacto; por isso h que valorizar
as exigncias de boa-f, dada a entrega confiante que as partes

Delimitao do contrato
de franquia

podem ser levadas a realizar mutuamente Menezes Cordeiro

Legislao Nacional

Com este artigo pretendemos abordar

os principais aspectos inerentes a um Contrato de Franquia em geral, fundamentalmente quanto sua vertente jurdica.
Faremos referncia s principais modalidades que pode assumir o contrato e de
seguida trataremos de focar os principais
elementos que dele devero constar,
fazendo distino quanto aos elementos
essenciais e no essenciais. Para uma
melhor compreenso, iremos apresentar

40

alguns exemplos de contratos afins, que

por uma ou outra caracterstica, se diferenciam do contrato de franquia.
Como as relaes contratuais que so
possveis de estabelecer no mbito deste
contrato, o podem ser em diversos momentos temporais, iremos ainda fazer referncia s diferentes fases da relao jurdica
e tentar expor a problemtica associada a
cada uma das fases em causa. Iro ser
extradas algumas concluses.

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Enquadramento legal
No existe na legislao portuguesa a
tipificao deste tipo de contrato. Sendo
um contrato inominado, pois no regulado por quaisquer preceitos legais especficos, -lhe aplicvel por analogia, as
normas que so estabelecidas para casos
anlogos. Por outro lado, na interpretao
das clusulas contratuais, se necessrio,
deve recorrer-se aos normativos que regulam a lei civil, dos quais salientamos: liberdade de forma (219.), contrato segundo
regras de boa-f (227.), a vontade na
declarao negocial (239.), os requisitos
do objecto negocial (280.) e liberdade

Direito
contratual (405.). Nos termos do art. 10.,
poder-se- ainda aplicar. Neste mbito,
frequente o recurso lei que regula o contrato de agncia.
Os contratos de franquia esto igualmente
sujeitos, na sua interpretao, ao DL n.10/
/2003 de 18/01, que cria a Autoridade da
Concorrncia e pela Lei n.18/2003 de
11/06 que aprova o regime jurdico da concorrncia, pois nos termos do primeiro
diploma, esta Autoridade ter a sua jurisdio alargada a todos os sectores da actividade econmica, reunir quer os poderes
de investigao e de punio de prticas
anticoncorrenciais e a instruo dos correspondentes processos e, que seja efectivamente capaz de promover a aplicao
das normas comunitrias em vigor.

Direito Comunitrio
aplicvel o Regulamento n. 2790/
/1999(1), relativo aplicao do n. 3 do
art. 81. do Tratado CE a determinadas
categorias de acordos verticais e prticas
concertadas, em vigor at 31/05/2010(2) e,
o Regulamento n. 1/2003(3) relativo execuo das regras de concorrncia estabelecidas nos artigos 81. e 82. do Tratado
da Unio Europeia. Lembramos que os
regulamentos gozam de aplicabilidade
directa sob todos os estados-membros.

Cdigo Europeu de Deontologia

No se tratando de um instrumento jurdico propriamente dito, logo desprovido
de um verdadeiro poder coactivo, existe
ainda o Cdigo Europeu de Deontologia,
que refere ser um Cdigo de bons costumes e de boa conduta para os praticantes
do Franchise na Europa que no pretende
substituir os Direitos Nacionais ou Europeus existentes. Este cdigo resultou
da experincia e trabalho realizado pela
EFF e de vrios estados-membros da UE,
em conjugao com a Comisso das Comunidades Europeias. Divide-se nos seguintes pontos: definio de franchising;
princpios orientadores; recrutamento, publicidade e divulgao; seleco dos franchisados; o contrato de franchising e o master franchising.

Modalidades do contrato
O contrato de franquia um contrato
atpico, que caracterizado pela existncia de determinadas clusulas que lhe so
peculiares, no obstante gozar do Princpio da Liberdade Contratual(4). Desta forma,
o objecto do contrato pode ser modelado
pelas partes, dando possibilidade sua
criatividade, dentro dos limites gerais do
direito e sem que caia, pela natureza dos

vnculos criados, noutro tipo de contrato.

Podemos assim definir, atendendo ao critrio da actividade que subjaz ao contrato, e adoptando a terminologia j adoptada
pelos rgos comunitrios(5), trs modalidades principais de franquia, a saber:
franquia de produo ou industrial, franquia de distribuio ou de produtos e franquia de servios.

Franquia de produo
ou industrial
o contrato pelo qual atribudo pelo
franquiador, a concesso de uma autorizao ao franquiado, de um direito de fabrico de produtos (para posterior venda),
que geralmente contm determinados
direitos de propriedade industrial e que
so de propriedade do primeiro. Nos termos do Regulamento (CE) n4087/88 da
Comisso de 30/11/1988, considerando (4),
Consistem em licenas de fabrico baseadas em patentes e/ou saber-fazer tcnico,
acompanhadas de licenas de marca. Este
tipo de direitos so protegidos ao nvel
nacional pelo INPI (Instituto Nacional de
Propriedade Industrial), estando especificamente regulados pelo CPI (Cdigo da
Propriedade Industrial DL n36/2003 de
5/3). Ao abrigo do art. n 32. do citado
diploma, estes direitos podem ser objecto
de licena de explorao, devendo obedecer forma escrita e presumem-se transmitidos de uma forma no exclusiva, isto
, podem ser concedidas outras licenas
para os direitos objecto de licena. Ao
nvel comunitrio e ao nvel internacional,
existem igualmente mecanismos reguladores da proteco dos direitos de propriedade industrial(6).

Franquia de distribuio
ou de produtos
Caracteriza-se pelo facto de o franquiado vender produtos no seu estabelecimento, ostentando a marca e/ou sinais
distintivos que identificam perante o
pblico, um estabelecimento que se identifica com o franquiador. Com isto, pretende o franquiador aceder a uma clientela que sem a franquia no iria ter acesso.
Podero existir contratos de franquia de
distribuio entre produtor e retalhista,
entre grossista e retalhista ou ainda
contratos de franquia de grande distribuio. A distino poder tambm ser efectuada ao nvel de contratos de franquia de
distribuio por grosso e de distribuio a
retalho, consoante o destino da comercializao dos produtos pelo franquiado,
respectivamente a grossistas ou a consumidores finais(7).

Franquia de servios
o contrato pelo qual o franquiado
presta um servio sob a insgnia, nome
comercial, marca e/ou outros sinais distintivos do franquiador. o tipo de franquia que exige uma maior cooperao entre franquiador e franquiado, pois ser ao
nvel da prestao de servios que existiro maiores complexidades e exigncias
no sentido de que o franquiado transmita
fidedignamente na sua unidade, a imagem da rede. Exemplificando este tipo
de franquia, e por grau decrescente de necessidade de investimento, podemos identificar as actividades hoteleiras, de restaurao, locao de veculos, cuidados de
beleza, lavandaria, consultoria, gesto e
contabilidade, ensino, entre outras. Ser
ainda importante referir, que atendendo
caracterstica intuito personae do contrato, comum verificar-se uma maior preponderncia da transmisso do saber-fazer e da assistncia tcnica, assim como
das exigncias e qualidades pessoais do
franquiado, medida que os investimentos de capital exigidos se tornam mais
diminutos.

Noo de contrato de franquia

Encontrar uma definio que delimite
o contrato de franquia, atendendo s diversas modalidades que existem, uma
tarefa que oferece alguma complexidade
na medida em que certamente no ir ser
um conceito suficientemente abrangente,
que possa contemplar os diversos contratos de franquia que vigoram entre os agentes econmicos. Neste sentido, iremos
abordar as clusulas que geralmente esto
presentes nestes contratos, por forma a
que nos seja possvel delimit-los no seu
contedo essencial, diferenci-los de outros contratos que lhe so prximos e desta forma, tentar compreender o que se entende por contrato de franquia.

Anlise do contedo
do contrato elementos
essenciais e no essenciais
Elementos essenciais
A transmisso de uma licena de
explorao de marca e/ou direito
de uso de outros sinais distintivos
do comrcio do franquiador.
Esta clusula surge como um elemento
essencial para a existncia de uma franquia, pois iro ser os sinais distintivos
que so concedidos ao franquiado, que
lhe iro permitir o acesso a uma srie de
vantagens que no existiriam se a mesma

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Direito
no fosse contemplada. Este elemento tem
ainda por base determinados pressupostos
sobre essa marca e/ou outro sinal distintivo do franquiador: que esta foi desenvolvida e testada por este e; a ela est identificada uma frmula de sucesso do seu
conceito e qual se associa a existncia
de um negcio rentvel gerador de boas
expectativas para o franquiado (investidor). A principal vantagem que se extrai
da concesso deste direito, para o franquiado, o acesso a uma clientela, qual
no lhe seria possvel aceder se este no
estivesse associado ao conceito do franquiador. Tambm por esta via, vai ainda
ser permitido ao franquiado, no mbito
dos deveres exigidos ao franquiador, que
este seja identificado com uma rede que
goza de um determinado prestgio que no
pode de qualquer forma ser diminudo
(ao invs, cabe ao franquiador o direito/dever de fiscalizar e controlar a actividade dos franquiados que integram a rede,
de zelar pela boa imagem de marca da
rede e no permitir que possam, por sua
culpa ou de um qualquer franquiado, advir
prejuzos para todos/alguns franquiados
em ltima anlise, para toda a rede e para
si), e vai este produzir ou vender produtos
e/ou prestar servios, que identificados
pelo mercado como provenientes daquela rede (entenda-se franquiador), so produtos/servios da preferncia do pblico,
devido qualidade e/ou caractersticas que
possuem.
O contrato franquia, conforme preceituado pelo Cdigo da Propriedade Industrial, dever ter por base um contrato de
licena de explorao sob um qualquer direito de propriedade industrial, designadamente sob uma marca, insgnia, patente. Est sujeito forma escrita, podendo a
mesma licena ser atribuda relativamente a uma certa zona ou a todo o territrio
nacional sendo que no mbito deste contrato, ir ser atribuda uma zona em especfico. Refere ainda o citado diploma, que
a licena se presume no exclusiva (e que
ser a verso utilizada neste contrato),
pois a outros franquiados, em outras zonas, iro ser atribudas licenas em condies semelhantes. O contrato de licena,
para alm das condies supra referidas,
e para alm de possveis clusulas quanto
ao incumprimento contratual, ter uma
clusula quanto durao em termos de
prazo tendo por limite o momento em que
termina a vigncia do contrato.
Salientamos ainda ao nvel de todo o contrato, que a relao contratual sinalagmtica, isto , gera obrigaes recprocas para
ambas as partes, pelo que, obrigao de

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transmisso da licena de marca pelo franquiador, corresponde uma obrigao de uso

dessa mesma marca pelo franquiado.

A obrigao de transmisso
do saber-fazer (know-how)
No contrato de franquia, para que este
seja caracterizado como tal, impera que o
franquiador transmita ao franquiado o seu
saber-fazer, entendido este como o factor chave de diferenciao do negcio
(comparado com negcios que operam
com produtos sucedneos), um elemento
aglutinador de uma determinada clientela
(fiel a este tipo de conceito) e que contribui para que o franquiado, ao nvel do mercado em que actua, goze de uma maior
capacidade concorrencial, pela via da notoriedade que esse saber-fazer transmite
actividade em causa.
Nesta medida, o objectivo principal que
importa salvaguardar com esta clusula,
ser a conservao e aperfeioamento ou
melhoria da imagem da rede (entenda-se
imagem de marca), um direito/dever principal que incumbe ao franquiador, pois se
esta no fosse conservada e melhorada,
toda a frmula de sucesso poderia ser
posta em causa e obviamente, a rede no
sobreviveria. Resulta assim para o franquiador, um dever/obrigao de prestar
uma contnua transmisso de um pacote
de informaes prticas no patenteadas,
resultantes de experincia e ensaios efectuados () [que devem ser] secretas, substanciais e identificadas(8) (9): secretas, na
medida em que o saber-fazer no normalmente conhecido ou de fcil obteno; Substanciais porque este inclui
informaes indispensveis ao comprador para a utilizao, venda ou revenda
de bens ou servios contratuais; por ltimo, identificadas no sentido de que
este deve ser definido de uma forma
suficientemente abrangente a fim de permitir verificar se preenche os critrios de
confidencialidade e substancialidade.
Uma questo pertinente que se poder
levantar, ser no domnio do contrato,
qual o mbito do saber-fazer a que est o
franquiador obrigado a transmitir?. O
saber-fazer que se exige por imposio
contratual, aquele que na exacta medida
defenda os interesses dos franquiados, do
franquiador e da rede, dotando-os das caractersticas essenciais para que a verdadeira frmula do sucesso, para alm de
existir, funcione e d frutos. Do exposto,
ressalta que ao franquiador no exigido
a divulgao de todo o seu saber-fazer, e
que por ser seu, s a ele possvel a criao daquela rede de franquia, de outro

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modo a qualquer franquiado seria possvel a todo o tempo imitar a sua frmula e
utiliz-la em seu prprio interesse. E deste direito que resulta para o franquiado,
de ter acesso ao saber-fazer do franquiador, comum existir uma clusula paralela de obrigao de segredo quanto s
informaes transmitidas, que o Regulamento n. 2790/1999 aprova explicitamente, quando refere no art. 5., al. b) que
esta obrigao [de proteco do saber-fazer] no prejudica a possibilidade de
impor uma restrio ilimitada no tempo
utilizao e divulgao do saber-fazer que
no seja ainda do domnio pblico.

A obrigao de prestar assistncia

tcnica.
Esta clusula, que deve estar especificamente prevista no contrato, resulta na
concretizao da obrigatoriedade imposta
ao franquiador por via das obrigaes
supra referidas: a concesso de uma
licena de utilizao de uma marca e/ou
outro sinal distintivo (que est associado
a um determinado conceito) e a transmisso do saber-fazer (que deve permitir
ao franquiado a reproduo do conceito

Direito
do franquiador). A forma em que se consubstancia o cumprimento das referidas
obrigaes, do franquiador e franquiado
manterem a notoriedade que a imagem da
rede proporciona, ser atravs da prestao de assistncia tcnica, pelo franquiador ao franquiado, de forma a dot-lo
de meios que lhe permitam cumprir esse
mesmo objectivo.
A assistncia tcnica poder subdividir-se em duas fases principais: a que
prestada na fase pr-contratual ou mesmo

a que est prevista num contrato de prfranquia, traduzida em assistncia tal

como estudos prvios de mercado, realizao de um plano de investimentos, de
um plano de financiamentos, a escolha do
local adequado, etc e a fase de assistncia continuada, ao longo da execuo do
contrato. Esta ltima assume uma particular importncia ao nvel do contrato, pois
torna-se imperativo que se defina com a
clareza o que se exige: o qu, quando e
como, transmitida a assistncia tcnica

No contrato de franquia, para que este seja caracterizado como

tal, impera que o franquiador transmita ao franquiado o seu
saber-fazer, entendido este como o factor chave de diferenciao
do negcio, um elemento aglutinador de uma determinada clientela
e que contribui para que o franquiado, ao nvel do mercado em que
actua, goze de uma maior capacidade concorrencial, pela via da
notoriedade que esse saber-fazer transmite actividade em causa.

ao franquiado, tendo presente a realidade

objectiva que se impe ao nvel deste contrato, da co-existncia da independncia
jurdica, paralelamente subordinao econmica a que fica sujeito o franquiado perante o franquiador.

A obrigao do franquiado
de suportar o controlo da sua
actividade pelo franquiador
Esta clusula, essencial ao bom funcionamento da relao contratual, resulta da
necessidade de atribuir ao franquiador, a
capacidade ou dever funcional de superviso da actividade do franquiado com
vista a garantir de forma adequada, que
este e todos os outros franquiados, esto a
preservar a manuteno e homogeneidade da imagem da rede e que o saber-fazer do franquiador adequadamente
posto em prtica. Para o franquiado resulta igualmente o dever funcional de permitir a execuo deste controlo (que exercido ao nvel interno dos servios e ao
nvel externo perante o consumidor), pois
o objectivo em vista, para alm da defesa
dos interesses do franquiador, visa a defesa de toda a rede, consequentemente os
seus prprios interesses. Exemplificando,
o franquiador deve actuar quando um
franquiado reduz custos, diminuindo a
qualidade dos produtos/servios prestados com vista a obter maiores margens de
lucro; tambm no deve permitir ao franquiado, na medida em que este lhe ir
pagar royalties sobre o volume de facturao, que subvalorize a facturao real,
reduzindo o montante a pagar; a esta problemtica, podero estar associados os interesses de toda a rede, pois se todos pagam royalties ao franquiador, e a este lhe
exigido a preservao e desenvolvimento do saber-fazer e prestao de assistncia tcnica, a qualidade dessas prestaes
podero de alguma forma ser prejudicadas por esta via.

As obrigaes de prestaes
monetrias pelo franquiado
ao franquiador
O contrato de franquia um contrato
oneroso, do que resulta que o franquiado
deve o pagamento de contrapartidas financeiras ao franquiador e que podero
ser de dois tipos: o direito de entrada ou
prestao inicial e o pagamento de prestaes peridicas.
A prestao inicial, um pagamento de
montante fixo a prestar no momento em que
o franquiado integra a rede, no tem qualquer contrapartida material identificada,
sendo que esta ser a contraprestao da

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Direito
atribuio ao franquiado, de determinados direitos a que este passar a ter acesso, sendo: o direito de utilizao da marca
e/ou outro sinal distintivo, o direito a
receber informao inicial que lhe permita uma adequada integrao no conceito
da rede e se assim for acordado, o direito
de este actuar de forma exclusiva num
determinado territrio (cumprindo o franquiador a obrigao de no o conceder a
outros franquiados).
A prestao peridica, vulgarmente
designada por royalties, ser a contrapartida financeira de benefcios prestados
pelo franquiador ao franquiado; Engloba
o preo de este melhorar o saber-fazer (a
ser progressivamente transmitido), o
custo de manuteno da imagem de
rede e o custo da assistncia tcnica. O
seu montante pode ser calculado de diversas formas, designadamente uma percentagem sobre as vendas ou sobre os resultados da unidade(10), uma percentagem
sobre as compras efectuadas (ao franquiador ou outros fornecedores por ele indicados), uma margem sobre os produtos fornecidos ao franquiado(11) ou ainda, mas no
sendo vulgar, pelo pagamento de um montante fixo(12). A periodicidade da prestao
geralmente na base mensal, podendo ser
acordado outro prazo diferente.

Intuito personae

A clusula de localizao

Significa que o contrato celebrado

apenas com o franquiado a identificado a
ttulo pessoal, singular ou colectivamente
considerado, podendo somente este gerir
a unidade da rede(13). Assim sendo, elemento extremamente relevante para o franquiador, as qualidades pessoais do franquiado. Compreende-se a necessidade de
verificao deste requisito dada a relevncia que assumem os Princpios gerais
do Direito, tais como o Principio dos Bons
Costumes, o Principio da Boa F e outros,
afinal a base que subjaz a este contrato.

uma clusula no essencial e que

surge com maior frequncia nas franquias
de distribuio e de servios. Refere-se ao
direito que cabe ao franquiador de aprovar ou no o local da unidade da franquia,
bem como no permitir a possibilidade de
transferir a localizao da unidade para
um outro espao, sem que seja dado expresso consentimento. De facto, a escolha
do local um passo muito importante para o sucesso empresarial da unidade o local deve ter precisamente a mesma atmosfera das outras unidades da rede, sendo aos
olhos do cliente, uma unidade no diversa de todas as outras e o franquiador
saber melhor que ningum, qual o local
adequado, j que tem uma vasta experincia ao nvel das unidades-piloto que ele
prprio possui, bem como de toda a rede.

Elementos no essenciais
A clusula de publicidade
e marketing
A publicidade geralmente efectuada a
cargo do franquiador atravs da utilizao
de um fundo comum de marketing conseguido pela aplicao de uma taxa de publicidade. No constituindo um elemento
essencial do contrato, esta taxa de publicidade representar a contribuio a que os
franquiados da rede esto obrigados a efectuar, para fazer face a campanhas publicitrias e de marketing que iro ser usufrudas
por toda a rede. Podero ser de montante

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fixo ou determinados em percentagem das

vendas, podero ainda ser pontuais (quando
o franquiador assim deseje) ou com uma
periodicidade fixada no contrato. Referimos ainda sobre esta clusula, e porque o
fundo gerido pelo franquiador(14), que dever estar especificamente prevista a obrigao/dever acessrio do franquiador de
prestar contas ao franquiado acerca da forma como est a ser gerido o fundo.
O contrato poder igualmente prever, em
que condies que o franquiado pode
efectuar publicidade, a ttulo individual e
ao nvel local, designadamente quanto
forma de a realizar (o media utilizado) e
a superviso e autorizao prvia a ser
exercida pelo franquiador.

Traduzem-se em disposies que obrigam

o franquiado, a adquirir ao franquiador ou a
outro fornecedor por si indicado, um determinado volume de compras e que este se
compromete a possuir para correspondente entrega. Pode ser visto como uma forma
de o franquiador garantir um determinado
nvel de escoamento dos seus produtos.

Proibio de cesso da posio

contratual

As clusulas de abastecimento
exclusivo

Nos termos do art. 424. do Cdigo

Civil, regra geral que as partes possam
ceder a sua posio contratual, ainda que
seja necessrio o expresso consentimento
do outro contratante. Contudo, atendendo
ao carcter intuito personae deste contrato, comum existir uma clusula que no
permita, em caso algum, ao franquiado
ceder a terceiros os direitos e obrigaes
que decorrem do contrato, salvo autorizao expressa do franquiador.

Concretizam-se numa obrigatoriedade

para o franquiado, de no lhe ser possvel
a aquisio de produtos que no sejam de
provenincia indicada pelo franquiador, a
vender sob a alada da franquia.

Proibio de venda a revendedores

exteriores rede
a clusula que probe a venda de produtos objecto da franquia a revendedores que
no pertencem rede. uma clusula que
em algumas situaes limite, pode ser entendida como restritiva da concorrncia na
medida em que se possa enquadrar nos acordos previstos no art. 4. do Regulamento

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n. 2790/1999, que so proibidos. Tal clausulado bem se entende e se aceita, na medida em que seria um caminho fcil ao
franquiado de facultar concorrncia, caractersticas essenciais que so da exclusiva propriedade do franquiador e das quais
o franquiado um mero utilizador.

As clusulas de compra mnima

As clusulas de fixao dos preos

de venda
Traduzem-se numa obrigao para o franquiado, de praticar os preos fixados pelo
franquiador. So clusulas que a existirem
devem merecer uma adequada anlise na
medida em que podero ser consideradas
como restritivas da concorrncia, tal como
refere o Regulamento n. 2790/1999, no art.
4., al. a), que exclui da iseno do art. 81.
do Tratado CE os acordos que tenham por
objecto a restrio da possibilidade de o
comprador estabelecer o seu preo de venda, sem prejuzo da possibilidade do fornecedor de impor um preo de venda mximo
ou de recomendar um preo de venda.

A clusula de exclusividade
territorial
a clusula que visa regular a exclusividade, circunscrita a um determinado
territrio, relativamente aos fornecimentos por parte do franquiador e/ou a distribuio por parte do franquiado. Antes de
a incluir no contrato, deve esta ser cuidadosamente analisada sob pena de constituir uma restrio concorrncia nos termos do art. 4. do j citado Regulamento
n. 2790/1999.

Obrigao de prestao
de assistncia contabilstica
e financeira pelo franquiador
A incluso desta clusula visa a obteno
de uma maior acessibilidade e controlo pelo franquiador das funes contabilsticas

Direito
e financeiras do franquiado, afinal a base de
suporte para a quantificao dos royalties.

A durao do contrato
a clusula que convenciona o prazo,
findo o qual termina a relao contratual
ou se verifica a prorrogao por igual
perodo ou outro diferente, podendo aqui
o contrato ser objecto de alteraes (podem existir condies especficas para a
renovao do contrato). O franquiado deve
dar uma especial ateno ao aceitar o prazo convencionado, designadamente avaliar com razoabilidade se o prazo previsto lhe permite o retorno do investimento
que vai necessitar de fazer para exercer a
actividade.

Diferenciao face a figuras

jurdicas prximas
Para qualificarmos um contrato como
sendo de franquia, tero de existir obrigatoriamente os elementos essenciais que
caracterizam este contrato, que j tivemos oportunidade de abordar. A confuso
que eventualmente se gerar relativamente a outros contratos anlogos poder ser
esclarecida atravs de um exerccio de
verificao, quanto s clusulas essenciais existentes nesse contrato de franquia, que a no se verificarem na ntegra,
levar a concluir tratar-se de um outro
contrato que no o de franquia, sobretudo
se no contrato celebrado, existirem clusulas essenciais tpicas de outros contratos. Para efeitos de exemplificao, referiremos de seguida algumas figuras jurdicas afins ao contrato de franquia, mencionando algumas caractersticas diferenciadoras.

Contrato de agncia

A prestao peridica, vulgarmente designada por

royalty, ser a contrapartida financeira de
benefcios prestados pelo franquiador ao franquiado;
Engloba o preo de este melhorar o saber-fazer,
o custo de manuteno da imagem de rede
e o custo da assistncia tcnica. O seu montante
pode ser calculado de diversas formas,
designadamente uma percentagem sobre as vendas
ou sobre os resultados da unidade, uma
percentagem sobre as compras efectuadas, uma
margem sobre os produtos fornecidos ao franquiado
ou ainda, mas no sendo vulgar, pelo pagamento
de um montante fixo.

um contrato tpico, regulado pelo DL

n.178/86 de 3/6. De acordo com o art.
1., Agncia o contrato pelo qual uma
das partes [o agente] se obriga a promover por conta da outra [o principal] a
celebrao de contratos, de modo autnomo e estvel e mediante retribuio,
podendo-lhe ser atribuda certa zona ou
certo crculo de clientes. um contrato
que se pode desde logo distinguir da franquia, dado que: i) o agente age por conta
do principal (o franquiado age por sua
conta e risco); ii) o agente recebe retribuio (o franquiado paga um direito de
entrada e royalties), entre outras. No
obstante a existncia destas diferenas,
comum a jurisprudncia recorrer a este
contrato, por analogia, para a interpretao de certas clusulas constantes no
contrato de franquia.

Revisores & Empresas > Julho/Setembro 2006

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Direito
Contrato de licena de explorao
de marca
Previsto nos art.s 31. e 262. a 264.
do Cdigo da Propriedade Industrial, o
contrato atravs do qual o titular de uma
marca (o licenciante) atribui a um terceiro
(o licenciado) o direito de apr essa marca
nos seus prprios produtos e de a utilizar na
sua actividade econmica. Para o licencian-

te, representa o aproveitamento econmico da marca, permitindo descentralizar a

sua produo e implantar-se em mercados
cujo acesso directo lhe seria impossvel
ou muito oneroso. Para o licenciado, possibilita a identificao dos produtos ou
servios que fornece atravs dessa marca,
beneficiando da respectiva projeco e da
experincia adquirida por outrem.

Contrato de concesso comercial

o contrato, atpico tambm, que mais
se pode confundir com a franquia (de distribuio), pois deste resulta a existncia
de clusulas em tudo semelhantes, sendo
estas aplicveis com maior ou menor intensidade. Para a distino deste contrato,
seguimos o entendimento do autor Miguel Vasconcelos(15), que considera que a
separao se encontra tendo em conta o
critrio de integrao da empresa do distribuidor na organizao do produtor, sendo esta, medida pela avaliao que feita
pelo pblico em geral, isto , se no consumidor existir a convico que se est a
lidar com a filial deste ltimo, estaremos
j perante um contrato de franquia; se em
virtude do realce dado aos sinais distintivos do comrcio do distribuidor, se tornar
visvel o carcter autnomo da empresa
deste, o contrato ser ento de concesso
comercial.

Contrato de know-how
Ser o contrato atravs do qual se verifica a transmisso de um direito de utilizar
um determinado saber-fazer (know-how),
tal como o definimos anteriormente neste
artigo, tendo igualmente por contrapartida monetria o royaltie. Facilmente se diferencia do contrato de franquia na medida
em que a transmisso do direito do saber-fazer apenas uma das demais caractersticas deste contrato.

Contrato de sociedade

A indemnizao de clientela refere-se

possibilidade de compensar o
franquiado pelos eventuais benefcios
que este vai deixar de auferir, findo
o contrato. Esta ser talvez uma das
questes onde a doutrina encontra mais
polmica, designadamente saber se o
direito de indemnizao de clientela que
o legislador reconheceu para o agente
no mbito do contrato de agncia, se
poder aplicar por analogia ao franquiado.

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Nos termos do art. 980. do Cdigo

Civil, Contrato de sociedade aquele
em que duas ou mais pessoas se obrigam
a contribuir com bens e servios para o
exerccio comum de certa actividade econmica, que no seja de mera fruio, a
fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade. distinto do contrato de
franquia na medida em que neste ltimo:
i) no h uma actividade comum;
ii) as partes so juridicamente distintas; ao
lucro (royalties) do franquiador poder no
equivaler o lucro (resultado) do franquiado, entre outras diferenas.

As fases da relao
contratual
A fase pr-contratual
Nesta fase, cabe ao franquiador uma
obrigao geral de prestar informao
rigorosa ao franquiado, sobre aspectos
jurdicos e tcnicos que sejam por ele
desconhecidos e que acima de tudo,
contribuam para a formao da sua vontade real, assente esta em princpios de

Direito
boa-f. Em caso de incumprimento, o
franquiado tem direito a ser indemnizado,
nos termos do art. 227. do Cdigo Civil.

Os contratos preliminares
ao contrato de franquia
O pr-contrato de franquia
Ao franquiado, ainda na fase pr-contratual, poder-lhe- ser possvel aprofundar
o conhecimento acerca das caractersticas
que vo em substncia ser transmitidas
no contrato (marca, saber-fazer, assistncia tcnica e controlo). Esse conhecimento ir ser proporcionado atravs da permisso pelo franquiador que este tenha
contacto, designadamente em centrospiloto e/ou sucursais da rede. O pr-contrato de franquia, com base nesta realidade, concretizar-se- na obrigao/dever de
segredo pelo franquiado, acerca de todas
e quaisquer informaes, ditas confidenciais, que este por esta via tenha acesso.
No obrigando este contrato realizao
do contrato de franquia, e prevendo a
possibilidade de no concretizao do
mesmo, pode ainda existir uma clusula
de obrigao de no concorrncia, pelo
franquiado, numa certa zona e durante
um certo perodo, com o intuito de reforar a proteco sobre a franquia, podendo
ainda ser estipulada uma indemnizao
no caso da existncia de danos.
O contrato de pr-franquia
Este contrato, diverso do anterior, tem
lugar quando o futuro franquiador no
est seguro dos seus mtodos (16). Acontece frequentemente na fase inicial/desenvolvimento de um conceito de franquia, em que o franquiador se socorre de
franquiados que vo, a par do franquiador, testar e desenvolver a frmula de
sucesso. Tal como o pr-contrato de
franquia, regula o dever de segredo e a
obrigao de no concorrncia pelo franquiado, pois este ao longo da execuo
deste contrato, anterior ao contrato de
franquia, vai ter acesso a um conjunto de
conhecimentos e informaes que no
poder utilizar posteriormente em proveito prprio, no outorgando o contrato de
franquia e criando ele prprio o seu negcio. Pelas mesmas razes, este contrato
tambm poder contemplar o direito
indemnizao.
Porque este contrato imediatamente
anterior ao contrato de franquia, poder
estar previsto em favor do franquiado, um
direito de preferncia, de integrar a rede
de franquia, nos termos do art. 414. do
Cdigo Civil.

A cessao do contrato
de franquia

do um prazo mnimo que permita o retorno do seu investimento).

As formas de cessao do contrato

As clusulas de cessao do contrato

e problemas afins
Aquando da cessao do contrato,
vrios so os conflitos que podero a
surgir. A melhor forma de os evitar, ser a
antecipao dos mesmos, ou seja, criando
clusulas que definam a forma como
estes iro ser dirimidos. Apresentamos de
seguida aqueles que mais se verificam.

O acordo das partes

No mbito da liberdade contratual que
concedida s partes contratantes nos
termos da lei civil, artigos n.s 405. e
406., poder a relao jurdica extinguir-se por mtuo consentimento dos
contraentes.
Caducidade
Recorrendo aplicao analgica do
disposto para o contrato de agncia, o
contrato tpico mais prximo do contrato
de franquia, estipula o art. 26. que o
contrato caduca: findo o prazo estipulado; ocorrendo a condio resolutiva ou
suspensiva que est formalmente prevista; ou ainda por morte ou pela extino,
consoante se trate de pessoa singular ou
colectiva.
Resoluo
Por recurso mais uma vez figura da
analogia(17), refere o art. n. 30. da lei
que regula o Contrato de Agncia que o
contrato pode ser resolvido por qualquer
das partes: se a outra parte faltar ao cumprimento das suas obrigaes, quando,
pela sua gravidade ou reiterao, no seja
exigvel a subsistncia do vnculo contratual; ou se ocorrerem circunstncias que
tornem impossvel ou prejudiquem gravemente a realizao do fim contratual,
em termos de no ser exigvel que o
contrato se mantenha at expirar o prazo
convencionado ou imposto em caso de
denncia. O art. 32. do citado diploma
refere ainda a existncia de um direito
indemnizao a que assiste a parte lesada.
Nos termos do art. 433. do Cdigo
Civil, a resoluo equiparada nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico e
segundo o art. 434., tem efeitos retroactivos, salvo se esta contrariar a vontade
das partes ou a finalidade da resoluo.
Denncia
A denncia tem lugar quando uma das
partes resolve pr fim relao contratual, agindo esta de boa-f(18). Sob esta
problemtica, por forma a dirimir possveis conflitos e dado o teor do contrato de
franquia, dever ser includa no contrato
a forma como se poder proceder
denncia, designadamente o prazo a que
deve obedecer o pr-aviso pelo denunciante e a durao mnima do contrato
(pois ao franquiado deve-lhe ser garanti-

Obrigao de no
concorrncia na fase
ps-contratual
Traduz-se na clusula que prev a no
concorrncia pelo franquiado, durante
um determinado prazo e numa determinada zona, extinta a relao contratual. Visa
a proteco e preservao do franquiador
sobre os direitos imateriais transmitidos
ao ex-franquiado e que sendo seus, no
podero ser fonte de benefcio daquele,
por exemplo se este abrir uma unidade
independente e a aplicar todo o saberfazer que teve at a acesso. Apesar de
constituir uma clusula limitadora da
concorrncia, esta encontra acolhimento
tanto no ordenamento jurdico nacional(19), como no comunitrio, se bem com
determinados limites e condies. O Regulamento n. 2790/1999, art. 5, al. b)
refere que essa obrigao se deve limitar
a um ano, se bem que a restrio quanto
utilizao do saber-fazer que no do
domnio pblico, poder ser ilimitada no
tempo.

Indemnizao de clientela
Refere-se possibilidade de compensar o franquiado pelos eventuais benefcios que este vai deixar de auferir, findo o
contrato. Esta ser talvez uma das questes onde a doutrina encontra mais polmica, designadamente saber se o direito
de indemnizao de clientela que o legislador reconheceu para o agente no mbito
do contrato de agncia, se poder aplicar
por analogia ao franquiado. Analisando
em substncia, podemos identificar dois
tipos de clientela: a que reconhecidamente atribuda ao franquiado como
resultado da sua forma de operar o negcio (dita subjectiva) e aquela que fruto
da frmula empresarial do franquiador
(dita objectiva), alis, um dos principais
motivos que levam o franquiado a fazer
parte da rede de franquia. Parece-nos que
este direito no fcil de ser atribudo,
pois dificilmente se prova o nexo de causalidade entre a clientela existente e os

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Direito
contributos que se devem exclusivamente
ao franquiado, para a existncia dessa
mesma clientela e que esta possa de direito, ser considerada como sua. Um argumento que vem a favor do franquiado,
a existncia da clusula de no concorrncia, pois atravs desta, de facto o franquiado fica desprovido de qualquer clientela, mesmo aquela que dita de sua.
Diremos ento que para a atribuio deste
direito, se devero analisar os factos em
concreto que podero, ou no, pelos argumentos em que se fundamentam, dar lugar
ao direito de indemnizao de clientela,
parecendo-nos bastante difcil sustentar a
existncia de uma indemnizao no caso
desta no estar convencionada.

Destino dos bens existentes

em stock
Findo o contrato, o franquiado ir possuir bens em stock que incorporam os
sinais distintivos do franquiador e que s
no mbito da franquia, lhe era possvel a
sua comercializao. O contrato poder
estipular uma clusula quanto ao destino
destes bens, se so readquiridos pelo
franquiador e em que condies ou, se a
prpria cessao contratual prev um
determinado prazo de pr-aviso, que seja
razovel para que se d escoamento aos
produtos. Poder-se- tambm questionar

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este problema no mbito de um contrato

em que existam clusulas de compras mnimas e o contrato cesse por culpa do franquiador. No nosso entendimento, tendo em
conta que o franquiado uma pequena pea
na rede de franquia, e que dever imperar
a defesa dos interesses de toda a rede,
parece-nos razovel que o franquiador
readquira estes bens, pois ao franquiado,
findo que o contrato, no mais lhe ser
possvel vender os bens objecto da franquia, sob pena do franquiador poder
invocar a sua utilizao de forma abusiva.

Dever de segredo do saber-fazer

Refere o Regulamento n. 2790/1999,
no seu art. 1., que o saber-fazer
secreto, no normalmente conhecido
ou de fcil obteno. Conforme j referido, o art. 5., al. b) do mesmo
Regulamento, refere que a utilizao do
saber-fazer que no do domnio pblico, poder ser ilimitado no tempo. Esta
clusula, findo o contrato, visa contemplar de forma expressa, este direito que
assiste ao franquiador.

No utilizao da marca
e/ou outros sinais distintivos
Ser a clusula que visa proteger a marca
e/ou outros sinais distintivos do franquiador, impedindo o franquiado de os utilizar

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aps a cessao do contrato, sob a pena

de vir a ser confundido com o franquiador.

Concluso
O contrato de franquia um contrato
que surgiu da necessidade dos agentes
econmicos regularem uma determinada
realidade econmica diferente de tudo o
que at a estava previsto na lei, mas
carente de uma adequada proteco jurdica na medida em que este conceito
[franquia] evidencia um conjunto de
caractersticas essenciais que o autonomizam e o diferenciam dos demais negcios.
Nestes termos, o referido clausulado
deve ser conforme, obedecer s lei nacionais e comunitrias e ainda, atender ao
Cdigo Europeu de Deontologia. Por no
estar especificamente regulado na lei,
considerado pela doutrina como sendo
um contrato atpico.
No contrato de franquia podem ser
identificadas especificamente as seguintes
caractersticas: contrato objectiva e subjectivamente comercial (art. 2. Cdigo Comercial), sinalagmtico, consensual, oneroso e duradouro.
Na concretizao de aces que tenham
em vista a outorga de um contrato de franquia, na fase pr-contratual, o pr-contrato de franquia e o contrato de pr-franquia assumem uma especial importncia,
na medida em que a relao jurdica a
assumir, deve ter por base uma adequada
informao sobre o negcio da franquia,
por forma a que a vontade da declarao
negocial, coincida com a vontade expressa no contrato.
O contrato de franquia no de per si,
garante de um determinado nvel de rendibilidade, de ausncia de risco econmico, para o qual os franquiados se podem
lanar sem a necessria ponderao.
Realamos que, um factor a ter em
especial considerao, de que o contrato geralmente elaborado por juristas a
cargo do franquiador, sendo na maioria
das vezes, um contrato-tipo que adoptado para toda a rede de franquia. Tal facto
coloca o franquiado numa posio de
subordinao, relativamente s clusulas
que vo regular toda a relao jurdica,
pelo que este dever, antes da outorga,
obter junto de pessoas especializadas,
todos os esclarecimentos quanto ao
alcance das normas a expressas. Neste
sentido, em virtude da posio de supremacia tomada pelo franquiador, usual
associar-se este contrato a um contrato
com caractersticas leoninas, quando no
mesmo leonino, pelo menos em algumas

Direito
clusulas, facto que comea a ser frequente em quase todos os tipos de contrato em
que grandes organizaes imperam.
Por ltimo, no nos alheio que o franquiador visa acima de tudo, a defesa dos
seus interesses pessoais, especialmente
quanto s clusulas passveis de ser
accionadas numa fase de cessao contratual, pois ao longo da fase de execuo do
contrato, mais imperioso a consagrao
de uma relao sustentada no equilbrio,
na lealdade e na cooperao das partes.

Notas
(1) JOCE n. L336 de 29/12/1999, pp.21-25.
(2) Esteve em vigor at 31/12/1999, o Regulamento (CE) n. 4087/88 de 30/11/1988,
JO n. L359 de 28/12/1988 relativo
aplicao do n. 3 do art. 85. do Tratado
a certas categorias de acordos de franquia.
Por no ser suficientemente abrangente e
at limitativo, foi substitudo pelo Regulamento 2790/99.
(3) JOCE n. L1 de 4/1/2003, p.1 a 25.
(4) Art. n 405. do CCiv.
(5) possvel distinguir vrios tipos de
franquia consoante o seu objecto: franquia
industrial, que diz respeito ao fabrico de
bens, franquia de distribuio, relativa
venda de bens, e franquia de servios, respeitante prestao de servios Regulamento (CE) n. 4087/88 de 30/11/1988,
considerando (3).
(6) Referimos o Regulamento (CE) n.40/94
que regula A marca Comunitria; o Decreto n.31/96 de 25/10 sobre o registo internacional de marcas, vulgo Acordo de Madrid;
a Directiva 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13/10/98 sobre Proteco Legal de Desenhos e Modelos e o
Regulamento (CE) n.6/2002 do Conselho
de 12/12/2001 sobre Proteco legal de
desenhos ou modelos comunitrios.
(7) Esta distino tomou especial relevo
no mbito de aplicao do Regulamento
(CE) n. 4087/88 que excluiu da clusula
de iseno prevista no art. 81. n.3 do
TR, a franquia de distribuio por grosso
com base na falta de experincia da
comisso para legislar nesse domnio.
(8) Regulamento (CE) n. 2790/1999 da Comisso sobre determinadas categorias de acordos verticais e prticas concertadas, art.
1., al. f);. Referimos que este conceito foi adoptado do Regulamento (CE) n. 4087/88 da
Comisso relativo aplicao do n.3 do
art. 85. (actual art.81.) do Tratado a certas
categorias dos acordos de franquia, art.1.,
al.s f), g) e h), regulamento que esteve em vigor at 31 de Dezembro de 1999 e que viria a
ser substitudo pelo Regulamento (CE) n.
2790/1999, em vigor at 31 de Maio de 2010.

(9) Segundo a autora M GABRIELA

DIAS, so conhecimentos e experincias atinentes gesto empresarial e ao
sector organizativo ou comercial ()
contido em reas como as da contabilidade, das anlises de mercado, da gesto de
stocks, do controle de qualidade, da
publicidade, DIAS, M Gabriela
Figueiredo (1995): A assistncia tcnica
nos contratos de know-how Studia
Jurdica, Coimbra, p.30, citado por VASCONCELOS, L. Miguel Pestana (2000):
O contrato de franquia, Almedina,
Coimbra, p.28.
(10) a forma mais vulgar que se verifica nos demais contratos de franquia de
servios e de franquia de produtos.
(11) Este tipo de prestao ocorre geralmente quando existam no contrato, e
especialmente em franquias de distribuio, clusulas de fornecimento exclusivo,
sendo que a remunerao do franquiador
obtida pela incluso de uma margem.
(12) Esta situao ocorrer em casos
muito extremos, quando no possvel ao
franquiador, controlar os sistemas de informao que so a base de clculo da referida prestao.
(13) comum ler-se na doutrina, acerca
da origem dos franquiados, geralmente
pessoas que outrora foram assalariados e
que buscam autonomia jurdico-financei-

ra por esta via. Neste sentido, a gesto da

unidade pode ser negada pelo franquiador
a um gestor de rede, pois ao franquiador, cabe a escolha dos seus franquiados
atendendo tambm para isso, s suas
caractersticas pessoais.
(14) Pode ser criada especialmente para o
efeito um comit de marketing composto
por alguns franquiados.
(15) VASCONCELOS, L. Miguel, p.43.
(16) BESSIS, Philippe (1990): Le contrat
de franchisage, p.70, (traduo nossa).
(17) No encontramos dificuldades de
maior na aplicao analgica neste
campo, [leia-se resoluo], dos preceitos
do DL. 178/86 ao contrato de franquia.
() [tambm este contrato assenta em]
especiais relaes de colaborao e
confiana entre as partes, e em que os
interesses () [do direito resoluo]
so fundamentalmente os mesmos,
VASCONCELOS, L. Miguel, p.85.
(18) De acordo com o art. 762. Cdigo Civil, as partes devem proceder de boa-f sob
a pena de haver obrigao de indemnizar.
(19) No contrato de agncia, DL n.178/86,
que mormente seguido pelo contrato de
franquia pelo recurso analogia, prev o
art.9., a clusula de no concorrncia,
que ser convencionada por um prazo
mximo de dois anos e circunscreve-se
zona objecto do c23.

BIBLIOGRAFIA
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CDIGO CIVIL (2004), Livraria Almedina, Coimbra.
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Comisso de 30 de Novembro de 1988, relativo aplicao do n. 3 do art.85. do Tratado a
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COMUNIDADE ECONMICA EUROPEIA, CE (1999): Regulamento n. 2790/99 da
Comisso de 22 de Dezembro de 1999, relativo aplicao do n. 3 do art.81. do Tratado da
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DL n 178/1986 de 3/7, Contrato de Agncia.
DL n 36/2003 de 5/3, Cdigo de Propriedade Industrial.
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VASCONCELOS, L. Miguel Pestana de (Jul. 2000): O contrato de franquia (franchising),
Livraria Almedina, Coimbra.

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