2. El derecho administrativo.

Orgenes
Es llamativo que, a diferencia de otras disciplinas jurdicas, la nuestra no
remonte su origen a un pasado remoto, sobre todo si se reflexiona que
es razonable suponer que las normas administrativas -es decir aqullas
que son objeto de anlisis por esta disciplina- son muy antiguas. Por
cuanto es lgico pen5ar que al constituirse una comunidad poltica se
regularon antes las relaciones de ella con los miembros que la
componan z que las de stos entre s.
Estamos, pues, ante el raro caso, de que existente y conocido el objeto,
no fue estudiado sino mucho tiempo despus. Sin embargo ello tiene su
explicacin. Varios han sido los factores que han concurrido para que ello
ocurriera. Podemos mencionar los siguientes:
a) Aquellas normas no contenan obligaciones jurdicamente exigibles al
Prncipe respecto de los sbditos 3, sino exclusivamente de stos
respecto de aqul ;
b) La falta de estabilidad de las normas administrativas, ya que durante
mucho tiempo, la norma duraba tanto cuanto lo quera el Prncipe. No
haba, pues, materia estable para un estudio sistemtico s;
c) El no sometimiento de la autoridad a un sistema de responsabilidades
6. :11 reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines
que poda perseguir y a los medios que poda emplear mal poda
desarrollarse una consideracin cientfica de ese poder ~. Para qu
analizar esas cuestiones si en definitiva no tendra ninguna aplicacin en
la defensa de los derechos individuales?
Y es que tambin el axioma de que el inters es la medida de la accin
rige para los anlisis cientficos 8.
Era ineludible, entonces, que se produjeran modificaciones en la
realidad, para que, en consecuencia, se dieran los supuestos necesarios
para que se iniciara el estudio sistemtico de nuestra materia. Ello
ocurre, fundamentalmente, en los siglos XVII y XVIII.

Corresponde, pues, que analicemos los diversos perodos que marcan

ese proceso de madurez de la disciplina administrativa.
3. Los diversos perodos 1
A. Desde el promediar de la Edad Media hasta la poca de Luis XIV
Tiene lugar en esta poca una suerte de prefacio 9. El pensamiento
moderno se esboza y emprende nuevos caminos sin apartarse, sin
embargo, de todas las tradiciones heredadas de los tiempos feudales.
El feudalismo se caracteriz por la atomizacin del poder entre los
diferentes Seores que posean determinada parcela territorial, mnima
en extensin, mxima en autoridad. Un proceso constante de
concentracin del poder poltico en una sola mano: el Soberano,
comienza en esta poca y provocar la nueva organizacin que sustituir
a aqul. El Estado comienza a buscarse en las instituciones; las
doctrinas estn en las prefiguraciones.
Con el fin de la Edad Media comienza la poca de las oficinas. El
concepto del Estado, que se empieza a formar al paso que aumenta su
poder, lleva a los Monarcas a considerarse protectores del "bien comn".
Hasta esta poca no haban intervenido en el aspecto econmico ms
que indirectamente, con motivo de sus prerrogativas judiciales,
financieras y militares.
El Estado poco a poco toma las ideas del mercantilismo -aunque este
vocablo no puede emplearse aqu sin amplias restricciones, mas por
ajeno que sea a los gobiernos de fines del siglo XIV y principios del XV el
concepto de una economa nacional, lo cierto es que su conducta revela
el deseo de proteger la industria y el comercio de los sbditos de los del
extranjero. En el fondo es el estado de la poltica urbana extendida hasta
los limites del Estado. Conserva ~e aqulla su carcter esencial: el
proteccionismo lo.
De esta evolucin los primeros indicios se revelaron en Inglaterra, es
decir ,n el pas que disfrutaba de una unidad de gobierno ms fuerte que
la de cualquier otro. En 1381 un acta reservaba la navegacin del pas a

los barcos ingle;es 11; en 1463 se prohbe a los extranjeros expoitar

lanas; en 1464 se proh'be oor Enrique VII, el primer rey moderno de
Inglaterra, la entrada de los paos lel Continente.
Tales medidas provocaron represalias en los otros pases europeos.
Comienza as la expansin del Estado, que se hace burocrtico, pero no
lograr hasta la poca de Luis XN sus rasgos realmente modernos.
Debironse realizar considerables esfuerzos tendientes a conciliar los
antecedentes de una herencia, concebida, con frecuencia, como
inmutable, con las exigencias de una necesaria modernizacin.
Propiamente hablando debise organizar la Administracin, disponerla en
cuerpos jerarquizados, fijar la amplitud de sus competencias.
Al no poder romper con la tradicin de la apropiacin de funciones, en
que la venalidad es la forma, por as decirlo, popular, era preciso dominar
la institucin, controlarla, vincularla por entero al Rey. De ah la
reivindicacin a nombrar funcionarios, nuevo atributo de la soberana.
Desde ese momento, los oficios son una gracia, un beneficio del prncipe,
que puede a su voluntad organizar los cargos al margen de todo estatuto
de Derecho Privado,gracias al mandato.
B. El Estado absolutista
El Estado moderno, tal como lo conocemos hoy y es objeto del estudio
del Derecho Pblico, es la forma de organizacin poltica que emerge en
Europa como consecuencia de la descomposicin del rgimen feudal 12.
Es un fenmeno netamente europeo, ms precisamente de Europa
occidental 13, que tendr repercusiones posteriormente en Amrica 14.
El Monarca emerge como una unidad superior y soberana por la
concentracin del poder que se rene en sus manos. Los legistas y los
postglosadores contribuirn con su aporte doctrinario y as se elaborar
toda la teora de la monarqua absoluta y su legitimacin por la gracia
divina 15.
Las normas que emanan del Soberano no lo ligan, no pueden
autolimitarlo. Acta con total discrecionalidad 16. Los autores alemanes

lo denominan el "polizeistaat", estado polica, justamente por la

concentracin del poder en el monarca 1~.
El Estado absoluto as considerado, posee sus bases econmicas en las
corrientes mercantilistas que le sirven de apoyo y sustento. Absolutismo y
mercantilismo se desarrollan y mueren casi conjuntamente 18.
El Mercantilismo sustituye a la economa agrcola-pastoril de la Edad
Media por un sistema econmico basado en el comercio y en el
artesanado que
coincide con el despoblamiento de las reas rurales. El Monarca dirig
todos los esfuerzos a la acumulacin de riquezas. Ello explica el
intervencionismo estatal intenssimo en la vida econmica, y ya que es
necesario que se ejerzan fuertes controles sobre la riqueza mobiliaria, el
atesoramiento de oro y plata. Se facilita la expansin colonial, se
intensifica la produccin industrial con destino a la exportacin y se
tiende a asegurar una balanza comercial favorable.
Todo ello implica una poltica de promocin de las exportaciones y de
restriccin de las importaciones y de adopcin de medidas que
indirectamente operen esos resultados. Se eliminan las barreras locales
a la circulacin de bienes y se establece un sistema monetario basado en
el flujo de los metales preciosos, controlando fuertemente el mercado de
cambios.
Comienza la expansin del Estado burocrtico, que dar al sistema
francs de Administracin, a partir de Luis XIV, sus rasgos realmente
modernos.
El concepto de soberana -forma que da el ser al Estado- 19 se expresa
fundamentalmente en la idea de una concentracin de poderes, que se
ensanchar en esa monarqua administrativa de la que tanto se ha
hablado a propsito de Luis XIV 2, modelo de soberano a la francesa
que ejerce el poder por medio de una administracin regular y bien
organizada en sus diversos estratos jerrquicos.

La historia contempornea se complace en subrayar los fundamentos

polticos del sistema zl, pero el alcance administrativo sigue siendo poco
apreciado o incluso se ignora totalmente.
Poco a poco la frase ' `derecho pblico" ganar terreno, relegando la
expresin antiguamente usual "Derecho comn" z2. La obra -que en esa
poca tiene una importancia decisiva- lleva el sugestivo ttulo: "Droit
public de la France" y fue escrita por el abad Fleury. El derecho pblico
se encuentra despojado de la teora del poder y definido por la Polica, o
sea reducido al mantenimiento del orden y al cumplimiento de la justicia
~.
Ocurre lo propio en la obra de Domat z4, que expune su ~mpoi taute teur
~a de la Polica en su "Trait des lois" y el "Droit Public" 25. Puede
reconocerse en Domat al principal fundador de la Ciencia Administrativa
francesa liberal, aunque slo haya definido de manera adecuada la tarea
esencial del Estado gendarme: mantener la na~ 26
C. Hacia el Eetado de Derecho
La transicin de la poca que hemos analizado a esta nueva etapa se
produce como consecuencia de la revolucin inglesa (1688), la
emancipacin americana (1776) y la revolucin francesa (1789) y de los
pensamientos que las inspiran.
Glaro est que estos hechos no se producen de s, sino que reconocen la
convergencia de una serie de circunstancias que precipitan la cada de la
monarqua absoluta y el advenimiento del Estado de Derecho:
Esas circunstancias, son entre otras, las siguientes:
a) I.as teorfas politicas. Hay dos construcciones fundamentales a retener.
Ambas son teoras polticas que fundarn el liberalismo: el principio de
divisin o separacin de poderes y el de la ley como expresin de la
voluntad general.
Cabe acotar que, respecto al primer principio, varios autores de la
Escuela del Derecho de la naturaleza y de gentes haba analizado y

distinguido los atributos del poder soberano, pero siempre concluan que,
para que el Estado fuera fuerte y estuviera regularmente organizado,
deban estar todos esos poderes reunidos en una sola mano 2~.
En el siglo XVII aparece el principio de separacin de poderes en
Inglaterra, durante la revolucin puritana, de los protestantes disidentes
~.
b) John Locke. La primera frmula terica ser proporcionada por un
publicista: John LOCKE en su obra ' `Two Treatises of Gobernment" en
1689. Es el primer idelogo reaccionando contra el absolutismo ~. Dicho
autor no admite el poder ilimitado del soberano, fundado en
consideracin al estado natural del hombre y del contrato de sociedad,
origen del Estado.
Expresa Locke que si el Estado ha nacido para proteger ios derechos
naturales, que no desaparecen con el contrato social, carece de sentido
racional que desaparezcan fcticamente por la instauracin de un Estado
absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar
y hacerlos sobrevivir. Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y
ello se logra distribuyendo las funciones estatales. Para este autor hay
cuatro funciones: hacer la ley (a la cual las dems funciones deben estar
subordinadas); juzgar (no le otorga categora de poder, es un atributo
general del Estado) 3; emplear la fuerza en el orden interno en ejecucin
de las leyes (Poder Ejecutivo); utilizar la fuerza en el orden externo en
defensa de ta comunidad (Poder Federativo).
Como dice BREWER CARIAS, Locke se lmit "...a racionalizar y
sistematizar las funciones de todo Estado soberano, pero realmente no
formula una eora de la divisin del poder y menos de su separacin 31.
Su aporte a este respecto es sumamentP limitado, destacando la
supremaca del Poder Legislativo
sobre las dems funciones 3z. Lo novedoso en Locke radica en la
distincin de la facultad de legislar y la de utilizar la fuerza en la ejecucin
de las leyes ~.

c) Montesqnien. Es quien enuncia la teora de la divisin de poderes, que

tanta influencia ha tenido en el constitucionalismo moderno,
fundamentalmente por la conversin de la "divisin de poderes" en la '
`separacin de poderes" que hiciera a posteriori la Constitucin de
Estados Unidos de Amrica ~, y la Revolucin Francesa.
Como bien dice PRAT 35 la obra de Montesquieu es un estudio de
Derecho comparado de los Estados de su tiempo. Para l la libertad
poltica slo se da en aquellos Estados donde el poder no reside en la
misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados ~, concluyendo
que el nico Estado que tiene por objeto la libertad poltica es Inglaterra
3~ y de ello deduce su famosa teora de la divisin de poderes ~~ ~. As
distingue: 1) la potestad legislativa; 2) la potestad ejecutiva de aquellas
"que dependan del derecho de gentes" (el prncipe hace la paz o la
guerra, previene invasiones, etc.); 3) la potestad ejecutiva de aquellas
"que dependan del derecho civil", (castiga los crmenes, juzga las
diferencias entre los particulares, etc.).
No debe perderse de vista que Montesquieu escribe en pleno
absolutismo -en la ltima etapa de ste-, por ello no deja de ser un
terico del absolutismo y sus concepciones respecto a las potestades
stticas estn formuladas para el Estado absolutista 4. No contesta
sobre la pregunta sobre quin ha de tener la soberana, sino cmo debe
organizarse el poder para lograr ciertos objetivos 4'.
d) Ronssesu. La segunda teora (la ley como expresin de la voluntad
general) tiene por fuente principal a ROUSSEAU. Frente al Estado
absoluto, al poder general, este autor levanta el ideal del gobierno por y
en virtud de las leyes. As la ley es "un acto de voluntad general que
estatuye sobre una materia general" 42.
En el campo de las funciones estatales, stas se reducen a hacer la ley y
ejecutarla (potestad legislativa, potestad ejecutiva). ROUSSEAU no las
divide o
separa. El poder es uno solo, el del soberano 43 que resulta del pacto
social y de la integracin de la voluntad general aunque reconoce y

propugna que su ejercicio se cumpla por rganos distintos '. Sigue la

orientacin de LOCKE asegurando la supremaca del legislador y de la
ley 45. Ser la base del moderno derecho pblico, naciendo el principio
de legalidad, y con l, la configuracin del Estado de Derecho ~.
Tericamente estos tres autores brindan el arsenal ideolgico-poltico de
reaccin contra el Estado absolutista, posibilitando su sustitucin por el
Estado de Derecho garantizador de la libertad. La formulacin jurdica la
proporcionar KANT cuando afirma: "Por salud del Estado ha de
entenderse aquella situacin de armona de la Constitucin con los
principios del Derecho a que la razn nos hace aspirar obligadamente
como un imperativo categrico" 4~.
e) I.a Revolucin Inglesa de 1688. La Corona haba entrado en lucha con
el Parlamento y la disputa, a diferencia de lo que ocurri eri el continente,
se resolrvi a favor de ste. La Segunda Revolucin Inglesa es tambin
un evento vinculado al protestantismo. Se hace contra Jacobo II,
Estuardo. Es depuesto en 1688, pero el Parlamento no realiza una mera
sustitucin en el titular de la Corona sino que impone al nuevo monarca
condiciones especficas en garanta de la libertad poltica. La monarqua
pasa a ser contractual. Este hecho es un ao anterior a la aparicin de la
obra de Locke.
f) La emancipacin americana. La declaracin de independencia se
produce el 2 de julio de 1776 48, votada por el Congreso Continental. Los
americanos declararon los derechos naturales del hombre y el principio
del gobierno por ~onsentimiento contra el poder desptico del monarca
ingls. En 1787 se rene la convencin constitucional en Filadelfia
aprobndose la Constituc~n 49. Los "Founding Fathers" como se
designa comnmente en EE.UU. a los veinticinr,o constituyentes de
Filadelfia, interpretaron la divisin de poderes en base a ~as tres
premisas siguientes: 1) existen tres funciones intrnsecamente
diferen~:es de gobierno: legislativa, ejecutiva y judicial; 2) ellas deben ser
ejercidas por o.res ramas o departamentos gubernamentales separados;
3) stos deben ser constitucionalmente iguales y mutuamente
independientes; 4) el legislativo no puede delegar sus poderes propios.

Sobre estas bases, ' `la separacin de poderes devendr idea integrante
de la teologa poltica americana y el sujeto de consideracin de alto
inters patrifitico. Sin embargo, ...ste se revel fal~~ nor irreal e
impracticable en muchas situaciones, particularmente en las de
emergencia, en las cuales es absolutamente esencial una accin rpida y
decisiva... Por esta razn, en el sistema americano de frenos y
contrapesos, su excesivo uso debi ser mitigado para que no minara o
destruyera completamente al propio sistema..." ~
La concentracin del poder se opera en favor del Presidente s', en
detrimento del Congres y del Poder Judicial, sin implicar la eliminacin
de stos. l.a separacn de poderes prcticamente est abolida sin
violacin formal de la Constitucin, y la primaca del Presidente se
impone porque su direccin es la nica capaz de determinar una poltica
coherente 52.
g) I,a Revolucin Francesa. Todas las teoras que hemos analizado las
recibir la Revolucin Francesa, considerada la mxima exaltacin del
individualismo. Respecto a los tres "poderes": legislativo, ejecutivo y
judicial, los constituyentes de la Revolucin conciben un Poder Judicial
con el contenido que le proporcionara Montesquieu a la "potestad'de
juzgar", pero este Poder Judicial no puede juzgar en una interpretacin
estricta y rgida al Poder Ejecutivo ~. A esta conclusin se llega porque
los revolucionarios convinieron en articular la separacin de poderes de
tal forma que evitara dos notorios riesgos: 1) la prevalencia poltica de la
nobleza identificada con los Parlamentos o cuerpos intermedios y 2)
evitar el predominio del Poder Judicial, como otrora reclamaban los
Parlamentos del Antiguo Rgimen, acondicionando los jueces a la
conformacin de la Revolucin.
En realidad, en el derecho positivo francs, nunca ha existido Poder
Judicial alguno, dado que la funcin de juzgar no ha sido nunca erigida
en una funcin comparable a las funciones legislativa o ejecutiva, ni
aquellos que la ejercen, en un poder anlogo a los poderes polticos ~.
Cierto es que, en varias oportunidades bajo el Antiguo Rgimen, durante
la Fronda y en el siglo XVIII, los Parlamentos han tentado erigirse en un
tal Poder, fundamentalmente por sus esfuerzos para apoderarse del

contralor de la Administracin y por su poltica en materia de registro de

las ordenanzas reales. Pero cada vez que estas tendencias Se
manifestaron fueron quebradas, por LUIS XIV primero, por la Revolucin,
luego 55.
Es indudable que los revolucionarios franceses mostraron un profundo
recelo y una lgica desconfianza respecto de los parlamentos del Antiguo
Rgimen, refugio natural de la nobleza de toga. Los Parlamentos, cuando
el Antiguo Rgimen, eran cuerpos intermedios que adems de
desempear ciertas funciones judiciales, posean dos potestades
concretas e importantes: el derecho de registro (enregistrement) y de
advertencia (remontrance) ~, que se re
ferfan a los edictos u ordenanzas reales. Por ello, los constituyentes del
ao I no podan comulgar con la idea de Montesquieu favorable a
reforzar los Parlamentos. Lo que ste y Locke legan como idea del
Estado se reduce a Ley (Poder Legislativo), Tribunales (Poder ludicial) y
coaccin (Poder Ejecutivo, polica, etc.).
La revolucin francesa de 1789 es, pues, una revolucin social y poltica
hecha por la burguesa. Las leyes que regularon y limitaron al Estado 5~,
son le' yes de libertad ~, cuyo objeto es hacer posible el libre
desenvolvimiento de los miembros del grupo social. Estas leyes de
antiprivilegios consolidarn el primer estadio del Estado de Derecho 59
adquiriendo toda su significacin social y econmica s y declarando los
derechos universales, no slo los del ciudadano sino tambin los del
hombre como derechos naturales 61.
De ello emerger el Estado liberal de Derecho. Podra pensarse,
entonces, que dejndose a la Administracin una mnima porcibn
-ejecutar la ley- no habra prcticamente cabida para ella. Sin embargo,
los revolucionarios franceses darn naciminto a una poderosa
Administracin, que sobrepasar la que fue del Gran Rey.
Esto como consecuencia del recelo que los revolucionarios tienen contra
el Antiguo Rgimen y fundamentalmente contra los Parlamentos de ste.
La conclusin de este proceso -como un subproducto, ms que como un

producto directamente procurado ~- es la conclusin heterodoxa de un

Poder Ejecutivo libre de los otros Poderes y en especial, del Poder
Judicial ~. Acunarn as, dentro del Ejecutivo, una Administracin
pode~`osa, dando lugar consecuenteT"~-,t~ at r,a~;miento del derecho
administrativo ~.
4. ~1 l~stado de irerecu
A1 cabo de esta evolucin, se alcanza el Estado de Derecho, que para
nosotros es aquella forma de Estado en que se reconocen y tutelan los
derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el
sometimiento de la Adms
nistracin a la ley ~Estado y Administracin se someten al Derecho ~.
Estado de Derecho se opone a Estado polica o Estado absolutista.
Podemos afwmar que actualmente el Estado es una unidad real de
convivencia y al mismo tiempo una comunidad con necesidades e
intereses propios, fundada en la naturaleza social del hombre,
compuesta de elementos humanos y materiales, ordenados
jurdicarnente ~. Dicho ordenamiento juridico es creacin del Estado, en
base a su poder de imperium o soberana.
Y a esta altura de la humanidad encontramos diversos Estados de
Derecho, constituidos por diferentes vas. Veamos aIgunos:
a) El Eetado ingle. Construido por presin de la historia, puesto que es
la ~ obra de una lucha secular, cumplida lentamente, en distintas etapas,
entre el Rey y la nobleza. A travs de los siglos, cada etapa se cierra con
proclam.as, " bills", cartas, actos aislados que, en su conjunto, forman "l
constitucin" de Inglaterra; de ah la enorme incidencia que en su
Derecho tenga la tradcin o )a costumbre.
En Inglaterra no existe constitucin formal. El Estado no proviene de un
acto jurdico del derecho pblico, aunque los muchos escalonados en el
tiempo ~ han contribuido a proclamar los principios en que se apoya el
sistema. No tiene "poderes" en el sentido continental, simplemente hay
rganos fundament~les en los que han encontrado fiel expresin de sus

potestades, las tres grandes fuerzas sociales que comporien dicha

colectividad.
El sometimiento del Estado al Derecho se produjo d~ la misma manera
que respecto de los particulares: uno y otros quedaron sometidos al
mismo sistema legal. Es el sistema que se conoce como del "rule of law",
al cual Hauriou llamaba de ' `pases, sin rgimen administrativo" 6'
Esto nos demuestra la existencia de un rgimen organizado sin un
sistema particular de ormas para la Administracin, y, en el cual, por el
contrar;n, se 8plica a sta el mismo rgimen que rige para los
particulares.
b) El Estado de Eetadoe Unidoe de Amrica. Se llega al Estado por
emancipacin y ello implica novedades. El Estado no se crea por actas y
proclamas dispersas, sino por un acto formal de declaracin de la
independencia; no poseer una constitucin flexible, desperdigada en
mltiples declaraciones o cartas, sino que por vez primera en el campo
del derecho pblico, se da una carta poltica sistemtica, una constitucin
~. sta recoger las declaraciones de de~chos, punto neurlgico en la
historia de las instituciones inglesas, ordenadas sistemticamente y en
conjunto. Por ello es la primera manifestacin del Derecho constitucional
escrito. A la declaracin de derechos, se le agregar una ~ ~intica rgida
divisin de poderes.
. Estado y AdmiW stracin
Ya hemos considerado cmo, para nuestra disciplina, la Kevolucin de
1789 tiene una importancia considerable, no slo por las consecuencias
polticas que irradi, sino porque ella gestar una Administracin muy
poderosa. Los revolucionarios, como lo hemos sealado, convinieron en
que la divisin de poderes deba ser articulada de modo que evitara: 1) la
prevalencia poltica de la nobleza y 2) el acondicionamiento de los jueces
a la conformacin revolucionaria, evitando su predominio.
Arbitr sus propias soluciones al respecto: 1) implant una autntica
separacin de poderes; 2) cre un poder administrativo poderoso y

autnomo; 3) consagr la separacin del Ejecutivo del Legislativo, para

fundar el poder reglamentario del primero, en aberta contradccn al
principio de separacin; 4) el principio de igualdad actuar como
detonante para reunir los antiguos poderes dispersos, en el seno de una
administracin nica y centralizada.
Si bien es cierto que la Revolucin produjo, en muchos aspectos, una
ruptura irremediable, la historia del pensamiento administrativo no puede
admitir tal yupuesto. Debe aceptarse los cambios polticos, el tiempo
difcil de una evolucin continua, que en el plano de las ideas en materia
de Administracin no ha c:onocido radicales rupturas. Es necesario
sealar esta profunda continuidad bajo distintos principios 8~. Desde
LUIS XIV ha existido un sistema de Administracin tpicamente francs.
~El resumen que sigue se esfuerza en seguir la elaboracin de las
doctrinas, mucho ms variadas que las analzadas hasta ahora,
clasficndolas, segn su posicin, en cuanto al problema de la
Administracin considerada como ele
~' mento fundamental que da sentido a las discusiones sobre el Estado.
Cul de` be ser el papel del Estado y, por lo tanto, qu tipo de
Administracin se ' impone?
Ya hemos visto qu entendemos por Estado de Derecho y cmo se llega
a l. Pero el concepto de Estado de Deree:ho es evolutivo, en
consecuencia, va
riable segn espacios y tiempos y, por consiguiente su contenido es
contingente en cuanto a las renovaciones que sufri, sufre y sufrir.
Indudablemente que la nocin presenta, para nosotros, una constante
que es la de asegurar la libertad de los particulares.
6. El l~stado liberal de Derec6o
El Estado de Derecho surge, tal como hemos visto, y la frmula que
emerge es la de un Estado liberal econmica y polticamente
estructurado imbuido en corrientes individualistas. Se opone al Estado
absolutista o "polizelstaat" ~.

Administracin y libertad, he aqu una combinacin de palabras que se

presta a las interpretaciones ms contradictorias. El liberalismo se aplica
a la ideologa del Estado gendarme 89; jurdicamente es un Estado
abstencionista, limitado a fines primarios, seguridad interna y externa,
administracin de justicia, recaudacin de tributos. Econmicamente es
un Estado no intervencionista, dejando circular libremente bienes y
servicios, slo asume la vigilancia para el estricto juego de la libre
concurrencia.
El Poder Ejecutivo emerge como un conjunto de rganos encargados de
vigilar y asQgurar la ejecucin de la ley. Es sta subordinada, modesta
actividad que se le asigna a este Poder. Ello se proyecta sobre el
rgimen administrativo promoviendo tcnicas de descentralizacin y
aumentando las garantas del ciudadann ~~ntra ln~ PvPntualPs Px~es~s
de la autnridad.
7. Las correcciones al Estado liberal y sus transformaciones
Las consecuencias del liberalismo econmico provocarn su declinacin.
La estrechez de las frmulas jurdicas y econmicas que le servan de
base van a sufrir los efectos de la Revolucin industrial y del avance
inconmensurable de la tcnica cientfica 9. Las prsiones y las revueltas
sociales por las consecuencias de la Revolucin Industrial harn crisis en
1848 en toda Europa. Aparecen las doctrinas socialistas y las que
propugnan el intervencionismo del Estado 91.
Aparecen los correctivos al Estado liberal. El primero es advenimiento de
la denominada Administracin Social, siendo Inglaterra la primera en
adoptarla con sus leyes de fbricas (1833) y de pobres (1834). El Estado
pasa a ser prestador de servicios sociales fundamentales. Surge toda
una Administracin de servicios sociales, la mayoria a cargo del Estado,
que as ampla su esfera de accin.
Tambin interviene en el orden econmico, pues aunque la intervencin
es

tatal se considera subsidiaria de la actividad de los particulares, se va

intensificando cada vez ms, culminando el proceso -ya muy entrado el
siglo XX- en las grandes nacionalizaciones en sectores claves de la
economa -siderurgia, transportes, etc.-. Esta intervencin est llevada de
la mano por las revoluciones tcnicas y cientficas. Se crean nuevos
medios cuya puesta en ejecucin no puede ser asegurada por el
esfuerzo privado, ya porque no se presta al juego de la libre cocurrencia
-telgrafo, telfonos, ferrocarriles- o porque la actividad no es rentable
-higiene pblica.
Por otra parte la utilizacin de nuevas tcnicas en el sector privado da
origen a las empresas concentradas y a una tendencia monoplica, que
pueden por s solas transformar la estructura de un pas. Por ello, a
veces obliga al Estado, en aras del inters general, a controlarlas y a
veces a intervenirlas.
As, el contenido de los fines primarios del Estado liberal adquiere una
ampliacin desconocida. Por ejemplo, la defensa nacional del Estado
moderno puede importar un amplsimo control en los sectores
industriales. Los transportes, las comunicaciones del Estado moderno
comprenden rutas, autopistas, energa termoelctrica, hidroelctrica, etc.,
a todo esto deben acomodarse nuevos cometidos estatales. Ya sea por
la intervencin estatal en el dominio econmico-social, prestando los
servicios por s o presionando mediante controles y regulaciones el
esfuerzo privado. Es la poca del dirigismo que en sus comienzos ser
pragmtico, fragmentario, de tanteo, Ilegando por la necesaria
coordinacin a la idea del plan.
Tambin el equilibrio entre los poderes, considerado como frenos y
contrapesos se ha alterado. El siglo XIX se caracteriz por ser el siglo del
Parlamento -al establecerse la primaca de la ley y el principio de
legalidad-. Pero al adecuarse muy dificultosamente al mundo
contemporneo, hace que la primaca se traslade al Ejecutivo, quien
reclama mayor libertad de accin, mayor discrecionalidad. Se tiende a
lograr un Ejecutivo fuerte, planificador, condicionante de una
administracin fuertemznte centralizada.

Dentr del esquema bsico del Estado de Derecho, continuar sometido

a la legalidad, pero se admitirn soluciones jurdicas que se apartan de la
tradicional teora de la separacir de poderes. As encontramos el
problema de la legislacin delegada 92 y la ampliacin de la potestad
reglamentaria del Ejecutivo frente a una reduccin considerable del
mbito de regulacin legislativa 93.
En contrapartida los contralores sobre la accin del Poder Ejecutivo se
i.ncrementarn con una serie de institutos especiales.
8. El Estado social de Derecho
La crisis del liberalismo, tanto poltico como econmico, deja pasar a una
nueva etapa del Estado de Derecho. A la desaparicin del Estado liberal
le sucede el Estado social de Derecho. Ya no es el derecho del individuo
valorado como persona humana cn sus garantas y deberes sino que
los nuevos derechos y deberes tienen titulares no individuales, extensos
grupos o grandes sectores sociales ubicados en forma intermedia entre
el Estado y el individuo. Las primeras en formularlos fueron las
constituciones mexicana de 1917 y ale
mana -de Weimar- en 1919, llegando a su ms perfecta expresin,
jurdicamente considerada, en la espaola de 1931.
Todo ello hace concluir la evolucin del Estado mediante un progresivo
reconocimiento y un otorgamiento formal de la primaca de los derechos
sociales de los ciudadanos, con un ente conformador de la realidad
econmica y social; que permite considerarlo como el Estado benefactor
o Estado social de Derecho o Estado de bienestar, tambin sometido al
Derecho pero limitando las libertades tradicionales para garantizar el
bienestar y la justicia social.
Aparece una nueva razn de Estado: el desarrollo econmico y social y
una nueva tcnica: la planificacin ~'. Del Estado ordenador (liberal) se
pasa al Estado prestacional, observndose una mutacin frente a la
Administracin de antao, ya que sta responda a un rgimen autoritario
en el orden poltico y liberal en el econmico, mientras que en la

actualidad, ambos postulados se han invertido: liberalismo en el orden

poltico y autoridad en el campo econmico.
La diferencia bsica entre la concepcin clsica de liberalismo y la de
Estado de Bienestar (o social de Derecho) es que, mientras en aquella se
trataba slo de ponerle vallas a la Administracin, aqu se le agregan
finalidades y tareas positivas. El hecho de que la idea del Estado social
de Derecho implique en algunos casos restricciones a los derechos
individuales para mejor lograr ciertos objetivos propios del bien comn,
no demuestra que sea una nocin antittica del Estado de Derecho, pues
ste tambin admite la limitacin de los derechos individuales con
finalidades de inters pblico 95.
El hombre moderno, decepcionado de la experiencia liberal reclama
proteccin al Estado, sin dejar de exigir la salvaguardia de su libertad %.
Tambin cabe acotar que de un capitalismo liberal hemos pasado, en
algunos pases, al capitalismo de Estado, 9~, cuyas formas ms
acabadas en el mundo contemporneo la ofrecen, por rara paradoja, las
repblicas populares socialistas, transformando en mito -hasta ahora- el
dogma marxista de la desaparicin del Estado ~.
9. La evolucin del Estado y la Adminietracin
A. Administracin Pblica y Eetado de policia
Lgico es que las transformaciones sufridas por el Estado en su continua
evolucin, alcanzaran a la Administracin.
En el Estado polica, el Rey era el nico titular del poder, por lo tanto
ejerca todas las funciones. En el ejercicio de la funcin administrativa,
estaba auxiliado por rganos asesores, como el Consejo del Rey, efc. En
sa poca, al igual que el Estado, tampoco la Administracin estaba
sometida al Derecho. De todas formas es difcil pensar en una
Administracin totalmente arbitraria en
una sociedad con cierta estabilidad, ya que de por s supone un cierto
orden y
una relativa regularidad en su accionar ~. Por ello hay que admitir la

existencia
de, por lo menos, ciertas reglas, lo que no implica que todas ellas sean
jurdicas.
Existan, sin ninguna duda, reglas internas, obligatorias para los
funcionarios y
quizs para los particulares 1. Lo que s es seguro es que stos
carecan de medios jurdicos para oponerse o discutir las resoluciones de la autoridad lo'.
Todo ello lo veremos con ms detalle en el Captulo siyiPnte.
B. La Administracin en el Estado de Derecho
En el Estado de Derecho se ubica la Administracin como esencilmente
ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su accin.
Es una Administracin sometida al Derecho y aunque est habilitada
para dictar reglas generales, stas estn subordinadas a Ia ley.
Durante la etapa del Estado liberal, la Administracin est circunscripta a
vigilar y asegurar la ejecucin de las leyes, velar por el orden y la
seguridad. Ser ordenadora, manteniendo el orden pblico, acudiendo aI
"poder de polica". Tendr un contenido negativo en prestaciones.
Vimos que el Estado social de Derecho no se conforma con esos
cometidos del Estado. La Administracin deviene conformadora 102, de
contenido positivo, con cometidos extenssimos y medios adecuados
para lograrlos. Por ello necesita para llevarlos a cabo profundas reformas
orgnicas, funcionales y burocrticas.
Los cambios de estructura llevan consigo cambios en los procedimientos
de instrumentacin jurdica 103, al legislador no pudiendo prever los
cambios de situacin que se han de producir, se limita a reglar por una
ley marco la enumeracin de objetivos harto imprecisos. As la
Administracin ver aumentadas sus competencias, utiliza nuevas
tcnicas cientficas'~ y por ello se hace necesario un control eficiente de
la misma los.
La Administracin actual es fruto de una revolucin poltica y de una
revolucin tcnica, con el empuje acelerador de los adelantos cientficos.

La evolucin repercute en el hombre que reclama del Estado prestacional

una proteccin acrecida y la salvaguardia de su seguridad personal.
El Estado liberal entr en su ocaso, pero hay elementos perdurables. As
el juicio de valor que otorg al ser humano, esencia del cristianismo, es
perdurable y el Estado social debe rescatarlo. Pcxlrn cambiar la
distrihu~in dP ftm