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PRESENTACIN

El presente curso se desarrolla

en momentos bastantes interesantes para el

Derecho Administrativo, por un lado el fenmeno de la globalizacin de la


economa ha influenciado notablemente en lo que son las relaciones entre el
Estado y los administrados, y a su vez se est promoviendo la presencia del
Estado en nuevas y mayores actividades; de otro lado se aprecia que por parte
del Gobierno Nacional existe una voluntad manifiesta por retomar el tema de la
modernizacin del Estado, aejo anhelo nacional postergado por bastante tiempo.
Es lgico de

suponer que estos cambios influirn notablemente en nuestra

disciplina jurdica pues como hemos expuesto en trabajos anteriores, las fuerzas
polticas cumplen, tambin el caso del Derecho Administrativo, el rol de fuerza
modeladora, en tanto que la norma legal se convierte en una expresin accesoria
de aquella solo para darle forma y ajustarse al ordenamiento normativo vigente.
Esto es propio de nuestro sistema legal y de todos los sistemas jurdicos adscritos
la tradicin romano cannico germnica, que tiene su antecedente histrico
all por el ao 510 antes de Cristo con la expulsin de Tarquino el Soberbio y la
promulgacin de la ley de Las XII Tablas.
El Estado, como bien seala el profesor Bodenheimer, es una ficcin jurdica que
no tiene existencia material, sin embargo presenta una manifestacin visible que
es el Gobierno, el mismo que no es mas que un conjunto de actitudes.
Aparentemente eso resultara intrascendente de no se por el hecho de que en
momento actual no se puede concebir la gobernabilidad sin un nuevo elemento
como es la participacin ciudadana en las decisiones pblicas, a la cual se ha
denominado gobernanza practica promovida por la Internacional Socialista y
recomendada como una buena prctica gubernamental por la Organizacin de
Naciones Unidas, de modo tal que es necesario cambiar el enfoque del Estado y
las actitudes de gobierno para asegurar la permanencia del Estado Democrtico
de Derecho.
Dentro de este contexto me permito presentar la presente edicin dejando en
claro que no fue concebida como la idea de preparar un libro sino mas bien como
temas individuales que se fueron preparando para facilitar el acceso de los

estudiantes a informacin actualizada y de acuerdo a los objetivos curriculares de


la asignatura de Derecho Administrativo en un mundo cada vez mas cambiante.
La primera parte del trabajo est destinada al estudio de lo que es el Derecho
Administrativo, sus orgenes, su taxonoma, y las relaciones de esta disciplina con
otras disciplinas jurdicas, y como un aporte original se ha enfocado el tema de las
fuentes del derecho desde la ptica inicialmente expuesta siguiendo las
enseanzas del profesor Jaques Dembeur de la Universidad de Lieja Blgica.
La segunda parte est dedicada al estudio de la teora del acto administrativo, que
es el eje fundamental sobre la cual giran las decisiones administrativas, este
enfoque se ha presentado desde la perspectiva tanto de la doctrina imperante
como en armona con las regulaciones contenidas en la Ley del Procedimiento
Administrativo General aprobada por la Ley N 27444.
Otro de los temas interesantes del presente trabajo es el que corresponde al
Derecho organizacional, el mismo que no tiene una regulacin especfica pero
que hoy ha alcanzado un notable desarrollo a partir de la Ley de Bases de la
Descentralizacin, y el establecimiento de los gobiernos regionales, lo cual ha
motivado una reforma constitucional en este tema para evitar colisiones con los
gobiernos locales, mereciendo igualmente la promulgacin de una nueva Ley
Orgnica de Municipalidades, bastante criticada pero perfeccionable.
Debo confesar con mucha sinceridad que hay otros temas en los cuales no se ha
producido un notable avance como es el tema del derecho burocrtico que se
ocupa de estudio de la relacin que existe entre el Estado y los agentes de la
Administracin, esto se debe a la presencia de diversos regmenes laborales
dentro de la Administracin Pblica y la presencia cada vez ms tenue de la
carrera administrativa como una especialidad, pese de lo cual se ha logrado un
notable avance en esta materia mediante algunos dispositivos legales
relacionados con la transparencia, el acceso a la informacin y el Cdigo de Etica
de la Funcin Pblica as como la regulacin de aquella.
Uno de los temas tradicionales que no ha podido dejar de abordarse es el que se
refiere al poder de polica y en esta pare hacemos una distincin entre o que es el

poder de polica que es una facultad propia del Estado y se agota en la norma
legal, y la funcin de polica que es una actividad de la Administracin Pblica,
sobre el cual existe en la actualidad una regulacin bastante amplia contenida en
la Ley del Procedimiento Administrativo General en la parte que se refiere al
procedimiento sancionador. En esta norma legal se ha establecido los principios
que regulan al procedimiento sancionador, lo cual es una regulacin al poder de
polica y su estudio resulta de bastante inters por constituir un parmetro contra
el ejercicio arbitrario de la funcin pblica.
Mi recomendacin final a los estudiantes de derecho consiste en la invocacin a
la lectura. El avance de la tecnologa ha permitido la difusin masiva de la
informacin y su acceso esta disponible para todas las personas, se espera pues
que los estudiantes de derecho puedan acceder no solo a las normas legales que
diariamente su publica en el pas sino tambin a los comentarios y jurisprudencia,
de modo tal que es necesario mantenerse constantemente actualizados. La
nuestra es una profesin en la cual nunca se deja de estudiar, de modo tal que
destinar una o dos horas diarias a conocer los cambios operados en el derecho
pueden resultar de mucho provecho si se emplean adecuadamente.
Hace muchos aos cuando era estudiante de derecho en la Universidad
Trujillo

de

le comentaba al Dr. Luis Alberto Sanchez que lo expuesto en la

conferencia que acababa de exponer era diferente con lo que haba publicado
hace pocos aos en uno de sus libros, recuerdo que fue refirindome al contenido
de su obra denominada El pueblo en la revolucin americana entonces el
maestro sanmarquino me dijo Que quieres que haga hijo, aunque te parezca
mentira, soy viejo pero an sigo evolucionando . .
Espero que este curso pueda ser de utilidad en su formacin profesional, no tanto
por la abundancia de contenidos, que por cierto es poca, sino por el enfoque que
presentamos del Derecho Administrativo, que es lo que en realmente vale.

Juan de Dios Huanes Tovar


Profesor del curso

DERECHO ADMINISTRATTIVO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.

CONCEPTO

La palabra administracin proviene de dos voces latinas: AD y MINISTRARE. Ad es una preposicin que
tiene varias significaciones segn las relaciones que indica, expresa la causa por la que se hace algo.
Ministrare, significa ocuparse en, poner atencin en, o atender. Etimolgicamente significa servir, y se
identifica a la Administracin Pblica con el servicio que presta el Estado a travs del gobierno.
Son varios los sentidos y significados que se atribuyen a la voz "Administracin". Es necesario precisar
cules de ellos sern los utilizados en esta obra, para as determinar el objeto y el campo de nuestro
estudio.

Si bien existen discrepancias sobre qu se entiende por "Administracin" o

Administrativo", hay

completo acuerdo en que estos vocablos tienen diversos sentidos y distintos significados. La precisin
con que se determine el uso que haremos del vocablo es necesaria, pues el calificativo "Administrativo"
aparece en cada uno de los temas del presente trabajo

A. Sentido etimolgico

En el sentido etimolgico tampoco existe completo acuerdo. As, para algunos, administrar proviene
del latn: de "ad" y "ministrare", que significa "servir a". Otros autores consideran que proviene de
"ad manus trahere" lo que implica "manejar, gestionar, traer a la mano". A poco que analicemos se
comprueba que son significaciones casi idnticas s y que lo importante es que este sentido pone de
resalto el carcter de que es una actividad subalterna o subordinada .

B. Sentido general

Nos referimos aqu al sentido general, que se da al vocablo. Administrar es cuidar algo, dirigirlo,
manejarlo, para conducirlo a un fin. En este sentido se utiliza la voz con dos alcances diferentes: uno que
comprende slo lo material, as el comerciante administra su negocio; otro ms amplio, el decano
administra la facultad, el profesor administra su ctedra.

DERECHO ADMINISTRATTIVO

C) Sentido jurdico

ste es el sentido que especficamente nos importa. En este sentido se utiliza tanto por el Derecho
pblico como en el Derecho privado, por cierto que con diferencias. En Derecho pblico utiliza la
palabra Administracin para referirse a sujetos o actividades, pero fundamentalmente para referirse a un
subsistema jurdico. En este aspecto es el adjetivo que califica a un sector del orden jurdico, aqul que
trata la "auto administracin del Estado".

As arribamos al lugar de donde debemos partir para estudiar nuestra disciplina. Precisar qu significa
"administrativo", cuando, como adjetivo califica al sustantivo "Derecho" en la expresin "Derecho
Administrativo".

Encontramos en este sentido ms restringido varios significados: el objetivo o material, el formal o el


subjetivo u orgnico y el mixto. Veremos cada un de ellos:

Significado objetivo: El significado de Ia voz Administracin hace referencia a actividades que


son independientes de la naturaleza o condicin del sujeto que la realiza. Se hace referencia,
as, a lo que el Estado hace o debe hacer. Los autores se valen de diversos criterios para
caracterizar a este sentido de la voz Administracin. Podemos agruparlos en:

Criterio material.- Tiene en cuenta los rasgos ms tpicos: concrecin, parcialidad,


subordinacin y continuidad.

2.

Criterio finalista.- Considera el fin que se trata de satisfacer con dicha funcin.

Significado formal: Administracin desde el punto de vista formal. Tiene en cuenta las
consecuencias jurdicas de la actividad administrativa. Hace referencia a la manera como el
sistema jurdico regula la organizacin de ciertas "personas" y la forma de realizar determinadas
actividades. Segn esta concepcin, el calificativo administrativo hace referencia a un cierto
sector del orden jurdico. Administracin en sentido formal es, entonces, el sistema jurdico que
constituye el Derecho administrativo.

DERECHO ADMINISTRATTIVO

3.

Significado subjetivo u orgnico. Est vinculado con los rganos o a las denominadas personas
administrativas que ejercen funciones administrativas. En este aspecto cabe hacer dos
reflexiones. Por un lado, que es cierto que frecuentemente se utiliza la voz "Administracin" para
hacer referencia a un rgano administrativo o conjunto de rganos administrativos (Alcalde,
Ministro, Presidente, Director General, Etc. )

Ernest Forsthoff seala que el servicio es un elemento o atributo inherente al Estado cuando afirma:
All donde hay Estado hay Administracin, all donde hay Administracin hay Derecho
administrativo. ( TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Madrid 1958, Pag. 69).
Una de las principales dificultades para el estudio del Derecho administrativo es que resulta bastante
difcil encontrar una definicin exacta de lo que se entiende por Derecho Administrativo, los diversos
autores que tratan este tema lo hacen generalmente desde su propio espacio tiempo histrico, lo cual
vincula su estudio al Estado al cual sirven o del cual forman parte. Otro de los problemas que surge, es
que la mayor parte de estudiosos han analizado el tema de acuerdo al momento histrico que les ha
tocado vivir, sin considerad la variable tiempo y movimiento, es decir que el Estado como la expresin
mas significativa del Derecho pblico cambia constantemente, como cambian vertiginosamente las
instituciones de esta rama jurdica. Hay un tercer problema, y es que hay muy pocos estudios del
Derecho administrativo, debido a que es una disciplina relativamente nueva, a que sus instituciones son
muy cambiantes y a que su legislacin est muy dispersa. Finalmente, hay un ltimo problema que es el
de los criterios que adoptan algunos estudios lo cual ha creado una gran variedad y riqueza de enfoques
entre los cuales encontramos los siguientes:

Enfoque legalista: el conjunto de leyes y disposiciones que en cada nacin forman su administracin
particular (opinin de Jos Mara castillo Velasco)

Enfoque jurdico: Estudia las relaciones de derecho entre la Administracin y los administrados
(opinin de Laferriere y Mayer)

Enfoque doctrinal: Funcin o actividad total del Estado. Es todo lo que debe de hacer el Estado, es
administrar (opinin de Goodnow, Berthelemi y cuesta) se olvidan de otras actividades del Estado.

Enfoque Formal: Se identifica con la actividad que realiza la funcin ejecutiva omite los casos de
excepcin al principio de divisin de poderes, Colmeiro lo define: Como la ciencia de la accin, de la
competencia del poder ejecutivo. ( Lase la funcin ejecutiva por cuanto la nocin de poderes
para definir a las funciones del Estado es un criterio del siglo pasado que bien debe dejar de
emplearse. )

DERECHO ADMINISTRATTIVO

Enfoque que parte del servicio publico: La doctrina francesa sostiene que la principal actividad del
Estado es prestar servicios pblicos ( opiniones de Len Duguit, Gastn Jeze, y Maurice Hauriou).
Estos estudiosos identificar al servicio publico con la actividad del Estado.

Enfoque negativo: Pretende definir por exclusin, dicindonos que la Administracin no es


legislacin, ni jurisdiccin.

Enfoque a partir de la Teora de los

fines: Lo define como la actividad total del Estado para

desarrollar sus fines. "la Administracin Pblica es la actividad dirigida a promover los intereses del
Estado y del pueblo (opinin de Fernando Garrido Falla).
En el Derecho administrativo se establece lo referente a la Administracin Pblica, entendindose por
esta cualquier esquema que de ella adopte la constitucin de un pas, sin importar si se trata de una
organizacin nacional o federacin, local o Estados y municipios, sea con una Administracin - activa o
directa - o con varias administraciones - activa o directa y autrquica o descentralizada - .

El Derecho administrativo regula las actividades entre la Administracin Pblica y los particulares generalmente acta haciendo uso de su Derecho de dominio,

excepcionalmente acta como un

particular en la organizacin interna de la Administracin Pblica, la prestacin de los servicios pblicos


y explotacin de los bienes de propiedad del Estado, y el control de la legitimidad de sus actos a travs
del procedimiento administrativo o de los tribunales administrativos.

El Derecho administrativo, es una rama del Derecho Pblico, y es el conjunto de principios, teoras, y
reglas jurdicas que regulan la actividad del Estado, las relaciones de este con los administrados.

Se ubica entre las ramas del Derecho Pblico porque sus reglas son de carcter obligatorio, no pueden
ser alteradas por convencin de las partes, y estn su incumplimiento genera sancin. Cuando se
expone que regula la actividad del Estado se entiende a este como un todo que comprende a todas las
dependencias pblicas, entendiendo por tales a los ministerios, las rganos de la funcin judicial, los
rganos de la funcin electoral,

los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las entidades

descentralizadas, las empresas pblicas, y las organizaciones

privadas que actan con facultades

delegadas por el gobierno o en virtud de una concesin.

DERECHO ADMINISTRATTIVO

1. MBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

El Derecho administrativo comprende el estudio de:

La estructura y organizacin del Estado.

El ejercicio de las facultades que las entidades pblicas realizan como parte

de la

funcin

administrativa.

La relacin de los particulares con la Administracin.

El derecho administrativo atendiendo a la influencia que sobre el ejerce otras ramas del derecho y otras
disciplinas puede clasificarse en:
a. Derecho administrativo material. Comprende las teoras, principios y reglas sobre el funcionamiento
de las entidades pblicas, y los derechos de los administrados.
b. Derecho administrativo procedimental. Comprende las teoras, reglas y principios del procedimiento
administrativo general, el procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador.
c.

Derecho organizativo. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la organizacin de las
entidades pblicas.

d. Derecho burocrtico. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la relacin del Estado
con los agentes de la Administracin Pblica, y de estos con los administrados.
e. Derecho administrativo econmico. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la tutela
del consumidor, la propiedad intelectual.
3.

LA AUTONOMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo constituye hoy el ordenamiento comn de la Administracin Pblica. No est


constituido por un conjunto de normas de excepcin con respecto al Derecho civil ni constituye un
Derecho especial frente al jus conmune representado por el Derecho civil. El Derecho administrativo es
el Derecho comn de la Administracin Pblica, es decir es un sistema jurdico autnomo paralelo al
Derecho privado.

DERECHO ADMINISTRATTIVO

El Derecho Administrativo se diferencia del derecho privado por cuanto la organizacin de la


Administracin Pblica est regida por normas de derecho pblico que son de cumplimiento obligatorio, y
sus actividades se realizan por reglas y procedimientos jurdicos que le son propios y diferen de aqullos
que rigen a la actividad de las personas privadas. Ello surge de las siguientes caractersticas del
Derecho:

a) La Administracin tiene, de acuerdo con la ley, prerrogativas de las que no disponen las personas
privadas, Ella puede dar rdenes, imponer unilateralmente obligaciones a los administrativos y hacer
ejecutar directamente las rdenes y obligaciones sin necesidad de recurrir al juez.

b) En caso de conflicto con los administrados, la Administracin tiene un procedimiento para ventilar
dichas controversias mediante lo que se denomina la va administrativa.

c) Por lo dems, la Administracin tiene obligaciones que no corresponden a los particulares; as en


ciertos casos tiene la obligacin de crear un servicio pblico, hacerlo funcionar de manera continua y
regular, respetando la igualdad de los usuarios en la prestacin de los servicios.

4.

EVOLUCIN

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Ya hemos sealado que el Derecho administrativo no es un Derecho esttico y que se encuentra en


franca evolucin, caracterstica que es propia del Derecho pblico, es as que desde su origen situado
en los tiempos de la Revolucin Francesa el Derecho administrativo ha pasado por varias etapas:

El Estado gendarme: Corresponde a las primeras formas de la Administracin Pblica, se caracteriza


por que su actividad se limita a la certificaciones y registros pblicos, vigilancia de las actividades de
los particulares sin que ello signifique intervenir en la libre determinacin de los individuos mientras no
violen el orden establecido y el uso de la coercin para garantizar el nuevo ordenamiento. Corresponde a
la poca del liberalismo.

En el Estado polica, el precepto vigente de la constitucin regis voluntas suprema lex se manifiesta
en el campo de la administracin, el prncipe decida y actuaba de manera discrecional, ejerciendo todas
las funciones del Estado. No tena lmite en su accin, ya que su responsabilidad se conceba solamente
frente a Dios y a su conciencia as como la consideracin prudente de lo que es til y prctico realizar en

DERECHO ADMINISTRATTIVO

beneficio del pas.

El prncipe, como no poda llevar a cabo materialmente todas las actividades, tena que delegar en
diversos funcionarios nombrados por l, y estableca la competencia de cada uno de ellos por medio de
instrucciones detalladas minuciosamente. Ahora bien, las decisiones de los funcionarios no slo podan
ser reformadas o anuladas por va jerrquica ordinaria sino que, en alguna oportunidad, lo haca
directamente el prncipe, abocndose al conocimiento de algunos asuntos y desplazando a los
funcionarios. En el Estado polica la Administracin tena una naturaleza pura mente personal y careca
de lmites jurdicos, operando con un poder discrecional ilimitado, y el particular careca de accin para
discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad.

En este tipo de Estado los prncipes y autoridades se complacen en actuar en el papel de bien hechores
de sus sbditos, y de all que el Estado polica se ha llamado tambin Estado benfico. El sbdito
obtiene bienestar sin la menor intervencin de su voluntad, es decir lo que a la autoridad en cada caso lo
conformaba de una manera singular. El Estado polica era semejante en cuento a la administracin de
justicia al tipo de justicia en el Estado de Derecho. La justicia aparece vinculada a las leyes civiles,
penales y procesales. La Administracin no se halla vinculada a ninguna Ley de este tipo, ya que
concentra su actividad en

las facultades de legislar y ejecutar. Aparece entonces una distincin

fundamental: el rgano judicial tiene que aplicar la ley; el rgano administrativa; tiene el de dictarla y de
proveer en cada caso particular lo que parezca ms adecuado. La justicia aparece como ejecucin del
Derecho, la Administracin como actividad libre del derecho.

El Estado social de Derecho. Frente al Estado liberal de Derecho surgi el Estado social de Derecho, con
lo que se invirti la situacin, ya que el centro de gravedad va a situarse tambin en los derechos
pblicos subjetivos, pero no persiguiendo nicamente el mantenimiento del orden pblico, sino
incluyendo entre sus fines, la realizacin de una serie de actividades en favor de los particulares. Todo
ello ocurre, sin duda, en perjuicio del derecho pblico subjetivo de libertad, especialmente respecto al
derecho de propiedad, que se ver frecuentemente afectado por medidas de polica, e inversamente en
beneficio de otros derechos pblicos subjetivos de carcter cvico, adems de que los particulares
tendrn derecho a dirigirse al Estado para exigirle la realizacin de una serie de actividades sociales

No se parte, entonces, de la sociedad existente sino que se comienza por poner en tela de juicio la
justicia misma de su configuracin, y por ello el Estado trata de configurar la sociedad de acuerdo con
una previa idea de justicia. El Estado social supone que ste asume como una obligacin el cargo de
obrar en un determinado sentido, mediante la redistribucin, ms precisamente la reparticin regulada
7

DERECHO ADMINISTRATTIVO

por el Estado, corrigiendo a favor de determinada persona o de un grupo de personas, la distribucin


preexistente. Uno de los mecanismos ms eficaces para conseguir esa reparticin est constituido por
los impuestos.

La Administracin intervencionista no puede cumplir los fines que se le asignaban movindose dentro de
los lmites que marcara el Derecho Privado. Era necesaria la aparicin de una rama del Derecho en la
que se conjugasen las prerrogativas de la administracin con las garantas de los particulares, y esta
rama del Derecho fue el Derecho Administrativo.

Caracterstica de la Administracin moderna es la extensin de sus fines, que ha trado apareada


tambin una introduccin de los medios con qu conseguirlos, lo que trae consigo una modificacin en la
estructura de la organizacin administrativa y un cambio en la actuacin de la misma. En cuanto a las
modificaciones de la estructura de la organizacin administrativa, ellas se ponen de manifiesto en los
siguientes conceptos o elementos:

Aumento del nmero de ministerios.

Descentralizacin y desconcentracin.

Aumento del nmero de funcionarios pblicos en proporciones tales que ha llegado a veces a
considerarse el Estado de nuestros das como un Estado burocrtico.

La necesidad de que esta Administracin cumpla adecuadamente sus funciones, ha dado origen
a un movimiento de reforma de la Administracin Pblica que tiende a adecuar la estructura de
la misma a las finalidades que se le encomiendan.

En el Estado liberal la Administracin se llama ordenadora. Tena que mantener el orden pblico.
Mientras que la Administracin moderna o sea en el Estado social de Derecho debe considerarse como
conformadora del orden econmico y social. El orden econmico y social no es concebido como dado y
justo, sino como una realidad que debe ser transformada por exigencias de la justicia social.

5.

CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Tradicionalmente el contenido del Derecho administrativo estaba restringido a la relacin del Estado con
los particulares, as como al funcionamiento del las entidades pblicas, sin embargo esta relacin ha
sufrido grandes cambios debido a dos grandes revoluciones:

DERECHO ADMINISTRATTIVO

La revolucin poltica: Ha logrado modificar las relaciones entre las personas y el Estado del estado se
sumisin al nivel de igualdad. El individuo ha dejado de ser sbdito para pasar a ser administrado. Ha
establecido el Estado de Derecho que es la vigencia de la norma jurdica como reguladora de las
relaciones entre los hombres y el Estado, actuando como norma limitadora del poder y sometiendo la
autoridad del Estado a la autoridad de la Ley, de modo tal que las relaciones de poder han pasado a ser
relaciones de Derecho. De otro lado, el Estado ha dejado de ser el punto central de la sociedad para
ceder ese sitial a la persona humana, de modo tal que tiene derechos inherentes a su condicin de ser
humano y lo que hace el Estado es declarar esos derechos, protegerlos, promoviendo a su vez nuevas y
mejores condiciones de vida para el ser humano.

La revolucin tecnolgica: Ha transformado los esquemas econmicos tradicionales lo cual ha provocado


que el Estado tenga ingerencia en nuevas y variadas actividades como lo es la tutela jurdica del
consumidor, la promocin de los derechos ambientales, la propiedad intelectual, Etc.
RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho administrativo contiene fundamentalmente el estudio de las normas relativas a la
Administracin Pblica; y por otra parte, la Administracin Pblica es la expresin del gobierno como
manifestacin visible del Estado.

El Derecho administrativo forma parte de nuestro orden jurdico y por lo tanto aun cuando rene las
caractersticas del conocimiento cientfico, no debemos considerarlo aislado, si no ntimamente
relacionado por subordinacin o por colaboracin con otras ramas del Derecho, fundamentalmente con
el Derecho constitucional, el Derecho procesal, con el Derecho civil, con el Derecho penal y con el
Derecho internacional pblico.

El Derecho constitucional comprende todas las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la
organizacin y relaciones entre las entidades pblicas y a los derechos fundamentales de los individuos,
en tanto que constituyen una limitacin tanto para el poder poltico como para la actividad propia del
Estado y de las entidades pblicas que lo integran. El Derecho administrativo tiene con el Derecho
constitucional una mayor vinculacin que con cualquiera otra rama del Derecho, porque sus normas son
un corolario de los principios fundamentales establecidos por el Derecho constitucional.

El Derecho administrativo nace y se desenvuelve como una consecuencia del Estado de Derecho,
Estado moderno no es sino un medio de realizacin y garanta de los derechos individuales. El particular

DERECHO ADMINISTRATTIVO

tiene, evidentemente, derechos subjetivos que el Estado debe reconocer y proteger, pero tiene tambin
deberes para con el Estado que debe cumplir.

Las reglas patrimoniales del Estado estn en relacin directa con el dictado constitucional, en dicho
ordenamiento se encuentra enunciado cuales son los bienes estatales que el Derecho administrativo
tendr que regular para un eficiente funcionamiento de la actividad pblica.

El gobierno no es ms que un conjunto de actitudes, que comprende la emisin de

de normas

abstractas e impersonales y por lo mismo no tiene relaciones con los particulares, el funcionamiento de
las entidades pblicas si tiene una relacin con los particulares, e implica la necesidad de regular dichas
relaciones y por ello, se derivan del Derecho constitucional 2 ramas:

La del Derecho administrativo

La del Derecho procedimental.

La primera regula la organizacin y funcionamiento de las entidades pblicas; la segunda establece las
reglas, principios y garantas que tiene el administrado ante lo que conocemos como justicia
administrativa, que al decir de muchos estudiosos no consiste en administrar justicia desde las entidades
pblicas, sino simplemente en actuar con justicia.

Debe distinguirse igualmente lo que es procedimiento de lo que es proceso. Ambas expresiones se


refieren a una secuencia ordenada de actuaciones para lograr una declaracin que pueda resultar
inobjetable, sin embargo hablar de procedimiento es referirse a estas actuaciones dentro de la poliforme
actividad de la Administracin Pblica, en tanto que hablar de proceso es referirse a esa misma actividad
pero dentro de la funcin judicial. No es una simple cuestin de nombres, es que cada uno de estos
trminos est referido a caractersticas que los diferencian unos de otros, lo cual ser materia de un
estudio profundo en la siguiente asignatura.

Resulta necesario conocer el funcionamiento de la Administracin Pblica, por que es la manifestacin


del gobierno que persigue la realizacin de los fines del Estado. No puede existir una buena
Administracin Pblica sino se cuenta con una eficiente planificacin y una organizacin sencilla y
dinmica. El criterio de las entidades sobre dimensionadas de personal y atiborrada de reglamentos, es
una concepcin del pasado.

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DERECHO ADMINISTRATTIVO

El Derecho penal colabora con el Derecho administrativo, cuando se trata de darle ms enrgica a las
disposiciones administrativas, pero a su vez establece un conjunto de sanciones para los funcionarios
que hacen mal uso de la funcin pblica. La sancin de los delitos corresponde a la funcin judicial, sin
embargo la organizacin penitenciaria, y an la organizacin judicial requieren del Derecho
administrativo para su funcionamiento. Debe expresarse tambin que la sancin no es nica y exclusiva
del Derecho penal. La Administracin Pblica ejerce puncin sobre los administrados mediante el
procedimiento sancionador cuando se producen las denominadas contravenciones de polica.
Igualmente ejerce punicin sobre los agentes de la Administracin mediante el procedimiento
sancionador, por contravencin a los dispositivos internos de las entidades pblicas.

El Derecho internacional Pblico regula los convenios y tratados internacionales, estas reglas supra
nacionales son limitadoras de las autonomas nacionales, comprenden compromisos de los Estados y
las colectividades estatales y las organizaciones internacionales para aplicar disposiciones dentro de
sus Administraciones Pblicas.

El Derecho civil contiene reglas sobre la propiedad privada, la representacin, el apoderamiento, la


personalidad, la capacidad, el domicilio, la fianza y otros derechos reales de garanta, la contratacin, los
derechos sucesorios, el matrimonio, la filiacin, la responsabilidad extra contractual y otras reglas a las
que debe acudir el Derecho administrativo en su actuacin.

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DERECHO ADMINISTRATIVO

FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
Para el profesor Jacques Dembeur, profesor de la universidad de Lieja Blgica, el
Derecho administrativo por emanar de la sociedad tiene dos fuentes: Fuentes reales o
sociolgicas y las fuentes formales.

Las fuentes reales: Es la manera de ser de una sociedad, condicionada o generada por
circunstancias de la vida real como los grupos de poder, los grupos de presin, la
costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas estas son
generadoras indirectas del Derecho.
Grupos de poder: Son rganos individuales o comnmente colectivos que tienen

a)

gran posibilidad actuante de decisin, pueden o no estar dentro del gobierno


pero su influencia es extraordinariamente impactante en las esferas pblicas a
fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el status
ya sean por intereses egostas o altruistas.
Grupos de presin: Son rganos colectivos, raramente individuales que pugnan

b)

por desplazar a los grupos de poder y an a los que estn dentro de l. La


intencin puede ser egosta o altruista, por conveniencia propia o para realizar
fines colectivos.
La costumbre: Se le identifica como Derecho consuetudinario, es una fuente que

c)

proviene de la realidad, su practica constante en el tiempo le da respetabilidad y


sedimentacin civil, para que tenga efectos jurdicos requiere de dos elementos:
I

Elemento material: Es la presencia de actos constantes y duraderos en el


tiempo, ademsse requiere que estos actos sean uniformes.

II

Elemento psicolgico: Es la creencia colectiva en la legitimidad de dichos


1

DERECHO ADMINISTRATIVO

actos, y que la prctica de estos se considere como un obrar jurdico.


d)

El estado de necesidad: Consiste en encontrarse en una situacin grave que


obliga a adoptar decisiones inmediatas pues la prdida de tiempo puede
transformarlas en irreparables o agravar mas an dicha situacin. El estado de
necesidad libera de responsabilidad an cuando afecta o lesiona bienes y
derechos.

e)

Los

precedentes:

Son

declaraciones

de

la

Administracin

en

casos

determinados para solucionar determinado tipo de conflictos en lo que no existe


disposicin clara o existe una duda racional, es este supuesto se declara que tal
ser la decisin de la Administracin para resolver situaciones similares. Los
precedentes requieren ser declarados expresamente como tales y publicarse
para el conocimiento pblico, la Administracin puede variar el precedente pero
deber explicar de manera general igualmente cual es la razn por la cual se
aparta de dicho precedente. Estas declaraciones son de observancia obligatoria
y se les identifica en la doctrina como resoluciones vinculantes.
f)

La jurisprudencia: Son resoluciones emitidas por los tribunales administrativos, la


Suprema Corte de Justicia, o el Tribunal Constitucional, en cualquiera de estos
casos se trata de asegurar la legalidad de los actos de la funcin administrativa.

g)

La doctrina legal: Son las opiniones de las personas dedicadas al estudio de


una determinada disciplina, puede ser de dos clases: doctrina legal y doctrina
cientfica.
La doctrina legal es creada por rganos con competencia para establecerlos o
promoverla. En la funcin judicial proviene de la casacin. Es la afirmacin de un
rgano estatal con capacidad para establecer el correcto contenido de una norma.
La doctrina legal no obliga a la justicia pero si puede valorarla en su significado.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Por el contrario, la doctrina cientfica no tiene efecto vinculante, porque son


interpretaciones particulares adems sus autores no son rganos estatales.
Las fuentes formales:

A diferencia de las fuentes formales, estas no surgen de la sociedad, sino que surgen
de la tcnica jurdica, y su finalidad es solo la de dar forma a los dictados del poder.
Estas fuentes son de dos clases: principales y accesorias.

a)

Fuentes principales:

La Constitucin, Los tratados internacionales anteriores a 1998.

La Ley, los tratados internacionales posteriores a 1993, el Decreto


Legislativo, el Decreto Ley.

b)

Los principios del Derecho.

El reglamento.

Los contratos administrativos.

Fuentes accesorias:
-

El aviso: Es un documento que se difunde por los medios de prensa y


est destinado a informar algo a una persona determinada cuyo domicilio
se desconoce.

La carta: Documento identificado por su nombre, est dirigido a una

DERECHO ADMINISTRATIVO

persona determinada cuya direccin se conoce, y tiene la finalidad de


hacerle llegar una informacin de manera oficial.

coloca

El cartel: Es un anuncio que se adhiere a la pared con pegamento se


en

lugares pblicos para anunciar remates, embargos, Etc. Es

numerado, fechado, suscrito y fechado

El ceduln: Es un aviso que se coloca en la puerta del domicilio de las


personas requeridas para que los vecinos informen al interesado.

La circular: Es un documento identificable por su nombre, tiene la finalidad


de aclarar o recordar algo a los agentes de la administracin para el
correcto cumplimiento. Es un documento de amplia difusin.

El comunicado: Documento escrito, autorizado por un funcionario


competente identificado con su nombre completo y cargo, se transmite por
los medios de prensa y comunica algn acontecimiento.

La directiva: Es un documento identificable por su nombre, contiene


reglas para ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno.

La instruccin: Se denomina pliego de instrucciones y contiene reglas y


conductas

a observar para una mejor ejecucin de los reglamentos

y leyes de reciente data o cuando se fusiona o suprime algn rgano


o entidad pblica.

El oficio: Es un documento identificable por su nombre, tiene un solo


destinatario que est fuera de la entidad emisora pero que forma parte de
las entidades pblicas
4

DERECHO ADMINISTRATIVO

El Memorandum: Es un documento identificable por su nombre, tiene un


solo destinatario que est dentro

de la entidad emisora. Sirve para

transmitir comunicaciones internas y dejar constancia formal de ellas.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


El Derecho administrativo se caracteriza por ser:
a) Un Derecho nuevo. Es de formacin reciente surge con las leyes de organizacin
del gobierno francs ( 20 de marzo de 1865 y 17 de agosto de 1907 ). Como
disciplina cientfica nace con la aparicin del Estado de Derecho pues a raz de este
acontecimiento el sbdito deja de ser tal para convertirse en administrado, es decir
en un ser humano premunido de derechos en relacin de igualdad con el Estado.
b) Es un Derecho comn: Es un Derecho que se aplica a todas las entidades del
Estado (actividad legislativa, actividad judicial, actividad tributaria, actividad
municipal, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias.
c) Es un Derecho Autnomo: Tiene institutos y principios generales propios. Un
Derecho es autnomo cuando tiene la capacidad de resolver todos los temas de su
competencia sin recurrir a los institutos o principios de otras disciplinas. Ejemplo la
teora del Acto Administrativo, la funcin pblico, los contratos administrativos, el
servicio pblico, etc.
d) Es un Derecho mutable: Se encuentra en continua transformacin. Lo cual implica
una constante renovacin y modificacin del Derecho administrativo. Esto es propio
del Derecho pblico que cambia de acuerdo a los cambios que adopta el Estado
para poder adecuarse a las necesidades pblicas. Por este motivo no es posible
codificar al derecho administrativo, pues las reglas que lo disciplinan estn
cambiando constantemente. Esto no es una desventaja para el derecho, sino por el
contrario su dinmico cambio permite que vaya evolucionando y adaptndose a las
5

DERECHO ADMINISTRATIVO

modificaciones y cambios ando de la sociedad como del Estadoe) Es un Derecho exorbitante: No entra en la rbita del Derecho privado, es decir es
una disciplina jurdica autnoma, que acta en forma paralela al Derecho privado.
f) Es un Derecho en formacin: El Estado

al encontrarse en un proceso de

evolucin acelerado, asume diariamente cada vez ms nuevas y variadas funciones


diferentes de las tradicionales, de modo tal que como resultado de estos cambios
aparecen nuevos principios e institutos para esta disciplina jurdica.
g) Es un Derecho ejecutario: El Estado por medio del derecho administrativo, tiene la
capacidad de ejecutar las disposiciones de la Administracin sin recurrir a la funcin
judicial ( embargo, comiso, demolicin, remate de bienes, Etc.), y las resoluciones
administrativas que contienen mandatos de ejecucin pueden ser ejecutadas an
cuando se interpongan acciones impugnativas contra ellas, y se entiende a que esta
facultad del Estado, es nica y necesaria porque est orientada a salvaguardar el
inters pblico.
h) Es un Derecho coactivo: Tiene la facultad de ejercitar coaccin sobre las personas
al restringir sus derechos individuales en beneficio del inters de la colectividad.
i) Es un Derecho limitativo: Puede limitar los derechos individuales de las personas
para asegurar el bienestar comn ( poder de polica ) Desde este punto de vista, la
Administracin puede limitar y regular el derecho de propiedad, estableciendo
parmetros para la construccin de edificaciones, tambin puede establecer
restricciones a la libertad cuando establece horarios para la actividad empresarial
como ocurre en el caso de las licencias de funcionamiento. Para hacer valer su
poder de polica puede imponer sanciones, ordenar la clausura de locales, ordenar
la remodelacin de establecimiento, as como la demolicin de obras civiles en los
casos que seale la ley.

Derecho Administrativo

D. S. 005-90-PCM
DE LA ASIGNACION DE FUNCIONES Y EL DESPLAZAMIENTO
ASIGNACIN: CONCEPTO
Artculo 74.- La asignacin permite precisar las funciones que debe desempear un
servidor dentro de su entidad, segn

el nivel

de carrera; grupo ocupacional y

especialidad alcanzados. La primera asignacin de funciones se produce al momento del


ingreso a la Carrera Administrativa; las posteriores asignaciones se efectan al
aprobarse, va resolucin el desplazamiento del servidor.
DESPLAZAMIENTO: REQUISITOS
Artculo 75.- El desplazamiento de un servidor para desempear diferentes funciones
dentro o fuera de su entidad, debe efectuarse teniendo en consideracin su formacin,
capacitacin y experiencia, segn su grupo y nivel de carrera.
DESPLAZAMIENTO: MODALIDADES
Artculo 76.- Las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores
dentro de la Carrera Administrativa son: designacin, rotacin, reasignacin, destaque,
permuta, encargo, comisin de servicios y transferencia.
LA DESIGNACIN:
Artculo 77.- La designacin consiste en el desempeo de un cargo de responsabilidad
directiva o de confianza por decisin de la autoridad competente en la misma o diferente
entidad en este ltimo caso se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y
del consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al termino de
la designacin reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le
corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera concluye su
relacin con el Estado.
LA ROTACIN:
Artculo 78.- La rotacin consiste en la reubicacin del servidor al interior de la entidad
para asignarle funciones segn el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados. Se
efecta por decisin de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual
de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario.
LA REASIGNACIN:
1

Derecho Administrativo

Artculo 79.- La reasignacin consiste en el desplazamiento de un servidor, de una


entidad pblica a otra, sin cesar en el servicio y con conocimiento de la entidad de
origen.
REASIGNACIN: CONCURSO DE MRITOS PARA ASCENSOS
La reasignacin

procede en el mismo grupo ocupacional y nivel de carrera en el

correspondiente concurso de ascenso. La reasignacin a un nivel inmediato superior de


la carrera slo procede mediante concurso de mritos para el ascenso, conforme a lo
establecido en el presente reglamento.
DESTAQUE: REMOCIN TEMPORAL EXTERNA
Artculo 80.- El destaque consiste en el desplazamiento temporal de un servidor a otra
entidad a pedido de sta debidamente fundamentado, para desempear funciones
asignadas por la entidad de destino dentro de su campo de competencia funcional. El
servidor seguir percibiendo sus remuneraciones en la entidad de origen. El destaque no
ser menor de treinta (30) das, ni exceder el perodo presupuestal, debiendo contar con
el consentimiento previo del servidor.
PERMUTA: INTERCAMBIO OCUPACIONAL CONCERTADO
Artculo 81.- La permuta consiste en el desplazamiento simultneo entre dos
servidores, por acuerdo mutuo, pertenecientes a un mismo grupo ocupacional y nivel de
carrera y provenientes de entidades distintas. Los servidores debern contar con la
misma especialidad o realizar funciones en cargos compatibles o similares en sus
respectivas entidades; para casos distintos a los sealados se requiere necesariamente
la conformidad previa de ambas entidades.
ENCARGO: TEMPORAL Y EXCEPCIONAL
Artculo 82.- El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Slo procede en
ausencia del titular para el desempeo defunciones de responsabilidad directiva
compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor. En ningn caso debe
exceder el perodo presupuestal.
COMISIN DE SERVICIOS: DESPLAZAMIENTO TEMPORAL A ZONA EXTRA
CITADINA
Artculo 83.- La comisin de servicios es el desplazamiento temporal del servidor fuera
de la sede habitual de trabajo, dispuesta por la autoridad competente, para realizar
2

Derecho Administrativo

funciones segn el nivel de carrera, grupo ocupacional y especialidad alcanzados y que


estn directamente relacionados con los objetivos institucionales. No exceder, en ningn
caso, el mximo de treinta (30) das calendario por vez.
TRANSFERENCIA: REUBICACIN EXTRA-INSTITUCIONAL
Artculo 84.- La transferencia consiste en la reubicacin del servidor en entidad
diferente a la de origen, a igual nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzado. La
transferencia tiene carcter permanente y excepcional y se produce solo por fusin,
desactivacin, extincin o reorganizacin institucional.
TRASLACIN PRESUPUESTAL:
Est accin administrativa conlleva adems la respectiva dotacin presupuestal que
pasar a formar parte del presupuesto de la nueva entidad.
DESPLAZAMIENTO: CRITERIO PARA DESPLAZAMIENTO INTERNO
Artculo 85.- El desplazamiento por destaque, permuta o transferencia, procede
excepcionalmente dentro de la misma entidad cuando las condiciones geogrficas de
lejana o las de orden presupuestal lo requieran. Son de aplicacin en estos casos los
criterios generales y condiciones establecidos para las referidas acciones administrativas
por los artculos pertinentes del presente captulo.

Derecho Administrativo

Ley que restablece desplazamientos de personal en la Administracin Pblica


LEY N 27557
(El Peruano. 23-11-2001)
CONCORDANCIAS: R.M. N 0639-2004-ED

CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE RESTABLECE DESPLAZAMIENTOS DE PERSONAL EN LA ADMINISTRACIN
PBLICA
Artculo 1.- Del Objeto
Restablcense las distintas modalidades de desplazamiento de personal previstas en el
Artculo 76 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, conforme a la ley de la materia.
Artculo 2.- Derogatorias
Derganse los Artculos 2, 3 y 5 del Decreto Ley N 25957, normas complementarias y todas
las disposiciones que se opongan a la presente Ley.
Artculo 3.- De la vigencia de la Ley
La presente Ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano.
POR TANTO:
Habiendo sido reconsiderada la Ley por el Congreso de la Repblica, insistiendo en el texto
aprobado en sesin del Pleno realizada el da once de octubre de dos mil uno, de conformidad
con lo dispuesto por el Artculo 108 de la Constitucin Poltica del Estado, ordeno que se
publique y cumpla.
En Lima, a los veintids das del mes de noviembre de dos mil uno.
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica
HENRY PEASE GARCA
Primer Vicepresidente del Congreso
de la Repblica

Derecho Administrativo

Regresar
Proyecto de ley
dictaminados:
Organo del Congreso:

587/2001-CR Y 604/2001-CR

Pleno del Congreso

Fecha y Perodo de Publicacin: 15/11/2001, 2001


Se encuentra en Agenda No , Dictamen Visto Si
Fecha a ser visto en la Agenda del da: 21/11/2001, Periodo a ser vista: 2001
Nmero de Orden en la Agenda:
Sumilla:

DICTAMEN RECAIDO EN LA AUTOGRAFA OBSERVADA POR EL PODER


EJECUTIVO DE LOS PROYECTOS DE LEY N 587/2001-CR Y 604/2001-CR,
QUE PROPONE EL RESTABLECIMIENTOS DE PERSONAL EN LA
ADMINISTRACIN PBLICA.(INSISTENCIA)

.
Proyecto de Ley No.
Comisin Dictaminadora: Trabajo Fecha:
Falta Dictaminar
Comision(es):
Seguimiento
21/11/2001
Comisin que dictamina: Trabajo
Caracteristica: Insistencia
Tipo de acuerdo: Mayoria
Fecha del Dictamen:
Texto del Dictamen

DICTAMEN RECAIDO EN LA AUTOGRAFA OBSERVADA POR EL


PODER EJECUTIVO DE LOS PROYECTOS DE LEY N 587/2001-CR
Y 604/2001-CR, QUE PROPONE EL RESTABLECIMIENTOS DE
PERSONAL EN LA ADMINISTRACIN PBLICA.
SEOR PRESIDENTE:
Ha venido para Dictamen de la Comisin de Trabajo la autgrafa observada
por el poder ejecutivo del proyecto de ley N 587/2001-CR y 604/2001-CR,
que propone el Restablecimiento de Personal en la Administracin Pblica.
ANTECEDENTES
Visto el Oficio N 211-2001-TR, de fecha 31 de octubre del 2001, remitido al
5

Derecho Administrativo

Presidente del Congreso de la Repblica por el Presidente de la Repblica y


por el Presidente del Consejo de Ministros; por el que al amparo del artculo
108 de la Constitucin Poltica del Per, observan la Autgrafa de la Ley que
restablece desplazamiento de personal en la administracin pblica.
ANALISIS
1. La observacin del Ejecutivo se centra en precisar que el objetivo de esta
norma es restablecer plena e irrestrictamente todas las modalidades de
destaque en la Administracin Pblica. Adems, manifiesta que el tema de los
desplazamientos de los servidores sujetos a la carrera administrativa es
problemtico, debiendo afrontarse de manera integral dentro de un proceso de
mejoramiento y reforma de la carrera administrativa. Asimismo, expresa que
el alcance de la norma es limitativo, pues slo se refiere a los servidores
pblicos sujetos a la carrera administrativa. Finalmente, se refiere a que la
Presidencia del Consejo de Ministros ha creado un Programa de
Modernizacin, Descentralizacin y Democratizacin del Estado, que est
abocado a estudiar el problema del personal que presta servicios al Estado,
siendo su propsito el proponer una reforma integral del rgimen de la carrera
administrativa.
2. Al respecto resulta pertinente precisar que el Decreto Supremo 005-90PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, estableci en su artculo 76,
que las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores
dentro de la Carrera Administrativa son: designacin, rotacin, reasignacin,
destaque, permuta, encargo, comisin de servicios y transferencias.
3. Por su parte el D.L. 25957, estableci el porcentaje lmite del cual no poda
exceder el personal de confianza y el personal destacado en las diferentes
entidades pblicas.
4. En primer lugar, debemos precisar que la presente Ley se refiere
exclusivamente a los servidores pblicos que se encuentran bajo los alcances
de la Ley de Bases de la Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo 276, es decir bajo el
rgimen laboral del sector pblico, debido que ellos son los nicos que tienen
segn su legislacin la posibilidad de ser desplazados a otros entes u
organismos de la Administracin Pblica.
5. El artculo 1 del Decreto Legislativo 276, seala que slo es aplicable para
los servidores pblicos que prestan sus servicios de manera estable y
6

Derecho Administrativo

permanente en la Administracin Pblica. Es as que el artculo 2 de la


acotada norma dispone que no estn comprendidos en la Carrera
Administrativa los servidores pblicos contratados, entre otros, es decir la
norma acepta que existen servidores pblicos estables y servidores pblicos
contratados, quienes en comn tienen el hecho que realizan una funcin
pblica a favor de la Administracin Pblica (Estado).
6. Es as que la norma que se plantea restablecer su vigencia, se refiere al
Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, norma que resulta
aplicable slo a los servidores pblicos estables, sujetos al rgimen laboral de
la actividad pblica (Decreto Legislativo 276).
7. Adems, no es posible incluir a los servidores pblicos contratados dentro
de los alcances de la Ley, pues al encontrarse este grupo de trabajadores
dentro del rgimen laboral de la actividad privada, su relacin laboral es
regulada por el TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competividad Laboral, Decreto Supremo 003-97-TR, que dispone en su
artculo 30 inciso c) que los trabajadores no pueden ser traslados a otro
centro de trabajo del que habitualmente venan prestando servicios, caso
contrario se configurara un acto de hostilidad contra el trabajador.
8. En segundo lugar, es cierto que se pretende restablecer las distintas
modalidades de desplazamientos de personal establecidas en el artculo 76
del Decreto Supremo N 005-90-PCM, pero no de forma irrestricta, pues ellas
siempre estarn sometidas al control de los entes fiscalizadores y
controladores de la administracin pblica, como es la Contralora General de
la Repblica, Contadura Pblica y el Congreso de la Repblica.
9. El restablecimiento de los desplazamientos en la Administracin Pblica
resulta necesario para afrontar justamente el problema de la burocratizacin, y
por ende evitar la contratacin de nuevo personal estable por parte del Estado,
pues ste podr utilizar el que tiene en sus planillas para cubrir las vacantes
que sean necesarias en las diferentes dependencias de la Administracin
Pblica.
10. Adems esta medida va en concordancia con las normas de austeridad
presupuestal del gobierno central, pues su objetivo principal es evitar la
contratacin de nuevo personal para el Estado, que cubran vacantes
temporales, las cules desde ahora seran cubiertas por personal del propio
sector pblico.

Derecho Administrativo

11. De otra parte, la experiencia de los servidores pblicos permanentes


permitir que los puestos sean ocupados por personal plenamente capacitado
en el manejo de la cosa pblica. De esta forma, se dar un mejor manejo
administrativo de los recursos humanos con que cuenta el ente estatal. De
igual manera, ello permitir el ascenso progresivo del personal dentro de la
administracin pblica.
12. Finalmente, la ejecucin de esta medida en nada perjudicar la reforma
integral del rgimen de la carrera administrativa que se pretende hacer
prximamente, pues al contrario permitira demostrar en la prctica si la
institucin del desplazamiento funciona realmente, para luego ser incorporada
en la reforma como una muestra de una adecuada administracin de los
recursos humanos en la administracin pblica.
CONCLUSIN
Por las consideraciones expuestas, la Comisin de Trabajo acuerda, por
UNANIMIDAD, APROBAR e INSISTIR en la autgrafa con el siguiente
texto ente TEXTO SUSTITUTORIO:
POR TANTO
EL CONGRESO DE LA REPBLICA
HA DADO LA LEY SIGUIENTE:

LEY QUE RESTABLECE DESPLAZAMIENTOS DE


PERSONAL
EN LA ADMINISTRACION PUBLICA

Artculo 1.- Del objeto


Restablzcanse las distintas modalidades de desplazamiento de
personal previstas en el artculo 76 del Decreto Supremo No. 005-90PCM, conforme a la ley de la materia.

Derecho Administrativo

Artculo 2.- Derogatorias


Dergase los artculos 2,3 y 5 del Decreto Ley N 25957, normas
complementarias y todas las disposiciones que s opongan a la presente
Ley.
Artculo 3.- De la vigencia de la ley
La presente Ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin
en el Diario Oficial EL PERUANO.

LUIS NEGREIROS CRIADO


Presidente de la Comisin de Trabajo
YONHY LESCANO ANCIETA JUAN DE DIOS RAMIREZ
CANCHARI
------------------------------ -----------------------------SANTOS JAIMES SERKOVIC ENITH CHUQUIVAL
---------------------------------- -----------------------------------DORA NUEZ DAVILA JOSE LUIS RISCO MONTALVAN
--------------------------------------------- ---------------------------------------JAVIER VELSQUEZ QUESQUEN MARIO MOLINA
ALMANZA

Derecho Administrativo

RESOLUCIN DE CONTRALORA N 123-2000-CG


(Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de julio del 2000)
700.1

700-09

DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL

Las acciones que implican desplazamiento del personal (rotacin, destaque, traslado,
reubicacin y otras) deben responder a necesidades institucionales, debidamente
justificadas, dado que constituye una prctica sana de control interno.
Comentario:
1.

El desplazamiento del personal, incluye un conjunto de acciones que estn


orientadas a ampliar sus conocimientos y experiencias, con el objeto de fortalecer la
gestin institucional.

2.

La rotacin de personal es la accin regular dentro de perodos preestablecidos, que


conlleva al desplazamiento de los servidores y funcionarios a nuevos cargos, con el
propsito de ampliar sus conocimientos, disminuir errores y evitar existencia de
personal indispensable. La rotacin, cuando es muy frecuente, puede afectar la
operatividad interna de la entidad, sino se adoptan adecuadas medidas para su
racionalizacin.

3.

En los casos de personal que tenga a su cargo la administracin o disposicin de


fondos y/o bienes pblicos, es conveniente que esta rotacin en el cargo se efecte
cada dos (2) aos, como prctica sana de control interno, a fin de favorecer un
ambiente de control Interno probo, as como de evitar riesgos previsibles.

4.

Las permutas, destaques, traslados, reubicaciones y otras acciones de personal,


deben responder a necesidades institucionales, y estar debidamente justificado.

10

Derecho Administrativo

LOS RGANOS COLEGIADOS

CONCEPTO:
Son aquellos en los que el ejercicio de la funcin est encomendado de manera
simultnea a varias personas fsicas, que actan entre s con nivel de igualdad
Consejo Universitario, la Asamblea Regional, el Congreso de la Repblica, el
Concejo Municipal, el Concejo de Facultad - sin perjuicio de las atribuciones
puestas a cargo exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo
(Presidente del Congreso, Director de Escuela, Rector, etc.).

CARACTERISTICAS:

El principio regulador de los rganos colegiados est constituido por la decisin


de la mayora. Los rganos colegiados actan en forma intermitente y no de
manera continua. Los colegios expresan sus decisiones en actos denominados
deliberaciones y las decisiones que tomen se reputan, en principio, acto
administrativo, y excepcionalmente en casos muy particulares como simple acto
de administracin, como por ejemplo cuando se dispone que un proyecto pase a
comisin para estudio.

FUNCIONAMIENTO:

Para constituir un "collegium" se requiere, como mnimo, tres personas,


prefirindose siempre el nmero impar, a fin de poder establecer mayoras y
minoras. Esto es desde luego en la doctrina contempornea, pues el el Derecho
clsico encontramos no que haba la necesidad de tres miembros para establecer
el collegium, tal es as que en el Derecho Romano exista un collegium con solo
dos integrantes, como ocurra en el caso de los cnsules que remplazaron a los

Derecho Administrativo

reyes durante la poca.

En el sistema legal peruano encontramos una regulacin especial sobre el


funcionamiento de los rganos colegiados en la Ley N 27444: Ley del
Procedimiento Administrativo General artculos 95 al 102, lo cual constituye un
notable avance en materia del Derecho Organizativo, pues antes de esta
normativa solo existan los reglamentos aprobados por normas administrativas,
que se modificaban de acuerdo a las necesidades de la poca, y que en temas
similares tenan diferente normatividad, lo cual genero no solo confusin e
inestabilidad, sino desconfianza en las decisiones de los rganos colegiados.

La regulacin vigente es decir la que ha establecido la ley N 27444


comprende dentro de sus alcances a:

a)

Los rganos colegiados permanentes, es decir aquellos que funcionan de

manera estable dentro de las entidades. Ejemplo: El consejo universitario, los


consejos de vigilancia, las comisiones permanentes de procesos disciplinarios,
los comits de adquisiciones, los consejos municipales.

b)

Los rganos colegiados temporales, como es el caso de los jurados

electorales provinciales cuyo funcionamiento se produce solo durante los periodos


de elecciones.

c)

Los rganos colegiados en los que participen representantes de

organizaciones

gremiales, sociales o econmicas no estatales. Deben

entenderse que se refiere este dispositivo a las entidades que estn sometidas a
la Ley N 27444, y es el

listado que se consigna en el artculo I del Ttulo

Preliminar de la ley.

El fundamento del artculo 95 de la Ley 27444 lo explica el profesor Morn Urbina


2

Derecho Administrativo

(MORON

URBINA,

Juan

Carlos;

COMENTARIOS

LA

LEY

DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL; Edit. Gaceta Jurdica, Lima


200, Pag. 243) cuando seala que: La Comisin crey conveniente regular un
rgimen general para todos los rganos colegiados, del modo ms amplio posible
que pueda dar un carcter unitario a todos ellos. Se trata tambin de evitar que
los rganos colegiados tengan tratamientos dispares en temas importantes como:
quorum, rgimen de votacin, composicin, funcionamiento, etc.; y de otra parte,
que los propios colegiados queden libres a la autoregulacin. No se trata de
inducir o exigir que las entidades que no los tengan se organicen bajo la forma de
rganos colegiados, sino de dar un rgimen legal que uniformice el rgimen
interno de aquellos que los tengan.

AUTORIDADES DE LOS ORGANOS COLEGIADOS

La ley establece que todo rgano colegiado est representado por su respectivo
Presidente, y que este es el encargado de asegurar la regularidad de las
deliberaciones y ejecutar los acuerdos. Se establece tambin que los rganos
colegiados deben contar con un Secretario cuya funcin es la de preparar la
agenda, llevar , actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los
acuerdos, otorgar las copias y dems actos propios de la naturaleza de su cargo.
(Art. 96.1 Lex Cit.). La ley comentada establece que cuando no existe regla
expresa para sobre la nominacin de los cargos, estos son elegidos por votacin
entre sus propios integrantes, por mayora absoluta de los votos, y en los casos
de ausencia justificada pueden ser sustituidos por los suplentes o por quien fuera
elegido entre los miembros del cuerpo colegiado.

ATRIBUCIONES DE LOS MIEMBROS:

El dispositivo legal sub examine establece tambin las atribuciones de los


miembros de los rganos colegiados en el artculo 97 y seala que les
corresponden las siguientes:
3

Derecho Administrativo

a)

Notificacin de las sesiones.- Estas deben realizarse con antelacin,

indicando la agenda de la orden de da y la informacin suficiente sobre cada


tema, de manera que puedan conocer las cuestiones que deban ser debatidas.

b)

Participar en los debates de las sesiones.

c)

Ejercer el derecho al voto y formular cuando lo considera necesario su voto


singular,

as

fundamentacin de un

como

expresar

los

motivos

que

lo

justifiquen.

La

voto singular puede ser realizada en el mismo

momento o entregarse por escrito hasta el da siguiente.

d)

Formular peticiones de cualquier clase, en particular para incluir temas en

la

agenda, y formular preguntar durante los debates.

e)

Recibir y obtener copias de cualquier documento o acta de las sesiones del

rgano colegiado.

REGIMEN DE LAS SESIONES:

Dado que su actuacin es intermitente, para que el rgano funcione, se deben dar
los siguientes pasos:

Convocatoria: Es necesario que se convoque por escrito

a todos los

integrantes del colegio, indicando el da, la hora y el lugar de su reunin. El


lugar de la reunin ser, por lo general, la sede pre establecida para dicho
efecto, sin embargo esto no le impide de poder reunirse en un lugar diferente
cuando la necesidad as lo requiera.

Las convocatorias las realiza el

Presidente, y debe de notificarse con la agenda, sin embargo el numeral 98.3


de la ley establece que puede prescindirse de la convocatoria cuando todos
sus integrantes se encuentren reunidos y acuerden por unaminidad iniciar una

Derecho Administrativo

sesin. Una vez iniciada la sesin no puede ser objeto de acuerdo ningn
asunto que se encuentre fuera de la orden del da, salvo que por unanimidad
los miembros del colegiado aprueben su inclusin, atendiendo a la urgencia de
adoptar acuerdo sobre ello.

Quorum o nmero legal: Es la cantidad o nmero de miembros que se exigir


para la constitucin y funcionamiento del rgano colegiado. El principio del
qurum se requiere tanto para la instalacin de la sesin o debates si fueras
varios, y debe de mantenerse en el momento en que debe de producirse la
votacin. Los acuerdos se adoptan por mayora de los asistentes, los
miembros que expresen su voluntad contraria a la mayora deben hacer
constar en el acta su posicin y los motivos que lo justifiquen, lo cual debe ser
insertada en el acta respectiva. Otra de las peculiariades de la ley es la
obligatoriedad del voto, y solo pueden abstenerse de votar en los casos que
establece la ley, que es a los que se refiere el artculo 98 de la Ley N 27444.
El numeral 99.3 de la ley establece que una vez instalada la sesin, puede ser
suspendida slo por fuerza mayor, con cargo a continuarla en la fecha y lugar
que se indique al momento de suspenderla. De no ser posible indicarlo en la
misma sesin, el Presidente convocar la fecha de reinicio notificando a todos
los miembros con antelacin prudencial.

Orden del da: Con este nombre se identifica a todos los puntos que se van a
tratar dentro de

la reunin o asamblea. Estos puntos deben haberse

comunicado con la debida anticipacin a los miembros del rgano colegiado


en el acto de la convocatoria. El orden del da es de carcter inmutable, es
decir que no ser posible tratar puntos no incluidos dentro de la convocatoria,
salvo casos excepcionales por acuerdo del collegium se disponga incluir otros
puntos diferentes a los que motivaron la convocatoria. El desconocimiento de
dicho acuerdo constituye una violacin a la decisin del collegium.

Decisiones: Todas las decisiones se toman por mayora, previa deliberacin y


votacin. La mayora puede ser: simple, relativa o mayora absoluta, u otras.
5

Derecho Administrativo

En el sistema legal peruano no se admiten las abstenciones en los rganos


colegiados porque as lo dispone la Ley N 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General, en este sentido nuestro sistema legal adopta como
doctrina legal el criterio de Marienhoff por el que todo funcionario o empleado
pblico tiene el deber jurdico de cumplir las funciones propias del cargo que
ocupa.
Abstenerse por propia autoridad y sin motivo legal que lo justifique significa un
uso indebido del instituto de la abstencin que solo puede producirse en los
casos y por los motivos que seala la ley. Si un miembro se abstiene, aunque
se retire del recinto de debates, presencia debe ser tenida en cuenta como
una presencia efectiva

a los efectos del qurum requerido para que la

votacin pueda ser vlida, es decir que se le debe tener como si estuviera
presente.
Los miembros de un collegium que no hayan asistido al debate, o votaron en
contra de los acuerdos adoptados,

o que hayan salvado su voto dejando

constancia en las actas de su oposicin, quedan liberados

de toda

responsabilidad por las consecuencias que pudiera generar el acto emitido o


por aquello que haya resuelto por el rgano.

Finalmente, el artculo 102 establece la obligacin de consignar los acuerdos


de las sesiones en actas, indicando la presencia de los asistentes, as como el
luegar y tiempo en que ha side levantada, los puntos de deliberacin, y cada
acuerdo por separado, con la indicacin d ellos votos de todos los
participantes. Las actas deben ser leidas ya probadas por los miembros del
colegiado al finalizar la sesin o al inciarse la siguiente sesin, lo cual no
inpide que el Secretario certifique los acuerdos especficos ya aprobados, y
tambin se establece que el pleno puede autorizar la ejecucin de los
acuerdos enforma inmediata, lo cual debe tambin constar en elacta
respectiva.

Derecho Administrativo

Las actas deben ser firmadas por el Presidente y el Secretario, as como por
quienes hayan votado singularmente y por quienes lo soliciten.

DERECHO ADMINISTRATIVO

EL SERVICIO PBLICO

1. Concepto:

Se denomina servicio pblico al conjunto de prestaciones tcnicas individualizadas en el usuario


que efecta el Estado para satisfacer una necesidad pblica. Es una forma clsica de
manifestacin de la actividad administrativa del Estado.

Si entendemos al servicio pblico como una variable podemos descomponerla en los siguientes
indicadores:
La presencia de una prestacin tcnica, expresada en actividades diferentes del acto
administrativo, porque no son prestaciones de naturaleza jurdica sino que se manifiestan en
actividades de carcter tcnico: agua potable, alumbrado pblico, limpieza de calles,
mantenimiento de parques, Etc. Queda as excluido lo que la doctrina italiana (ZANOBINI, ALESSI,
GIANNINI), por oposicin al concepto de servicio pblico, denomina funciones pblicas, esto
es, aquellas actividades desarrolladas por el poder pblico desde una posicin de supremaca y
destinadas a beneficiar a la colectividad en su conjunto (uti universi), como, por ejemplo, el
mantenimiento de un ejrcito, el sistema judicial, la recaudacin de tributos, etc.
Individualizacin, porque debe estar dirigido a una persona en particular o a un grupo de personas
tratndose de servicios potenciales, resultando indiferente si el administrado hace o no uso real del
servicio, basta que est a su disposicin para que pueda ser individualizado, como es el caso de
los parques y jardines, pues es opcional del administrado pasearse o no por ellos.
Actividad estatal: Puede ser una actividad directa del Estado o puede este efectuar la prestacin
por medio de terceros o en forma asociativa con estos, en suyo caso acta mediante las
denominadas entidades reguladoras. El servicio en cuestin ha de estar sometido en su
organizacin y funcionamiento a un rgimen jurdico de Derecho Pblico, lo que supone, por
consiguiente, el establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la Administracin titular de
aqul. Lo anterior se explica en atencin a la esencialidad de los intereses protegidos, cuya
satisfaccin debe garantizarse en todo caso, debiendo prevalecer esta finalidad sobre los intereses
de sujetos particulares, incluido el propio gestor material del mismo.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Necesidad pblica: Es una de las peculiaridades de la actividad del Estado, se entiende por
necesidad pblica al conjunto de requerimientos que nace de la vida colectiva, los cuales deben
ser satisfechos de muchas y variadas maneras, tratndose de los servicios pblicos es que estos
son satisfechos por el Estado debido a que son indispensables para la vida en comunidad, y
porque su funcionamiento es costoso o talvez no resulte atractivo para los inversionistas. Las
prestaciones indicadas no tienen por objeto satisfacer cualquier tipo de necesidades pblicas, sino
slo aqullas que puedan calificarse de esenciales; es decir, como ha sealado el Tribunal
Constitucional espaol, aqullas vinculadas a la satisfaccin de necesidades vinculadas con la
vigencia de los derechos esenciales.
La presencia de los servicios se encuentra en relacin directa con la calidad de vida, pues a mayor
cantidad de servicios disponibles mejor es la calidad de vida de los administrados.

Las actuaciones de ndole prestacional por parte del Estado no son un fenmeno nuevo en la
Historia de la Humanidad, estas manifestaciones se han dado prcticamente en todas las
pocas. Sin embargo la consagracin del concepto de servicio pblico tiene un origen histrico
en la Francia de la transicin del siglo XIX al XX, muy en particular de la mano de los autores de
la denominada Escuela Realista de Burdeos.
En la evolucin de su elaboracin doctrinal, pueden distinguirse dos etapas que, a su vez, han
influido en la doble conceptuacin con la que principalmente se ha empleado el trmino con
posterioridad:
a) Por un lado, una concepcin amplia, omnicomprensiva, manejada por el creador de la
Escuela aludida, LEN DUGUIT (1859-1928), quien desde una perspectiva social y finalista
defiende la nocin de servicio pblico como justificacin misma del poder del Estado. La
actuacin de este ltimo slo se legitimara en la medida en que satisficiera necesidades
pblicas y pudiera ser calificada como servicio pblico. Como se puede comprender, se trata
de una concepcin ms filosfica que jurdica que, hoy en da, entronca directamente con los
postulados del Estado Social, en cuanto subraya el deber de los poderes pblicos de garantizar
la prestacin de los servicios esenciales para la comunidad.
b) La nocin ms estricta toma como punto de partida las elaboraciones posteriores de los
discpulos de DUGUIT, como JZE, BONNARD o ROLLAND. Desde este punto de vista, el
servicio pblico se configura como una tcnica concreta de gestin de aquellos servicios
esenciales a los que antes aludamos. De este modo termin por definirse como la actividad
desarrollada por el estado para atender necesidades de inters general que los individuos no
pueden satisfacer aisladamente y que, en su organizacin y funcionamiento, se encuentra

DERECHO ADMINISTRATIVO

sometida a un rgimen jurdico especial de Derecho Pblico.


Caractersticas:
Continuidad: la prestacin no puede interrumpirse ni paralizarse. Un servicio es continuo cuando
no se interrumpe.
Regularidad: Un servicio es regular cuando se presta en forma correcta y de acuerdo con la
reglamentacin vigente.
Igualdad: el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, pero ello no impide que se
establezcan diversas categoras de usuarios mantenindose en estricta igualdad a todos los que
estn en la misma situacin.
Generalidad: el servicio pblico es para todos y no para determinadas personas. No pueden
negarse las prestaciones a quienes las solicitan, si estn en condiciones reglamentarias.
Tasa: La diferencia sustancial con el precio es que la tasa es el justiprecio del servicio recibido en
tanto que el precio es el justiprecio mas la utilidad, y en una relacin pblica el Estado no puede
perseguir lucro pues para suplir sus necesidades de financiamiento cuenta con el Impuesto.
Igualmente debe diferenciarse la Tasa de los precios pblicos, porque la Tasa es un pago de
naturaleza tributaria, en tanto que el precio pblico es de naturaleza contractual, est conformada
por el justiprecio mas una utilidad regulada, adems no puede exigirse coactivamente como si
ocurre con la Tasa.
Confusiones terminolgicas.

- La confusin ms extendida es la que toma como base la literalidad de la expresin. Desde esta
perspectiva totalmente ajena al concepto jurdico se confunde servicio pblico con todo
servicio abierto o disponible al pblico en general o de utilidad para el mismo. Con este sentido
se emplea la expresin para usos tan diversos como son desde la designacin del servicio
pblico de fax que podemos encontrar en una papelera, hasta ciertos programas de televisin
de bsqueda de personas, o con informacin sobre consumo, salud, etc.
- La confusin entre servicio pblico y sector pblico. Este ltimo concepto hace referencia a todo
aquello que pertenece o se encuentra bajo el control, tutela o dependencia de una Administracin.
Con este sentido, muy popularizado en los medios de comunicacin, es frecuente calificar de
servicio pblico a toda empresa pblica. Ciertamente, las hay que gestionan servicios pblicos,
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DERECHO ADMINISTRATIVO

pero no todas ellas tienen este cometido.


- La confusin entre servicio pblico y funcin pblica. Desde esta perspectiva se habla a menudo
de servicios pblicos para referirse a lo que no son sino manifestaciones de tpicas funciones
pblicas, como ya hemos visto ms arriba (Justicia, tributos, defensa, etc.). Dentro del mundo
jurdico destaca el hbito de emplear la expresin servicio pblico como sinnimo de giro o
trfico de la Administracin en sentido amplio, a efectos de delimitacin del rgimen jurdico
(pblico o privado) aplicable, as como de las correspondientes competencias jurisdiccionales
(contencioso-administrativas o civiles).
-

La confusin ente servicio pblico con servicios esenciales. Es muy habitual el uso que

confunde servicios pblicos con servicios esenciales, siendo aquel trmino en realidad
aplicable a una concreta tcnica de gestin de estos ltimos (que, desde luego, no es la nica; ni
siquiera la ms popular en la actualidad), como ya se ha dicho.
Modos de gestin de los servicios pblicos en su acepcin estricta.

Los servicios pblicos definidos conforme a las notas examinadas ms arriba (que, por tanto, son
siempre de titularidad administrativa) pueden ser, no obstante, gestionados materialmente de
forma directa por la propia Administracin o indirectamente a travs de un empresario particular:

Modos de gestin directa. Al quedar en manos pblicas, no slo la titularidad, sino tambin la
gestin del servicio, no hay plazo mximo de duracin aplicable. A este respecto, las modalidades
de gestin posibles son las siguientes:
Por la propia Administracin, bien creando en su seno un rgano especfico al efecto (gestin
mediante establecimiento propio sin personalidad), bien encomendando dicha labor a un rgano
ordinario de la misma, que suma esta tarea al resto de las competencias que ya tuviera atribuidas
(gestin indiferenciada).
Por terceros, cuando la prestacin no est a cargo del Estado directamente sino que se realiza por
medio de terceros, esta forma de prestacin puede darse de diversas maneras:
Concesin, en la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura. Es la figura
ms habitual.
Concierto, en el que la Administracin contrata con una persona fsica o jurdica que venga
realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate. Es muy

DERECHO ADMINISTRATIVO

frecuente en el mbito de la sanidad y la educacin, en donde, adems, existen normas


especficas al respecto.
Gestin interesada, conforme a la cual la Administracin y el empresario gestor pactan que ambos
participarn en los resultados de la explotacin en la proporcin que se establezca en el contrato.
La sustantividad de esta frmula ha sido muy discutida, de forma que para una gran parte de la
doctrina no hace referencia sino a un determinado tipo de clusulas que puede adicionarse a
cualquiera de las otras formas de gestin indirecta que venimos citando.
Arrendamiento. Se trata de una forma de gestin de perfiles conceptuales muy confusos, con la
que a menudo se alude a hiptesis muy diversas: A veces se emplea para designar
simplemente aquellos supuestos en los que la Administracin cede las instalaciones o bienes
precisos para la gestin del servicio al empresario encargado de ello. Desde esta perspectiva,
esta figura no sera sino una variedad de la concesin, caracterizada por el dato de que los
gastos de primer establecimiento del gestor seran nulos o mnimos. En otras ocasiones se
alude con ello a aquella frmula en la que la retribucin del contratista vendra dada por un
precio alzado que le abonara la Administracin titular del servicio. Con ello se diferenciara de
la concesin en sentido estricto, pues en esta ltima figura el empresario gestor percibira
directamente sus ingresos a partir de las tarifas que cobrara por el servicio, corriendo, por tanto,
con los riesgos econmicos de la explotacin. Finalmente, en ocasiones se emplea para aludir a
un tipo especial de arrendamiento de bienes destinados a la prestacin de algn servicio. En
este caso, quien pagara la remuneracin es el empresario por el aprovechamiento de tales
instalaciones, que perteneceran a la Administracin.
En forma mixta, cuando el Estado realiza la prestacin del servicio adoptando una forma de
sociedad mercantil en cuyo capital participa la Administracin con personas naturales o jurdicas,
por s o medio de una entidad pblica, en concurrencia con otras personas fsicas o jurdicas
(gestin mediante sociedad de economa mixta).

DERECHO ADMINISTRATIVO

EL ACTO ADMINISTRATIVO

1.- Concepto y Definicin

Se define como acto administrativo una declaracin que, en ejercicio de sus funciones, realiza la
autoridad administrativa, con la finalidad de crear, modificar o extinguir relaciones de Derecho pblico.

El acto administrativo es un acto jurdico estatal, es el resultado del ejercicio de la funcin pblica, en
razn de lo cual configura un rgimen exorbitante del Derecho comn ( Derecho privado ).

2. Naturaleza jurdica del Acto Administrativo.

a)

Es declarativo.- Porque su materializacin se formaliza mediante la exteriorizacin o


publicacin,

que consiste en hacer conocer la decisin al administrado, sin este requisito

no es ms que un proyecto que no ha ingresado a la esfera del Derecho. Una resolucin


puede estar firmada, numerada y fechada pero sin el requisito de la notificacin ( publicidad ) no
es ms que un proyecto que no causa estado, ni tiene efecto jurdico alguno.

b)

Es jurdico.- Porque se fundamenta en la norma legal y porque quien lo emite lo hace


premunido de una facultad legal y en ejercicio de una funcin pblica.

c)

Es unilateral.- Porque para su creacin requiere solamente de la decisin de una parte, que
es el agente o funcionario pblico, no requiere del concurso de otras voluntades, y la

participacin de otras personas como tcnicos, peritos, Etc. solo se limitan a la realizacin de los actos
preparatorios del acto Administrativo.

e)

Es indubitable.- Debe constar por escrito, tiene existencia material salvo los casos de silencio
administrativo que surgen por una ficcin de la Ley, en cuyo caso, debe constar por escrito la
peticin del administrado.

f)

Es exorbitante del Derecho comn.- Tiene sus propias reglas de emisin y de impugnacin
dentro del Derecho pblico, est regulado por principios y disposiciones ajenas al Derecho

DERECHO ADMINISTRATIVO

civil que se aplica para el comn de las personas, de modo tal est dentro de un rgimen
exorbitante o ajeno al Derecho comn.

3. Clasificacin de los Actos Administrativos

Actos Administrativos segn sus efectos:

Actos administrativos generales: Se llaman Actos administrativos generales a los actos de carcter
normativo (de efectos generales) en consecuencia integran el ordenamiento jurdico, por ejemplo los
reglamentos que se aprueban mediante un Decreto Supremo. Los actos administrativos generales se
caracterizan porque:
Van dirigidos a un nmero determinado o indeterminado de personas.
Adquieren eficacia a partir de la publicacin en el diario de publicaciones legales vigente.
Un reglamento tiene vigencia indeterminada en el tiempo.
No puede ser retroactivo.
La Administracin pblica puede extinguirlo en sede administrativa en cualquier momento.
Actos Administrativos Individuales: Los actos administrativos de efectos particulares son los que no
tienen carcter normativo y que por tanto son de inters individual del administrado que la ha promovido.
Esto puede tener algn ligero cuestionamiento en el sentido de que los Actos administrativos son de
Derecho pblico, y an cuando exista un inters personal y directo hacia un determinado administrado
siempre tendr incidencia en las personas que no han comparecido en el procedimiento por cuanto los
derechos pblicos se caracterizan por la profunda radiacin de sus efectos, situacin que no es
pronunciada en los derechos privados. Por ejemplo si

un par de personas contraen matrimonio la

radiacin ser limitada a los contrayentes y a los parientes de estos en mayor o menor grado, pero
siempre circunscripta al mbito familiar, y nada ms; en el Derecho Pblico la radiacin tiene efectos
erga omnes para toda la comunidad, como cuando se entrega una licencia para el funcionamiento de
una discoteca o para conducir un vehculo, el efecto no se limita al titular del permiso y a su familia, sino
a toda la colectividad, sean parientes, vecinos, usuarios en fin cualquier persona que pueda transitar por
las vas pblicas y que puede ser vctima del manejo irresponsable de un vehculo o de la persona que
opere irresponsablemente un negocio abierto al pblico.
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DERECHO ADMINISTRATIVO

Los actos individuales se caracterizan por:


Sus efectos jurdicos van dirigidos a personas determinadas.
Adquieren eficacia para el administrado a partir de la notificacin.
Su vigencia se agota en el caso concreto a que se aplica.
En algunos casos puede ser retroactivo. ( vigencia anticipada )
Para lograr la extincin de un acto administrativo individual (que crea derechos subjetivos a favor de
particulares), la Administracin pblica debe declarar la nulidad en sede administrativa dentro de un ao,
solo si agravia el inters pblico. Vencido ese plazo podr recurrir a la va judicial dentro de los dos aos
siguientes.
Los Actos Administrativos segn su contenido:
Actos definitivo: Son los que causan estado, o sea que al pronunciarse sobre un tema concreto
resuelven el caso de manera definitiva, esto asumiendo que lo resuelto conforme al administrado, y que
no sea impugnado.

Actos de trmite: Los denominados actos de trmite no resuelven los temas de fondo, sino que orientan
el procedimiento para una mejor solucin del caso

Actos creadores de derechos: Como su nombre lo indica, crean derechos de naturaleza pblica a favor
de los administrados, esta clasificacin presenta tambin algunos reparos ya que no todos los actos
administrativos crean derecho u obligaciones, tal es el caso de los actos registrales, que solo tienen por
finalidad la publicidad del acto registrado, otro tanto sucede con

las certificaciones que no crean

derechos sino que se limitan a certificar la existencia de algo.

Actos que establecen obligaciones:En el Derecho pblico existen las mismas obligaciones que contiene
el Derecho privado, como son las de dar, hacer y no hacer, pero adems se ha adicionado una
obligacin - juri imperii que es la obligacin de soportar o tolerar, como cuando se tiene que suportar
las inspecciones, inventarios, controles, Etc.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Los actos administrativos segn su forma:

Actos expresos: Los actos expresos son los que se manifiestan por escrito, es de decir que su
presencia es real e indubitable, ya que constan en un documento, lo cual los hace identificables. Estos
pueden expresarse de diversas formas:

La resolucin: Es un acto identificable por su nombre por que en su encabezado lleva el nombre de
RESOLUCIN , generalmente sub rayado, va numerado, firmado, fechado.

La resolucin tiene tres partes notorias:

La parte expositiva, que se inicia con la palabra VISTO, en esta parte se consigna el nmero del
expediente, el nombre del accionante o accionantes si lo hubieran, y la peticin concretamente
expresada. Sirve para identificar el acto de otros similares y facilitar su identificacin.

La parte considerativa, se inicia con la palabra CONSIDERANDO, en esta parte se consigna la


enunciacin de los hechos, la evaluacin de las pruebas, y se enuncian los dispositivos legales
aplicables al caso concreto que sirven como marco normativo para resolver el caso. Las ideas se
expresan en percopas diferentes unas de otra, que se inician con la palabra

QUE , esto sirve para

diferenciar un razonamiento de otro. Cada razonamiento recibe el nombre de CONSIDERANDO. En


algunos casos los considerandos van numerados, en otros llevan encabezados o ttulos y sub ttulos
para identificar un grupo de ideas y separarlas de otras: ejemplo: Antecedentes, criterio de la
Administracin, evaluacin de los hechos, hechos controvertidos, conclusiones. Etc. Pueden inclusive
reproducir parte de los informes e incorporarlos a la resolucin, as como citas legales, opiniones de
juristas, definicin de palabras, jurisprudencias, y dems criterios empleados para sustentar lo que se va
disponer o resolver.

En algunas ocasiones se coloca al final de los considerandos los dispositivos legales que facultan a la
Administracin resolver determinados casos.

Finalmente, la ltima parte es la parte resolutiva, esta se inicia con la palabra: SE RESUELVE o
RESUELVE. Contiene las disposiciones concretamente expresadas en forma clara y precisa. Se puede
expresar mediante una DISPOSICIN NICA, o mediante nmeros ordinales PRIMERO, SEGUNDO,
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DERECHO ADMINISTRATIVO

Etc. En otras oportunidades puede expresarse en ARTCULOS.

La conformacin: Es una especie de Acto administrativo que no necesita fundamentacin y que


sencillamente conforma o complace al administrado en lo que solicita o pide, como es el caso de las
licencias, autorizaciones, permisos, constancias, certificaciones. Etc.

Generalmente las conformaciones surgen de los procedimientos simplificados, sin embargo tienen
algunos requisitos: Deben constar por escrito, fecha de emisin y fecha de vigencia, la descripcin de lo
que autoriza o declara, la entidad u rgano que lo emite, y la firma del responsable, as como el cargo
que ocupa.

La resolucin imperfecta: Son actos escritos que carecen de las formalidades como lo son la
fundamentacin, sustento legal y demas requisitos de validez que establece la Ley del Procedimiento
Administrativo General, es ms pueden estar contenidos en cartas, oficios, memoranda, esquelas o
notificaciones, sin embargo causan estado. Sin actos rritos, sin embargo tienen vigencia y causan
estado, esta vigencia se mantiene en tanto no sean revocados o no se declare su nulidad en sede
administrativa o en sede judicial.

Ahora bien, si el acto est contenido en un documento no apropiado entonces lo que se impugna no es
el documento en el que se expresa o manifiesta la decisin de la Administracin, sino que se impugna el
acto contenido en la resolucin imperfecta.

Actos tcitos:
Son una especie de actos administrativos que no tiene existencia en el mundo material, es decir que son
actos presuntos que surgen de la norma legal, entre ellos tenemos:
Silencio administrativo positivo.
Silencio administrativo negativo.
Resolucin ficta.
Los actos administrativos segn su impugnabilidad: Los actos administrativos firmes:

DERECHO ADMINISTRATIVO

Otra clasificacin de los actos administrativos que resulta de la Ley, se refiere a la impugnabilidad o no
de los actos administrativos, y as se distingue el acto administrativo firme de aquel que no es firme,
porque an puede ser impugnado. El acto que no es firme es el que puede ser impugnado, sea por va
administrativa a travs de los recursos administrativos regulados en el Artculo 85 y siguientes, sea por
va contencioso-administrativa. En cambio, el acto firme, es el acto que ya no puede ser impugnado por
las vas ordinarias de recurso, y sobre el cual el nico recurso que cabe, es el recurso de revisin. En
ese sentido, el Articulo 97 de la Ley, al regular el recurso de revisin, seala que ste slo procede
contra los actos administrativos firmes, es decir, contra aquellos que no fueron impugnados en su
oportunidad, y que vencidos los lapsos de impugnacin, son actos administrativos inimpugnables.

Los actos administrativos segn su ejecucin:

Por ltimo, tambin en materia de clasificacin de los actos administrativos, debe sealarse una
clasificacin segn la ejecucin y as se distingue el acto material de ejecucin, del acto administrativo
formal. El Artculo 78 de la Ley, en efecto, habla de actos materiales de ejecucin que puedan
menoscabar o perturbar los derechos de los particulares, los cuales no pueden realizarse sin que exista
previamente un acto administrativo que sirva de fundamento a dichos actos materiales. Puede decirse en
este sentido, que el acto material de ejecucin previsto en el Articulo 78, se identifica con el acto de
ejecucin que regula el Artculo 8 de la Ley.

4. Caracteres del acto administrativo


Presuncin de legitimidad: (iuris tantum, tan slo de derecho). Salvo prueba en contrario, se presume
la legitimidad del acto administrativo, vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el ordenamiento
jurdico vigente. Las consecuencias de esta presuncin de legitimidad son :
La Prohibicin de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo.
Necesidad de alegar y probar la ilegitimidad.
Ejecutoriedad: Es una manifestacin de la auto-tutela de la Administracin, es la posibilidad de que ella
misma provea a la realizacin de sus propias decisiones, cuando el orden jurdico le ha concedido
expresa o implcitamente tal atribucin. La ejecutoriedad puede ser:
propia: significa que la Administracin dicta el acto y provee por s sola a su cumplimiento; slo es
procedente cuando la ley la faculta a ello expresa o implcitamente
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DERECHO ADMINISTRATIVO

impropia: se presenta en el supuesto en que la decisin, emanada de la Administracin, obtiene su


cumplimiento por medio de una resolucin judicial a instancia de la Administracin. Es decir que la
decisin emana de la Administracin pero es ejecutada en mrito a una sentencia judicial.
La Administracin puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecucin del acto si el mismo
afecta al inters pblico o si se alega fundadamente la nulidad absoluta del acto.

Lo relevante de la ejecutoriedad es que la administracin puede obtener el cumplimiento del ordenado


an en contra de la voluntad del administrado y sin necesidad de recurrir a los rganos jurisdiccionales

Discrecionalidad: La ley del Procedimientos Administrativo General permitiendo que por disposicin
legal o reglamentaria pueda dejarse alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente. La
posibilidad de disponer un margen de libre apreciacin que permita al rgano administrativo aplicar su
criterio de oportunidad y conveniencia en la emanacin del bien del acto, no emerge solo del legislador si
no tambin del uso de la potestad reglamentaria ya que por va reglamentaria puede acordarse la
discrecionalidad, debe efectuarse manteniendo la debida proporcionalidad y adecuacin con la situacin
especfica que se haba planteado.

La Motivacin: La motivacin de los actos administrativos es la expresin del motivo mismo en


entendindose por tal expresin del fin que se persigue con su emanacin la exigencia de que el acto
contenga el basamento expreso de la decisin resguarda los intereses de los administrados, por cuanto
les permite conocer las razones que la administracin asume en la toma de decisiones a falta de norma
expresa que establezca otras exigencias en los actos vinculados, el motivo esta dado por el propio
legislador que es que establece el fin u objeto de la decisin y por ende la remisin especificada a la
disposicin en la cual se fundamenta el acto, acta como motivo del mismo. La motivacin consiste en la
referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto se establece as la necesidad tanto de la
motivacin fctica (razones de hechos) como las motivaciones de derecho (razones de derecho).

Elementos del Acto administrativo:

La teora de la causa del acto administrativo ha sido desarrollada por Maurice Hauriau al comentar la
jurisprudencia del Consejo de Estado francs, y utiliza la nocin de causa para integrarla como un
elemento autnomo del acto administrativo.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Por su parte Guido Zanobini, seala que la causa es solo un requisito de la voluntad o un modo de
expresin de la misma.

La causa es el elemento lgico y comprende el porqu de la emisin del acto, se compone de los
antecedentes de hecho, las circunstancias, las normas que concentran y evalan su contenido como
fuente creadora del acto administrativo.

La causa est regida por los siguientes principios


Normatividad: La causa que motiva cualquier acto dene tener sustento bsico en la norma fundamental
creadora de la juricidad as como en sus principios esenciales. La norma legal concurre par ala creacin
del acto, luego las normas administrativas, la jurisprudencia, Etc. en estricto orden jerrquico. Todo ello
dentro de la Constitucin y los principios generales del Derecho.
Verdad objetiva: Se expresa en que los hechos y conductas que concurren para integrar y presupuestar
la causa deben ser producto de una verificacin cierta, exacta y correcta de su existencia, de esta
manera se excluye la presuncin de arbitrariedad.
Calificacin jurdica: Los hechos o conductas que concurran para determinar la causa del acto debe ser
enjuiciados de acuerdo al contenido u objeto de la norma que se aplica. Esta labor es especficamente
legal, no en el sentido de hacer justicia, sino de actuar con justicia. La calificacin jurdica de la causa
excluye el error, el dolo y la arbitrariedad.
Apreciacin razonable: Es propia de toda actividad administrativa, surge de la investigacin,
determinacin, adecuacin y concrecin de la causa.

El objeto: Es aquello que se dispone, certifica, declara u ordena. Se le conoce tambin como contenido
del acto administrativo.

El contenido del objeto debe ser:

a) Licito.

DERECHO ADMINISTRATIVO

b) Cierto y determinado.

c) Posible fsica y jurdicamente.

d) Proporcional.

e) Moral.

La forma: El Artculo 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General seala que el acto debe
constar por escrito, fecha y lugar de emisin, denominacin del rgano del cual emana, nombre y firma
de la autoridad interviniente, no existe una forma especial sino solamente algunos requisitos, como el de
pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas y debe ser obligatoriamente motivada, sin embargo
entendemos que estos requisitos que en realidad son expresiones de la causa estn referidos a los
actos nacidos de los procedimientos donde existe reclamo o contencin, mas no as de los
procedimientos ajenos a cualquier tipo de disputa. Por su parte el profesor Mor Urbina seala que La
forma se entiende el modo como se documenta y se da a conocer la voluntad administrativa al
exterior ( MORON URBINA, Juan Carlos. COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL, Edit. Gaceta Jurdica, Lima 2001, Pag. 75 )

El profesor Juan Carlos Casagne seala refirindose a la forma del acto administrativo que Para que
la voluntad humana sea captada por el Derecho y se traduzca en un acto jurdico es preciso que
se opere la exteriorizacin de la misma en el mundo externo. La exteriorizacin de la voluntad al
plano jurdico recibe el norme de forma que constituye el acto aglutinante de dicha voluntad en el
acto administrativo ( CASAGNE, Juan Carlos. EL ACTO ADMINISTRATIVO, Edit. Abeledo Perrot,
Bs. As, 1981, Pag. 202 )

No es admisible pues la presencia de un acto carente de forma porque esta constituye un requisito
esencial de validez del acto, pese de ello el sistema legal peruano admite la presencia de un acto ficto
en el silencio administrativo cuando se ha vencido el plazo para resolver y no se ha emitido la resolucin,
en cuyo caso se considera denegada o aprobada la peticin segn corresponda.

De lo expuesto debemos concluir:

DERECHO ADMINISTRATIVO

a) Que todo acto debe manifestarse por escrito, salvo el caso del silencio administrativo.

b) Debe tener la fecha y lugar de emisin, denominacin del rgano del cual emana, nombre y firma de
la autoridad interviniente.

La motivacin: Para Casagne la motivacin es un requisito de forma. Es la exteriorizacin de lkas


razones que justifican y fundamentan la emisin del acto. Sobre este particular existen antecedentes
muy antiguos como los que dej el fenecido Tribunal Nacional de Servicio Civil en la Resolucin 145191-TNSC 1ra. Sala del 4 de octubre de 1991, publicada en el diario El Peruano el 20 de octubre de ese
mismo ao y seala que La motivacin es una exigencia del Estado de Derecho, por ello es
exigible como principio en todos los actos administrativos. Debe ser una autntica y satisfactoria
explicacin de la razones de la emisin del acto. La falta de motivacin no solo vicia de forma el
acto, sino tambin y principalmente de arbitrariedad del acto administrativo. Ms adelante el texto
de la resolucin seala lo siguiente La resolucin deber ser obligatoriamente motivada, no
siendo en consecuencia suficiente el uso de trminos genricos que puedan contener una abuso
de derecho o una arbitrariedad para denegar la pretensin del reclamante, sino que los mismos
deben estar debidamente explicados

La finalidad pblica: Est relacionada con el aspecto funcional del acto representado en el fin de
inters pblico o bien comn que por el mismo se persigue.

La finalidad es un elemento autnomo diferente de la causa por:

Los antecedentes de hecho y Derecho que justifican el dictado del acto.

Por los fines que persigue al emitirlo.

Los fines se hayan en el marco de la funcin administrativa y el ordenamiento jurdico y aparece como un
requisito de legalidad del acto. El profesor Morn Urbina seala en torno a este tema lo siguiente El
empleo de cada acto administrativo debe estar relacionado con la razn determinante que origin
la asignacin de competencia al rgano administrativo ( MORON URBINA, Juan Carlos.
COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Edit. Gaceta
Jurdica, Lima, 2001, Pag. 71 ) como consecuencia de lo expuesto podemos concluir que para conocer
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DERECHO ADMINISTRATIVO

los fines de cada dependencia pblica debemos acudir a la Ley de creacin de la misma, en la que se
consignan los fines que esta persigue, ahora bien, ningn acto administrativo podr ser contrario a
dichos lineamiento, esto no significa en modo alguno que no se produzcan actos administrativos que
contengan un fin contrario al de la entidad que lo emite, corresponde pues a los abogados identificar esta
anomala para deducir la nulidad oportunamente.

Clases de actos administrativos:

Los actos administrativos pueden ser de varias formas:

Actos conformadores: Son los que satisfacen las exigencias de los administrados, aprueban
autorizaciones, concesiones o permisos.

Actos declarativos: Son los que se pronuncian sobre los derechos de las personas o sobre las
cualidades de estas.

Actos imperativos: Son los que contienen mandatos u rdenes que cumplir.

Actos registrales: Tienen por finalidad constituir medios de prueba a favor de una persona determinada.

La extincin del acto administrativo:


Todo acto administrativo por ser generador de derechos y obligaciones, tiene una vocacin de
existencia, consecuentemente su extincin debe justificarse legalmente por iguales o mayores
fundamentos de aquellos que lo originaron.
La vigencia de un acto administrativo se caracteriza por dos principios bsicos:
Estabilidad de la norma.
Respeto de los derechos adquiridos.
La extincin de un acto administrativo no es mas que la erradicacin de una norma de vigencia legal y

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DERECHO ADMINISTRATIVO

as como la norma surge por motivos definidos, su extincin tambin requiere de un procedimiento
similar.
Como consecuencia de lo expuesto podemos afirmar que no todos los actos administrativos son
extinguibles, pero cuando concurren determinadas circunstancias previstas en la norma legal, estos
deben ser retirados de la esfera jurdica para preservar el ordenamiento legalmente establecido.

La extincin puede producirse en los siguientes casos:

Cuando se afectan los elementos de legitimidad: Es el caso tpico de la nulidad. La nulidad es una
sancin dirigida contra el acto de modo tal que sus efectos jurdicos se extinguen desde la fecha de su
vigencia, es decir que la nulidad tiene efecto retroactivo ya que se retrotrae a la fecha del nacimiento de
este, dejando lo sin efecto.

La nulidad como causa especfica de la extincin del acto administrativo debe se declarada por el
superior jerrquico de aquel que la emiti, y entre las causas de nulidad encontramos las siguientes:
Por contravencin a la Constitucin, las leyes y los reglamentos: Un acto administrativo no puede tener
vigencia dentro de un Estado de Derecho claro est cuando contraviene el ordenamiento legalmente
establecido, en tal razn, el ordenamiento legal comprende a la Constitucin, por contener las reglas
bsicas de la convivencia, la organizacin del Estado, los derechos propios de los seres humanos, y en
fin, por contener el proyecto de vida de los nacionales, en consecuencia no puede mantenerse la
vigencia de un acto administrativo que sea contrario a la Constitucin, ni a las leyes de la Repblica, por
cuanto estas tienen la finalidad de materializar los objetivos constitucionales, las entidades creadas por
ella, y el desarrollo de los derechos que ella enuncia, as como las funciones y atribuciones de las
entidades del Estado. En lo que respecta a los reglamentos, estos no son sino dispositivos generales que
indican la forma como aplicar las leyes, sin desnaturalizar su contenido, en tal sentido, el acto
administrativo no puede contravenir los reglamentos porque al hacerlo quebranta el ordenamiento
jurdico establecido.
Por defecto de los requisitos de validez: Los requisitos de validez son esenciales para la vigencia del
acto, Un acto administrativo no puede ser emitido por rgano incompetente porque no est premunido de
la capacidad legal para hacerlo, tampoco podra tener vigencia un acto sin motivacin suficiente, salvo el
caso de los actos que conforman a los administrados, mucho menos puede suponerse siquiera la
existencia de un acto que sea contrario a la finalidad pblica - como cuando el poder de polica se usa
no para mantener el orden sino para aumentar los recursos pblicos -, o como lo es el caso de un
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DERECHO ADMINISTRATIVO

agente que acta para perseguir una finalidad personal, o cuando los actos sean realizados con el
objeto de beneficiar a terceros.
Tampoco pude haber acto impreciso, pues no tiene sentido la existencia de un acto que no es claro y
concreto en lo que declara u ordena, ni mucho menos que haya surgido sin observar el procedimiento
regular.
Cuando se afectan los elementos de mrito: Es el caso tpico de la revocacin y se produce cuando las
razones que justificaron la emisin del acto han desaparecido, con lo es el caso de un pensionista que
goza de un beneficio tributario por tener propiedad nica, y obtener otra propiedad desaparece el
requisito para la continuidad del beneficio. A diferencia de la nulidad, la revocacin no tiene efecto
retroactivo sino que por el contrario sus efectos son ultractivos, es decir que tienen vigencia a partir de la
fecha de vigencia de la revocacin.
Cuando se afecta el plazo: Esta causa est referida especficamente al vencimiento del plazo. Existen
actos administrativos sujetos a plazo, como es el caso de los permisos, las concesiones, autorizaciones,
Etc. que tienen una vigencia limitada a cuyo vencimiento es necesario renovarlas o someterse a
procedimiento de seleccin, en estos casos el vencimiento del plazo extingue la vigencia del acto
administrativo, tal es el caso de las credenciales de las autoridades polticas que se entregan para un
periodo de tiempo determinado, en consecuencia al fenecer el plazo cesan sus efectos.
Cuando no puede cumplirse su objeto: Es el caso tpico de la denominada fuerza mayor, es decir la
presencia de un acontecimiento extraordinario que imposibilita la vigencia del acto administrativo, como
lo es el caso de una huelga, o de una guerra civil, tambin puede considerarse el caso fortuito como es el
caso de la muerte de un pensionista en cuyo caso la familia no podr percibir la renta generada por la
pensin, o en el caso de la destitucin o inhabilitacin de un funcionario este ya no podr continuar
ejerciendo la funcin pblica.
Cuando existe sancin por incumplimiento: Se refiere a la caducidad de los actos administrativos cuando
estos se encuentran sujetos a condicin, el incumplimiento de la condicin genera el decaimiento del acto
administrativo caducidad.
Por renuncia expresa: Es una manera natural de extinguir los actos administrativos y se produce cuando
ha decado el inters del administrado en la prosecucin de la situacin jurdica creada en su favor.
CONSERVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
Hablar de la conservacin equivale a reconocer la existencia de un vicio no trascendente que pueda
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DERECHO ADMINISTRATIVO

afectar la vigencia del acto administrativo. Conservar es sinnimo de rehacer el documento en el que se
ha expresado en forma inadecuada un acto administrativo.

La Ley del Procedimiento Administrativo General menciona en el artculo 14 que la conservacin del
acto administrativo se puede producir cuando se cumpla el siguiente presupuesto:
Que exista el incumplimiento de un requisito de validez
Que el incumplimiento no sea trascendente
Que la correccin del incumplimiento se produzca por la entidad emisora
Este presupuesto nos lleva a tener que emitir una nueva resolucin o acto conformador, lo cual implica
necesariamente tener que remitir el plazo de la vigencia del mismo, pues si tengo un acto imperfecto que
luego es conservado mediante uno nuevo notificado en fecha diferente habra de preguntarse Cual es
el plazo impugnatorio ? creo que no hay lugar a dudas si sealamos que es a partir de la fecha en que el
acto ha sido conservado o perfeccionado.
Conservar no es sino subsanar las omisiones no trascendentes de un acto administrativo lo cual nos
lleva a la presencia de un nuevo instituto denominado la remisin que no es otra cosa que el
otorgamiento de un nuevo plazo impugnativo al administrado o un nuevo plazo de vigencia del acto
conservado que se computar a partir de la fecha de notificacin del nuevo acto.
La Ley antes mencionada no establece el instituto de la remisin, sin embargo este opera sensu stricto
por efecto de la nueva notificacin debido a que los actos administrativos estn destinados para los
administrados y solo tienen vigencia a partir de la notificacin o publicidad de los mismos, no existe pues
conservacin que pueda guardarse in pectore de la Administracin o lo que podra llamarse una
conservacin formal, pues si el acto se ha llegado a notificar la conservacin del acto al administrado
esta no ha llegado a nacer realmente, y en consecuencia no surte efecto alguno.
En la Ley N 27444 encontramos que la conservacin puede producirse en los siguientes casos:
Cuando exista acto impreciso o exista inconguencia entre lo resuelto y la motivacin. Tratndose de
resoluciones ser cuando exista incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva.
Cuando el acto tenga una motivacin insuficiente o parcial, es decir que no se haya pronunciado sobre
todos los puntos controvertidos, de all la importancia de establecer los puntos materia de controversia al
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DERECHO ADMINISTRATIVO

inicio de las resoluciones, sobre todo en los casos en que existe contencin.
Cuando el acto se haya emitido con infraccin de las formalidades no esenciales del procedimiento,
considerando como tales aquellas cuya realizacin no hubiera impedido o cambiado la decisin final en
aspectos importantes, o cuyo incumplimiento o afecto el debido proceso del administrado. Bueno, se
nota claramente que esta parte del texto ha sido materia de varios remiendos de un lado el legislador
usa la palabra proceso en vez de procedimiento, lo cual nos lleva a la conclusin de que quien realiz el
agregado no conjuga con el espritu de quienes redactaron el texto, pero deja en claro de que la
conservacin es un acto meramente formal que tiene por finalidad dar una clara explicacin de lo que se
ha dispuesto al administrado, lo cual no est mal, sino que vendra a reforzar el criterio del mrito del
acto administrativo.
Cuando se concluya indubitablemente de cualquier otro modo, que el acto administrativo hubiera tenido
el mismo contenido de no haberse producido el vicio.
Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial..
Finalmente el artculo 15 contiene una disposicin desesperante que vale la pena reproducir y explicar
para evitar caer en contradiccin con todo lo expuesto anteriormente, y a la letra dice:
Artculo 15
Los vicios incurridos en la ejecucin de un acto administrativo, o en su notificacin a los administrados,
sin independientes de su validez.
Esta disposicin est referida no a la etapa de construccin del acto administrativo, sino a la etapa de
ejecucin del mismo. La conservacin solo puede darse despus de haberse notificado el acto
administrado y no antes pues los actos administrativos antes de ser notificados a los administrados no
sino simples proyectos, pues como ya lo expusimos antes pueden estar fechados, firmados, sellamos y
numerados pero si no se notifican al administrado no surten ningn efecto legal, y si no se ha notificado
un acto este puede rehacerse, a esto no podemos llamarlo conservacin por cuando solo se conserva
aquello que ha nacido con defecto no sustancial.
Volviendo al tema de nuestras preocupaciones es necesario sealar que un acto emitido con defectos no
trascendentes tiene vigencia legal, nadie lo niega, pero la conservacin tiene por finalidad subsanar
dichos defectos, ahora bien esta subsanacin debe hacerse de la misma forma y manera que el acto sub
materia, en otras palabras si el acto se ha expresado mediante una resolucin la conservacin debe

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DERECHO ADMINISTRATIVO

hacerse mediante otra nueva resolucin; si el acto administrativo se ha manifestado mediante una
conformacin debe emitirse un nuevo documento conformador, sea este licencia, carnet, permiso,
certificacin, Etc. Ahora bien, si tanto el acto irrito como el conservado son lesivos a nuestros intereses
vale preguntarse cual es el plazo para impugnarlo, indudablemente que por efectos de la remisin el
plazo es el de la notificacin del acto conservado, sin embargo no es recomendable esperar a que la
Administracin subsane las omisiones para esperar un nuevo plazo impugnativo, esta solo seria una
oportunidad fortuita, toda vez que el acto defectuoso est surtiendo efecto desde la fecha de notificacin
y la nueva notificacin no dara lugar sino a nuevos y mayores alegaciones.

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DERECHO ADMINISTRATIVO

La naturaleza juridica de los actos conformadores y el silencio administrativo


Juan de Dios Huanes Tovar
Profesor de la Escuela de Derecho
ULADECH - Catlica
Introduccin:
Con la promulgacin de la Ley N 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General
(publicada el 11 de abril de 2001) se ha establecido una nova specie ( nuevo aspecto )
del acto administrativo que no requiere motivacin pero que est sujeto a requisitos de
forma, y que es el resultado de la simplificacin administrativa, Otro de los aspectos de
esta forma de actos administrativos es que no requiere ser emitido por funcionario, sino
que puede ser producido por cualquier agente de la administracin prximo al
administrado, lo cual revoluciona la concepcin tradicional del acto administrativo que
se emitida bajo la
forma de resolucin y la necesidad de ser emitido por personal jerrquico dentro de la
Administracin. Al no ser emitido por personal jerrquico, y carecer del requisito de
motivacin convierte a la conformacin en un aspecto del acto administrativo cuya
naturaleza es conveniente establecer pues su presencia normativa revoluciona la
concepcin tradicional del acto administrativo.
La utilidad del presente enfoque es naturaleza dogmtica porque est orientado al
desarrollo de teora del acto administrativo, su aplicacin est orientada a simplificar las
relaciones jurdicas entre el Estado y los administrados.
Referencias tericas:
Existen diversos trabajos en torno a la teora del acto administrativo y entre los
reciente data citaremos:

Agustn Gordillo TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, tomo 3, Edit.


ARA editores
Fundacin de Derecho Administrativo, Per 2003, quien ha
estudiado la naturaleza de los actos administrativos comoinstrumentos pblicos.

Leopoldo Tolivar Alas, catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad


de Oviedo, que tiene un estudio sobre la naturaleza y la extensin del acto
administrativo: su naturaleza plural, trabajo publicado bajo el nombre de
NATURALEZA Y EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO en Temas actuales
del Derecho Administrativo, obra colectiva, Editorial Normas Legales,Trujillo,
febrero de 2006.

Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, quienes han escrito


sobre el tema LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y
ELEMENTOS, CLASES, EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS y su
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DERECHO ADMINISTRATIVO

obra publicada Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Palestra


Temis ( Lima Bogot, 2006) Pg. 583

El profesor Juan Carlos Morn Urbina seala que para el caso de los actos
administrativos conformadores se trata de una Atenuacin del deber de
motivacin segn lo ha expuesto en su trabajo denominado COMENTARIOS A
LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Edit. Gaceta
Jurdica, Lima 2001, Pg., 85.

Fernando Garrido Falla que ha escrito sobre la teora de los actos


administrativos, las diversas concepciones y la motivacin de ellos, en su trabajo
titulado TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, VOL I PARTE
GENERAL Editorial Tecnos, Espaa 2004

Qu se entiende por naturaleza jurdica?


No existe una definicin precisa de que es lo que se entiende por naturaleza jurdica,
sin embargo este nombre es empleado frecuentemente entre los estudiosos del
derecho de diversas latitudes, entre los que podemos citar al Dr. Antonio Maria Lorca
Navarrete catedrtico de Derecho Procesal del Pas Vasco, y presidente de la Corte
Vasca de Arbitraje que ha publicado un trabajo denominado NATURALEZA JURIDICA
DEL
ARBITRAJE en la Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin, en enero de 2006,
revista electrnica editada por Chavaneix y asociados.
En el Per la Ley N 27694 se denomina Ley que determina la naturaleza jurdica de la
Oficina Central de Lucha contra la Falsificacin de Numerario, y en el artculo 1 sobre la
naturaleza jurdica de La Oficina Central de Lucha contra la Falsificacin de
Numerarios, seala que esta Se encarga de planificar e implementar las medidas
conducentes a combatir la falsificacin y alteracin de billetes y monedas, nacionales o
extranjeras, creada por Ley N 27583, es un organismo adscrito al Banco Central de
Reserva del Per, con personera jurdica de derecho pblico interno, que goza de
autonoma orgnica, tcnica y administrativa en el mbito de su competencia.
En Argentina el profesor Agustn Gordillo nos habla de la naturaleza jurdica del acto
que decide el recurso en el apartado 2,6, numeral 2 del captulo 3 del Tomo 4 de su
Tratado de Derecho Administrativo (Edit. Fundacin de Derecho Administrativo ARA
editores, Lima 2003.
Entre los tratadistas brasileros encontramos que Paulo de Barros Carvalho profesor de
la Pontificia Universidad Catlica de Sao Paulo en su trabajo Crdito Tributario e
Lanzanamento, escribe en el numeral XIV sobre la el debate doctrinal entre la
naturaleza jurdica constitutiva y la naturaleza declarativa de la determinacin tributaria
,
bajo el ttulo O velho problema da naturaleza declaratoria ou constitutiva do
lanamento tributario ( DE BARROS CARVALHO, Paulo; Tratado de Derecho
2

DERECHO ADMINISTRATIVO

Tributario, Editorial Palestra, Lima 2003, Pg. 339). Igual trmino es empleado por el
profesor Sacha Calmn
Navarro Colho, profesor de Derecho Tributario de la Universidad de Minas Gerais,
cuando escribe sobre la naturaleza no patrimonial de las obligaciones accesorias .
Deberes administrativos, en su trabajo titulado A obrigaao Tributaria ( Op. Cit. Pg.
366)
En Italia el profesor Carlos Garbarino, profesor de la universidad de Pava, tambin
emplea el trmino naturaleza jurdica al referirse al modelo OCSE al referirse a la
estructura de las convenciones para evitar la doble imposicin, que corresponde al
captulo V de su trabajo titulado Introducciones all Tazzazzione del Reddito
Transnazionale ( Op. Cit. Pg. 806).
En Espaa el profesor Leopoldo Tolivar Alas, catedrtico de Derecho Administrativo de
la Universidad de Oviedo, emplea la denominacin materia de nuestro estudio en su
trabajo denominado Naturaleza y eficacia del Acto Administrativo ( Temas Actuales
de Derecho
Administrativo obra colectiva; Edit Normas Legales, Pg. 53, Trujillo, 2006 ).
Tambin podramos citar a la Dra. Ana Beln Casares Marcos, profesora de Derecho
Administrativo de la Universidad de Len, cuando se refiere a la naturaleza jurdica de
las
Cajas de Ahorro Espaolas, en su trabajo titulado Nacimiento, evolucin y desafos
actuales de la Caja de Ahorros Espaola: Implicancias para las Cajas Municipales de
Ahorro y Crdito del Per ( Op. Cit. Pg. 227 ).
Finalmente debemos mencionar a los profesores Eduardo Garca de Enterra y Toms
Ramn Fernndez que emplean tambin el trmino naturaleza jurdica numerosas
veces en su obra denominada Curso de Derecho Administrativo tomo I, Edit, Palestra
Temis,
pginas 269 y 235.
Existen numerosos tratadistas de diversas nacionalidades que emplean el trmino
naturaleza jurdica en sus trabajos, sin embargo no es la finalidad del presente
investigacin conocer cual es el significado que cada uno de ellos le concede al nomen
juiris, sino nicamente mencionar que se trata de un nombre ampliamente diseminado
por el mundo entero, aunque no existe una definicin de cual es el alcance de la
misma, motivo por el cual acudiremos al mtodo de interpretacin literal de la norma
jurdica.
El diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua seala que la palabra
naturaleza presenta hasta 18 acepciones, siendo la principal la que se refiere a la
Esencia y propiedad caracterstica de cada ser.
Esto puede aplicarse perfectamente tanto a las formaciones naturales como a las
creaciones espirituales de los hombres, por cuanto las instituciones del derecho no son
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DERECHO ADMINISTRATIVO

mas que ideas de una obra o empresa que perduran en el medio social, como bien
seala
Maurice Hauriau, sin embargo es necesario sealar que la naturaleza jurdica no es
una institucin sino solo una expresin que se emplea para referirse a la esencia y
caractersticas de las instituciones que forman el derecho.
Qu son los actos administrativos?
La Ley N 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General que regula el
procedimiento administrativo en el Per, curiosamente ha establecido una definicin y
una regulacin del acto administrativo y entendemos que esto est motivado por el
hecho de que la finalidad del procedimiento administrativo es el acto administrativo, el
mismo que debe emitirse dentro de un procedimiento como una garanta de orden
constitucional, razn por la cual no debe extraarnos que el legislador haya introducido
la mencionada regulacin en una ley de naturaleza procesal.
El artculo 1 de la Ley N 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, seala
en el numeral 1.1 que: Son actos administrativos, las declaraciones de las
entidades que, en el marco de derecho pblico, estn destinadas a producir
efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situacin concreta.
Esta definicin hace referencia a varias caractersticas de que debe tener el acto
administrativo:
a) Se trata de declaraciones emitidas por las entidades, en consecuencia Es el
resultado de un proceso de exteriorizacin intelectual que emanado de
cualquiera de los rganos de las entidades, que al constituir una manifestacin
el poder pblico conlleva fuerza vinculante por imperio del derecho ( MORON
URBINA, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General;
Edit. Gaceta jurdica, Lima 2001, Pg. 62.) Se define como acto administrativo una
declaracin que, en
ejercicio de sus funciones, realiza la autoridad administrativa,con la finalidad de crear,
modificar o extinguir relaciones de derecho pblico.
El Profesor Morn Urbina citando a Roberto Dromi, seala que ( Op. Cit.), las
declaraciones que sirven de base para el acto administrativo pueden ser:

Declaraciones decisorias: Cuando contienen un deseo o un querer de la


administracin que constituye su finalidad, ejemplo las acotaciones tributarias, o
el otorgamiento de licencias.

Declaraciones de conocimiento: Cuando certifican el conocimiento de un hecho


de relevancia jurdica, ejemplo los certificados de defuncin o las partidas
registrales.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Declaraciones de opinin: Cuando valoran y emiten un juicio afirmativo o


negativo sobre un hecho; ejemplo certificado de buena conducta etc.

El acto administrativo es un acto jurdico estatal, y es el resultado del ejercicio de la


funcin pblica, en razn de lo cual configura un rgimen exorbitante del derecho
comn ( derecho privado ). De hecho, nada hay, desde el punto de vista lgico, que
obligue a
tener que existir una coincidencia de opiniones sobre las cualidades o nmero de
trazos de afinidad que deban ser compartidos por los actos que bajo la denominacin
administrativos se designan. Lo importante, es esclarecer cual es la naturaleza del
objeto qu se est tratando.
b) Estas declaraciones estn destinadas a crear, modificar o extinguir efectos jurdicos
de naturaleza pblica. Existe una idea equivocada que es la que restringe el mbito de
dichas declaraciones y se considera que debe ser solo al externo de la Administracin,
sin embargo existen actos administrativos al interno de la entidad como los que
aprueban una modificacin de una partida presupuestaria o los de carcter disciplinario
que sancionan la inconducta funcionarial, que se dan al interior de las entidades, o
cuando se reconoce el tiempo de servicios de un trabajador, o el pago de haberes,
categorizacin de empleados, o cuando se aprueba una directiva que se emplear para
el trabajo interno de la Administracin, o cuando se nombra una comisin, Etc. por ello
preferimos seala que la finalidad de los actos es crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones de naturaleza pblica, puesto que la ley no establece en modo alguno
que estas declaraciones estn dirigidas exclusivamente para personas al exterior de la
Administracin.
c) Se producen en una situacin concreta, es decir que se refieren a un caso concreto
motivado por la accin administrativa, y an cuando se trate de actos de carcter
general como ocurre con los de naturaleza reglamentaria para solucionar o regular, es
bien cierto que se emiten para regular una situacin concreta.
Hemos sealado que no existe unicidad de criterio en cuanto a las definiciones
doctrinarias del acto administrativo, y mas bien podemos agrupar estas definiciones en
tres grandes grupos:
a)

El concepto amplio (equipara acto jurdico de la Administracin a acto


administrativo)

b)

El concepto intermedio (slo considera acto administrativo al acto jurdico de la


Administracin pblica de tipo unilateral, no normativo y sujeto al derecho
administrativo)

c)

El concepto restringido (comprende slo las decisiones


administrativas que
contienen una manifestacin de voluntad), en cada caso se seguir una
definicin
acorde con lo que establecen las disposiciones legales que lo regulan.

DERECHO ADMINISTRATIVO

No faltan conceptos doctrinales que ubicndose en uno u otro grupo incluyen dentro
del concepto de acto administrativo a los actos de entes privados que actan
cumpliendo por delegacin determinadas funciones pblicas.
6. Cuntas clases de actos administrativos que establece la Ley N 27444 ?
La Ley 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General no establece clases de
actos, solo establece la modalidad de los mismos y seala en el artculo 2 que:
Cuando una ley lo autorice, mediante decisin expresa, puede someterse el acto
administrativo a condicin, trmino o modo, siempre que dichos elementos
incorporables al acto sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se
trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin publico que persigue el acto.
Es de verse que la ley no establece clases de actos, sin embargo de la lectura del texto
legal podemos concluir que considera dos clases perfectamente definidas de actos
adminsitrtaivos:

Actos expresos: Que son los que tienen existencia material en el mundo de la
realidad, y pueden apreciarse a travs de los sentidos, a ellos hace mencin el
artculo 4 de la Ley 27444 cuando seala en el numeral 4.1: Los actos
administrativos deben expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y
circunstancias del caso, el ordenamiento jurdico haya previsto otra forma,
siempre que permitan tener constancia de su existencia.

El dispositivo legal mencionado hace referencia a la presencia de lo que en la


doctrina se conoce como los actos expresos que deben constar por escrito.
Sobre el particular, el profesor Agustn Godillo seala: La forma de documentacin
por antonomasia es, desde luego, la escrita, que constituye la regla
general,
aunque cabe advertir ab initio que as como ello pudo en la historia estar
representada por piedras, tbulas, papiros, etc., para pasar recientemente
al
papel, abarca cualquier soportefsico que la tecnologa produzca
evolutivamente con algn grado de certeza (GORDILLO, Agustn; Tratado
de
Derecho Administrativo, Tomo 3: El Acto Administrativo; Edit. Fundacin de
Derecho Administrativo ARA Editores; Lima 2003; Pg. X-7, 2.1),
consecuentemente, los actos expresos son los de naturaleza escrituraria y
pueden
estar contenidas en diversas expresiones facilitadas por la tecnologa,
desde el
papel escrito hasta los soportes magnticos.

de

Fiorini, refirindose a la forma de los actos administrativos en la ley argentina


(artculo 8 de la Ley N 19,549) seala. No ser necesario ya repetir
nuevamente que la ley de procedimientos a erradicado para siempre entre
formas del proceso de creacin con la forma de exteriorizacin del acto
como el resultado del proceso previo. La funcin de esta
forma es la
servir como prueba de la existencia del acto, tambin como ttulo
obligatorio de su ejecucin. Sin acto exterior no hay ejecucin, aunque en
6

DERECHO ADMINISTRATIVO

ciertos actos generales estos tienen ese carcter y sirven como prueba
para la inmediata aplicacin particular, como acontece con los actos policiales
...
La falta exterior de un acto particular previo se encuentra justificada por
cuanto se encuentra ya dispuesto
en la norma general que se aplica (
FIORINI, Bartolom;Derecho Administrativo, tomo I, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As.
1995, Pg. 428). El texto citado tiene la finalidad de exponer cual es la razn
para que los actos administrativos deban constar por escrito, aunque, ya en 1995 el
maestro Fiorini dejaba implcita la existencia del acto ficto, en la parte que nos
hemos permitido resaltar.
Con relacin a la denominacin de actos expresos, la doctrina
admite esta
definicin desde mucho tiempo atrs tal es as que elderecho
nacional
encontramos que el maestro Gustavo Bacacorso, al referirse a la forma en que
se
manifiestan los actos
administrativos deca: La Administracin Pblica
puedeactuar de dos maneras, a saber: Expresa: trasunto directo y
concreto
del objeto del acto ( escritura, seas, seales, etc. );
Tcita:
se deduce el
sentido por interpretacin.
En el primer caso ( expresa ) la
Administracin
por intermedio de su agente competente tiene la ineludible
obligacin y el
consiguiente derecho de resolver todos y cada uno de los
extremos planteados... ( BACACORSO, Gustavo; Derecho Administrativo del
Per, tomo I,
Edit. Cuzco, Lima 1992, Pg. 310)

Hay una segunda expresin de actos administrativos previstos en la ley, y son


los que no constan por escrito, me refiero a que la doctrina denomina los actos
tcitos, y los encontramos tanto en la Ley del Procedimiento Administrativo
General como en el Cdigo Tributario, el primero es el que se refiere al silencio
administrativo y el segundo el que se refiere a la resolucin ficta.
Con relacin al silencio administrativo Bacacorso sealaba Mas, resulta que
ella se refiere a la Administracin con relativa frecuencia incumple
dar a conocer su voluntad pblica, omitiendo su obligacin. Entonces
estamos ante el llamado silencio administrativo, que no es precisamente
un
acto negativo, sino mas bien un no acto, vale decir una ausencia de
acto, que se interpreta la voluntad pblica traducida implcitamente al
vencerse los plazos establecidos o transcurrido tiempo lato
( BACACORSO, Gustavo; Derecho Administrativo del Per, tomo I, Edit. Cuzco,
Lima 1992, Pg. 310 311). En el pensamiento de Bacacorso, el silencio
administrativo no es propiamente un acto administrativo, sino es la ausencia de
un acto administrativo que por disposicin de la ley implica la presuncin de una
negatividad o concesin de lo solicitado, ya sea que se trate de un silencio
negativo o silencio positivo, segn corresponda.

En el sentido opuesto, el profesor Eduardo Garca de Enterra


sostiene
fundamentndose en el artculo 43.3 de la Ley del rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn ( LPC)
que el
silencio administrativo positivo es un acto presunto en todo equivalente al
7

DERECHO ADMINISTRATIVO

acto expreso estimatorio cuando seala El silencio administrativo


constituye, pues, un autntico acto administrativo
presunto,
en
todo
equivalente al acto
expreso, por lo que, una vez vencido el plazo en cada
caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, la resolucin
expresa posterior a la produccin del acto solo podra dictarse de ser
confirmatoria del mismo
( GARCIA DE
ENTERRIA,
Eduardo
/
FERNANDEZ, Toms Ramn; Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, Edit
Palestra Temis; Lima Bogot, 2006,
Pg. 650), este mismo sentido
encontramos en la Ley N 29060: Ley del
Silencio Administrativo, que literalmente
dice:
ARTICULO 2:
Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo
positivo, se considerarn automticamente aprobados si, vencido el
plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse
pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda
hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor
pblico
que lo requiera.
En el caso concreto de la legislacin nacional encontramos que existe una
notable
coincidencia con el texto de la legislacin espaola que la inspira
( Artculo 43.3 de la Ley del rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento
Administrativo comn LPC ) y estamos pues frente a un verdadero acto
administrativo.
El otro caso de de acto ficto, es el que est contenido en el artculo 135 del
Cdigo
Tributario del Per aprobado por el Decreto Legislativo N 816, que seala
entre otros que son impugnables las resoluciones fictas producidas por silencio
administrativo, cuando seala:
Artculo 135.- ACTOS RECLAMABLES
Puede ser objeto de reclamacin la Resolucin de Determinacin, la Orden de
Pago y la Resolucin de Multa. Tambin son reclamables la resolucin ficta
sobre recursos no contenciosos, las resoluciones que establezcan sanciones
de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de
establecimiento u oficina de profesionales independientes, as como las
resoluciones que las sustituyan, y los actos que tengan relacin directa con la
determinacin de la deuda Tributaria. Asimismo, sern reclamables, las
resoluciones que resuelvan las solicitudes de devolucin y aquellas que
determinan la prdida del fraccionamiento de carcter general o particular.
(Prrafo sustituido por el Artculo 64 del Decreto Legislativo N 953, publicado el
5 de febrero de 2004 y vigente a partir del 6 de febrero de 2004).

DERECHO ADMINISTRATIVO

Artculo 144o.- RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIN FICTA


DENEGATORIA QUE DESESTIMA LA RECLAMACIN
Cuando se formule una reclamacin ante la Administracin Tributaria y
sta no notifique su decisin en el plazo de seis (6) meses, de nueve (9)
meses tratndose de la reclamacin de resoluciones emitidas como
consecuencia de la aplicacin de las normas de precios de transferencia, de dos
(2) meses respecto de la denegatoria tcita de las solicitudes de devolucin de
saldos a favor de los exportadores y de pagos indebidos o en exceso, o de
veinte (20) das hbiles respecto de las resoluciones que establecen sanciones
de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre; el
interesado puede considerar desestimada la reclamacin, pudiendo hacer
uso de los recursos siguientes:
1. Interponer apelacin ante el superior jerrquico, si se trata de una
reclamacin y
la decisin deba ser adoptada por un rgano sometido a jerarqua.
la

2. Interponer apelacin ante el Tribunal Fiscal, si se trata de una reclamacin y


decisin deba ser adoptada por un rgano respecto del cual puede recurrirse
directamente al Tribunal Fiscal.

Tambin procede el recurso de queja a que se refiere el Artculo 155 cuando el


Tribunal Fiscal, sin causa justificada, no resuelva dentro del plazo de seis (06) o
de
nueve (9) meses a que se refiere el primer prrafo del Artculo 150. (Artculo
144 sustituido por el Artculo 70 del Decreto Legislativo N 953, publicado el 5
de
febrero de 2004 y vigente a partir del 6 de febrero de 2004.
6. Cual es la regulacin de los actos conformadores en la Ley N 27444?
La Ley del Procedimiento Administrativo General no establece una regulacin
especfica para los actos conformadores, sino que establece los requisitos generales
que deben contener los actos administrativos, y dentro de ellos los de naturaleza
conformadora.
El artculo 3 de la Ley 27444 establece entre los requisitos de validez, y el artculo 4
establece los requisitos de forma.
Entre los requisitos de validez encontramos:
LA COMPETENCIA.- Que es la facultad legal para conocer determinados temas, esto
implica que el acto administrativo debe ser emitido por el rgano facultado en razn de
la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente
nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los
requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
La competencia debe nacer necesariamente del dispositivo legal, y es necesario que
La potestad est atribuida al rgano u organismo a cargo de la funcin administrativa.
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DERECHO ADMINISTRATIVO

La Ley 27444 establece determinados criterios para establecer la competencia, y estos


son:

Por la materia Se refiere a actividades o tareas que legalmente puede


desempear un determinado rgano.

Por el territorio Se refiere al mbito espacial en el cual es legal el ejercicio


de una funcin pblica, en funcin de las circunscripciones administrativas del
territorio (departamentos, regin, etc.)

Por el grado La posicin que el rgano ocupa dentro de la jerarqua vertical


de la institucin.

Por el tiempo El mbito temporal o el momento en el cual es legal el


ejercicio de una funcin administrativa.

EL OBJETO O CONTENIDO.- Se refiere a que los actos administrativos deben


expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente
sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento
jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin. La ley exige que el contenido del acto
administrativo deba ser:

Lcito
Preciso
Posible fsica y jurdicamente.
Comprender las cuestiones surgidas de la motivacin

LA FINALIDAD PBLICA.- La Ley establece que el acto administrativo debe


adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las
facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto,
aun abiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un
tercero, u otra finalidades pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas
que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
La finalidad de la actividad administrativa se refiere a que de modo mediato inmediato,
directo o indirecto, debe ser la realizacin o satisfaccin de un inters general (propio
del servicio pblico), hacia la cual se orienta, debe pues concordar con el inters
pblico que
inspir al legislador habilitar o atribuir la competencia para emitir esa clase e actos
administrativos.
Hay dos clases de finalidad: una de tipo general que est referida al orden pblico, y
otra de tipo especfico que se refiere al caso concreto de lo que se persigue mediante
el acto administrativo en particular.

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DERECHO ADMINISTRATIVO

El objeto que persigue la norma es que junto al control de los aspectos eternos de la
actuacin administrativa (adecuacin a la ley, competencia del autor y el procedimiento
seguido para emitirlo), la consideracin de la finalidad publica como requisito para la
validez permita la posibilidad de fiscalizar lo ms ntimo del acto: los mviles
perseguidos por sus autores. De otro lado persigue que se conforme una correlacin
entre finalidad y contenido de los actos administrativos (proporcionalidad de medio
(contenido) a fin (finalidad del acto)
La definicin general de cul es la finalidad pblica de las normas administrativas la
encontramos en el Ttulo Preliminar de la Ley 27444 Articulo. III del Titulo Preliminar:
La presente ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para
que la actuacin de la administracin pblica sirva a la proteccin del inters
general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con
sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general.
De otro lado la ley exige que los partcipes en el procedimiento deben hacer prevalecer
el cumplimiento de los fines del acto Art. IV. N 1.10 del Ttulo Preliminar. Los sujetos
del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento y la
finalidad
del acto procedimental sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en
su
validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las
garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados. En todos los
supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo
aplicable y su
validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la
aplicacin de este principio.
Igualmente, la ley establece el deber de las autoridades de interpretar la normativa
administrativa en la forma que satisfaga la finalidad pblica. El articulo 75, Inc. 8): Son
deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus
partcipes, los siguientes: Interpretar las normas administrativas de forma que
mejor atienda el fin pblico al cual se dirigen, preservando razonablemente los
derechos de los administrados.
LA MOTIVACIN.- La Ley N 27444 seala el artculo 6 que el acto administrativo
debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al
ordenamiento jurdico. Sin embargo es necesario sealar que no es todos los casos se
requiere de una motivacin expresa en los siguientes casos:
a) Cuando se trata de decisiones de mero trmite que impulsan el procedimiento, que
es lo que en la doctrina se conoce como actos de administracin.
b) Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto
administrativo no perjudica derechos de terceros.
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DERECHO ADMINISTRATIVO

c) Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente


iguales, bastando una motivacin nica.
En los dos ltimos supuestos nos encontramos frente a lo que en la doctrina
conocemos como actos conformadores, y que son la materia del presente estudio.
EL PROCEDIMIENTO REGULAR.- Se refiere a que los actos administrativos deben
emitirse observando el principio del debido procedimiento, el cuyos alcances es
explicado in extenso por el ttulo preliminar de la Ley N 27444:
ARTICULO IV TITULO PRELIMINAR
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los
derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que
comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y
a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido
procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La
regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea
compatible con el rgimen administrativo.
Con relacin a la forma de los actos conformadores, tampoco se indica en la Ley N
27444 una forma especial para esta clase de actos, por el contrario la ley establece de
modo general una regulacin que les es aplicable a todas las clases de actos
administrativos cuando indica en el artculo 4 que:
a)
b)
c)

Deben constar por escrito.


Indicar la fecha y lugar de su emisin, la denominacin de origen del emisor,
nombre y firma de la autoridad interviniente.
La individualizacin del administrado sobre el cual recae el acto

Para una mejor comprensin reproduciremos el texto normativo.


Artculo 4.- Forma de los actos administrativos
4.1
Los actos administrativos debern expresarse por escrito, salvo que por la
naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurdico haya previsto otra
forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.
4.2
El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominacin del
rgano
del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente.
4.3
Cuando el acto administrativo es producido por medio
de sistemas automatizados, debe garantizarse al administrado conocer el
nombre y
cargo de la autoridad que lo expide.
4.4
Cuando deban emitirse varios actos administrativos de la misma naturaleza,
podr ser empleada firma mecnica o integrarse en un solo documento bajo una
misma
motivacin, siempre que se individualice a los administrados sobre los
que recae los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos
administrativos
sern considerados como actos diferentes.
12

DERECHO ADMINISTRATIVO

6.5 Qu es la ejecutoriedad como caracterstica de los actos administrativos?


Los actos administrativos, al igual que todas las instituciones jurdicas presentan
caractersticas que las hacen deferentes de otras instituciones. Existe casi unicidad de
criterios en sealar que las caractersticas del acto administrativo son las siguientes:
Presuncin de legitimidad, ejecutividad, estabilidad, impugnabilidad, y obligatorieda
La ejecutividad consiste en el derecho que tiene la Administracin de exigir el
cumplimiento del acto a partir de su notificacin, an cuando se interpongan contra l
acciones impugnativas.
La potestad ejecutiva de los actos administrativos se fundamenta en la funcin de
polica que ejerce la Administracin, la seguridad para el mantenimiento del orden
pblico, la prevencin de delitos, la imposicin de medidas coercitivas, el derecho de
administrar los
bienes pblicos de dominio pblico, y la efectiva recaudacin de los tributos.
La ejecutividad tiene un doble fundamento, por una parte est el hecho de provenir de
un rgano o autoridad de orden pblico, que tiene preeminencia sobre los derechos e
intereses de los particulares, los mismos que tienen el deber de adecuarse a los
requerimientos generales de la sociedad. Por otro lado, los actos administrativos
persiguen un inters pblico, cuya satisfaccin es necesaria e imperiosa para la vida en
sociedad, an cuando sus efectos recaigan sobre una persona individualizada y sea
ajena a la actividad pblica.
La ejecutividad se confunde, generalmente con la ejecutoriedad. La ejecutoriedad es la
posibilidad de la Administracin de hacer cumplir sus propios actos sin necesidad de la
intervencin del rgano judicial, es decir que puede exigir por si mismo es decir por
sus
propios medios y con sus propios recursos - las disposiciones administrativas, incluso
puede hacer uso de la fuerza publica, en caso necesario, cuando encuentre oposicin o
resistencia de hecho a los mandatos de naturaleza administrativa.
La ejecutoriedad es un atributo propio del derecho pblico, y es mediante el
ordenamiento jurdico que esta cualidad se manifiesta en las actividades propias de la
Administracin autorizndola de manera expresa a exigir el cumplimiento de lo
dispuesto en sede administrativa, lo cual se realiza mediante el procedimiento coactivo
regulado por la Ley N 26979.
La ejecutoriedad de los actos administrativos es una consecuencia de su ejecutividad,
su fundamento es de carcter constitucional y es un atributo propio del derecho pblico.
Su antecedente lo encontramos en la Constitucin del Estado cuando faculta al titular
de la funcin ejecutiva a cumplir y hacer cumplir las leyes de la Repblica, su
antecedente jurdico en la tradicin romano cannico germnica la entramos en el
Digesto de Justiniano que Numa Pompilio segundo Rey de Roma estableci dos
13

DERECHO ADMINISTRATIVO

Questores encargados de la recaudacin para las obras pas.


La diferencia entre la ejecutividad y la ejecutoriedad radica en que la segunda es la
consecuencia de la primera, y en que la ejecutividad tiene que ver con la validez del
acto, en tanto que la ejecutoriedad tiene que ver con su eficacia.
En la doctrina encontramos dos clases de ejecutoriedad: ejecutoriedad propia y
ejecutoriedad impropia.
La ejecutoriedad propia es se produce cuando la Administracin se encuentra facultada
para ejecutar por sus propios medios los actos administrativos, esto es en virtud de la
presuncin de legalidad y de la ejecutividad de los actos administrativos, para ello la
Administracin dispone de la potestad de imperio y de la facultad coactiva.
La ejecutoriedad impropia, consiste en la negacin de la ejecutoriedad de los actos
administrativos a la Administracin, y la fuerza ejecutoria deber invocarla por medio de
la funcin judicial para el cumplimiento de los actos administrativos.
El privilegio de la ejecucin de oficio es una prerrogativa de la Administracin Pblica
que se manifiesta en el principio de la autotutela administrativa, por este principio la
Administracin est investida por el ordenamiento jurdico de los poderes necesarios
para
declarar por si mismo, de modo unilateral su derecho y proceder a ejecutarlo de oficio
directamente y por sus propios medios, sin la necesidad de la intervencin de los
tribunales. Desde este punto de vista, la ejecutoriedad puede manifestarse como una
manifestacin especial de la eficacia de los actos administrativos, en la medida que se
imponen deberes y restricciones a los administrados, y an puede ejecutarse en contra
la voluntad de ellos, por medio de los rganos administrativos.
Los medios de que se vale la Administracin son coercitivos, y la coercin tiene la
finalidad de obligar al administrado a que cumpla un acto o lo ejecute, pudiendo la
Administracin ejecutarlo por si mismo en caso de incumplimiento por parte del
administrado o cuando este se niegue a ejecutarlo.
6.6 Cmo es la naturaleza jurdica de los actos conformadores de conformidad
con la Ley N 27444?
Del estudio de los dispositivos legales vigentes, as como de la orientacin doctrinal
expuesta en el presente trabajo podemos esbozar los rasgos distintivos de la
naturaleza jurdica de los actos conformadores y podemos sealar entre otros los
siguientes:
a)
las

Son de carcter declarativo.- Por cuanto expresan las cualidades o atributos de


personas, por ejemplo cuando se entrega una licencia de conducir, se est
indicando que determinada persona tiene la autorizacin para conducir vehculos
de determinada clase, o cuando se emite un certificado de posesin se est
indicando que tal o cual persona se encuentra en posesin de un determinado
14

DERECHO ADMINISTRATIVO

predio.
b)

Son actos de carcter particular:- Esto se refiere a que no existen actos


conformadores de carcter general ya que siempre que se declara o se autoriza
una cosa se hace en funcin a determinada persona.

c)
Son actos indubitables.- Por cuanto su presencia no se presume, sino que
deben
constar por escrito, en consecuencia corresponden a la clase de los actos
expresos.
d)
Carecen de ejecutoriedad y de ejecutividad, por cuanto son solo declaraciones
que no contienen un mandato imperativo, adems su uso resulta facultativo para el
administrado, pues el hecho de tener una licencia de conducir no obliga en modo
alguno a tener que conducir un vehculo a quien tiene la autorizacin en su
favor, ya que este es un ejercicio discrecional que depende de la voluntad del titular del
derecho en el presente caso el administrado -, igualmente nos preguntamos si
una persona que tiene una licencia de construccin o una licencia de
funcionamiento para operar una pollera est obligada por la autorizacin
administrativa a tener que construir el edificio o a tener que poner en
funcionamiento el negocio de pollera, consideramos que no, puesto que las
declaraciones de la Administracin han declarado un derecho a favor del
administrado el mismo que depende de su entera y libre voluntad para hacer
ejercicio de aquel.
e)

Naturaleza pblica.- Es una caracterstica esencial en los actos administrativos


en general. y es que todas las conformaciones se emiten atendiendo a los fines
pblicos de la Administracin, para lo cual deben estar premunidas de
competencia, es decir que aquello que se autoriza o certifica debe estar
consignado como una facultad legal de la administracin, pero que adems
dicha actividad debe estar sometida a control por parte del Estado, puesto que
no se requiere autorizacin para realizar actividades que no se encuentran
sometidas a control o a fiscalizacin estatal.

7.

Conclusiones

a)

Los actos administrativos conformadores no contienen mandato imperativo por


parte de la Administracin, que orden de manera expresa a los administrados el
cumplimiento de que es lo que deben hacer, sino que se trata de declaraciones
a Administracin.

de
b)

La presencia de regulacin de la conducta humana para el desarrollo de las


actividades autorizadas por los actos conformadores, no estn contenidos en
actos administrativos, sino en actos de gobierno o en dispositivos legales.
c)

Al no tener los actos conformadores un mandato imperativo, de la Administracin


no tienen carcter ejecutario ni carcter ejecutivo que caracterizan a los actos
administrativos de carcter imperativo.
15

DERECHO ADMINISTRATIVO

8. Bibliografa

BACACORSO, Gustavo Derecho Administrativo del Per, tomo I, Edit. Cuzco,


Lima 1992

COLLANTES GONZALES, Jorge y otros, Temas actuales de Derecho


Administrativo, obra colectiva, Edit. Normas Legales, Trujillo 2006.

FIORINI, Bartolom Derecho Administrativo, tomo I,


Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1995.

GARCIA DE ENTERRIA,/FERNANDEZ. Curso de Derecho Administrativo,


Tomo I,Edit Palestra Temis; Lima Bogot, 2006

GARRIDO FALLA, F. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO , VOL I


PARTE GENERAL, Editorial Tecnos, Espaa 2004.

GORDILLO, Agustn Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3: El Acto


Administrativo. Edit. Fundacin de Derecho Administrativo ARA Editores; Lima
2003

MORON URBINA, Juan C. Comentarios a la Ley del Procedimiento


Administrativo General , Edit. Gaceta jurdica, Lima 2001

16

Derecho Administrativo

LA CARRERA ADMINISTRATIVA
La Carrera Administrativa es el conjunto de principios normas y procesos que regulan el
ingreso, los deberes y derechos que corresponden a los funcionarios pblicos, que con carcter
de estable prestan servicios de naturaleza permanente en la administracin pblica.
La Carrera Administrativa tiene por finalidad:
a)

Permitir la incorporacin de personal idneo

b)

Garantizar su permanencia

c).

Asegurar su desarrollo y promover su realizacin personal en el desempeo del


servicio pblico

El ingreso a la carrera administrativa se hace por concurso pblico, aun cuando existe una
excepcin introducida por la Ley 24041, y el ingreso siempre se realiza por el nivel inicial de
cada grupo ocupacional. Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad.
Para ingresar en la Carrera Administrativa se necesita:
-

Ser ciudadano en ejercicio.

Acreditar buena conducta y salud comprobada.

Reunir los atributos propios del grupo ocupacional.

Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisin.

Los dems que seale la Ley.

La carrera administrativa est regulada por los siguientes principios:


-

Igualdad de oportunidades.

Estabilidad
1

Derecho Administrativo

Garanta del nivel adquirido.

Retribucin justa y equitativa, regulado por un sistema nico homologado.

La carrera administrativa se estructura por grupos ocupacionales:


-

PROFESIONALES.- Est constituido por servidores con ttulo profesional o grado


acadmico reconocido por la Ley Universitaria.

GRUPO TECNICO.- Est constituido por servidores de formacin superior o universitaria


incompleta o capacitacin tecnolgica o experiencia tcnica reconocida.

GRUPO AUXILIAR.- Est constituido por servidores que tienen instruccin secundaria y
experiencia o calificacin para realizar labores de apoyo

Esta clasificacin debe ser suplida por efectos de la Ley 28175 en:
DIRECTIVO SUPERIOR: Que desempean funciones relativas a la direccin de un rgano,
programa o proyecto, la supervisin de empelados pblicos, elaboracin de polticas de
actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno.
EJECUTIVO: El que desarrolla funciones administrativas entendindose por ellas el ejercicio de
autoridad

de atribuciones resolutivas,

las de fe pblica, asesora legal preceptiva,

supervisin, fiscalizacin, auditoria.


ESPECIALISTAS: Los que desempean labores de ejecucin de los servicios pblicos. No
ejercen funcin administrativa.
DE APOYO: Desarrollan labores auxiliares de apoyo. y/o complemento.
La Ley ( D. Leg. 276 ) seala que para incorporarse ha un grupo determinado es necesario
haber postulado e ingresado a l.
La progresin en la carrera administrativa se realiza tomando en cuenta los siguientes factores:
-

Estudios o formacin general y capacitacin especfica o experiencia reconocida.

Derecho Administrativo

Mritos individuales, adecuadamente evaluados


Tiempo de permanencia en el nivel.

Nuestra legislacin no define que cosa son los servidores pblicos, sencillamente dice: Que
todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin; el Art. 108 de la
Constitucin de Queretaro de 1917 (Mxico), define como servidor pblico Toda persona
que desempea un empleo, un cargo o una comisin de cualquier naturaleza dentro de
la administracin pblica incluso los representantes de eleccin popular, los del poder
judicial y los dems funcionario y empleados.. La Ley 28175 ha optado por una
denominacin diferente, pues unas el nombre de empleado pblico para referirse a las diversas
clases de agentes de la Administracin, esta denominacin comprende:
Funcionarios pblicos.- Que son las personas que desarrollan funciones preeminentemente
polticas, ya sea por efectos de eleccin popular, nombramiento, nombramiento y remocin
regulados, y de libre nombramiento y remocin.
Empleados de confianza.- Son personas que prestan servicios tcnicos o polticos en un
nmero no mayor del 5% de los servidores existentes en cada entidad.
Servidores pblicos.- Que se refiere al personal de carrera, estos son Directivo Superior,
Ejecutivo, Especialistas, De apoyo.
En el caso peruano nicamente se considera servidores pblico a las personas que forman
parte de la carrera Administrativa y se excluye de ella a los cargos polticos, los de confianza, y
al personal contratado, sin embargo el Art. 2 del Decreto Legislativo 276 seala que a estas
personas si bien es cierto no forman parte de la funcin pblica, les son aplicables las
disposiciones de la ley de carrera Administrativa que son generales para los dems servidores
pblicos, a saberse rgimen remunerativo, rgimen disciplinario, descanso y bonificaciones,
etc.
A diferencia de la legislacin britnica en el sistema legal peruano la carrera administrativa no
constituye un privilegio ni una distincin de alto rango social sino que el Decreto Legislativo
276 se emiti el 06 de Marzo de 1984 a la luz de la Constitucin de 1979 que tiene la
concepcin de la Repblica peruana como la de un estado social y democrtico en el cual
lgicamente no tiene lugar ningn tipo de privilegio los mismos que fueron abolidos con la
Constitucin de 1823; por eso es que la nocin de los agentes de la administracin pblica es

Derecho Administrativo

la de servidores pblicos y no de funcionarios, conforme al Art. 59 de la Constitucin de 1979,


la misma que reservaba el nombre de funcionario a las personas con capacidad de decisin, y
la de servidores pblicos para los que realizan los actos preparatorios del acto administrativo y
a los que cumplen funciones de administracin.
En la actualidad la Constitucin de 1993 seala que los agentes de la administracin pblica es
dos clases, funcionarios y trabajadores Pblicos, sin embargo utiliza los trminos para referirse
a los trabajadores pblicos, en tanto que reserva el de funcionario para el Presidente de la
Repblica, congresistas, ministro de Estado, magistrados supremos, Fiscal de la Nacin,
Defensor del Pueblo, representantes de organismos descentralizados y alcaldes.
Los servidores pblicos o empleados pblicos son personas que estn al servicios de la nacin;
sus deberes son los siguientes:
a).

Buscar el desarrollo nacional del pas considerando que trasciende los periodos de
gobierno

b).

Supeditar el inters particular al inters comn y a los deberes del servicio

c).

Constituir un grupo calificado y en permanente superacin.

d).

Desempear el cargo o la funcin con honestidad eficiencia, laboriosidad y vocacin de


servicio.

e).

Conducirse con dignidad en el desempeo del cargo y en su vida social.

Caractersticas de la funcin pblica:


La profesionalidad: Consiste en el hecho de que los individuos investidos como servidores
pblicos hacen de la funcin pblica su actividad econmica cotidiana.
La continuidad: Que es la no introduccin requerida para generar los derechos que le son
propios a todo servidor pblico, por ejemplo: La inamovilidad de contratado que cumpli un ao
y un da de servicio, la estabilidad del nombrado despus de los seis meses de prueba,
derecho a la jubilacin una vez cumplido los aos de servicio necesario.
La carrera administrativa: Que radica en la voluntad natural de mejorar por parte del servidor

Derecho Administrativo

pblico su situacin dentro de la administracin pblica escalando cargos de mayor


responsabilidad, as como de alcanzar mejores satisfacciones entre ellas la salarial.
La existencia de un contrato: En virtud del cual una vez aceptado el nombramiento tanto el
servidor pblico como el Estado asumen una serie de derechos y obligaciones que son
correlativos.

Derechos y obligaciones de los servidores pblicos:


El Decreto Legislativo 276: Ley de Bases de la Carrera administrativa y Remuneraciones del
Sector Pblico, establece una relacin de derechos y prohibiciones propios de los servidores
pblicos, sin embargo como se ha expuesto adelante estos derechos se ejercen dentro del
contexto normativo de la Constitucin del Estado y de los derechos que ella enuncia para todos
los trabajadores en general. La Ley 28175 en su Artculo 15 seala la relacin de los derechos
de los empleados pblicos:
Igualdad de oportunidades.
Remuneracin.
Proteccin adecuada contra el cese arbitrario.
Descanso vacacional
Permisos y licencias.
Prstamos administrativos
Reclamo administrativo.
Seguridad social de acuerdo a Ley.
Capacitacin
Las dems que seale la ley o leyes de desarrollo de la Ley marco.
Entre las obligaciones de los empleados pblicos podemos enumerar las siguientes:
Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio pblico.
Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos pblicos.
Percibir en contraprestacin por sus servicios solo lo determinado en el contrato de trabajo, y
las fuentes normativas del empleo pblico. Est prohibido recibir ddivas, promesas, donativos,
o retribuciones de terceros para realizar u omitir actos del servicio.

Derecho Administrativo

No emitir opinin ni brindar declaraciones en nombre del Estado, salvo autorizacin expresa del
superior jerrquico en la materia competente.
Actuar con transparencia.
Actuar con imparcialidad.
Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos.
Conocer las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeo.
Observar un buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia sus superiores y
compaeros de trabajo.
Guardar absoluta reserva sobre los asuntos que revistan tal carcter.
Informar a la superioridad o denunciar ante la autoridad correspondiente, los actos delictivos o
de inmoralidad cometidos en el ejercicio del empleo pblico.
Supeditar sus intereses particulares a las condiciones del trabajo y a las prioridades fijadas por
la entidad.
No practicar actividades poltico partidarias en su centro de trabajo y en cualquier entidad del
Estado.
No suscribir contratos de locacin de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad
pblica.
Presentar declaracin jurada anual sobre bienes y rentas, as como al asumir y cesar en el
cargo.
Participar en las instancias internas y externas donde se promueva la participacin ciudadana.
Las dems que seala la Ley, y los reglamentos.
Trmino del empleo pblico:
El empleo pblico puede terminar por los siguientes motivos:
Fallecimiento.
Renuncia.
Mutuo discenso.
Destitucin.
Invalidez permanente que no permita cumplir con sus funciones.
Jubilacin.
Cese.

DERECHO ADMINISTRATIVO

LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

1.

El contrato administrativo

Para cumplir sus fines, el Estado necesita de la provisin de bienes y de servicios, por ejemplo necesita
comprar carpetas para los centros educativos, llantas para los vehculos oficiales, uniformes para los
policas, estudios tcnicos y proyectos para construcciones, inversiones Etc. los cuales en algunas
oportunidades puede proveerse por sus propios medios, es decir que puede hacerlo con su propio
personal y su propia infraestructura, como cuando con su propio personal confecciona un expediente
tcnico para la construccin de una obra, pero en la mayor de las veces estas operaciones resultan muy
lentas, no cuenta con el personal especializado, o tal vez el copio de implementos resulta muy costoso,
en tal circunstancia necesita los servicios de un tercero para

a esta actividad la denominamos

contratacin administrativa.

No existe uniformidad de criterios para definir que se entiende por contrato administrativo, y eso se debe
a los diversos enfoques que este instituto tiene.

Para Forsthofftn, contratos administrativos "son todos aquellos en que aparece la imposicin
unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creacin normativa y ejecutiva
que se complementan por actos jurdicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos
etc., todos los cuales tienen de comn el emanar de la manifestacin de una voluntad coincidente
de las partes".

Para Bielsa el contrato administrativo es una convencin que crea derechos y obligaciones para el
Estado, como persona de Derecho pblico, con otra persona pblica o privada con un fin pblico es un
contrato de Perecho pblico, de lo que resulta que "el contrato administrativo es el que la
Administracin celebra con otra persona pblica o privada, fsica o Jurdica, y que tiene por
objeto una prestacin de utilidad pblica".
Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones,
celebrado entre un rgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
necesidades pblicas".

DERECHO ADMINISTRATIVO

Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por
un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen
exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relacin a terceros".

Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administracin
pblica con una finalidad de inters pblico y en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas
exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administracin pblica en
una situacin de subordinacin respeto de sta".

Podramos continuar citando las opiniones de distinguidos juristas sin embargo debemos concluir con un
definicin prctica, sencilla y aplicable a nuestro sistema jurdico, de modo tal que podemos decir que los
contratos administrativos no son mas que la concertacin de voluntades entre una entidad del Estado y
un administrado donde este hace renuncia expresa al fueron comn para someterse a la justicia
administrativa, y que tiene por finalidad la provisin de bienes o servicios en favor de las entidades
pblicas.

Es oportuno sealar que no todos los contratos que suscribe el Estado o las entidades que lo integran
son necesariamente contratos administrativos, pueden ser tambin contratos civiles, dependiendo de la
presencia de la clusula exorbitante, pues si esta no se ha incluido ser simplemente un contrato civil en
el que se ha adoptado el procedimiento pblico de seleccin.

En un artculo publicado por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle seala que la diferencia de los
contratos administrativos con los contratos civiles radica no solo en los contratos administrativos estn
sometidos a los tribunales administrativos sino que la diferencia sustancial radica en que esta clase
contratos presenta una caracterstica que los diferencia de los contratos civiles y es la desigualdad pues
en los contratos civiles encontramos a los dos partes en igualdad de condiciones en tanto que en los
contratos administrativos los contratantes reconocen la desigualdad uno representa el inters general y
otro que representa el inters privado.
CARACTERSTICAS:
Es un contrato de adhesin: En este tipo de contratos, el contratista no puede negociar ni modificar las
condiciones del contrato, su voluntad es libre pero solo para adherirse o para rechazar la contra
contratacin.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Las Clusulas exorbitantes: Es el sometimiento expreso del contratista a la justicia administrativa en


caso de controversias, lo cual implica la renuncia a llevar dichos conflictos ante los jueces de la
judicatura ordinaria.
Formalidad: Todos los contratos administrativos se celebran por escrito.
Supremaca de la entidad pblica: No existe igualdad jurdica entre las partes contratantes, lo cual no
debe entenderse como la desproteccin del contratista y como la privacin del derecho a la legtima
retribucin.
Son personales: Las prestaciones y contraprestaciones no pueden ser cesionarse, salvo pacto expreso,
con el caso de la sub contrata.
Procedimiento de seleccin: An en el caso de las adjudicaciones directas se necesita por lo menos
invitar a dos o ms postores.
Legtima utilidad: Pese de que el contratista se convierte en un colaborador del Estado, no por eso
debe dejar de percibir la utilidad o lucro que por su actividad persigue.

3.

Diferencia entre Contratos Civiles y Contratos Administrativos

a) Criterio Subjetivo: El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la


Administracin del Estado. No se requiere necesariamente que sea el gobierno central, sino una persona
jurdica pblica perteneciente a la Administracin pblica. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha
condicin para que se produzca la contratacin administrativa; este enfoque es seguido por Laferriere, y
Brandao Calvalcanti.

b) Criterio de la Jurisdiccin: El criterio de la jurisdiccin consiste en establecer que hay contratacin


administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdiccin administrativa por disponerlo
un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias,
que corresponde a la Jurisdiccin administrativa.

c) Criterio formal: El criterio formal: se ha sustentado cindose al procedimiento empleado por la


administracin pblica para su concertacin, como explica el profesor Fernndez de Velasco.

DERECHO ADMINISTRATIVO

d) Teora del servicio pblico: La teora del servicio pblico es sostenida por Len Duguit para quien lo
que importa es el fin, y si el contrato tiene como fin un servicio pblico o contribuye a un servicio pblico,
pues all hay contrato administrativo. Esta teora es compartida por Gastn Jeze.

e) Teora del Contrato Administrativo por su naturaleza: La sostiene Len Blum para quien contrato
administrativo todo aquel que se realiza con un entidad pblica.

f) Teora de la utilidad pblica: Tiene relacin con la teora del servicio pblico. Esta teora la expone
"que lo determinante del contrato administrativo es una prestacin de utilidad pblica, sin
perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervencin de un sujeto de derecho
pblico y la posibilidad de que la administracin pueda variar unilateralmente el convenio".

g) Teora de la clusula exorbitante del derecho comn: La diferencia radica

en la existencia de

clusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un rgimen jurdico
especial de Derecho pblico con exclusin del Derecho comn. Este es el sentido original de la
contratacin administrativa, para mayor referencia hay que remitirse a los Consejo de Estado de la
Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teora de la clusula exorbitante, como
el del 23 de diciembre de 1921, el del 23 de julio de 1925 y el del 21 de enero de 1938, en los que se
menciona que all donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que
representa a la Administracin en la contratacin, tenemos un contrato administrativo.

3.
a)

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVO


Por el objeto: Los contratos administrativos pueden ser:
Contrato de obra.
Contrato de servicios no personales.
Contrato de funcin pblica.
Contrato de suministros.
Contrato de consultora.

DERECHO ADMINISTRATIVO

b)

Por la parte a cargo de la prestacin:


Colaboracin: La prestacin principal est a cargo del particular ( suministro de bienes, realizacin
de una obra pblica).
Atribucin: La prestacin principal la hace la Administracin. Por ejemplo, en la concesin de un
bien de dominio pblico. la prestacin la realiza el organismo estatal que concede a un particular el
uso de una porcin del pblico por un trmino limitado, mediante el pago de una tasa ( derecho )
por parte del particular.

c) Por el tcnica jurdica:


Nominados: Tienen un nombre especfico y generalmente son tpicos. Por ejemplo el contrato de
obra pblica es un contrato tpico porque est regulado por una ley propia, es decir tiene su propio
rgimen jurdico.
Innominados: No tienen ni nombre ni rgimen jurdico especfico.

4.

Principios de los contratos administrativos:

a) Moralidad.- Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la tica. Los
actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honrados.

b) Libre Competencia.- La economa social de Mercado persigue la mayor, ms amplia, objetiva e


imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de de postores potenciales.

c) Imparcialidad.- Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y
personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias
responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley y el
Presente Reglamento, atendiendo criterios tcnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.

d) Transparencia.- No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean
pblicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Adems todas
las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores.
5

DERECHO ADMINISTRATIVO

e) Eficiencia.- Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo
los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y usando las mejores condiciones para su uso final.

f) Economa.- Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de
simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del
proceso.

g)

Vigencia tecnolgica.- Bsqueda y obtencin de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor

adelanto y garanta de recuperacin en caso necesario.

h)

Trato justo e igualitario.- Procesar las posturas con el ms amplio criterio de calificacin para

garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo que lo diga la ley.

5.

Elementos esenciales del contrato administrativo:

Los elementos del contrato administrativo son:


Los sujetos; la capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; y la forma.
Los sujetos: Para que el contrato administrativo tenga vigencia se requiere que una de las partes acte
premunida de Administracin y que haga valer esta prerrogativa frente al contratista, pues en el
supuesto contrario, estara actuando a nivel de igualdad, entonces tendramos un contrato privado.
La capacidad: Es un requisito para celebrar contratos vlidamente, esto rige tanto para el contratante
como para el contratista.
El objeto: Debe ser la provisin de bienes o de servicios destinados a una entidad del sector pblico.
La causa: La causa est constituida por los motivos determinantes del acto en los que estn insertos el
cuidado del servicio pblico y en particular el inters pblico.
La finalidad: Es lo que se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del inters pblico y
dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el
documento o desprenderse de l netamente.
6

DERECHO ADMINISTRATIVO

La forma: Por lo general el contrato debe constar por escrito, recordemos que en el caso de la compra
venta es un contrato consensual, puede no haber un contrato escrito, sin embargo debe constar por
escrito el requerimiento, las cotizaciones, las propuestas, la adjudicacin, y la orden de compra.
6.

Extincin del contrato administrativo:

Un contrato administrativo puede extinguirse por diversos motivos:

a) El cumplimiento: Es la manera natural de extinguir los contratos, se produce cuando la entidad recibe
el bien o servicio contratado y el contratista recibe la contraprestacin correspondiente, sin embargo, el
cumplimiento no se agota en la simple entrega puede prorrogarse mas all de la entrega de los bienes y
servicios y prolongarse durante el plazo que se establece en la garanta.

b) La revocacin: Surge por una causa sobreviviente, esto es que se produce por motivo que surge
despus de haberse celebrado el contrato, y que puede ser por razones de oportunidad, conveniencia,
mrito o por razones de legitimidad. Esta decisin es unilateral, en ejercicio de potestad administrativa,
sin embargo trae consigo el pago de indemnizacin al contratante que resulte afectado por esta decisin.

c) Nulidad: No debe confundirse la nulidad con la ilegitimidad. En la nulidad existe causa pre existente al
momento de suscribirse el contrato, en tanto que en la ilegitimidad se aprecia una causa que se presenta
despus de suscrito el contrato, como por ejemplo la prohibicin expresa sealada en la Ley.

7.

Procedimiento interno para la contratacin administrativa:

a)

El plan anual de adquisiciones y contratos:

Todas las entidades deben confeccionar anualmente un plan de sus adquisiciones de bienes, servicios y
obras que se requerirn durante el ejercicio presupuestal, este plan debe especificar tambin el monto
de las adquisiciones presupuestadas. El Plan Anual puede sufrir modificaciones de acuerdo con la
asignacin presupuestal o de la reprogramaciones del presupuesto institucional.
El Plan Anual debe contener los siguientes datos:

DERECHO ADMINISTRATIVO

El objeto de la contratacin o adquisicin.


Las especificaciones tcnicas.
El valor estimado.
La fuente de financiamiento.
Los niveles de decisin en la facultad de adquirir y contratar.
Las fechas probables de las convocatorias.
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones se aprueba dentro de los treinta (30) das naturales
siguientes a la fecha de aprobacin del presupuesto institucional. La disposicin que lo aprueba se
publica en el Diario Oficial El Peruano dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de su emisin con
copia al CONSUCODE, igualmente a Comisin de Promocin de la Pequea y Micro Empresa
( PROMPYME )

El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones aprobado debe adems publicarse en la pgina web
de la respectiva entidad.

b)

Procesos de seleccin:

La seleccin se hace mediante procedimiento pblico en el que puede participar cualquier persona que
adquiera y cumpla con los requisitos especificados en las bases confeccionadas por la Administracin.

Los procesos de seleccin previstos en la Ley de Contratacin del Estado son los siguientes:

Adjudicacin de La Adjudicacin de Menor Cuanta: Se emplea en las adquisiciones y contrataciones


cuyo monto es menor de la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto
para la Licitacin o Concurso Pblico.
La adquisicin, suministro o arrendamiento de bienes.

DERECHO ADMINISTRATIVO

La contratacin de servicios en general.


Los servicios de consultora.
La ejecucin de obras
Adjudicacin Directa, que se convoca para la adquisicin, suministro o arrendamiento de bienes; para la
contratacin de servicios en general, de servicios de consultora y de ejecucin de obras, conforme a los
mrgenes establecidos en la Ley Anual de Presupuesto. La Adjudicacin Directa puede ser pblica o
selectiva.

La Adjudicacin Directa Pblica se convoca cuando el monto de la adquisicin o contratacin es mayor


al cincuenta por ciento del lmite mximo establecido para la Adjudicacin Directa en la Ley Anual de
Presupuesto. Requiere de publicacin para la convocatoria del proceso y para el otorgamiento de la
Buena Pro.

La Adjudicacin Directa Selectiva se convoca cuando el monto de la adquisicin o contratacin es igual o


menor al cincuenta por ciento del lmite mximo establecido para la Adjudicacin Directa en la Ley Anual
de Presupuesto; y cuando una Licitacin Pblica o Concurso Pblico ha sido declarado desierto en dos )
oportunidades.

La Adjudicacin Directa Selectiva no requiere de publicacin. Se efecta por invitacin, debindose


convocar a por lo menos tres proveedores. Por excepcin, el Titular del Pliego o la mxima autoridad
administrativa de la Entidad, o en quien stos hubieran delegado la funcin, mediante resolucin
sustentatoria, podr exonerar al proceso de seleccin del requisito establecido, siempre que en el lugar
en que se realice la adquisicin o contratacin no sea posible contar con un mnimo de tres proveedores
y que los bienes, servicios o ejecucin de obras a adquirir o contratar estn destinados a satisfacer
necesidades de la Entidad en la localidad en que se realiza el proceso.

La declaracin de desierto obliga a una segunda convocatoria del mismo tipo que se utiliz en la primera.

El Concurso Pblico: Se produce cuando se requiere la contratacin de servicios en general como por
ejemplo servicios de consultora, servicios de limpieza, vigilancia, arrendamiento de bienes,
mantenimiento, y reparaciones. Se entiende por servicios de consultora aquellos de carcter profesional,

DERECHO ADMINISTRATIVO

altamente calificados, prestados por personas naturales o jurdicas para investigaciones, proyectos,
estudios, diseos, supervisiones, inspecciones, gerencias, auditoras especiales distintas a las previstas
en el Decreto Legislativo N 850 y las asesoras profesionales especializadas.

Los concursos pblicos pueden ser de dos clases:

Concurso Pblico Nacional, para la contratacin de personas y/o empresas que presten servicios de
consultora con oficinas instaladas en el pas.

Concurso Pblico Internacional, para la contratacin de servicios de consultora que slo se pueden
prestar contando con participacin internacional.

La Licitacin pblica: Es una modalidad que se emplea cuando el monto de la contratacin corresponde
al monto establecido en la Ley del Presupuesto Pblico, estas licitaciones pueden ser de dos clases:

Licitacin pblica nacional: para la adquisicin de bienes y suministros producidos por empresas que
cuentan con planta industrial instalada en el pas, as como para la ejecucin de obras por empresas que
tengan instalaciones en el pas.

Licitacin Pblica internacional: Para la adquisicin de bienes y suministros que no se elaboren en el


pas o, tratndose de obras, cuando las caractersticas tcnicas de stas requieran de participacin
internacional.

Etapas del Proceso de Seleccin


Segn el Artculo 49 del Reglamento las segn el calendario de los procesos de seleccin contendr las
siguientes etapas:
Convocatoria.
Venta de Bases.
Presentacin de consultas, absolucin y aclaracin de las Bases.

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DERECHO ADMINISTRATIVO

Formulacin de observaciones a las Bases.


Presentacin y entrega de propuestas.
Evaluacin de propuestas.
Otorgamiento de la Buena Pro.
Se exonera de licitacin los contratos:
Entre Entidades del Sector Pblico.
Para contratar servicios pblicos sujetos a tarifa nica.
Para situaciones de emergencia o de urgencia declaradas de conformidad con la Ley.
Las adquisiciones que revisten el carcter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinin favorable
de la Contralora General de la Repblica. En ningn caso se referirn a bienes, servicios u obras de
carcter administrativo u operativo.
Las adquisiciones de las Misiones del Servicio Exterior de la Repblica.
Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos.
Para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la Entidad, siempre y
cuando la renta no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del ndice general de precios al por
mayor.
8.

El contrato de obra pblica:

Se entiende por obra pblica a todo tipo de edificaciones que se realiza por cuenta del Estado o de las
entidades que la integran, por ejemplo: Carreteras, colegios, veredas, plazas y parques, Etc.
Los contratos de obras pueden clasificarse de varias maneras:
Por el Financiamiento:

11

DERECHO ADMINISTRATIVO

Con financiamiento de la entidad. Esta asume el costo de la obra, servicio, compra o suministro.
Con financiamiento de contratista. Quien asume directamente el costo total o parcial de la obra, servicio,
compra o suministro.
Con financiamiento de terceros, en condiciones similares a los dos anteriores, ms los costos
financieros. El compromiso lo adquiere el tercero con el postor y con la Entidad.
Por el Alcance del Contrato:
Llave en mano. Es cuando el postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para el
funcionamiento de la prestacin del objeto del contrato.
Administracin controlada. Cuando el contratista se limita a la direccin tcnica y econmica de la
prestacin.
Concurso-oferta. El postor concurre ofertando: expediente tcnico, ejecucin de obra, plazos y tambin
el terreno.

12

ASIMETRA INFORMATIVA
Alonso Morales Acosta

I. INTRODUCCION
Qu pueden tener en comn los siguientes casos?: el que un banco no haya informado
sobre los alcances de la responsabilidad del tarjeta habiente cuando su tarjeta de crdito
es usada ilcitamente por terceros; que se venda un cuadro de pintor desconocido
indicando que fue pintado por Picasso; que un cajero automtico entregue billetes falsos a
los usuarios; que un mdico no informe a su paciente sobre los riesgos de una ciruga o
que realice una mala praxis durante la misma; por ltimo, qu tiene en comn con todas
las situaciones anteriores el que un pequeo empresario, al contratar el transporte
internacional de peces ornamentales, pierda toda su mercadera (al llegar muertos los
peces a su destino). Todas estas situaciones adolecen de un problema de informacin,
sea sobre las caractersticas o sobre la calidad de los productos o de los servicios. Es
decir, el consumidor no fue veraz, suficiente u oportunamente informado. Esta
problemtica se denomina Asimetra Informativa.
II. IMPORTANCIA DE LA INFORMACIN EN EL MERCADO
En un escenario sumamente especializado, escuch afirmar al Gerente de Mercados y
Emisores de la Conasev1, cuando intentaba resaltar la importancia de dicho mercado de
capitales, que lo que caracterizaba a este medio era fundamentalmente el ser
considerado un mercado de informacin.
La declaracin se manifestaba objetivamente correcta, ya que no hay nada ms valioso
que la informacin para determinar cunto vale una empresa o los valores mobiliarios que
representan su titularidad. Sin embargo, cabra interrogarse si lo indudablemente esencial
en dicho mercado especializado (la informacin), no sera a su vez -en diversos gradosuna caracterstica de todos los mercados o del mercado en general.
Por ejemplo, los seguros tienen caractersticas muy especializadas y complejas que
difieren incluso segn su tipo: vida, responsabilidad civil, robo, daos personales o
patrimoniales, etc. De ah que se requiera de la asesora de un corredor de seguros,
tanto para hallar el seguro adecuado como para interpretar los trminos de la pliza
respectiva.
Un ejemplo ms sencillo, el color de una fruta (sea un banano o una manzana), nos
brinda informacin sobre su grado de madurez y si sta se encuentra o no ptima para su
consumo.2
Contar con informacin resulta un activo muy valioso, pues permite saber si existe un bien
que satisfaga algunas de nuestras preferencias o necesidades, as como quin nos lo
puede proveer, dnde se encuentra y a qu precio podemos conseguirlo. La informacin
1

Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores.


Si ello es as y al probarla resulta que an no est madura, o por el contrario, lo est en exceso,
se habr presentado un problema de idoneidad, tema que se desarrollar unas lneas ms
adelante.
2

es tan importante que tambin puede convertirse en un bien transable e insumo necesario
de otros bienes (por ejemplo: una primicia periodstica, la informacin de una venta de
minerales, la adquisicin de acciones con fines especulativos, etc.).
Al respecto, Alfredo Bullard seala que la informacin puede ser conceptualizada como
un bien, en cuanto tiene un valor econmico determinado por las circunstancias y por la
utilidad que tiene para los particulares ()3
En ese sentido, obtener informacin resulta valioso al permitir adoptar decisiones
adecuadas y asignar eficientemente los recursos. Veamos algunos ejemplos de cmo
influye la informacin en una decisin satisfactoria para el consumidor: si se trata de un
medicamento se necesitar saber si produce alergias en el paciente; si se trata de un
producto alimenticio se necesitar saber si alguno de sus componentes puede causar un
malestar; si se trata de un seguro, se necesitar determinar cul es su cobertura y el
procedimiento a seguir luego de ocurrido el siniestro; del mismo modo, si se trata de la
adquisicin de acciones habr que determinar cul es la situacin de la empresa, cules
han sido los dividendos pagados en los ltimos aos, qu proyectos de crecimiento tiene
la misma y si el paquete de acciones que se ofrece concede o no el control de dicha
empresa.
Asimismo, habra que contar con informacin sobre la seriedad del proveedor en el
cumplimiento de sus obligaciones, responsabilidad con la que honra su garanta, o si por
el contrario, se trata de un agente desprestigiado por sus incumplimientos, moras o
defraudaciones, etc.
Todo lo expresado evidencia lo valioso que puede ser conseguir y transar en base a
informacin veraz. Evidentemente no es fcil obtenerla en todos los casos, debido a que
sta resulta sumamente costosa y, probablemente no todos los agentes tengan la misma
cantidad de recursos para poder invertir o comprar informacin suficiente antes de cada
adquisicin.
Este es uno de los problemas del mercado: la Asimetra Informativa, que junto con la
Asimetra Econmica pueden generar asignaciones ineficientes de recursos.
III. INSTITUCIONALIDAD DE LA COMPETENCIA
La Institucionalidad de la competencia no desconoce la existencia de fallas en el mercado,
pero es a travs de la libre accin de sus agentes y de la regulacin pblica, cuando ello
resulta indispensable, que se busca neutralizar sus efectos. En este ltimo caso se
pretende que el mercado funcione simulando una competencia poco costosa, semejante
al mercado de Competencia Perfecta.
En este contexto, la regulacin de la Competencia (al promover el mercado) a su vez
tutela al consumidor, pues facilita que la oferta (y la demanda) se formulen en un mercado
con opciones (conocidas por la mayor informacin), desincentivndose as conductas
monoplicas.

Bullard Gonzales, Alfredo. La Asimetra de Informacin en la contratacin a propsito del Dolo


Omisivo .Lima: Palestra Editores, 2000, Pg. 292

En ese sentido, la informacin atraviesa la institucionalidad del mercado, abarcando tanto


a la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, relacionada con aquellas conductas
contrarias a las buenas prcticas del mercado (actos de confusin, engao, denigracin,
etc.), como a la regulacin especial de la publicidad, que fomenta que la informacin sea
buena y que dicho medio no distorsione las buenas prcticas del mercado.
En igual medida, la informacin atraviesa a la Ley de Proteccin al Consumidor,
cautelando la veracidad, suficiencia y oportunidad de la misma, para as evitar que la
relacin de consumo se vea afectada.
Indudablemente el uso adecuado o indebido de la informacin atraviesa tambin la Ley de
Libre Competencia, puesto que informada la empresa con posicin de dominio sobre los
planes de las organizaciones que desean entrar al mercado, podra mejorar sus productos
o polticas de ventas para generar barreras de acceso en base a eficiencia o podra, de
otro lado, actuando indebidamente, oponerles boicots, clusulas de atadura o polticas de
discriminacin de precios.
Por consiguiente, debe tenerse en cuenta que la Proteccin al Consumidor se desarrolla
en el mbito de una economa social de mercado, esto es, en un sistema en que la
interaccin entre los proveedores y consumidores orienta la asignacin de los recursos,
determinando la calidad y los precios con los que los bienes y servicios se incorporan al
mercado.
IV. CMO AFRONTAR LA PROBLEMTICA DE LAS FALLAS EN EL MERCADO?
Desde la perspectiva de la tutela al consumidor se puede afrontar dicha problemtica de
modo concreto y directo: incentivando la competencia y la informacin en el mercado. Es
decir, reduciendo costos de acceso y salida del mercado, costos de transaccin y dando
una solucin a las externalidades.
Si bien la Ley de Proteccin al Consumidor confiere el derecho del consumidor a tener
opciones en el mercado, cabe resaltar que stas slo sern posibles en la medida que se
eliminen las barreras de acceso burocrticas, as como las barreras de acceso
provenientes de prcticas exclusorias o de prcticas restrictivas de la competencia.
Asimismo, se deben sancionar todas aquellas prcticas que se constituyan en desleales,
as como las que atenten contra las prcticas de buena conducta en el mercado, o todas
aquellas que causen desinformacin al consumidor.
Cabe destacar que es con dicho fin que se reconoce la titularidad del consumidor para
denunciar infracciones respecto de las leyes reguladoras de la Competencia (Libre
Competencia, Competencia Desleal, Publicidad y Proteccin al Consumidor).
V. POR QU EL SISTEMA TUTELA AL CONSUMIDOR?
La defensa y proteccin de los consumidores es una pieza clave del sistema de libre
mercado consagrado en nuestra Constitucin Poltica.
El rol de los consumidores en el mercado es esencial. No es posible imaginar un
sistema econmico de este tipo sin entender que su figura central es el consumidor.
El mercado existe por y para los consumidores. Nada se justifica en trminos de su

funcionamiento sin comprender su rol. El consumidor es soberano del mercado


porque en el fondo el desarrollo no es otra cosa que aumentar el nivel de bienestar
que atraviesan la sumatoria de los consumidores 4
En tal sentido, el sistema tutela al consumidor con la finalidad que el mercado funcione en
su beneficio a pesar de sus imperfecciones y fallas, as como para que con la informacin
se pueda hacer un uso ms eficiente de los recursos y, en consecuencia, haya ms
satisfaccin y bienestar en la sociedad.
Al respecto, Farina seala que () la necesidad de proteger a los consumidores deriva
de haberse advertido que la creciente vulnerabilidad de stos en las relaciones
econmicas estaba poniendo en riesgo a la propia economa de mercado.5
En similar sentido, se ha sealado que a raz de los fenmenos econmico-sociales que
se han ido produciendo en la segunda mitad del siglo XX, se ha dado una enorme
expansin del mercado y un notable incremento de la complejidad del mismo. La
consecuencia para el consumidor es que se ha visto desbordado en sus relaciones
jurdicas de aprovisionamiento domstico fundamentalmente por carencias informativas,
hasta tal punto que se trastoca el mismo juego del mercado ()6.
As, la doctrina legal ha desarrollado la necesidad de un rgimen especial de proteccin a
los consumidores sobre la base de la asimetra de informacin existente entre una
categora de agentes econmicos los proveedores- frente a la otra los consumidores o
usuarios-, quienes se encuentran en una clara situacin de desventaja con respecto a los
primeros.
Dicha desventaja deriva de la mayor capacidad de los proveedores para adquirir, procesar
y utilizar informacin relevante, la misma que es consecuencia de la experiencia adquirida
en el mercado y de la participacin en el proceso productivo o de comercializacin de
bienes y servicios. As, mientras que los proveedores estn en posicin de obtener
informacin poco costosa, los consumidores tendran que incurrir en costos demasiado
elevados para tener acceso a la informacin relevante y para adquirir la experiencia
necesaria en el mercado.
La falta de informacin puede presentarse de diversas formas, sin embargo, una de las
ms comunes aparece en la contratacin masiva, en la que suelen utilizarse clusulas
generales de contratacin o contratos por adhesin. En estos casos, la falta de
informacin se acenta y toma caractersticas especiales debido principalmente al poco
margen que este tipo de contratacin deja para la negociacin.
Adems, esta proteccin especial que el ordenamiento otorga a los consumidores toma
en cuenta el hecho que los proveedores se encuentran en una mejor posicin para
transmitir la informacin (es menos costoso que ellos la entreguen a que el consumidor la

Documento de Trabajo N 001-2000, Fortalecimiento del Sistema de Proteccin al Consumidor:


Diagnstico y Propuesta, Indecopi, publicado en el Diario Oficial el Peruano el da 15/03/2000,
pag. 184697.
5
Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario. Buenos Aires: Astrea, 1995, Pg. 13.
6
Ruiz Muoz, Miguel. Introduccin a la proteccin jurdica de los consumidores. En: Curso sobre
Proteccin Jurdica de los Consumidores. Madrid: Mc Graw Hill, 1999, Pg. 8.

averige) y para tomar las precauciones necesarias con el fin de reducir los riesgos
involucrados en una relacin comercial.
Por tanto, la proteccin de los consumidores frente a los proveedores se basa en la
asimetra informativa, la misma que es producto de la experiencia de los proveedores en
el mercado y de su participacin en el proceso productivo; de lo cual deriva su mejor
posicin para entregar informacin y para prevenir los riesgos propios de una relacin
comercial. De ello se desprende que el fundamento de la proteccin es la asimetra
informativa y no la desigualdad de poder econmico o las diversas fallas que puede
presentar el mercado. 7
No obstante lo sealado en los prrafos anteriores, debe considerarse que no toda la
asimetra de informacin debe ser corregida, ya que si el mercado funciona
adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad de informacin relevante para
que los agentes econmicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas,
sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de informacin similar a
la de los proveedores.8
VI. ASIMETRA INFORMATIVA
La Asimetra Informativa es una caracterstica intrnseca a cualquier transaccin
econmica (e incluso a otros aspectos sociales), en tanto que siempre en un intercambio
de bienes y servicios habr un actor mejor informado que otro. En efecto, dicho actor
suele tener mayor y mejor informacin sobre los productos y servicios que ofrece en el
mercado, lo que genera que ciertas prcticas puedan distorsionar excepcionalmente el
buen funcionamiento del mismo.
En trminos econmicos, la asimetra informativa genera costos de transaccin en el
mercado, los cuales deben entenderse como aqullos en los que las partes deben incurrir
para llegar a celebrar un contrato que satisfaga de la mejor manera posible sus intereses,
tendiendo as a maximizar la utilidad social.
En este sentido, del concepto de Asimetra Informativa se desprenden dos aspectos que
se encuentran estrechamente vinculados como dos caras de la misma moneda: el deber
de Informacin y el deber de garantizar la idoneidad.
6.1- Deber de Informacin
El deber de informacin de los proveedores debe ser entendido como el derecho de los
consumidores a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria y oportuna para
tomar una decisin adecuada en la adquisicin de un producto. Stiglitz seala que el
7

Ya existe un rea de las normas de la competencia que se encarga del uso inadecuado del poder
econmico. As, los mercados monoplicos o concentrados son confrontados por la regulacin
existente para servicios pblicos o por la legislacin que prohbe las prcticas abusivas y
restrictivas de la competencia (Decreto Legislativo 701). Vase tambin Resolucin del Tribunal
Administrativo de Indecopi N 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre de 1996 en el Expediente N
102-95-CPC, seguido por Cheenyi E.I.R.L. en contra de Knica S.A., publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 1 de Enero de 1997.
8
Ver Resolucin del Tribunal Administrativo de Indecopi N 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre
de 1996 (Cheenyi contra Knica).

objeto del derecho a la informacin versa, en esencia, sobre el adecuado conocimiento


de las condiciones de la negociacin y, en su caso, las caractersticas de los productos
comercializados.9
Del lado del consumidor, es el derecho a obtener los elementos necesarios a fin de
posibilitar elecciones o tomas de decisiones favorables a sus intereses. () Se trata de la
obtencin de informacin necesaria para el actuar responsable en materia de consumo y
para proteger al consumidor de mecanismos de venta y prcticas comerciales que puedan
influir en sus decisiones tanto como afectar derechos econmicos, personales y
sociales.10
Visto del lado del proveedor, consiste en la obligacin de poner en conocimiento de los
consumidores toda la informacin relevante, con la finalidad de que stos puedan realizar
una adecuada decisin de consumo o, ms bien, un uso correcto de los bienes y servicios
ya adquiridos. Esta informacin debe cumplir tres requisitos: ser veraz, suficiente (o
adecuada) y oportuna.
En ese sentido, Juan Espinoza Espinoza seala que este deber de informar, no ha
quedado a la libre consideracin por parte del proveedor de lo que pueda considerar
informacin, sino que la legislacin ha establecido parmetros a los cuales se condiciona
para que toda informacin proporcionada al consumidor sea considerada como tal. En
efecto, en este artculo se precisan las caractersticas que debe reunir la informacin que
debe proporcionar el proveedor, sobre su producto o servicio, debiendo ser sta veraz,
suficiente y de fcil acceso al consumidor o usuario.11
Asimismo, al decir de Ferrand Rubini, el proveedor debe poner a disposicin del
consumidor la informacin mnima del producto o servicio para que ste se encuentre en
capacidad de comparar las caractersticas en cada oferta y, finalmente, elegir. Puesto de
otro modo, la relevancia de la informacin se determina por el hecho que su omisin
hubiera cambiado la decisin del consumidor en su adquisicin.12
De esta manera, los problemas de informacin son entendidos como los casos en que el
proveedor omite brindar informacin relevante o la brinda de manera defectuosa (no
exacta- verdad a medias- ni oportuna), de tal modo que impide que el consumidor
evale correctamente la contratacin del bien o servicio a adquirir, o que, habindolo
adquirido, realice un uso inadecuado del mismo.
A modo de ejemplo, pensemos en un proveedor que se dedica a la venta de automviles
usados y est ofreciendo un modelo antiguo de una marca famosa sealando que puede
alcanzar una velocidad de 200 KM/H, afirmacin que no es cierta, ya que dicho automvil
no alcanzar una velocidad mayor a 140 KM/H. Ello quiere decir que la informacin

Stiglitz, Gabriel A. Proteccin Jurdica del consumidor. Buenos Aires: Depalma, 1990, Pg. 45.
Prez Bustamante, Laura. Derechos del consumidor. Buenos Aires: Astrea, 2004, Pg. 58-59.
11
Espinoza Espinoza, Juan y Gonzles Barbadillo, Elvira. Deber de informacin del Proveedor
En: Ley de Proteccin al Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas
complementarias. Lima: Rodhas, 2004, Pg. 151.
12
Ferrand Rubini, Enrique. Los derechos de los consumidores.En: Ley de Proteccin al
Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias. Lima:
Rodhas, 2004, Pg. 65.
10

relevante que est brindando el proveedor no es veraz, y estar produciendo un perjuicio


en el consumidor que adquiera dicho vehculo.
Otro escenario donde encontramos infraccin al deber de brindar informacin relevante es
en algunas de las compaas publicitarias de 2x1 de los grandes almacenes. En una de
estas grandes tiendas, a pesar de ofrecer la promocin 2x1 en todas las prendas de
temporada, al momento de cancelar en caja, se informaba a los clientes que no todas las
prendas estaban comprendidas en dicha promocin. Si un consumidor atrado por la
publicidad terminaba pagando la prenda excluida y luego se le informaba que en esa
marca no haba 2x1, pues se habra materializado una infraccin a este deber de
informacin, sin perjuicio de la contravencin a las normas de publicidad en favor del
consumidor13. Otro ejemplo sera el del Hotel Las Amricas14, en el cual se ofrecan tarifas
de habitaciones que no incluan el I.G.V ni el 10% por concepto de bienes y servicios. Por
ltimo, el caso de Consorcio DHMONT & CG&M S.A.C15 en el que se cobr el impuesto
de alcabala a pesar de que los inmuebles objeto de la transaccin no se encontraban
afectos a dicho tributo.
Como puede apreciarse en estos casos, la infraccin a la tutela del consumidor se haya
en una afectacin en la gnesis de la relacin de consumo, es decir, en la comunicacin
de la oferta contractual.
6.2- Idoneidad
De otro lado tenemos a la Idoneidad, que constituye otra de las manifestaciones de la
Asimetra Informativa. As se presenta un supuesto de falta de idoneidad cuando no existe
coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe;
naturalmente lo que el consumidor espera depende de la calidad y cantidad de
informacin que le ha brindado el proveedor.
Si la prestacin no corresponde a lo esperado por un consumidor razonable, quien
justamente ha fundado sus expectativas en la informacin brindada por el proveedor, ste
tendr que asumir la responsabilidad por la falta de correspondencia entre la prestacin
ejecutada y la prestacin ofrecida (y esperada por el consumidor).
Ello en buena cuenta significa que si quien brinda informacin abre o crea una serie de
expectativas que cualquier consumidor razonable podra esperar, entonces tiene que
asumir el costo de las mismas, dado que es su informacin la que ha movilizado dicha
demanda, informacin que no debe adolecer de defectos.
Es por este motivo que se afirma que existe la obligacin del proveedor de responder por
las deficiencias o por la falta de aptitud de la prestacin, cuando ellas evidencian una
13

Ver: Resolucin Final N 072-2006/CCD-INDECOPI de fecha 10 de mayo de 2006 en el


expediente N 020-2006/CCD, seguido por Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios
(ASPEC) en contra de Saga Falabella S.A.
14
Ver: Resolucin Final N 1946-2006/CPC de fecha 17 de octubre de 2006 en el expediente N
1413-2006/CPC, seguido por Asociacin Nacional de Consumidores del Per en contra de la Caja
de Pensiones Militar Policial.
15
Ver: Resolucin Final N 1270-2006/CPC de fecha 12 de Julio de 2006 en el expediente N 8752006/CPC, seguido de oficio por la Comisin de Proteccin al Consumidor en contra de Consorcio
DHMONT & CG&M S.A.C.

divergencia con lo informado. Es decir, existe la presuncin de que todo proveedor ofrece
una garanta implcita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben
resultar idneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren
en el mercado.
En ese sentido, Ferrand Rubini opina que De esta forma, no es necesario establecer
contractualmente una garanta para que el proveedor sea responsable por la falta de
idoneidad. El deber de responder existe per se al haber comercializado el producto o
servicio. Es pertinente precisar que la idoneidad se establece, adems de tener en cuenta
los usos y fines previsibles del producto o servicio, tomando en consideracin las
circunstancias que rodean la adquisicin como son el lugar de compra, el precio, la
informacin brindada por los vendedores o consignada en el rotulado, la presentacin del
producto, entre otros, los cuales son elementos que definen el alcance de la garanta
implcita. As, por ejemplo, una adquisicin en un establecimiento formal tendr una
garanta implcita de mayor alcance que una con respecto a la adquisicin en un informal,
porque el proveedor formal est vendiendo, adems del producto, seguridad.16
En tal sentido, los bienes o servicios se considerarn idneos para los fines ordinarios
para los cuales suelen adquirirse o contratarse, segn el nivel de expectativa que tendra
un consumidor razonable, expectativa que, en buena cuenta, depende de lo que le fue
informado. La satisfaccin de esa expectativa ya contractualizada es la que garantiza el
proveedor a travs de su prestacin.
Respecto a las garantas de idoneidad stas se dividen en garanta implcita, expresa y
legal. La primera consiste en la obligacin del proveedor de responder por el bien o
servicio en caso no resultara idneo para satisfacer las expectativas de los consumidores
razonables. La garanta expresa se refiere a los trminos y condiciones expresamente
ofrecidas por el proveedor, que siendo conocidas o conocibles por el consumidor
razonable utilizando su diligencia ordinaria excluyen la garanta implcita. Finalmente,
como su nombre lo indica, la garanta legal es aqulla establecida expresamente en la
ley.17
Por ejemplo, cuando un proveedor que se dedica a la venta de automviles ofrece un auto
ltimo modelo que alcanza una velocidad de 200 KM/H (fabricado con esa caracterstica),
ser innegable que el consumidor espere que su vehculo alcance dicha velocidad y no
una inferior durante el perodo de vida til del vehculo (sea ste determinado por el
transcurso del tiempo o por su kilometraje), salvo que el proveedor expresamente haya
informado una cobertura menor. Si la velocidad que el vehculo desarrolla no coincide con
el modelo, pues habr un defecto de fbrica (falta de idoneidad).
Otro ejemplo de falta de idoneidad es el caso del Navegador Especial18 que ofreca la
bsqueda de textos seleccionados. En este supuesto lo que esperara un consumidor
razonable sera un programa especializado para encontrar materias especializadas, mas
no un link que remitiera dicha funcin al buscador gratuito Google. Tampoco resulta
16

Ferrand Rubini, Enrique. La idoneidad del producto o servicio.En: Ley de Proteccin al


Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias. Lima:
Rodhas, 2004, Pg. 108.
17
Ver: Lineamientos sobre Proteccin al Consumidor de fecha 30 de noviembre de 2006.
18
Ver: Resolucin Final N 1709-2006/CPC de fecha 12 de setiembre de 2006 seguido por Mara
Antonieta Crisstomo Herrera contra Editorial Per libros E.I.R.L.

razonable que en un Supermercado que se caracteriza por brindar un buen servicio19, el


personal de seguridad confunda a un cliente con un raterillo dedicado al hurto, siendo
afectado en su dignidad personal por esta causa. Por ltimo tampoco resultara idneo
que una tienda comercial ofrezca ventas al crdito a una tasa de inters determinada y
que por un artificio financiero termine cobrando tasas superiores a las ofrecidas, mediante
clculos especializados e ininteligibles para el consumidor.
Todos stos son ejemplos de falta de idoneidad en los que las caractersticas y aptitudes
de lo adquirido no coinciden con lo que nos fuera informado.
VII. PEQUEAS EMPRESAS Y LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Las interrogantes que inmediatamente este ttulo produce son las siguientes: cmo
ingresan los pequeos empresarios a la legislacin de proteccin al consumidor?, qu
inters se est tutelando?, qu tiene en comn este consumidor intermedio con un
destinatario final?.
Algunos sostendrn que los pequeos empresarios tambin son destinatarios finales de
algunos bienes y que por ello se debe generalizar su defensa, o que tambin se hallan en
asimetra informativa y que incluso sta en ciertos casos- puede ser equivalente a la de
los destinatarios finales. Farina, por ejemplo, piensa que a semejanza de muchos
consumidores el pequeo empresario carece de capacidad de negociacin: () si se
quiere ser justo debe tenerse en cuenta que el pequeo comerciante carece de capacidad
negociadora frente a la empresa vendedora, por lo que concurren circunstancias que
justificaran en supuestos de esta naturaleza equiparar al pequeo empresario con el
consumidor.20
Cmo armonizar la doctrina, lo actuado por la Comisin de Proteccin al Consumidor y
la jurisprudencia de la Sala de Defensa de la Competencia con la legislacin?
Veamos, el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per21 declara la tutela de los
intereses de los consumidores a travs de un derecho instrumental: el derecho a la
informacin, en base al cual vela en particular por la salud y seguridad en la poblacin.
Este derecho a la informacin se desdobla -como ya hemos explicado- en el derecho del
consumidor a recibir toda la informacin relevante acerca de la prestacin, as como en el
derecho a que se satisfaga la prestacin tal como cualquier consumidor razonable pueda
concebirla o idearla en base a la informacin recibida (idoneidad).
Esta necesidad de tutela parte de corroborar en la prctica la desigualdad en la cantidad y
calidad de informacin de la que disponen los consumidores respecto de los proveedores,
as como del hecho que estos ltimos tienen la posibilidad de trasladar al consumidor los
costos de acceso a dicha informacin a travs del sistema de precios.
19

Ver: Resolucin Final N 443-2003/CPC de fecha 23 de Abril del 2003 seguido por Antonio
Alfonso Ledesma Tapullima contra Supermercados Santa Isabel.
20
Farina, Juan M. Op Cit, Pg. 54.
21
Constitucin Poltica del Per. Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y
usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, por la salud y la seguridad de la
poblacin.

La profesora Olenka Woolcott, sin desconocer la asimetra de la informacin antes


aludida, resalta incluso algunas inconductas de los proveedores frente a sus polticas de
informacin respecto de productos defectuosos. En efecto, comentando los argumentos
de la expansin de la responsabilidad objetiva de los productores en el modelo
norteamericano, menciona la existencia de una situacin de desventaja del consumidor
en el mercado dada la falta o inadecuada informacin sobre los riesgos de los productos.
Ello debido en parte a que los productores o ponan a disposicin informacin imprecisa o
fomentaban el optimismo de los consumidores hacia la adquisicin de los productos.22
Los proveedores tienen la ventaja de un acceso menos costoso a la informacin, la cual
facilita las condiciones de prestacin y estructuracin de su oferta en cuanto a la cantidad
y calidad de informacin que van a brindar al consumidor, sea sobre la situacin del
mercado, los productos a ser ofrecidos o las percepciones de los propios consumidores.
En este orden de ideas, es lgico que la tutela al consumidor se encuentre dirigida a
proteger a aquellos individuos afectados por la desigualdad informativa que puede afectar
negativamente la asignacin de recursos a travs de las relaciones de consumo, es decir,
a los consumidores, entendidos como destinatarios finales de bienes o servicios.
En tal sentido, el trmino destinatarios finales limita la nocin de consumidor nicamente
a aquellas personas naturales o jurdicas que puedan ser consideradas como ltimos
compradores o consumidores finales.
Para tal efecto, la nocin de consumidor final implica que se adquiere un producto o se
usa un servicio como ltimo eslabn de la cadena de circulacin del bien. En esta ltima
parte de la cadena de circulacin est el consumo o uso personal del adquirente, as
como el consumo o uso colectivo, ya sea de su familia o de su grupo social inmediato.
Lo curioso es que en la Ley de Proteccin al Consumidor la nocin de consumidor
comprende tanto a las personas naturales como a las jurdicas que adquieren, utilizan o
disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. En verdad, no cuesta mucho
imaginarse a una persona natural como destinatario final, pero s cuesta mucho
imaginarse a una persona jurdica como consumidor final.
La razn es obvia: difcilmente una persona jurdica o incluso un pequeo empresario se
constituyen en el ltimo eslabn de la cadena de circulacin de un bien, pues
evidentemente ellos no se hayan en general en situacin de destinatarios finales de los
bienes, lo cual los aparta de la categora de consumidor final
Veamos, un pequeo empresario podra organizar su titularidad (de la empresa) como
persona natural (Empresa Unipersonal) o persona jurdica (Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, Sociedad Annima Cerrada, Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, etc.). En el primer caso lo caracterizar como tal la
habitualidad, vale decir el organizar profesionalmente su actividad econmica; mientras
que en el segundo caso (al operar mediante una entidad revestida de personalidad
jurdica) lo caracterizar como empresario el objeto de su constitucin: el intermediar o
producir para intermediar bienes o servicios. Este es el fin con el que se constituye una
22

Woolcott Oyague, Olenka. La responsabilidad del productor. Lima: Pontificia Universidad


Catlica del Per, 2003, Pg. 85-86.

10

empresa23, no siendo necesario acreditar habitualidad para tal fin, pues la forma jurdica
elegida revela la vocacin de su actividad: hacer negocios poniendo en circulacin bienes
o servicios en el mercado, y no servirse del mercado para una adquisicin o consumo que
sustraiga los bienes de la circulacin.
7.1. Una primera aproximacin: el criterio del uso mixto
Como ya adelantamos, cuando las personas naturales operan directamente (sin crear
persona jurdica alguna) como empresarios individuales (es decir empresas
unipersonales), la habitualidad en la intermediacin es el elemento fctico que
distingue su actividad profesional o empresarial de su accin personal o familiar
destinada al consumo e inclusive permite diferenciarla de un acto de intermediacin
ocasional o aislado.
Bajo esta perspectiva debera ser muy fcil distinguir la porcin o segmento de actos en
los que la persona natural opera como destinatario final de otros en el que ello no es as;
sin embargo, como en la prctica esta tarea puede resultar compleja, la Comisin de
Proteccin al Consumidor ha adoptado como criterio el determinar si el bien o servicio
adquirido ha sido destinado a un uso mixto.
La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado, puede enfrentarse
a zonas grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisin si el valor del bien
se agota o no con su uso por el destinatario. Ello ocurrira, por ejemplo, con el caso de
quien adquiere un bien para su uso simultneo como consumidor final y como proveedor.
El padre de familia que utiliza el automvil familiar como taxi en sus horas libres o la
madre de familia que usa una mquina de coser para prestar el servicio de confeccin de
vestidos son ejemplos grficos de este supuesto. En estos casos, la Comisin y esta Sala
deben actuar con cautela a fin de evitar que actividades accesorias priven a los
destinatarios finales de proteccin, de manera que en caso de duda sobre la naturaleza
del destino que se da al bien, debe presumirse que el mismo es destinado al uso
personal, familiar o del entorno social inmediato del consumidor.24

23

Constituir una empresa importa en realidad dos actividades: formalizar la titularidad (por
ejemplo, tomar la forma de una persona jurdica: SAC, SRL, EIRL, etc) y organizar la unidad de
produccin (recursos de capital y trabajo para producir o intermediar bienes o servicios en el
mercado).
24
Ver: Resolucin Final N 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre de 1996 seguido por Cheenyi
E.I.R.L. contra Knica S.A. Obsrvese que este criterio no habra quedado sin efecto, sino ms
bien ratificado por el caso Reynaldo Moquillaza S.R..L contra Milne & Co S.A. pues se us como
argumento adicional para declarar fundada la denuncia, complementando el nuevo argumento de
Asimetra del pequeo empresario
Adicionalmente, el vehculo materia de denuncia era utilizado tanto para fines propios de la
actividad econmica de la empresa como para fines personales del seor Reynaldo Moquillaza
Orellana, es decir, el vehculo materia de denuncia tena un uso mixto: empresarial y particular a
la vez, lo cual significa que los afectados por la presunta falta de idoneidad del vehculo materia
de denuncia eran tanto la empresa Moquillaza como el seor Reynaldo Moquillaza Orellana,
ambos sujetos en desigualdad de condiciones en cuanto a calidad y cantidad de informacin frente
al proveedor del vehculo. En vista de lo anterior, en el presente caso la adquisicin y uso de un
vehculo automotor- Moquillaza califica como consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de
Proteccin al Consumidor.

11

En efecto, el uso mixto puede deberse a una adquisicin fundamentalmente para el


consumo y ocasionalmente para la intermediacin, o viceversa (fundamentalmente para la
intermediacin y ocasionalmente para el consumo). En este escenario el uso
determinante para el consumo indicara que la Ley de Proteccin al Consumidor es la
aplicable y, por tanto, la Comisin de Proteccin al Consumidor la competente. Sin
embargo, esto que acadmicamente es muy fcil de expresar no necesariamente es fcil
de determinar, pues habrn casos en los que no se pueda apreciar cul es la accin
determinante, si la actuacin como destinatario final o como intermediario.
Si bien el lineamiento invoca el uso determinante (frente a actividades accesorias) la
Comisin de Proteccin al Consumidor en la prctica ha asumido la presuncin que el
uso determinante en actos mixtos es el de consumo, asumiendo de pleno competencia
para pronunciarse y dejando al denunciado en todo caso la carga de probar lo contrario
(que el uso determinante era empresarial). Empero, como este cuestionamiento
prcticamente no sucede, es una realidad que la Comisin de Proteccin al Consumidor
ha extendido la tutela en general a los casos en los que simplemente observa la
existencia de un uso mixto.
Esta situacin dejara definido que una persona natural en su particular condicin de
pequeo empresario ser objeto de tutela en la medida en que se pueda acreditar que
una parte del uso o consumo del bien se efectu como destinatario final.
Empero, ello no resuelve el tema de fondo ni brinda una gua para descubrir la asimetra
informativa del consumidor intermedio, que merece proteccin por ser anloga a la del
consumidor final. En otras palabras, el recurso del uso mixto no se refiere a los casos en
que se acta como persona jurdica o como persona natural respecto de adquisiciones
bajo un proceso de intermediacin de bienes y servicios.
7.2. Segunda aproximacin: La Asimetra Informativa
Cundo tutelar en estos casos?.
Cabe la tutela de pequeos empresarios cuando adquieren insumos, mercadera,
servicios o activos fijos?
El Tribunal, mediante la Resolucin N 0422-2003/TDC-INDECOPI de fecha 3 de octubre
de 2003, emiti el precedente de observancia obligatoria en el que se dispuso:
()
3. Las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los
pequeos empresarios son tambin sujetos afectados por la desigualdad informativa
en la relacin de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para
efectos de la Ley de Proteccin al Consumidor cuando debido a las necesidades de
su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios,

12

para cuya adquisicin o uso no fuera previsible que debieran contar con
conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.25
Es decir, se reitera que el eje de la tutela de la Ley de Proteccin del Consumidor es la
asimetra informativa, la que no puede ser superada fcilmente por lo costoso que resulta
a los consumidores obtener informacin a diferencia de los proveedores. Sin embargo,
este costo no es simtrico ni igualmente proporcionado y costoso para todos los
proveedores que durante el proceso de circulacin asumen el rol de consumidores
intermedios. Ello ha llevado a constatar que hay situaciones en las que un pequeo
empresario se halla en una situacin anloga a la de cualquier destinatario final y que ello
justifica la proteccin de dicha categora en ciertos supuestos de asimetra informativa.
As, el pequeo empresario, al sufrir los efectos de la desigualdad cuando acta como
adquirente o usuario de un bien o servicio, calificara en ciertos casos como consumidor
para efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor. Estos supuestos
seran aqullos en los que en la adquisicin o el uso, por necesidades de su actividad
profesional, no pueda esperarse un grado de conocimiento o especializacin que haga
desaparecer la desigualdad entre el pequeo empresario y el proveedor del bien o
servicio de que se trate.26
El precedente antes referido seala en su anlisis (a travs de sus considerandos),
algunos casos en los que considera que generalmente se requiere tutela. Estos son en
relacin al activo corriente: los de suministros de operacin (por ejemplo, papel y lpices),
de reparacin (por ejemplo clavos, pinturas y escobas) y mantenimiento (como lavado de
ventanas o reparacin de computadoras); en relacin al activo no corriente: los muebles y
enseres como equipos de oficina.
En materia de servicios la tutela se extiende a todos, tanto a los servicios utilizados
frecuentemente como a los no utilizados frecuentemente, debido a las necesidades del
negocio.27
Obsrvese que el precedente, no obstante haber desarrollado ciertos supuestos
especficos, tiene una suerte de clusula general, pues seala que se protege al
pequeo empresario afectado por la desigualdad informativa, cuando en la adquisicin o
uso de bienes o servicios no est obligado a contar con conocimientos especializados
equiparables a los de los proveedores.
Vale decir, que el pequeo empresario ser tutelado como un consumidor final en los
casos sealados y en cualquier otro caso en el que se evidencie una asimetra informativa
que resulte excesivamente costosa superar, por tratarse de conocimientos
especializados equiparables a aqullos de los proveedores.28
En efecto, todos los agentes econmicos se encuentran en asimetra informativa respecto
del proveedor, que es el que est en mejor posicin de conocer las caractersticas,
cualidades y aptitudes del bien o servicio que presta.
25

Ver: Resolucin Final N 0422-2003/TDC-INDECOPI de fecha 3 de Octubre de 2003 seguido por


Reynaldo Moquillaza S.R.L. contra Milne&Co S.A.
26
Loc. Cit
27
Ibidem
28
Ibidem.

13

Entonces qu clase de asimetra informativa puede ser aquella que se debe tutelar
respecto del pequeo empresario? El criterio que indudablemente utiliza la Sala de
Defensa de la Competencia consiste en tutelar al pequeo empresario cuando los costos
que genera la asimetra informativa resultan excesivamente elevados, tanto que pone al
pequeo empresario (consumidor intermedio) en una posicin semejante a la del
consumidor final.
Sin embargo, el nico problema ante un criterio tan genrico es que muchos supuestos
se debern determinar caso por caso, pudiendo ello generar falta de predecibilidad, pues
salvo que se evidencien caso por caso con suma nitidez, resultan muy difciles de
objetivizar y la discrecionalidad podra descansar en una base ms subjetiva que objetiva.
A continuacin les presentamos dos retratos del precedente que sintetizan lo
desarrollado.
CASO PEQUEO EMPRESARIO

Activos
Caja
Cuentas por cobrar
Activo
Corriente

Insumos
Productos en proceso
Productos terminados
Suministros
Inversiones Temporales
Intangibles

Activo No
Corriente

Maquinarias y Equipos
Muebles y Enseres**
Edificios y Terrenos

*
**
***
****
*****

De operacin ***
De reparacin **** y de
mantenimiento *****
Usados frecuentemente
en el negocio.
No usados frecuentemente
en el negocio.

Protegidos.
Slo equipos de oficina.
Por ejemplo: papel y lpices.
Por ejemplo: clavos, pinturas y escobas.
Por ejemplo: lavado de ventanas y reparacin de computadoras.

14

RESUMEN

Persona
Natural

Pequeo
Empresario

Persona
Jurdica

Cuando adquiere
para un uso mixto.

Adquiere para su
personal o entorno
familiar social

inmediato,

Y a su vez para el
negocio
Cuando adquiere para uso
Equipos de
exclusivo del negocio.
Oficina.
Suministros.
Servicios.
Equipos de oficina.

Suministros.
Servicios

Ordinarios
No ordinarios

Su entorno social
Inmediato: sus trabajadores.

Desde luego, no puede descartarse que la asimetra informativa no ha sido la nica razn
para que Indecopi haya intentado apuntalar la tutela de las pequeas unidades
productivas, pues desde al menos el ao 2000 ya exista preocupacin respecto de la
necesidad de brindar soluciones rpidas y eficientes a los problemas que pudieran tener
sus titulares en el mercado.
La razn fundamental, sin embargo, para analizar la conveniencia de un rgimen
especial de aplicacin extensiva de la tutela de proteccin al consumidor a las
decisiones de consumo que realicen las Pymes, es la situacin de indefensin en la
que se encuentran para resolver sus disputas de una manera sencilla, rpida y
efectiva. El alto costo que supone acceder al Poder Judicial y la inexistencia de
tribunales de pequeas causas para solucionar conflictos que involucren montos de
mnima cuanta, hace necesario pensar en la posibilidad de encargar dicha labor a la
administracin pblica, siempre y cuando se la dote de los recursos necesarios para
asumir dicha labor. Experiencias extranjeras como la alemana y la brasilea, incluyen
un rgimen de aplicacin de la tutela legislativa en materia de proteccin al
consumidor para las Pymes, considerando su relativa poca experiencia en el
mercado 29

29

Documento de Trabajo N 001-2000, Fortalecimiento del Sistema de Proteccin al Consumidor:


Diagnstico y Propuesta, Indecopi, publicado en el Diario Oficial el Peruano el da 15/03/2000,
pag. 184715.

15

En conclusin la tutela del consumidor se ha apoyado eficientemente en la nocin de


asimetra informativa, concepto que sintetiza lo costoso que puede resultar para el
consumidor informarse adecuadamente para efectuar una adquisicin satisfactoria. De ah
la importancia de establecer el deber del proveedor de brindar informacin relevante y de
garantizar la idoneidad del bien o servicio respectivo.

Un tema que se encuentra an en desarrollo es cmo extender lo ms objetivamente las


nociones tutelares del consumidor final al pequeo empresario, tratando de
circunscribirlas a los casos estrictamente necesarios con el fin de no distorsionar los
incentivos y castigos que el propio mercado impone a un proveedor que, justamente,
cuando acta como un consumidor intermedio debe buscar informarse adecuadamente
para adquirir algo bueno, si es posible bonito y mejor si es barato.

16

FUNCIN NORMATIVA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES Y LA


CRISIS DE LA SEGURIDAD JURDICA
LA SEGURIDAD JURDICA OBJETIVA
Como lo seala Cndido Paz-Ares1 la seguridad jurdica posee dos
manifestaciones distintas aunque se presentan asociadas: una vertiente
objetiva y otra subjetiva. La seguridad jurdica objetiva, referida al Derecho
Objetivo, es el producto de la claridad, plenitud y estabilidad de las reglas que
componen un determinado sistema jurdico (y, tambin de su eficaz
administracin judicial y cautelar). Caractersticas stas que histricamente han
encontrado su expresin ms perfecta en la nocin liberal de ley general. En
definitiva, pues, la seguridad jurdica objetiva postula la existencia de un ius
certum, que permita al individuo prever y calcular cmo sern resueltos los
conflictos y las contingencias que eventualmente puedan perturbar su
programa de aprovechamiento econmico de los recursos. Desde esta
perspectiva, al permitir a los individuos construir el futuro con certeza, es
evidente que el sistema jurdico contribuye considerablemente a la reduccin
de los costos de planificacin (costos de informacin) de la actividad
econmica y de la actividad humana en general. Este tipo de seguridad es una
seguridad de orientacin.
Una encuesta de Apoyo S.A., realizada entre empresarios peruanos asistentes
a CADE 95, con relacin a los aspectos que obstaculizan el crecimiento de
empresas privadas peruanas, arroj el siguiente resultado:
Escasez de capitales nacionales para la inversin
Deficiencias en el marco legal o jurdico
Deficiencias en Instituciones encargadas de hacer cumplir las
leyes
Escasez/costo de financiamiento
Escasez de capital humano calificado
Limitada competitividad de las empresas privadas
Escasa articulacin entre los sectores productivos
Falta de una promocin estatal

42%
38%
38%
36%
34%
30%
29%
20%

El 38% de los empresarios consideraron que las deficiencias en el marco legal


o jurdico y las deficiencias en Instituciones encargadas de hacer cumplir las
1

PAZ-ARES, Cndido. Seguridad Jurdica y Seguridad del Trfico. En: Revista de Derecho
Mercantil. No. 175-176. Enero-Junio. Madrid, 1985, p. 12.

leyes eran aspectos que obstaculizaban el crecimiento de empresas privadas


peruanas. Dichos resultados, sin lugar a dudas, confirman la importancia, para
los empresarios privados, del marco legal en la actividad econmica.
Como lo explica Paz-Ares, cuando se decide una inversin se efecta un
clculo de rentabilidad en el que, como es natural, se contraponen costos y
beneficios. La inversin se realizar as en aquel territorio en el que los costos
sean ms bajos y los beneficios esperados ms elevados. Puede ser que un
pas ofrezca posibilidades de unos costos de trabajo o de unos costos
diferenciales de transporte ms contenidos que otros, pero si lo que all se
gana se ve igualado o sobrepasado por el costo de la inseguridad jurdica, es
obvio que la inversin se despla zar a territorios ms seguros desde ese
punto de vista. El costo de la inseguridad jurdica es decir, de la incertidumbre
acerca de cmo se resolvern los conflictos y contingencias que suscite la
actividad econmica es el de los recursos que hay que invertir para lograr
privadamente aquella seguridad (costos en seguros, en litigios, incluso en
sobornos). El sistema econmico necesita un ordenamiento jurdico que
funcione como una mquina.
Como seala Jos Ayala Espino En cualquier sistema econmico, el sistema
legal juega un papel importante. ste se define como el complejo de normas
que regulan la accin del Estado sobre las estructuras del sistema econmico y
las relaciones de los agentes en la economa y particularmente en el
intercambio. El sistema legal en el capitalismo moderno es una intrincada red
de leyes en donde se involucran los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, que
permite mantener el orden econmico 2. Luego aade: La funcin primordial
del sistema jurdico es intitucionalizar las leyes.
PRINCIPALES CONDICIONES QUE SE CONCITAN EN EL CONCEPTO DE
SEGURIDAD JURDICA
Las principales condiciones que se concitan en el concepto de seguridad
jurdica podran englobarse, segn Prez Luo 3, en dos exigencias bsicas:

AYALA ESPINO, Jos. Instituciones y Economa. Una Introduccin al Neoinstitucionalismo


Econmico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 315.
3
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica. 2 edicin revisada y puesta al da.
Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 31 y siguientes.

1. Correccin estructural, en cuanto garanta de disposicin y formulacin


regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurdico. Esta
garanta hall ntida expresin en el clebre principio nullum crimen nulla
poena sine lege. Aunque es frecuente identificar esta mxima con el principio
de legalidad penal, su alcance se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico
al propiciar una interpretacin del trmino lege que se desglosa en los
requisitos de:
a) Lege promulgata, lo que define la ley no es slo el ser un precepto
general, justo y estable, sino el haber sido objeto de adecuada
promulgacin. La promulgacin es esencial a la ley, pues sin ella no
podra llegar a conocimiento de la comunidad y, en consecuencia, no
podra obligar. Se demanda la publicidad de la norma, a la posibilidad de
ser conocida por aquellos a quienes obliga su cumplimiento.
De acuerdo con Corral Talciani 4 debemos distinguir dos cuestiones: la
cognoscibilidad de la ley y su conocimiento efectivo, esto es, posibilidad
de venir en conocimiento de la norma y real aprehensin de ella por el
intelecto del particular. La cognoscibilidad debe ser considerada una
propiedad o caracterstica esencial de la norma jurdica, sin cuyo
cumplimiento sta no puede tener validez. El conocimiento efectivo, en
cambio, no puede ser un requisito de validez y obligatoriedad de la
norma, aunque s un factor vital de su eficacia prctica. Si se hiciera
depender la validez de la norma jurdica del conocimiento real y efectivo
de los individuos, la dejara mos sujeta a la mera voluntad de stos, as
las reglas de derecho tendran validez respecto de algunos individuos
(los que se han informado de ellas), y seran invlidas para otros (los
que no han llegado a conocerla por cualquier razn).
La posibilidad de venir en conocimiento de la ley, en que consiste la
cognoscibilidad, en principio, puede darse a travs de los ms diversos y
variados medios. Sin embargo, la seguridad jurdica exige que el Estado
elija aquellos que parecen ms apropiados para satisfacer dicho
requisito. Es necesario, en consecuencia, que se fijen ciertos medios
oficialmente a fin de evitar toda suerte de dudas y discusiones sobre la
4

CORRAL TALCIANI, Hernn Felipe. De la Ignorancia de la Ley. El Principio de su


Inexcusabilidad. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1987, p. 266.

validez y entrada en vigor de las normas jurdicas. El medio de


cognoscibilidad debe, pues, ser un mecanismo oficial, predeterminado
por el mismo derecho, cuyo cumplimiento haga incontrovertible el hecho
de que se ha dado una posibilidad razonable a los ciudadanos para
conocer las normas jurdicas. Estos medios son la promulgacin y la
publicacin.
Conforme al artculo 108 de la Constitucin Poltica del Per La ley
aprobada segn lo previsto por la Constitucin, se enva al Presidente
de la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo de quince das.
En caso de no haber promulgacin por el Presidente de la Repblica, la
promulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisin Permanente,
segn corresponda. El artculo 109, a su vez seala, La ley es
obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,
salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte.
b) Lege manifesta, la ley debe ser clara para que a nadie induzca a error
por su oscuridad. Se trata de la necesidad de que las normas puedan
ser comprensibles y eludan las expresiones ambiguas, equvocas u
oscuras, para formularse como leyes claras y precisas. La claridad
normativa requiere una tipificacin unvoca de los supuestos de hecho
que evite, en lo posible, el abuso de conceptos vagos e indeterminados,
as como una delimitacin precisa de las consecuencias jurdicas. Con lo
que se evita la excesiva discrecionalidad de los rganos encargados de
la aplicacin del Derecho.
El Reglamento del Congreso, desde 1993, incorpora la obligacin de
presentar un anlisis costo beneficio5 de las diferentes iniciativas de ley
se que se presenten, Ello es, sin lugar a dudas, un avance importante,
pues ha existido en el Congreso desde mucho tiempo atrs la tradicin
de presentar proyectos de ley sin suficiente sustento respecto de cmo

Se sugiere la lectura de NORTH, Douglass y LeRoy Miller, Roger. El Anlisis Econmico de la


Usura, el Crimen, la Pobreza, Etctera. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1985. En el prefacio de
la obra se seala: Los economistas no pueden decirle a la gente lo que debe hacer. Solamente pueden
exponer los costos y beneficios de mltiples opciones para que los ciudadanos, en una sociedad
democrtica, tomen mejores decisiones.

el proyecto busca lograr sus objetivos que persigue ni de presentar un


anlisis mnimo de los costos que implicara para lograr sus propsitos 6.
El anlisis costo beneficio de las normas busca que se tome en cuenta,
antes de aprobar una norma en el Congreso, los beneficios y los costos
de dicha norma. En la prctica, sin embargo, el anlisis costo beneficio
que se presentan no cumplen los requerimientos metodolgicos mnimos
por lo que normalmente slo afirman: El presente proyecto de ley no
irrogar gastos al erario nacional.
c) Lege plena, ninguna situacin o comportamiento susceptible de revestir
trascendencia jurdica, carecer de respuesta normativa. La plenitud o
integridad del ordenamiento es, segn Bobbio, la propiedad por la cual
un ordenamiento tiene una norma para regular cada caso 7. El
ordenamiento es completo cuando el juez puede encontrar en l una
norma para regular cada caso que se le presente, de forma que no haya
caso que no pueda ser regulado por una norma del sistema8. Un
ordenamiento con vacos normativos (lagunas) e incapaz de colmarlos
incumplira el objetivo que determina su propia razn de ser: ofrecer una
solucin, con arreglo a Derecho, a los casos que plantea la convivencia
humana. De ah que el dogma de la plenitud se considere nota
constitutiva de los ordenamientos jurdicos y clusula bsica de su
seguridad. Para garantizar su plenitud 9 los ordenamientos jurdicos
establecen un sistema de fuentes del Derecho y prevn la utilizacin por
los jueces de unos medios de integracin de las eventuales lagunas
legales

(interpretacin

extensiva,

analoga,

equidad

principios

generales del Derecho).


Al respecto el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano
consagra el principio de inexcusabilidad10: Los jueces no pueden dejar

ORTZ DE ZEVALLOS, Gabriel y GUERRA-GARCA, Gustavo. Anlisis Costo Beneficio de las


Normas. Lima. Instituto Apoyo SA y USAID, 1998, p. 8.
7
BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Madrid: Debate, 1991, p. 221.
8
Ver SALGUERO, Manuel. Argumentacin Jurdica por Analoga. Madrid: Marcial Pons, 2002, p.
31.
9
Como seala Salguero el presupuesto de la plenitud de los sistemas normativos no deja de ser un ideal
racional que, por tanto, nunca ha tenido efectividad real. Creer que los sistemas jurdicos son completos
porque debe serlo es mera ilusin (SALGUERO, Manuel. Ob. Cit., p. 35).
10
El ideal racional de plenitud se expresa en la legislacin positiva bajo tres principios: el de
inexcusabilidad, el de justificacin y el de legalidad. Estos dos ltimos recogidos en el inciso 5 del

de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,


deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente,
los que inspiran el derecho peruano.
d) Lege stricta, esta clusula de garanta tiene su complemento en el
principio de jerarqua normativa por el que se establece un orden de
prelacin de las fuentes del Derecho, que impide la derogacin,
modificacin o infraccin de las normas de rango superior por aquellas
que les estn subordinadas.
e) Lege previa, el Derecho a travs de sus normas introduce la seguridad
en la vida social al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos
jurdicos de los comportamientos. Esta garanta se traduce en la
exigencia de la irretroactividad de las normas, en cuya virtud no se
puede extender la aplicacin de las leyes a conductas previas a su
promulgacin, que, por tanto, fueron realizadas antes de que pudiera
conocerse su contenido.
En este sentido, el segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin
Poltica del Per establece: Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
Asimismo, en el ao 1984 el Instituto Libertad y Democracia en el Per
entreg al presidente Fernando Belande Terry un anteproyecto de ley
para mantener a los legisladores informados sobre las preocupaciones
del pblico y para hacer que ellos tuvieran que responder ante las
personas que comentaran los proyectos de ley, as como sus efectos. El
Presidente promulg un Decreto Legislativo No. 283 y el Decreto
Supremo No. 071-84-PCM, donde se estipulaba que todas las leyes y
normas expedidas por el Ejecutivo salvo las referidas a la seguridad
pblica y a las relaciones internacionales 11 deban ser publicadas
primero en forma de anteproyecto para el escrutinio pblico junto con
una fundamentacin de sus objetivos, ms un estimado de los costos y
beneficios para la sociedad peruana.

artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per de acuerdo al cual es un principio de la funcin
jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciale con mencin expresa de la ley aplicable.
11
Ver excepciones en el artculo 13 del Decreto Supremo No. 071-84-PCM

En el curso de los treinta (30) das calendarios siguientes a la


publicacin del Proyecto, cualquier entidad del sector pblico o privado
podra presentar opiniones o sugerencias a la entidad pblica
correspondiente. Dichas sugerencias y opiniones serian procesadas con
el fin de evaluar la conveniencia de su incorporacin al texto definitivo.
A lo largo del tiempo la publicacin de los anteproyectos de ley se ha
incrementado, aunque no de la manera que se espera 12.
f) Lege perpetua, ya que la estabilidad del Derecho es un presupuesto
bsico para generar un clima de confianza en su contenido. La
tendencia de las normas jurdicas hacia la permanencia se conecta con
el aludido principio de su irretroactividad y cristaliza en dos
manifestaciones de la seguridad jurdica frecuentemente invocadas; la
cosa juzgada , que atribuye firmeza a las decisiones judiciales no
susceptibles de ulterior recurso, por desistimiento o renuncia o por
haberse agotado las instancias o plazos para interponerlo; y los
derechos adquiridos que ampara las situaciones jurdicas surgidas de
acuerdo con la legalidad vigente en el momento de su conformacin,
frente a eventuales cambios legislativos que pudieran incidir ex post
facto, es decir, retroactivamente en ellas.
Contrariamente a lo aqu sealado, una caracterstica de nuestros
sistemas jurdicos es precisamente la inestabilidad, los constantes
cambios a las reglas de juego. Esto hace recordar a Ortega y Gasset
cuando cuenta en su Rebelin de las Masas El gitano se fue a confesar;
pero el cura, precavido, comenz a preguntarle si saba los
mandamientos de la Ley de Dios. A lo que el gitano respodi: Mist
Padre: yo loh iba a aprend; pero he odo un runrn de que loh iban a
quit 13.
La certeza del Derecho, como seala Prez Luo 14, en cuanto
posibilidad real de sus destinatarios de conocer y cumplir sus
prescripciones se ha resentido del aluvin normativo y de su continua
modificacin. El flujo incesante de leyes cuyo exacto y puntual
12

Ver al respecto www.ild.org.pe


ORTEGA Y GASSET, Jos. La Rebelin de las Masas. Lima: Editorial Universo, 1975, p. 159. Mire
usted padre, yo los iba a aprender, pero he odo por ah un runrn de que los van a quitar.
14
PREZ LUO, Antonio-Enrique. Ob. Cit., p. 64.
13

conocimiento es imprescindible para el funcionamiento correcto del


sistema jurdico, hace materialmente imposible su discernimiento,
interpretacin y aplicacin por los operadores jurdicos. La transparencia
del sistema normativo, que es presupuesto bsico de la certeza del
Derecho, se ve suplantada por su creciente opacidad e inescrutabilidad:
el Derecho positivo deviene, por tanto, inaccesible para los propios
especialistas. El valor de la seguridad jurdica se resquebraja por el
menoscabo de la vigencia del ordenamiento jurdico, muchas de cuyas
normas permanecen inoperantes por falta de informacin.
Debido a la inestabilidad poltica y jurdica que caracteriza a nuestros
pases el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per ha introducido la
figura de los contratos-ley, mediante los cuales el Estado garantiza, por
la va contractual, un marco jurdico estable que brinde seguridad a los
inversionistas. Estos contratos de estabilidad jurdica no pueden ser
modificados legislativamente.
2. Correccin funcional, que comporta la garanta de cumplimiento del
Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuacin de los rganos
encargados de su aplicacin. Se trata de asegurar la realizacin del Derecho
mediante la sujecin al bloque de la legalidad por parte de los poderes pblicos
(principio de legalidad) y tambin de los ciudadanos.
FUNCIN NORMATIVA DEL OSIPTEL
LA FUNCIN NORMATIVA
De conformidad con lo establecido en el artculo 3 de la Ley No. 27332, Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios
Pblicos, dentro de sus respectivos mbitos de competencia (OSIPTEL, en el
servicio pblico de telecomunicaciones 15) los Organismos Reguladores ejercen
las siguientes funciones 16:
a) Funcin Supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento
de las obligaciones legales, contractuales o tcnicas por parte de las
entidades o actividades supervisadas, as como la facultad de verificar el
cumplimiento de cualquier mandato o resolucin emitida por el
15

Tercera Disposicin Final y Transitoria de la Ley No. 26285.


Estas mismas funciones se sealan en el artculo 22 del Decreto Supremo No. 008-2001-PCM,
Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones
OSIPTEL (en adelante Reglamento de OSIPTEL).
16

Organismo Regulador o de cualquier otra obligacin que se encuentre a


cargo de la entidad o actividad supervisadas;
b) Funcin reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su mbito;
c) Funcin normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar, en el
mbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos,
normas de carcter general y mandatos u otras normas de carcter
particular referidas intereses, obligaciones o derechos de las entidades
o actividades supervisadas o de sus usuarios;
d) Funcin fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer
sanciones dentro de su mbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como las
obligaciones contradas por los concesionarios en los respectivos
contratos de concesin;
e) Funcin de solucin de controversias: comprende la facultad de conciliar
intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su mbito de
competencia, entre stas y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos
invocados; y
f) Funcin de solucin de reclamos de los usuarios de los servicios que
regulan.
De conformidad con el artculo 23 del Reglamento de OSIPTEL la funcin
normativa le permite dictar de manera exclusiva y dentro del mbito de su
competencia, reglamentos y normas de carcter general, aplicables a todos los
administrados que se encuentren en las mismas condiciones 17. Estos
reglamentos podrn definir los derechos y obligaciones entre las empresas
operadoras y de stas con los usuarios.
Asimismo, comprende la facultad de dictar mandatos y normas de carcter
particular 18 referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o
actividades bajo su competencia, o de sus usuarios.

17

Las normas de carcter general son aquellas que estn destinadas a todo aquel que se encuentre en una
determinada situacin de hecho.
18
La norma es de carcter particular cuando es dictado para una situacin de hecho nica e
individualizada.

En ejercicio de la funcin normativa pueden dictarse reglamentos o


disposiciones de carcter general referidos a los siguientes asuntos:
1) Sistemas tarifarios o regulatorios o mecanismos para su aplicacin.
2) Reglas a las que estn sujetos los procesos que se sigan ante
cualquiera de los rganos funcionales de OSIPTEL, incluyendo los
reglamentos de infracciones y sanciones, de reclamos de usuarios, de
solucin de controversias y en general, los dems que sean necesarios
segn las normas pertinentes.
3) Participacin de los interesados en el proceso de aprobacin de los
reglamentos de carcter general y regulaciones, incluyendo las reglas de
publicacin previa y de realizacin de audiencias pblicas para tales
efectos.
4) Clusulas generales de contratacin aplicables a los contratos de
prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones.
5) Dictar mandatos de interconexin19.
6) Otros asuntos sealados en el artculo 25 del Reglamento de OSIPTEL y
cualquier otro que, de acuerdo con las funciones encargadas al
OSIPTEL, sea necesario para cumplir con sus fines.
La funcin normativa de OSIPTEL se ejerce de manera exclusiva por el
Consejo Directivo, a travs de la expedicin de Resoluciones debidamente
sustentadas.
LMITES A LA AUTONOMA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN
LA FUNCIN NORMATIVA
Siempre se ha dicho que La independencia funcional de los entes reguladores
es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha demostrado que el poder
poltico es no pocas veces incapaz de sustraerse a las tendencias de sacrificar
los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la poltica 20, no
obstante, dicha independencia no es absoluta.
Si bien es cierto conforme al artculo 2 de la Ley No. 27332, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos
stos gozan de autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y
19

De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones (mediante Decreto Supremo No. 013-93-TCC se aprob
el Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones) la interconexin de las redes y los servicios
pblicos de telecomunicaciones es de inters pblico y social.
20
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Lima: Palestra, 2003, p. XV-4.

financiera, no deja de ser cierto que sobre la base de la jerarqua normativa por
la que se establece un orden de prelacin de las fuentes del Derecho, el
OSIPTEL se encuentra sometido a la facultad legisladora del Poder Legislativo
y, del mismo Poder Ejecutivo, a travs de su potestad de reglamentar leyes
(artculo 118 de la Constitucin Poltica) o a travs de la facultad de legislar
delegada por el Poder Legislativo, mediante decretos legislativos.
Esta situacin ha sido mediatizada de alguna manera a travs de la figura de
los contratos-ley. En efecto, la Ley No. 26285, dispuso que los contratos de
concesin que celebre el Estado para la prestacin de los servicios pblicos de
telecomunicaciones tienen el carcter de contrato-ley 21. Este es el caso del
contrato de concesin para la prestacin de servicio portador y servicio
telefnico local en las ciudades de Lima y Callao y del contrato de concesin
para la prestacin se servicio portador, servicio telefnico local y servicio de
larga distancia nacional e internacional en la Repblica del Per que el Estado
Peruano ha suscrito con la empresa Telefnica del Per SAA.
En tal sentido, los trminos contractuales de estos contratos de concesin no
pueden ser modificados legislativamente, lo cual elimina el impulso poltico del
Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, pero tambin supone una limitacin
para el Organismo Regulador 22.
PARTICIPACIN DE LOS INTERESADOS
De acuerdo con el artculo 27 del Reglamento de OSIPTEL constituye requisito
para la aprobacin de los Reglamentos, normas y disposiciones regulatorias de
carcter general que dicte OSIPTEL, el que sus respectivos proyectos hayan
sido publicados en el diario oficial El Peruano, con el fin de recibir las
sugerencias o comentarios de los interesados. Se exceptan de ste requisito
los reglamentos considerados de urgencia, los que debern, en cada caso,
expresar las razones e n que se funda la excepcin.
OSIPTEL tiene facultad discrecional para decidir respecto de la incorporacin
de las sugerencias recibidas. La presentacin de sugerencias no tiene carcter
vinculante, ni da inicio a un procedimiento administrativo.
La mencionada publicacin deber contener lo siguiente:
21

No estn incluidos los servicios de difusin, telefona mvil en sus distintas modalidades, de busca
personas, telfonos pblicos y servicios de valor aadido y servicios portadores locales.
22
Esto afecta fundamentalmente la funcin reguladora en la medida que OSIPTEL no puede modificar,
fundamentalmente, los trminos contractuales referidos al rgimen tarifario general.

1) El texto completo del Reglamento, Norma y/o Regulacin, que se


propone expedir.
2) Una Exposicin de Motivos.
3) El plazo dentro del cual se recibirn las sugerencias o comentarios
escritos al mismo y, de considerarlo necesario, la fecha en la que se
realizar la audiencia pblica en la que se recibirn los comentarios
verbales de los participantes. El plazo para la recepcin de comentarios
y la respectiva audiencia, cuando corresponda, no podr ser menor de
quince (15) das calendarios contados desde la fecha de publicacin o
de la convocatoria.

Derecho Administrativo

EL DERECHO BUROCRTICO

Origen de la palabra:
La primera idea que viene a nuestra mente cuando escuchamos la palabra BUROCRACIA es la
de formalismo, altanera, despilfarro de los recursos del

Estado, falta de entusiasmo para

desarrollar sus actividades y a la adopcin de trmites excesivos que entre otros caracterizan al
aparato administrativo de los gobiernos autoritarios.
La creacin de este trmino ( burocratie ) se atribuye a BERNARD DE GUORNAY quien lo utilizo
para referirse a los funcionarios de la administracin pblica quienes despachan los asuntos de
gobierno desde un BUREAU o escritorio en francs.
Otros consideran que la palabra deriva del trmino latino BUERE que identifica el pao de lana
con que se cubran las mesas desde las cuales despachaban los asuntos del gobierno los
magistrados de la Roma imperial.
Concepto:

La palabra burocracia no debe identificarse como un trmino despectivo sino en su


verdadera acepcin que est orientada a los diversos agentes de la administracin pblica,
sin importar la naturaleza jurdica del gobierno del cual participan.

Podramos definir por Derecho burocrtico al conjunto de teoras, principios y reglas de Derecho
que regulan las relaciones laborales entre el Estado y los agentes de la Administracin Pblica,
entendiendo que la funcin pblica es la capacidad de accin que guardan todos los trabajadores
del Estado la misma que no debe confundirse con actividad pblica que son las acciones a cargo
del Estado; pues bien, la capacidad de accin llamada funcin pblica implica una relacin laboral
entre el Estado y sus trabajadores, y estas funciones pblicas constituyen tareas burocrticas las
cuales implican una relacin laboral.

Fundamentos de la relacin laboral:

En nuestro pas - el Per - encontramos los fundamentos de la funcin pblica en los


1

Derecho Administrativo

Artculos 39, 40, 41 y 42 de la Constitucin del Estado ( 1993 ) , principios que estn
ntimamente relacionados con los Artculos 22, 23, 24, 25, 25, 27, 28, y 29 de la carta
poltica relativas a las relaciones de trabajo en general, dentro de las cuales la funcin
pblica es una relacin especial.
Es una relacin de empleo de subordinacin del sujeto particular respecto del Estado, que cumple
las funciones asignados al rgano institucional sin tener en cuenta la jerarqua, importancia o
responsabilidad de cargo que ocupe.

Naturaleza Jurdica de la relacin de empleo o funcin publica

La naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico, es decir, de la relacin entre la


organizacin administrativa (rgano-institucin) y el sujeto particular (rgano-individuo) es de
carcter contractual.

Distintas corrientes doctrinarias se han manifestado sobre la naturaleza jurdica de la relacin de


empleo pblico:
* En principio, se sostuvo que se trataba de un acto unilateral del Estado, al cual daba validez o
eficacia el consentimiento del administrado, as la situacin jurdica del agente y empleado tena
forma legal o reglamentaria.
* Por otro lado se seal que en origen era un acto jurdico bilateral, importando la voluntad del
agente pero sin formalizar un contrato, en tanto que la relacin subsecuente se encuadraba en lo
estatutario, pudiendo la Administracin modificarla unilateralmente.
* Para nosotros se trata de una relacin contractual, de derecho pblico, que guarda analoga, en
cuanto al objeto, con el contrato de trabajo y con la locacin de servicios, y que difiere de ellos, por
el rgimen jurdico especfico en razn de ser el Estado el contratante y en razn de los fines del
servicio contratado.
El hecho de que los empleados pblicos, en algunos casos, queden comprendidos en normas de
carcter legal o reglamentario, no contradice la esencia contractual de la relacin de empleo
pblico, en tanto expresa una concurrencia de voluntades (Administracin y administrado) de
mutuo consentimiento. Los empleados que integran (como rganos-individuos) las estructuras de

Derecho Administrativo

la Administracin Pblica (rgano entidad ), tienen con sta una relacin contractual stricto
sensu. Esa relacin es contractual desde su mismo origen, se proyecta como tal a lo largo de la
ejecucin del contrato y se perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan la Administracin y
el agente o empleado pblico.
El objeto de tal contrato sern las funciones que deber desempear el agente, una vez integrado
al rgano administrativo, quien ya en posesin efectiva del cargo, queda sujeto a un conjunto de
deberes que tiene que cumplir y nacen desde ese momento un conjunto de derechos a los cuales
se hace acreedor.
La funcin pblica:
En el sistema Peruano se considera a la funcin pblica como un contrato de trabajo con el
Estado; este contrato se rige por leyes especiales y se caracteriza por la adhesin de la persona a
las condiciones de trabajo fijada por la ley, de modo tal que es similar al sistema Argentino del cual
se orienta y constituye lo que denominamos una carrera administrativa; el ingreso se hace por
concurso a un cuando existe una excepcin que introdujo la Ley 24041, el nivel es ascendente y
se inicia por el menor grado jerrquico.
En el sistema legal peruano exista un periodo de prueba introducido por el D. S. 001-77-PM/ INAP
el mismo que ha quedado sin efecto por las disposiciones contenidas en el D. S. 005-90-PCM por
el cual la estabilidad laboral se adquiere a partir de la notificacin de la resolucin de
nombramiento, con la finalidad de guardar relacin con las reglas de la Ley del Procedimiento
Administrativo General sobre la vigencia de los actos administrativos, sin embargo es necesario
que para que el nombramiento se materialice no solo se notifique al interesado sino que este se
apersone a cumplir con la relacin laboral, pues de lo contrario no se podra perfeccionar el
contrato de funcin pblica.
En el rgimen de excepcin se prev que la estabilidad laboral de un trabajador contratado por
ms de un ao consecutivo no puede ser despedido sino por causa rectificada y previo
procedimiento disciplinario; despus de tres aos consecutivos de contrato ingresa a la carrera
administrativa previa evaluacin favorable y siempre que exista una plaza vacante, antes del
nombramiento tendr la condicin de contratado permanente.
Las normas generales de la carrera administrativa se encuentran contenidas en:
Constitucin Poltica del Per; Artculos 39, 40, 41 y 42.
El Decreto Legislativo 276: Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del

Derecho Administrativo

Sector Pblico.
El Decreto Supremo 005-90-PCM que reglamenta la citada Ley,.
Ley N 27658: Ley Marco de la Modernizacin de la Gestin del Estado.
Ley N 27588: Establece Prohibiciones e Incompatibilidades de Funcionarios y Servidores
Pblicos, as como de las personas que presten servicios al

Estado bajo cualquier

modalidad contractual. ( 13.12.91) Sobre este tema ya exista el D.S. 023-99-PCM del 16 de
Junio de 1999.
Ley N 27815: Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Ley N 27584 : El Proceso Contencioso Administrativo
Ley N 28175: Ley Marco del Empleo Pblico con vigencia programada para el 1 de enero de
2005. Es necesario sealar que este dispositivo legal se encuentra cuestionada por las
organizaciones gremiales del sector pblico y la Segunda Disposicin Transitoria
Complementaria y Final dispone la remisin al Congreso de propuestas legislativas sobre:
Ley de la Carrera del Servidor Pblico, Ley de Funcionarios Polticos y Empleados de
Confianza, Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Pblico, Ley de Gestin del
Empleo Pblico, Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades.
Adems de una numerosa legislacin sobre la materia.
Antecedentes en la legislacin comparada
Alemania : Entienden la relacin de trabajo como un contrato de Derecho pblico, bajo la
modalidad de adhesin a un derecho preexistente, es decir la obligacin de ejercer la funcin
pblica bajo las condiciones previstas por el Estado.
Las condiciones generales son la posibilidad de todo ciudadano para ocupar un empleo pblico sin
discriminacin; el funcionario debe desempear su trabajo con profesionalismo, desinters e
imparcialidad; su actividad poltica debe interferir en el desempeo de la funcin pblica, debe
guardar discrecin en los asuntos de su competencia cuando se requiera de ella y desempear el
cargo con apego a las disposiciones legales.
Argentina: Tambin entiende que la relacin entre Estado y sus servidores es un acto contractual
de Derecho pblico con tendencia a la unilateralidad del acto por el Estado.
Rafael Bielsa seala que el nombramiento formal supone la aceptacin del servidor para ingresar
a la funcin pblica y si no existe esta aceptacin, la relacin no se dara; la unilateralidad se

Derecho Administrativo

expresa en el acto de la convocatoria, la evaluacin y seleccin y posterior nombramiento


mediante resolucin motivada sin la cual no surge la relacin laboral.
Argentina al igual que el Per regulan la funcin pblica mediante un estatuto especifico y seala
que un funcionario es provisional durante el periodo de los 06 meses primeros de su
nombramiento tiempo el cual se considera como un periodo de prueba para demostrar su
idoneidad y despus de tres aos de servicios efectivos adquiere estabilidad en el empleo.
Estados Unidos de Norte Amrica: Tiene gran cantidad de disposiciones sobre esta materia.
La primera Ley de servidores pblicos data del ao 1900, posteriormente en 1912 la Ley La
Follette autoriz la formacin de sindicatos o uniones de funcionarios pblicos para la defensa de
sus intereses suprimiendo las restricciones que existan en ese entonces.
En la actualidad existe un organismo del Gobierno Federal denominado Comisin de Servicio
Civil que se encarga de establecer la poltica de seleccin, capacitacin, adscripcin y disciplina
del personal que desempea la funcin pblica.
Inglaterra: Se caracteriza por un sistema burocrtico riguroso y abundante; en 1972 el 2.7% de la
poblacin econmicamente activa era cubierto por el servicio civil, sin embargo a diferencia de
los dems pases europeos las relaciones laborales entre el estado y sus servidores no provienen
de un estatuto especial sino que se rigen por la costumbre y la practica que generan
disposiciones a aplicar en cada caso sobre la base de la utilidad y los principios que rigen de la
funcin pblica como una actividad honorable y de privilegio.
Las Oficinas del Tesoro fijan las normas y coordinan los programas de cada ministerio para
orientar y capacitar a los empleados al servicio de la corona, adems la solucin de sus
problemas se sustentan en el eficiente desempeo de las instituciones por eso tienen cuidado en
la formacin y control del servidor pblico, y ms que una sper especializacin que deben contar
con hombre de elevada cultura que permitan actuar con flexibilidad para solucionar de manera
practica cualquier problema.
Para el sistema Britnico el ingreso al gobierno es una responsabilidad y un privilegio, es una
distincin de alto rango social.

DERECHO ADMINISTRATIVO

EL PODER DE POLICA
Uno de los elementos del Estado es el poder, el poder es nico e indivisible. El Estado realizaba
diversas funciones, una de las cuales era la administrativa. La Administracin, a: su vez, es una
vasta empresa cuya actividad se dirige a la satisfaccin de los intereses generales. A los efectos
de la realizacin de esos fines la Administracin debe disponer de los medios jurdicos
correspondientes. Esos medios se denominan potestades de la Administracin, y constituyen un
reflejo del poder del Estado.
La imposicin de sanciones o penas a las personas por violaciones del ordenamiento jurdico
haba sido histricamente una competencia exclusiva de la funcin judicial. A partir del siglo XVIII
se identifica en Europa una potestad sancionadora en manos de la Administracin como parte
esencial de la actividad de Polica administrativa A partir de entonces, y hasta nuestros das, el
ordenamiento jurdico ha ido distinguiendo cada vez con mayor nitidez entre, las infracciones
penales: calificadas como delitos o faltas, recogidas en el Cdigo Penal y en su legislacin
complementaria, sancionables por los juzgados penales, y por otro, las infracciones
administrativas identificadas tambin como contravenciones de polica.
1.

Concepto:

Es una potestad del estado, manifestada a travs de su rgano legislativo, mediante Leyes
Nacionales expresadas en Leyes, Decretos Legislativos y Decretos Leyes (Poder de Polica
Nacional), Ordenanzas Regionales (Poder de Polica Regional) y Ordenanzas Municipales
(Poder de Polica Municipal). Dentro de la funcin legislativa es la que tiene por objeto la
limitacin y regulacin de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin Nacional.
El poder de polica es un nombre que corresponde al mbito del Derecho constitucional, y se
agota en la norma legal que emite el rgano legislador.

Uno de los temas vinculados a la presente materia es el referido a la vigencia de los Decretos
Leyes, sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sentado posicin en la sentencia recada en
el Exp. 010-2002/IC-TC del 3 de enero de 2003 en un proceso de inconstitucinalidad sealando lo
siguiente:
El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del cumplimiento de los Decretos Leyes es
observado, segn la doctrina, en funcin del "tiempo poltico" que se vive dentro de una
comunidad poltica. En ese sentido, se plantean dos problemas: la vigencia de los Decretos Leyes
durante la existencia de un gobierno de facto y la vigencia y validez de los Decretos Leyes al

DERECHO ADMINISTRATIVO

restaurarse el Estado de Derecho. Como es obvio, corresponde detenerse en el anlisis del


segundo caso.
La doctrina establece que durante el perodo que sigue a la desaparicin de un gobierno de facto,
la vigencia de los Decretos Leyes se procesa de conformidad con la teora de la caducidad, la
teora de la revisin o la teora de la continuidad.
La teora de la caducidad que plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, dichas
normas dejan ipso facto de tener vigencia no ha tenido aceptacin en nuestro pas; al extremo de
haber sido utilizada una sola vez, a travs de la ley del 20 de diciembre de 1895, que declar
inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el perodo 1894-1895.
En cambio, la teora de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la
teora de la revisin son las que han permitido afrontar el delicado problema de la vigencia de los
Decretos Leyes.
Segn la teora de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia surtiendo
todos los efectos legales no obstante producirse la restauracin del Estado de Derecho. Estos
solo perdern vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes
que los abroguen, modifiquen o sustituyan, segn el caso.
Esta teora se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines bsicos del derecho: la
seguridad jurdica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho fin implica resguardar el
desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurdicos (vida, propiedad, honor, etc.) que
se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido
establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho como consecuencia de la imposicin de
un gobierno de facto surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos
Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un largo, oscuro e
inestable "parntesis jurdico" que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios, facultades,
derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran privados de
exigencia las cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado
hubiese establecido en su relacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas la ciudadana
y la organizacin estatal, se perpetrara un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la
normal marcha del cuerpo poltico.
As, el desconocimiento a priori y genrico de la totalidad de los Decretos Leyes, luego de
restaurarse el Estado de Derecho, generara incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza

DERECHO ADMINISTRATIVO

para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.


Por su parte, la teora de la revisin plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Leyes deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
Repblica se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurdico.
La funcin de polica:
Se denomina funcin de polica a la parte de la funcin administrativa que tiene por objeto
la ejecucin de las Leyes que limitan los derechos individuales con la finalidad de asegurar el
desenvolvimiento de la vida en sociedad. Por lo tanto debe quedar claro que la Polica es una
funcin, no un rgano de la administracin.
La funcin de polica es una potestad de la Administracin Pblica, la misma que se expresa en
un conjunto de facultades que tiene la Administracin para imponer su accin sancionadora sobre
los administrados por las denominadas contravenciones de polica o infracciones administrativas,
y cuando esta accin se sigue contra los agentes de la Administracin se denomina facultad
disciplinaria.

"Potestad" es sinnimo de facultad. Significa que puede. La Administracin puede imponer


sanciones por contravencin a las disposiciones administrativas, lo cual no debe confundirse con
la palabra Poder porque el verbo poder implica a la fuerza una opcin es decir que no es una
obligacin sino una posibilidad que depende de la discrecionalidad del legislador al momento de
crear

sanciones. As pues el Poder de Polica es discrecional, en tanto que la potestad

sancionadora es de carcter funcionarial, en consecuencia es obligacional y frente a la comisin


de una infraccin existe la obligacin de sancionar, la omisin de esta facultad constituye delito
cuando existe el elemento subjetivo denominado dolo. Por ejemplo, frente a una denuncia ante la
Administracin existe la obligacin de actuar, sin embargo frente a diversas actitudes nocivas de
los administrados el Estado puede tipificarlas como infracciones, poro esto no es una obligacin.
Alcances del poder de polica:
Criterio Restringido: Entiende que el Poder de Polica consiste solo en la limitacin

de

los

derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la moralidad, seguridad y salubridad


pblicas. En el sentido amplio: Se entiende que el Poder de Polica restringe

los derechos

individuales, no solo en resguardo de la moralidad, seguridad y salubridad pblicas, sino


tambin con el objeto de promover el bienestar general, el bien comn y en casos de

DERECHO ADMINISTRATIVO

emergencia tambin tutelar los intereses econmicos de la comunidad


Criterio negativo: polica consiste

en

restricciones, limitaciones, prohibiciones y

represiones. Criterio Positivo: Aqu la polica se manifiesta con ayuda, fomento y asistencia
en la tutela de bienes, como con la salud y educacin.
4.

Limites al poder de polica:

Dado que la regulacin policial es un lmite a las libertades individuales, aquella est sujeta a
ciertos lmites, los cuales son los siguientes:
La razonabilidad: es uno de los lmites a las limitaciones que constituyen el poder de polica.
En fallos relacionados con el poder de polica se ha declarado que para que exista razonabilidad
debe concurrir:
-

Fin pblico

Circunstancias justificantes

Adecuacin del medio elegido al fin propuesto

Ausencia de iniquidad manifiesta.

La intimidad: La esfera de la libertad y de la intimidad est exenta de toda reglamentacin


legal.
La legalidad: Las limitaciones que no tengan presupuesto legal son inconstitucionales.
Las limitaciones pueden surgir de las Leyes, reglamentos y Ordenanzas de Polica.
Las leyes o Ordenanzas de polica son leyes que reglamentan derechos, y solo pueden emanar
del legislador. Son inconstitucionales las leyes que delegan al Poder Administrativo la
potestad de decretar las limitaciones mediante reglamentos. El Poder Administrativo solo
puede ejecutar lo dispuesto ya por el legislador.

El Poder Ejecutivo, en ejercicio de su facultad reglamentaria est habilitado para establecer

DERECHO ADMINISTRATIVO

condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando

no

hayan

sido

contemplados por el legislador de una manera expresa, se ajustan al espritu de la norma


reglamentada. El silencio legislativo no constituye pues, un impedimento para el ejercicio de
la potestad reglamentaria.
Los gobiernos regionales y las

municipalidades Legislan (limitados

la concordancia con

leyes nacionales de Polica) sancionando Ordenanzas por un lado, y ejercen Polica mediante su
rgano administrativo.
5.

Ley de polica y ley penal:

Es importante destacar hasta donde llega la esfera de lo que llamamos leyes de polica, y su
funcin limitativa de derechos, que en muchos casos se confunde con la rbita del Derecho
penal. Un ejemplo claro es el de las leyes de trnsito. Estas disponen prescripciones
prohibiciones,

castigan

(amonestacin

multa)

solamente situaciones (una infraccin).

En caso de que esa infraccin provoque un dao a personas o cosas se constituira un delito,
por lo que entraramos en la esfera del derecho penal. En la practica, pasar un semforo en rojo
es una infraccin a una ley de polica. Si paso en rojo y atropello a una persona pasa a ser un
delito.

DOMINIO PUBLICO
CONCEPTO:
Se denomina dominio pblico conjunto de bienes del Estado que, por la finalidad que con ellos se
persigue satisfacer, se encuentran sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho publico.
Tambin lo podemos definir como: el conjunto de bienes de propiedad publica del Estado, lato sensu,
afectados al uso publico, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un rgimen jurdico especial de
derecho publico, y por lo tanto son bienes exorbitante del derecho privado, en razn de lo cual esta clase de
bienes resultan ser inalienables e imprescriptibles.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan, por s solas, para considerar que un bien pertenece al
dominio pblico. Existen muchos bienes que, a pesar de su carcter inalienable e imprescriptible, pertenecen
al dominio "privado" del Estado o al de los particulares. Lo que define a un bien de pblico y le imprime sus
notas correlativas entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afectacin al uso pblico, directo o
indirecto.
La Constitucin peruana - tanto la de 1979 como de la 1993 - ha desarrollado el tema de la propiedad estatal
desde cuatro segmentos:
a)

Dominio soberano del Estado. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo
que los cubre. El artculo 54 de la Constitucin de 1993 seala que el dominio martimo del Estado
comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200
millas martimas medidas desde las lneas de base que establece la ley.

b)

Dominio cultural. Est desarrollado en el artculo 21 de la Constitucin de 1993 y comprende los


yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y
de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes
culturales y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio de la Nacin
independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica.

c)

Dominio Natural. Est desarrollado en el artculo 66 de la Constitucin de 1993 donde se seala que
los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin.

d)

Dominio Pblico. Est contenido en el artculo 73 de la Constitucin de 1993.

Fiorini ( FIORINI, Bartolom: DERECHO ADMINISTRATIVO; Tomo II, Edit. Ebeledo Perrot, Bs. As. 1976,
pgina. 302) seala que dentro de los bienes de propiedad del Estado existen distintos regmenes de
propiedad entre ellos encontramos:
a)

Bienes del Estado de uso comn.

b)

Bienes estatales de uso limitado para un objeto pblico

c)

Bienes estatales que sirven para sostener la actividad interna de la Administracin.

d)

Bienes estatales de beneficio rentable

Los antecedentes del dominio pblico los encontramos en el derecho romano, ya el Digesto haba introducido
la clasificacin de los bienes ( res ) en dos grandes grupos: res in patrimonium para referirse a los bienes que
son susceptibles de los actos de comercio de los seres humanos, y res extra patrimonium o bienes que no
eran susceptibles de apropiacin por los seres humanos, en esta ltima clase de bienes encontramos una
divisin bipartita: cosas de derecho divino ( res divini juris ) entre las que encontramos los muros y las puertas
de la ciudad ( res sanctae ) y las cosas de derecho humano entre las que encontramos las cosas pblicas
( res publicae) y las cosas de todos ( res comunes omnium ). Esta clasificacin tenia una orientacin
claramente determinada y era la de proteger a estas clases de bienes de la apropiacin privada, pero adems
di origen a la tcnica demanial que caracteriza al dominio pblico, por un lado la extracomercialidad privada
y por el otro el requisito de la afectacin solemne que le concede esa nota de peculiaridad.

Fue Maurice Hauriou quien reelaborando el concepto de dominio pblico y sin salir de la concepcin

objetiva, extiende la proteccin especial a los bienes de servicio pblico y concibe el instituto como
la forma especial de propiedad del Estado. La idea de afectacin se convirti as en una nocin
central. Con l podemos definir el dominio pblico como aquellas propiedades administrativas
afectadas a la utilidad pblica y que por consecuencia de esta afectacin resultan sometidas a un
rgimen especial de utilizacin y proteccin.
ELEMENTOS DEL DOMINIO PBLICO
1)

SUBJETIVO.- Se refiere al sujeto titular del dominio.


Con respecto a la titularidad de los bienes de Dominio pblico existen 2 teoras: La que considera
titular al estado y la que considera titular al pueblo. Marienhoff dice que el dominio pblico es del
pueblo aunque reconoce que el pueblo esta representado por el Estado. Los romanos dicen que son
PUBLICOS LOS BIENES DEL PUEBLO ROMANO. Velez Sarsfield consider a los bienes pblicos
como del Estado. Segn Marienhoff decir que el Estado y no el pueblo es el sujeto de dominio de
las cosas equivale a decir que el Estado es el dueo de si mismo.
Los bienes del dominio publico no son res nullius. Los titulares de dichos bienes deben ser personas
jurdicas publicas estatales. no son titulares los concesionarios y personas jurdicas publicas no
estatales.

2)

OBJETIVO
Este elemento se relaciona con los objetos, bienes o cosas, que integran el dominio pblico, cuya
caracterizacin legal se rige por los principios del derecho privado.
El dominio pblico se ejerce sobre bienes idnticos a aquellos sobre los cuales se ejerce la propiedad
privada, pues la dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas.
a) Bienes inmuebles. Los bienes inmuebles integrantes del dominio pblico, comprenden los bienes
principales y los bienes accesorios, cuyo rgimen legal presenta analogas con el de los bienes
principales y accesorios del derecho privado. Son de aplicacin los principios del derecho privado
cuando los principios del derecho administrativo aplicables en materia de dominio pblico as lo
permitan. Por eso es que en el derecho privado las cosas accesorias participan de la condi cin legal
de la cosa principal a que acceden, mientras que en el derecho administrativo no siempre ocurre as.
En ciertos casos los bienes accesorios de inmuebles dominiales integran el dominio pblico, v.gr.,
rboles de un parque pblico, puentes construidos en una carretera o sobre un curso de agua. En
otros casos los accesorios no integran el dominio pblico sino el dominio privado del Estado, v.gr., los
peces existentes en aguas pblicas.
El bien accesorio slo integra el dominio pblico cuando contribuye permanente, directa e
inmediatamente, a que el bien dominial cumpla los fines que motivan su institucin.
Si el bien accesorio es imprescindible para que el bien pblico cumpla su destino, entonces dicho
bien integra el dominio pblico.
b) Bienes muebles. Si las cosas muebles, pertenecientes a personas jurdicas pblicas tienen aptitud
para el uso directo o indirecto del pblico, integran el dominio pblico.
El rgimen jurdico del dominio pblico exige que los bienes o las cosas que lo integran fsicamente
tengan un relativo carcter permanente e irreemplazable; si no es as, no se justifica ese rgimen.
Por tal motivo las cosas consumibles y las fungibles no integran el dominio pblico.
De acuerdo a lo sealado, entre los muebles de las dependencias pblicas, no poseen carcter
dominial los lpices, las lapiceros y los dems tiles, pues se consumen por el uso. Tampoco seran

pblicamente dominiales los muebles de las dependencias pblicas cuyos ejemplares sean de tipo
comn, existentes en plaza y fcilmente adquiribles en ella, pues se tratan de cosas de indudable
carcter fungible; mas no seran fungibles, y en consecuencia tendran calidad pblica, los
ejemplares de esos muebles que constituyen piezas nicas, especiales, como lo son las obras de
arte. De ello deducimos que el concepto de cosa fungible es relativo e incluso circunstancial.
Los semovientes poseen calidad pblica dominial cuando integran una universalidad pblica
construida o creada para utilidad o comodidad comn, es decir, mientras satisfagan una necesidad o
un inters pblico, v.gr., los animales del jardn zoolgico. En el mismo orden, tambin poseen esta
calidad las plantas del jardn botnico.
En nuestro derecho tienen calidad pblica dominial, entre otros, los siguientes muebles: las armas
porttiles de las fuerzas armadas y de la polica; las aeronaves y los navos de las fuerzas armadas;
las colecciones de los museos; los libros de las bibliotecas pblicas; los documentos de los archivos
pblicos; las banderas de las dependencias pblicas, etctera.
c) Objetos inmateriales y derechos. Los objetos inmateriales y los derechos integran tambin el
dominio pblico.
Entre los derechos podemos citar las servidumbres pblicas, constituidas, ya para beneficio de una
dependencia dominial o de una entidad pblica, v.gr., servidumbre de sirga, servidumbre de
acueducto , servidumbres pblicas de salvamento, proteccin de fronteras, la de monumentos y
lugares histricos, etctera. Tambin integran el dominio pblico los derechos intelectuales en el
caso de fallecimiento del autor sin dejar herederos.
En cuanto a los objetos inmateriales, integran el dominio pblico: el espacio areo y la fuerza
hidrulica.
Es objeto tambin del dominio pblico lo que se denomina universalidad pblica. No slo las cosas
inmuebles o las muebles, aisladas o separadas, integran el dominio pblico, sino tambin
consideradas en su conjunto, formando un todo, siempre que ese todo pertenezca a un mismo sujeto
y est destinado a un fin nico de utilidad comn, bibliotecas pblicas, museos, ferrocarriles, Etc.
3)

ELEMENTO TELEOLOGICO O FINALISTA


Est representado por el destino que se de a los bienes sometidos a dominio pblico. El uso puede
ser directo o indirecto. Es directo cuando una persona hace aprovechamiento libre de los bienes
sometidos a dominio pblico, ejemplo todos usamos las vas publicas para desplazarnos ya sean
calles o veredas, sin embargo hay bienes pblicos cuyo uso es indirecto o sea que es circunstancial
como lo es el caso de los parques, jardines botnicos, bibliotecas y dems bienes que siendo
organizados y mantenidos por Estado estando a nuestra disposicin para un uso potencial del
mismo.

4)

ELEMENTO NORMATIVO.
El concepto de dominio pblico supone el sometimiento de los bienes que lo integran a un rgimen
de derecho pblico, condicin sine qua non de la dominialidad pblica. Este sometimiento slo puede
resultar de una disposicin legal. La ley seala cuales son los bienes de propiedad del Estado, y
mediante una horma legal se puede disponer la afectacin o desafectacin de un bien para el uso
pblico, como es el caso de las expropiaciones, de modo que el carcter dominial de una cosa o de
un bien depende de una norma legal.
No habiendo bienes pblicos naturales o por derecho natural, sino nicamente por declaracin legal,
el acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa cualquiera sea su origen o ndole de ella
es siempre atributivo del carcter pblico del bien.

RGIMEN JURDICO DEL DOMINIO PUBLICO


Los bienes del dominio pblico estn sometidos a un rgimen jurdico especial con modalidades propias: el
dominio pblico.
1. Principios.
El rgimen del dominio pblico es nico. Todos los bienes del dominio pblico tienen el mismo rgimen
jurdico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien. La caracterstica del uso comn, respecto
de los bienes del dominio pblico, se funda en principios bsicos aplicables a todos los bienes pblicos que se
destinan a esos usos. Lo mismo sucede con los usos especiales.
El rgimen jurdico del dominio pblico es tambin de excepcin y de interpretacin estricta: en su conjunto
slo es aplicable a los bienes dominiales.
Los caracteres bsicos del rgimen jurdico del dominio pblico son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad.
Sin embargo, no son atributos exclusivos de los bienes dominiales. Son "efectos", no "causas" de la
dominialidad.
1.1

Inalienabilidad.
La inalienabilidad tiene fundamento legal en la Constitucin del Estado en cuanto en el artculo 73
se seala: Los bienes de dominio pblico son inalienables ... El hecho de que
los
bienes
pblicos sean inalienables no significa en modo alguno que estn excluidos por completo del
comercio humano ya que la misma Constitucin establece que pueden ser concedidas a particulares
mediante concesin para su aprovechamiento.
Pero excepcionalmente los bienes pblicos pueden ser objeto de negocios jurdicos de derecho
privado. As, en el terreno pblicos pueden ser gravados con servidumbres y otras cargas reales
civiles, mientras resulten ellas compatibles con el destino que determin la afectacin de la cosa
dominial.
Sin embargo, una vez desafectado el respectivo bien del dominio pblico, podra realizarse la venta o
enajenacin de la cosa, pues, producida la desafectacin, desaparece el carcter de inalienable,
pasando a ser bien privado del Estado. La inalienabilidad no es, un concepto absoluto, sino que su
alcance y sentido son relativos y su vigencia est condicionada al inters pblico..

1.2

Imprescriptibilidad.
La imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en el artculo 73 de la Constitucin donde se
establece los bienes de dominio pblico son imprescritibles, esto es que no pueden ser materia de
apropiacin por los particulares mediante la praescriptio longi temporis, o uso prolongado.

1.3

Inembargabilidad.
Los bienes del dominio pblico son inembargables. No pueden ser objeto de ejecucin judicial. Sobre
este particular es necesario precisar que el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 30 de
enero de 1997, declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad de la Ley N 26599:
Ley del Proceso Contencioso Administrativo que declaraba inembargables los bienes del Estado, y el
Tribunal estableci que los bienes pblicos de dominio pblico son inembargables mas no as los
bienes pblicos de derecho privado, igual trato declar para las cuentas bancarias del Estado
dotando de inembargabilidad a las cuentas destinadas a financiar el funcionamiento de los servicios
pblicos, en tanto que no tienen este privilegio las cuentas de los denominados ingresos propios.

2.

Hipoteca.

Los bienes del dominio pblico no pueden ser gravados con hipoteca, no slo porque sta implica una posible
enajenacin, sino porque constituye una institucin propia del derecho privado, incompatible con el rgimen
del dominio pblico.
LA AFECTACIN
Afectar es consagrar un bien del dominio pblico. Desafectar, por el contrario, es sustraerlo de su destino al
uso pblico. La desafectacin de un bien del dominio pblico, en principio debe efectuarse por un acto de
derecho pblico.
Los requisitos que dan validez a la afectacin son:
a)
b)

La declaracin expresa ( ley u ordenanza municipal )


El ttulo traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta.

La desafectacin se presenta cuando los bienes del dominio pblico dejan de poseer tal carcter, por cambiar
su calificacin, o porque la cesacin de esa calidad se debe a un hecho exterior de la naturaleza o a una
transformacin en su estado externo, debido a obras realizadas por autoridad competente. Por ejemplo, un
ro que por causas naturales se seca o es desecado por obras de la autoridad a esto se le denomina
desafectacin natural
1.

EL USO PBLICO

El uso del dominio pblico puede ser comn o especial. Cada uno de esos usos presenta caractersticas
propias.
Es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola
condicin de tales, sujetndose a la obligacin de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la
autoridad competente. Podemos mencionar como ejemplos el trnsito por las vas y lugares pblicos, la
contemplacin o admiracin de monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas pblicas, etctera.
2.

El uso comn se caracteriza por ser:

a) Libre. No est sujeto a ninguna autorizacin administrativa previa; el nico lmite que puede imponrsele es
el que resulte del ejercicio de la polica administrativa.
b) Gratuito. El principio general es que el uso comn de los bienes dominiales es gratuito; sin perjuicio de ello,
en ciertos casos es oneroso, como, por ejemplo, cuando se cobra un peaje por trnsito en los caminos
construidos o que se hayan otorgado en explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o
mantenimiento de los ya existentes, a travs de un contrato de concesin de obra pblica; o cuando se exige
una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos pblicos, por ejemplo al jardn zoolgico. La
onerosidad del uso debe emanar de un dispositivo legal sin cuyo requisito el pago no es exigible
c) Impersonal. El uso comn se distingue del uso especial por el carcter impersonal del usuario. Cuando el
usuario tiene cualquier status jurdico personal, se est en presencia de un uso especial.
d) Ilimitado. Existe el uso comn, mientras el bien permanezca afectado al dominio pblico.
3.

El uso especial.
Uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido este derecho mediante
una concesin.

4 . Caracteres. El uso especial se caracteriza por ser:

4.1 Reglado. Slo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio pblico, los que hayan
reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.
4.2 Oneroso. El uso privativo o especial de los bienes dominiales es oneroso. Tal carcter surge del acto
administrativo que otorga el permiso o la concesin. El canon que paga el usuario es la justa
contrapartida por el beneficio patrimonial que se le otorga.
4.3 Personal. Es la diferencia subjetiva fundamental con el uso comn.
4.4 Limitado. Es una regla de buena poltica administrativa que los bienes del dominio pblico, que se
conceden en uso privativo, lo sean por un perodo determinado de tiempo.
5.

Formas. Las formas del uso privativo son dos: permiso y la concesin

5.1 El permiso. Es un acto administrativo, por el cual se autoriza el uso temporal o accidental de un bien
pblico para el aprovechamiento privado. Ahora bien los permisos tienen su origen en un acto
administrativo particular, pero su regulacin proviene de una norma legal o reglamento, por ejemplo
las autorizaciones para la instalacin de paneles publicitarios en las vas pblicas, o la colocacin de
puestos para la venta de diarios en las calles, puestos de lustrado de calzado o toldos en las playas.
5.2 La concesin. La concesin de uso de bienes del dominio pblico puede hacerse por acto o por
contrato administrativo.

LA EXPROPIACIN
1. Concepto.
Es el instituto de derecho pblico por el cual el Estado mediante una norma legal priva de la
propiedad de la su titular por razones de seguridad nacional o por necesidad pblica para lo cual
sigue un procedimiento establecido previo el pago una indemnizacin.
La propiedad es un bien jurdico tutelado, la Constitucin consagra su inviolabilidad en el artculo
70, sin embargo el derecho de propiedad no es un derecho absoluto sino un derecho relativo ya
que la Constitucin exige que esta se use en armona con el bien comn y dentro de los lmites de
la ley.
La finalidad de la expropiacin es la de incorporar al dominio pblico un bien de propiedad privada
ya sea por la existencia de una necesidad pblica o por razones de seguridad. Para los efectos del
presente trabajo es necesario definir que se entiende por necesidad pblica, y diremos que en el
derecho se entiende como el conjunto de requerimientos se surge de la vida colectiva y que deben
ser satisfechos por la intervencin del Estado.
De otro lado, la Constitucin de 1993 limita la expropiacin a razones de necesidad pblica en
tanto que la constitucin de 1979 mencionaba adems de la necesidad pblica el concepto de la
utilidad pblica que ya no encontramos en la actual carta poltica del Estado. Es conveniente
aclarar que existe una diferencia notable entre necesidad y utilidad, se entiende por necesidad lo
que es imperioso e impostergable, en tanto que el concepto de utilidad se refiere a lo accesorio,
suntuario o no indispensable.
La expropiacin est regulada por la Ley N 27117: Ley General de Expropiaciones publicada el
20 de mayo de 1999 y el artculo 2 de la citada ley define a la expropiacin como la transferencia
forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en
favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en
efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio.

2. Naturaleza jurdica.
Es un acto unilateral, del por cuanto basta la sola la decisin de este para que se produzca la
venta forzada de la propiedad.
Es un acto oneroso por cuanto requiere la presencia del pago sin cuyo requisito deja de ser
expropiacin para convertirse en confiscacin.
Es un acto pblico, por cuanto se requiere de la emisin de una norma legal emitida bajo la forma
de Acuerdo de Concejo o de ley, las mismas que solo tienen efecto mediante el requisito de la
publicidad.
El fin que persigue es igualmente pblico porque est orientado a la satisfaccin de una necesidad
pblica ya sea de interesa colectivo de inters general como lo es el caso de la seguridad pblica.
Es discrecional, por cuanto el Estado es el que determina la existencia del estado de necesidad o
las razones de seguridad, en tanto que el afectado solo puede cuestionar el precio pagado o la
indemnizacin a recibir.
3. Elementos.
Los elementos de la expropiacin pblica son los siguientes:
3.1

La necesidad pblica.- Es el elemento final y est constituido por aquello que se desea
satisfacer en el inters general de los administrados mediante la privacin de la propiedad a
un particular.

3.2

El bien expropiable.- es elemento objetivo y est constituido por el bien que debe ser
materia de expropiacin. Pueden ser objeto de expropiacin Todos los bienes inmuebles de
dominio privado, sin embargo los bienes de embajadas o misiones diplomticas y de
organismos internacionales no estn sujetos a expropiacin, de conformidad con la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, de la cual la Repblica del
Per es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el Principio de Reciprocidad o en
el consentimiento previo. Tambin Pueden ser materia de expropiacin el subsuelo y el
sobresuelo, independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiacin del
subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o
totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie significativamente.
En estos casos el Estado podr optar entre expropiar todo el predio o pactar derecho de
superficie.

3.3

El expropiante.- Es el elemento activo de la expropiacin y debe ser necesariamente una el


Estado representado por el gobierno central, gobierno regional, gobierno municipal.

3.4

El expropiado.- Es el sujeto pasivo, y est representado en la persona de quien va a sufrir los


efectos de la privacin de la propiedad.

3.5

La indemnizacin.- Es el elemento material y est expresado en el pago del valor comercial


del bien. La indemnizacin justipreciada comprende el valor de tasacin comercial
debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensacin que el sujeto activo de
la expropiacin debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daos y perjuicios para
el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de
la transferencia. La indemnizacin justipreciada no podr ser inferior al valor comercial
actualizado conforme a lo dispuesto en el artculo 16 de la presente Ley; ni podr exceder
de la estimacin del sujeto pasivo. La ley establece que en ningn caso la indemnizacin

justipreciada podr comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por
el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicacin de la resolucin a que se refiere
el artculo 8 de la Ley.
3.6

El procedimiento.- Es el elemento formal que est constituido por la emisin de la norma, la


publicacin de la misma, los plazos, Etc.

Ley No. 27117


LEY GENERAL DE EXPROPIACIONES
Promulgada el 15.MAY.9
Publicada el 20.MAY.99

TTULO PRELIMINAR
Artculo 1.- Del objeto de la Ley
La expropiacin a que se refiere el artculo 70 de la Constitucin Poltica, el artculo 928 del
Cdigo Civil y los artculos 519 a 532 del Cdigo Procesal Civil, se rigen por la presente Ley.
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 2.- Del concepto
La expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada
nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo,
Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio.
Artculo 3.- Del beneficiario
El nico beneficiario de una expropiacin es el Estado.
Artculo 4.- De las causales
En la ley que se expida en cada caso deber sealarse la razn de necesidad pblica o seguridad
nacional que justifica la expropiacin, as como tambin el uso o destino que se dar al bien o
bienes a expropiarse.
Artculo 5.- De la improcedencia de la expropiacin
La expropiacin es improcedente cuando se funda en causales distintas a las previstas en la
presente Ley, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas o cuando responde a la
necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien.
Artculo 6.- De la ejecucin de la expropiacin
6.1 La ejecucin de la expropiacin autorizada por el Congreso de la Repblica, se efecta

mediante la norma legal correspondiente, la misma que deber ser publicada en un plazo no mayor
a 60 (sesenta) das contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiacin.
6.2 La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder Ejecutivo, una
Resolucin Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos
Regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislacin de la materia; y, en el caso de los
Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo.
Artculo 7.- De la expropiacin para obras de gran envergadura
7.1 Excepcionalmente y slo en razn de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios
pblicos a la que est destinado el bien a expropiar se podr hacer uso del siguiente
procedimiento:
a) La ley de expropiacin emitida por el Congreso de la Repblica autorizar al sujeto activo para
que, mediante la dacin de mltiples resoluciones, realice la ejecucin de la expropiacin del bien,
de tal modo que en un plazo de 2 (dos) aos, contados desde la promulgacin de dicha ley, se
hayan iniciado todos los procesos de expropiacin necesarios.
b) A fin de determinar el bien materia de la expropiacin, el sujeto activo emitir, en el plazo de 30
(treinta) das contados desde la promulgacin de la ley una resolucin provisional sealando la
identificacin precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez universal.
c) En los casos a los que se refiere el presente artculo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto
pasivo de la expropiacin con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses
correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) aos a que se refiere el inciso a)
precedente, se retrase la expedicin de la resolucin para la ejecucin de la expropiacin. La tasa
de inters ser la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN).
d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones
correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el rea sealada en la resolucin
provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de
un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble.
7.2 Todos los procesos de expropiacin que se dispongan, al amparo de lo dispuesto en el
presente artculo deben ajustarse a lo establecido en la presente Ley.
Artculo 8.- De las Resoluciones
Las Resoluciones a que se refiere el segundo prrafo del artculo 6 precedente, deber precisar:
a) El sujeto activo de la expropiacin.
b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda, conteniendo
el nombre del propietario de los bienes a expropiar y las posibles duplicidades de inscripcin que
puedan existir, as como las cargas, gravmenes y dems anotaciones existentes.
c) La identificacin precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez
universal y al informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro respectivo.
d) El valor de tasacin comercial actualizado, de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 de la
presente Ley.
Artculo 9.- Del trato directo
9.1 Procede el trato directo slo cuando, de acuerdo al informe registral correspondiente, no

existan duplicidades registrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble. En
estos casos, en un plazo de 5 (cinco) das tiles, contados a partir de la publicacin de la
resolucin a que se refiere el artculo precedente, el sujeto activo de la expropiacin formular al
sujeto pasivo, mediante carta notarial, una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del
inmueble a expropiarse ms un porcentaje equivalente al 5% (cinco por ciento) de dicho valor por
concepto de indemnizacin justipreciada.
9.2 El sujeto pasivo, podr, en un plazo de 15 (quince) das tiles de recibida la comunicacin de
la oferta, presentar al sujeto activo una aceptacin a la oferta, sin plazo ni condicin. En este caso,
con el pago del monto aceptado por el sujeto pasivo, culmina el proceso expropiatorio sin que ste
pueda interponer accin alguna por concepto de la expropiacin. El plazo para que el sujeto activo
de la expropiacin cancele el ntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) das contados a partir
de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la aceptacin de la oferta. En caso de
acreditarse que el bien a adquirirse est afecto a gravmenes, embargos u otras medidas judiciales
o extrajudiciales, se consignar el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con
conocimiento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su oferta proceder
nicamente la va judicial o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el sujeto pasivo incumple con
la suscripcin de la escritura pblica correspondiente sta ser otorgada por el Poder Judicial,
consignndose el pago.
9.3 Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deber presentar al
sujeto activo una justificacin debidamente documentada de la compensacin de los perjuicios que
hubiere, de acuerdo al artculo 70 de la Constitucin, en el plazo de 20 (veinte) das contados
desde la publicacin de la resolucin a que se refiere el artculo precedente.
9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podr comunicar al sujeto activo su decisin de acudir a la
va arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la va judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la
presente Ley.
9.5 Si en el plazo a que se refiere el presente artculo el sujeto pasivo de la expropiacin no acepta
la oferta del sujeto activo ni presenta su justificacin de la compensacin debidamente
documentada, el sujeto activo nicamente deber consignar el valor comercial actualizado, sin
perjuicio del derecho del sujeto pasivo a solicitar dicha compensacin en la etapa procesal judicial
o arbitral correspondiente.
9.6 El sujeto activo de la expropiacin podr oponerse o cuestionar el monto de la compensacin
dentro del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la expropiacin tambin podr oponerse a la
tasacin comercial actualizada presentada por el sujeto activo dentro de dicho proceso.
Artculo 10.- Del sujeto activo de la expropiacin
10.1 Se considera como sujeto activo de la expropiacin a la dependencia administrativa que
tendr a su cargo la tramitacin del proceso de expropiacin.
10.2 Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiacin, que podr ser el mismo sujeto
activo de la expropiacin o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado.
10.3 Es nula la expropiacin a favor de persona natural o jurdica de derecho privado. Dicha
nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho
tiene expedito de ejercer el afectado.
Artculo 11.- Del sujeto pasivo de la expropiacin
11.1 Se considera sujeto pasivo de la expropiacin al propietario contra quien se dirige el proceso
de expropiacin. Asimismo al poseedor con ms de 10 (diez) aos de antigedad que tenga ttulo
inscrito, o cuya posesin se haya originado en mrito a resolucin judicial o administrativa, o que
haya sido calificado como tal por autoridades competentes, segn las leyes especializadas.

11.2 Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de nico titular del derecho de propiedad, el
proceso de expropiacin se entender con ste, salvo la existencia de poseedor que adquiri por
prescripcin, conforme al numeral 11.1.
11.3 En los casos en que exista duplicidad registral, se entender como sujeto pasivo de la
expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o
arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se
retiene el pago del monto de la indemnizacin justipreciada que incluye compensacin, hasta que
por proceso arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor
derecho de propiedad.
11.4 Cuando el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacin publicar un aviso una vez
en un diario de circulacin nacional y dos veces en un diario de mayor circulacin del lugar en
donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiacin, con un intervalo de 3 (tres) das. El
referido aviso debe contener:
a) El sujeto activo de la expropiacin y su domicilio legal.
b) La ubicacin exacta del inmueble.
c) El plazo que tendr el afectado para presentarse, que ser de 10 (diez) das contados a partir de
la ltima publicacin.
11.5 El afectado o su representante legal deber presentar documento pblico o privado de fecha
cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o ms afectados, el proceso se
entender con aquel que presente documento pblico de fecha ms antigua.
11.6 Cuando no se presente ningn afectado se indemnizar a los poseedores, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 912 del Cdigo Civil.
11.7 Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho de
reivindicacin al justiprecio que podr ejercer el propietario.
TTULO II
DEL OBJETO DE LAS EXPROPIACIONES
Artculo 12.- Del objeto
12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiacin.
12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomticas y de organismos internacionales no estn
sujetos a expropiacin, de conformidad con la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas
de 1961, de la cual la Repblica del Per es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el
Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo.
Artculo 13.- Del subsuelo y del sobresuelo
Pueden ser materia de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo.
Salvo que por el hecho de la expropiacin del subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no
pueda ser usada o explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del
suelo se deprecie significativamente. En estos casos el Estado podr optar entre expropiar todo el
predio o pactar derecho de superficie.
Artculo 14.- De la expropiacin total

El sujeto pasivo de la expropiacin podr solicitar la expropiacin total, cuando la fraccin del bien
que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real desvalorizacin o resultare intil para
los fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiacin parcial.
TTULO III
DE LA INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA
Artculo 15.- De la indemnizacin justipreciada
15.1 La indemnizacin justipreciada comprende el valor de tasacin comercial debidamente
actualizado del bien que se expropia y la compensacin que el sujeto activo de la expropiacin
debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo
originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.
15.2 La entrega efectiva y total del monto de la indemnizacin justipreciada, se efectuar en dinero,
una vez transcurrido el plazo para la contestacin de la demanda o de la contestacin de la
reconvencin, segn corresponda. En caso de oposicin del sujeto activo a la compensacin, el
sujeto pasivo deber otorgar garanta real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su
pretensin y la del Estado.
15.3 La indemnizacin justipreciada no podr ser inferior al valor comercial actualizado conforme a
lo dispuesto en el artculo 16 de la presente Ley; ni podr exceder de la estimacin del sujeto
pasivo.
15.4 En ningn caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las mejoras
realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicacin de
la resolucin a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley.
Artculo 16.- De la tasacin
El valor del bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser realizada
exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones CONATA.
Artculo 17.- De la compensacin
En caso que el sujeto activo de la expropiacin observe la pretensin de compensacin del sujeto
pasivo, sta ser fijada por el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de las pruebas que
se acten, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la crtica. Adems
deber estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el bien al disponer la
expropiacin y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de publicacin de la ley
autoritativa de la expropiacin.
Artculo 18.- De la actualizacin de la indemnizacin
La indemnizacin justipreciada se actualiza para su consignacin mediante la aplicacin del ndice
de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI. Por
los meses o fracciones de mes cuyos ndices no se hubieren publicado a la fecha de la
consignacin, se utilizar proporcionalmente el ndice del ltimo mes publicado.
Artculo 19.- De la forma de pago
19.1 La consignacin de la indemnizacin justipreciada, debidamente actualizada, se efectuar
necesariamente en dinero y en moneda nacional.
19.2 En caso que en la sentencia el Juez determine monto distinto de la tasacin comercial

actualizada presentada por el demandante o del monto de la compensacin presentada por el


demandado, se ordenar en ejecucin de sentencia se realicen las compensaciones
correspondientes.
Artculo 20.- Del pago del valor comercial
20.1 El pago por el valor de la tasacin comercial actualizada se efectuar con la interposicin de
la demanda.
20.2 Cuando exista duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial
o arbitralmente, el pago se efectuar en ejecucin de sentencia.
Artculo 21.- Del pago de la compensacin
21.1 El pago por la compensacin se efectuar una vez otorgada la garanta o fianza bancaria, si el
sujeto activo contradice el monto de la compensacin pretendida por el sujeto pasivo. De no haber
contradiccin se deber efectuar el pago por la compensacin transcurridos 3 (tres) das de
vencido el plazo de contradiccin que la ley le otorga al sujeto activo.
21.2 En caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su pretensin a la compensacin en el
plazo a que se refiere el artculo 9 de la presente Ley ni hubiese reconvenido, el pago se efectuar
en ejecucin de sentencia.
21.3 En caso de duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial o
arbitralmente, el pago de la compensacin se efectuar en la etapa de ejecucin de sentencia.
21.4 Si este monto se paga en ejecucin de sentencia, el mismo deber ser actualizado segn el
ndice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI.
Artculo 22.- Duplicidades Registrales Parciales
De existir duplicidades registrales parciales, se pagar de acuerdo a lo dispuesto en los literales
20.1, 21.1 o 21.2, segn corresponda. La porcin sobre la cual no existe duplicidad, conforme a
los literales 20.2, 21.3 y 21.4 se pagar a quien pruebe el mejor derecho de propiedad.
TTULO IV
NULIDAD DE LAS EXPROPIACIONES
Artculo 23.- De la nulidad de las expropiaciones
23.1 El sujeto pasivo de la expropiacin puede demandar judicialmente la nulidad de la
expropiacin cuando sta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los artculos 3 y 4
de la presente Ley. Es discutible la declaracin de necesidad pblica o seguridad nacional
dispuesta por el Congreso de la Repblica mediante ley expresa, cuando no se cia a lo dispuesto
por esta Ley.
23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tcito a la demanda de
expropiacin.
TTULO V
LA POSESIN PROVISORIA
Artculo 24.- De la posesin provisoria
El Juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente
necesarios para prevenir o corregir los efectos de fenmenos o catstrofes naturales, por razones
de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura a que se refiere la presente Ley,

puede otorgar la posesin provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se
haya cumplido los siguientes requisitos:
a) El sujeto activo lo solicite expresamente.
b) Acredite la peticin adjuntando el certificado de consignacin en dinero del monto resultante de
indemnizacin justipreciada. De no ser posible determinar en esta etapa el monto de la
compensacin, bastar la consignacin del monto a que se refiere el literal d) del artculo 8 de la
presente Ley.
c) Que la posesin provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecucin de la obra.
d) Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien a expropiarse,
para la desocupacin inmediata y conforme a los trminos que establece el procedimiento
expropiatorio.
TTULO VI
DE LA VA ARBITRAL
Artculo 25.- Del Arbitraje potestativo del sujeto pasivo
25.1 Dentro del plazo de 20 (veinte) das a que se refiere el prrafo tercero del artculo 9 de la
presente Ley, el sujeto pasivo puede cursar una comunicacin al sujeto activo, indicndole su
decisin de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la
expropiacin:
a) Revisin del valor objetivo del bien expropiado.
b) Determinacin de la reparacin por los daos y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo.
c) La solicitud de expropiacin total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una
expropiacin parcial.
25.2 El sujeto activo de la expropiacin podr negarse a acudir al arbitraje, slo cuando el sujeto
pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la Repblica.
25.3 La comunicacin a que se refiere el primer prrafo del presente artculo suspende el cmputo
del plazo de caducidad contemplado por el artculo 531 del Cdigo Procesal Civil.
Artculo 26.- Del contenido de la comunicacin mediante la que se decide ir a arbitraje
26.1 La decisin del sujeto pasivo debe contener de forma expresa y clara lo siguiente:
a) La pretensin o pretensiones que desea sean sometidas a arbitraje. Se entender que el sujeto
pasivo renuncia a las pretensiones que no plantee de forma expresa en dicha carta, con la
imposibilidad de intentar plantear dichas pretensiones en otro proceso judicial o arbitral.
b) El nombre del rbitro propuesto por el sujeto pasivo.
26.2 En caso que no se cumplan los requisitos establecidos en este artculo o si la comunicacin
del sujeto pasivo se formula de manera extempornea se entender que dicho sujeto no ha optado
por acudir al arbitraje.
Artculo 27.- Del nombramiento del rbitro por parte del sujeto activo
Dentro del plazo de 8 (ocho) das contados a partir de la recepcin de la comunicacin a la que se
refiere el artculo 25 de la presente Ley, el sujeto activo pondr en conocimiento del sujeto pasivo
el nombramiento de su rbitro.

Artculo 28.- Del nombramiento del tercer rbitro


Una vez conocido el nombramiento de los dos rbitros, stos procedern al nombramiento del
tercero, quien presidir el Tribunal Arbitral.
Artculo 29.- Del nombramiento de los rbitros por el Juez
Si el sujeto activo no nombrara su rbitro dentro del plazo establecido en el artculo 27 de la
presente Ley, se proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley N 26572, Ley
General de Arbitraje, con las siguientes particularidades:
a) Es competente el Juez del lugar del bien expropiado o el del domicilio del sujeto pasivo, a
eleccin de ste.
b) El sujeto pasivo acompaar la comunicacin dirigida por el sujeto activo y la suya, en la cual
manifiesta su voluntad de acudir a arbitraje e indica el nombre de su rbitro.
c) El juez nicamente rechazar la solicitud de designacin de rbitros cuando la decisin de acudir
a arbitraje no hubiere cumplido con los requisitos establecidos en el artculo 26 de la presente Ley
o no se haya realizado dentro del plazo al que se refiere el artculo 25.
d) Contra lo resuelto por el Juez no procede medio impugnatorio alguno. Esta improcedencia se
extiende a la resolucin que pone fin al proceso arbitral.
Artculo 30.- De los honorarios de los rbitros
Los honorarios de los rbitros se determinarn de acuerdo a una tabla que se establecer por
Resolucin Ministerial. Dicha tabla considerar que los honorarios se calculen en base a la
aplicacin de un porcentaje sobre el monto de lo discutido, el cual se define como la diferencia
entre las pretensiones de las partes.
Artculo 31.- De la forma de pago de los honorarios
Los honorarios de los rbitros sern pagados de la siguiente forma:
a) El 50% (cincuenta por ciento) de los honorarios ser pagado en partes iguales por cada uno de
los sujetos que participan en el proceso arbitral antes del inicio de ste.
b) El 50% (cincuenta por ciento) restante ser pagado en partes iguales por cada uno de los
sujetos que han participado del proceso arbitral, 10 (diez) das antes de que se dicte el laudo. Para
tal efecto, el Tribunal Arbitral comunicar oportunamente la fecha en la que lo expedir.
c) En caso que una de las partes incumpla con el pago del porcentaje que le corresponde, la otra
podr proceder al pago de ste. En este caso, el laudo arbitral establecer como sancin para
quien incumpla el pago oportuno de su parte, asumir el pago de la integridad de los honorarios.
d) Si ninguna de las partes cumpliera con efectuar el pago respectivo, los rbitros pueden decidir la
conclusin del proceso arbitral. En este caso el sujeto pasivo perder su derecho a acudir al
arbitraje, pudiendo en consecuencia el sujeto activo iniciar de manera directa el proceso judicial.
Artculo 32.- Del plazo para el pago por parte del sujeto activo
El Tribunal Arbitral requerir al sujeto activo para que bajo apercibimiento de caducidad de la
expropiacin, dentro de los 40 (cuarenta) das siguientes consigne en el Banco de la Nacin, a

disposicin del Tribunal, la indemnizacin justipreciada fijada en el laudo, debidamente actualizada,


as como un importe por los eventuales gastos de formalizacin de la transferencia. En caso de
acreditarse que el bien a adquirirse est afecto a gravmenes, embargos u otras medidas judiciales
o extrajudiciales, se consignar el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con
conocimiento del interesado.
Artculo 33.- De las medidas cautelares
Durante cualquier etapa de la tramitacin del proceso arbitral, el sujeto activo podr solicitar la
medida cautelar de posesin provisoria a la que hace referencia el artculo 530 del Cdigo
Procesal Civil.
Artculo 34.- De los Centros de Arbitraje
El sujeto activo y el pasivo podrn acordar someterse al arbitraje de un Centro de Arbitraje, en cuyo
caso el procedimiento aplicable ser el que rija a dicho Centro.
Artculo 35.- Aplicacin supletoria de la Ley General de Arbitraje
En todo lo no previsto por este Ttulo se aplicar la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- De las costas procesales y dems gastos
El sujeto activo de la expropiacin asume todos los gastos que origine el procedimiento
expropiatorio, incluyendo las costas procesales, gastos notariales y registrales y los honorarios de
los peritos, a excepcin de los de parte.
Los honorarios de los peritos dirimentes son los que determinen las disposiciones pertinentes del
Arancel de Derechos Judiciales.
SEGUNDA.- De la expropiacin en trmite
Los procedimientos expropiatorios en trmite se adecuarn a la presente Ley en lo que se refiere a
la forma de determinarse el monto de la indemnizacin justipreciada, con excepcin a los iniciados
por efecto de la reforma agraria y para el saneamiento fsico legal de la propiedad.
Por nica vez, el Poder Ejecutivo, en un plazo no mayor a 120 (ciento veinte) das contados a partir
de la vigencia de la presente Ley, ratificar mediante Decreto Supremo las reservas vigentes al 21
de enero de 1999, establecidas por norma del mismo rango o por ley. Los bienes cuya reserva se
ratifique debern identificarse de acuerdo a lo dispuesto por el literal c) del artculo 8.
Slo se podr ratificar reservas de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 4 de la presente Ley. Las
reservas caducan al ao de haber sido ratificadas.
Las reservas no ratificadas dentro del plazo sealado, caducan automticamente al vencimiento
del mismo.
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA.- De la extincin de derechos
La adquisicin de propiedad realizada dentro del marco de la presente Ley extingue todos aquellos
derechos reales y personales que resulten incompatibles con los fines de la expropiacin, sin
perjuicio de la correspondiente aplicacin del importe de la indemnizacin justipreciada.

SEGUNDA.- De los terceros


El pago efectuado dentro de los alcances de la presente Ley surtir plenos efectos respecto del
sujeto activo, sin perjuicio del derecho que tengan terceros afectados para accionar contra quien
hubiera recibido el pago indebidamente.
TERCERA.- De la inafectacin de tributos
Las enajenaciones por causa de expropiacin quedan expresamente excluidas del mbito de
aplicacin de todos los tributos que graven transferencias.
CUARTA.- De las responsabilidades
Las autoridades, funcionarios y dems personas al servicio del sujeto activo, independientemente
de su rgimen laboral o contractual, incurrirn en responsabilidad por el incumplimiento de las
disposiciones y plazos establecidos en la presente Ley.
QUINTA.- De la norma complementaria
En un plazo no mayor a 30 (treinta) das contados a partir de la vigencia de la presente Ley, el
Poder Ejecutivo, mediante Resolucin Ministerial, aprobar la tabla a que se refiere el artculo 30
de la presente Ley. Durante dicho plazo regir la tabla de honorarios aprobada por el Colegio de
Abogados de Lima.
SEXTA.- De las concesiones
El Estado podr otorgar en concesin los bienes expropiados para la realizacin de obras de
infraestructura de servicios pblicos.
Asimismo, podr ser representado en el trato directo, por el concesionario, pudiendo ste incluso
realizar el pago del justiprecio.
STIMA.- De las derogatorias
Dergase el Decreto Legislativo N 313 y djase sin efecto legal su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 047-85-PCM; dergase asimismo las Leyes Ns. 14184, 14220, el artculo 4
de la Ley N 24513, y todas las dems normas que se opongan a la presente Ley.
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS
NICA.- De las modificaciones
Modifcase el texto contenido en el SubCaptulo Cuarto del Ttulo II, Seccin Quinta del Decreto
Legislativo N 768, en los trminos siguientes:
Artculo 519.- Competencia por materia.- Todas las pretensiones derivadas o conexas con la
expropiacin se tramitan con arreglo a lo dispuesto en este Subcaptulo.
Artculo 520.- Requisitos de la demanda.- Adems de los requisitos y anexos previstos en los
artculos 424 y 425, la demanda deber estar acompaada de:
1. Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativa o dispositiva y ejecutora de la
expropiacin.

2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, certificacin de
que el bien no est inscrito. En este caso se debern acompaar los documentos pblicos o
privados que acrediten la condicin del propietario o del poseedor, en su caso.
3. Documentos tcnicos de identificacin y evaluacin del bien a expropiar conforme al destino
previsto. Cuando se trate de inmuebles rsticos o urbanos se acompaa copia certificada de los
planos de ubicacin y perimtricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley
de la materia.
4. Tasacin debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la
resolucin ejecutora de la expropiacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 de la Ley
General de Expropiaciones.
5. La comunicacin mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemnizacin
justipreciada.
6. Compensacin debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la expropiacin en
su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el prrafo primero del artculo 9 de la Ley General
de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el supuesto que contempla el prrafo quinto del
artculo 9 de la referida ley.
7. Certificado de consignacin de la indemnizacin justipreciada que incluya el valor de la tasacin
comercial actualizado y la compensacin propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado
cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones.
Se declarar inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la
indemnizacin justipreciada, cuando as lo exija la Ley General de Expropiaciones.
Artculo 521.- Emplazamiento de tercero al proceso.- Cuando se trate de bienes inscritos y exista
registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a ste, bajo sancin de
nulidad de lo actuado.
Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crdito por la expropiacin estuvieran afectos
a gravmenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez retendr el monto para
asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado.
Admitida la demanda, el Juez ordenar el bloqueo registral de la partida donde consta inscrito el
inmueble a expropiar hasta la expedicin de la sentencia.
Tratndose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o razonablemente que el
bien objeto de la expropiacin est siendo explotado o posedo por tercero, ste ser notificado con
la demanda, bajo sancin de responder al demandante por los daos y perjuicios que tal omisin
ocasione.
Si el tercero interviene, su actuacin se sujeta, en cuanto sea pertinente a lo dispuesto en el
Captulo VII del Ttulo II de la SECCIN SEGUNDA de este Cdigo.
Artculo 522.- Requisitos de la contestacin.- La contestacin debe cumplir con los requisitos del
artculo 442 y slo puede sustentarse en:
1. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiacin se hubiera interpuesto despus de
6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposicin legal que autorice o
disponga la expropiacin.

2. Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que


autorice o disponga la expropiacin.
3. Disconformidad con la tasacin comercial actualizada.
Artculo 523.- Reconvencin.- La reconvencin queda sujeta a lo dispuesto en el artculo 445 y
slo podr sustentarse en:
1. La pretensin de expropiacin total del bien o complementaria con otros. sta slo puede
sustentarse en el hecho que la parte o fraccin del bien o los bienes no afectados por la
expropiacin se desvalorizan, o cuando resultan intiles para los fines a que estaban destinados
antes de la expropiacin parcial o incompleta.
2. La pretensin de expropiacin del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia
de expropiacin, cuando la propiedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada, parcial o
totalmente, o que su valor comercial decrezca considerablemente.
Artculo 523-A.- Contradiccin.- En caso de contradiccin por parte del sujeto activo de la
expropiacin de la compensacin por daos y perjuicios, el Juez ordenar al sujeto pasivo de la
expropiacin otorgar contracautela a favor del Estado, a travs de garanta real o fianza bancaria.
El Juez slo entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, una vez otorgada la garanta
real o fianza bancaria a que se refiere el prrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no se
otorgue garanta a favor del sujeto activo, se entregar al sujeto pasivo el monto de la
indemnizacin justipreciada en ejecucin de sentencia.
El Juez entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, cumplidos los plazos de la
contestacin de la demanda y de la reconvencin, con la salvedad del prrafo anterior y de los
casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efecta en ejecucin de
sentencia.
Artculo 524.- Efectos de la declaracin de rebelda.- La declaracin de rebelda del demandado
hace presumir nicamente su conformidad con el valor de la tasacin comercial actualizada
acompaada a la demanda.
Artculo 525.- Medios Probatorios.- De ofrecerse pericia, la aceptacin del cargo por los peritos se
formalizar mediante la firma puesta por stos en el escrito que presenta la parte que los designa.
En ningn caso se admite ms de 2 (dos) peritos de parte para la valuacin de cada bien, segn su
especie y naturaleza.
Artculo 526.- Audiencia de Conciliacin.- La conciliacin slo puede tener por objeto el acuerdo
sobre el valor de la indemnizacin justipreciada, la validez de la causal de expropiacin y, en su
caso, sobre las pretensiones objeto de reconvencin.
En defecto de conciliacin y cuando el demandado hubiera ofrecido como medio probatorio la
pericia de valor del bien, la Audiencia de Pruebas no se realizar antes de 10 (diez) ni despus de
20 (veinte) das contados desde la audiencia anterior.
Artculo 527.- Audiencia de Pruebas.- La Audiencia de Pruebas se llevar a cabo conforme a lo
dispuesto en el artculo 202 y siguientes de este Cdigo.
Cuando las conclusiones de la pericia actuada por el sujeto pasivo discrepen de la tasacin
comercial actualizada presentada por el demandante, el Juez puede disponer en la propia
audiencia la designacin de 2 (dos) peritos dirimentes. Aceptado su nombramiento, se citar a
stos, a las partes y a los dems peritos para una audiencia especial que se llevar a cabo en un
plazo no menor de 7 (siete) ni mayor de 15 (quince) das, y en la que con los concurrentes a la

misma, con o sin pericia dirimente, se realizar un debate pericial bajo la direccin del Juez.
La sentencia seala quin es el obligado al pago de los honorarios de la pericia dirimente, segn lo
que resulte de las conclusiones de la misma.
Artculo 528.- Ejecucin de la sentencia.- Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara
fundada total o parcialmente las pretensiones discutidas, se observarn las reglas contenidas en el
Captulo V del Ttulo V de la SECCIN QUINTA de este Cdigo con las siguientes particularidades:
1. El Juez ejecutor exigir al demandante o demandado, segn corresponda, la devolucin de la
diferencia entre el monto de la indemnizacin justipreciada a que se refiere la sentencia y el pago
efectuado por el sujeto activo de la expropiacin. En caso que el sujeto pasivo no devolviera dentro
del dcimo da de notificado se ejecutar la garanta a que se refiere el artculo 523-A. En caso
que el sujeto activo debiera devolver algn monto deber cancelarlo en el mismo trmino bajo
sancin de caducidad y reversin.
2. El Juez ejecutor requerir al demandante para que bajo apercibimiento de caducidad de la
expropiacin dentro de 10 (diez) das tiles consigne en el Banco de la Nacin, a disposicin del
juzgado, la indemnizacin justipreciada fijada en la sentencia debidamente actualizada hasta la
fecha de la consignacin, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 18 de la Ley General de
Expropiaciones, as como un importe, que el Juez fijar, para cubrir los eventuales gastos. Este
inciso nicamente ser aplicable en el caso que el demandante se haya opuesto al monto de la
compensacin y el demandado no hubiera ofrecido garanta.
En los procesos en los cuales se haya concedido la posesin provisoria a que se refiere el artculo
530, la consignacin establecida en el prrafo precedente deber realizarse por un monto
equivalente entre el importe de la indemnizacin justipreciada fijada en la sentencia, debidamente
actualizada, y el monto consignado al momento de la solicitud de posesin provisoria.
3. El Juez dispondr que el sujeto pasivo cumpla dentro de un plazo que no exceder de 5 (cinco)
das de haber sido requerido, con suscribir los documentos traslativos de propiedad, segn la
naturaleza del bien expropiado y formalidades correspondientes. Para estos efectos, el
demandante debe presentar el proyecto de los documentos respectivos.
En la misma resolucin se ordenar tambin, de ser el caso, la entrega de la posesin en los
plazos indicados en el inciso 6. de este artculo, bajo apercibimiento de entregarlo en rebelda del
obligado y de trasladarle los gastos correspondientes. Si el bien se encuentra posedo por tercero,
se le requerir su entrega en los mismos plazos.
4. La oposicin debidamente fundamentada del sujeto pasivo sobre el monto o forma de clculo de
la actualizacin de la indemnizacin justipreciada, de ser el caso, o sobre el texto de los
documentos de transferencia, ser resuelta por el Juez dentro del tercer da. La resolucin
debidamente motivada es apelable sin efecto suspensivo.
5. Concedida la apelacin, de oficio o a solicitud de parte, el Juez podr exigir al demandante o al
demandado, segn corresponda, el otorgamiento de las garantas apropiadas para el reembolso de
las diferencias segn lo declare la resolucin apelada.
6. Cuando se trate de predios rsticos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a
explotacin o aprovechamiento comercial, industrial, minero o anlogo, el Juez fijar el plazo de
desocupacin y entrega que no ser menor de 90 (noventa) ni mayor de 180 (ciento ochenta) das
considerando, en el caso de inmueble con explotacin agrcola, el tiempo apropiado de acopio de
la cosecha.
Cuando se trata de predios urbanos el plazo ser no menor de 60 (sesenta) ni mayor de 90
(noventa) das contados a partir del requerimiento.

Cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenar la entrega en el plazo no menor de 5 (cinco)
ni mayor de 10 (diez) das de efectuado el requerimiento.
Artculo 529.- Pretensin de tercero.- Salvo los casos indicados en el artculo 521 no se admitir
ninguna intervencin de tercero en el proceso.
El poseedor u otro tercero que se considerara perjudicado por la expropiacin o que estimara tener
derecho sobre el monto del justiprecio, puede ejercer sus derechos en la va que corresponda sin
entorpecer el proceso expropiatorio.
Artculo 530.- Posesin Provisoria.- La solicitud de posesin provisoria del bien en los casos
excepcionales a que se refiere el artculo 24 de la Ley General de Expropiaciones, puede
formularse en cualquier estado del proceso despus de la Audiencia de Conciliacin, y se tramita
como medida cautelar.
La solicitud de posesin provisoria expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la
justifican, acompaada del certificado de consignacin por el importe que resulte del justiprecio, en
caso que el demandante se hubiera opuesto a la compensacin propuesta por el demandado, a
que se refiere el inciso 7. del artculo 520, debidamente actualizada con intereses legales hasta la
fecha de la solicitud.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 627, el 25% (veinticinco por ciento) del monto
consignado servir como contracautela por los eventuales perjuicios que pueda generar la
posesin provisoria.
La resolucin que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo
que en el proceso se est discutiendo la causal de la expropiacin.
Artculo 531.- Caducidad.- El derecho de expropiacin de cualquier sujeto activo, caduca en los
siguientes casos:
Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de 6 (seis) meses
contados a partir de la publicacin o notificacin de la norma declaratoria ejecutora de la
expropiacin.
Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiacin dentro de los 24
(veinticuatro) meses contados desde la publicacin o notificacin de la Resolucin Suprema
correspondiente.
La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa la declara a peticin de parte no
pudiendo disponer nuevamente la expropiacin del mismo bien por la misma causa, sino despus
de 5 (cinco) aos de dicho vencimiento.
Artculo 532.- Reversin.- Si dentro del plazo de 12 (doce) meses, computados a partir de la
terminacin del proceso judicial de expropiacin, no se hubiere dado al bien expropiado el destino
que motiv esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma, el
anterior propietario o sus herederos podrn solicitar la reversin en el estado en que se expropi,
reembolsando la misma suma de dinero percibida como indemnizacin justipreciada, teniendo
derecho a reclamar por los daos y perjuicios que se hubiesen irrogado.
Dentro de los 10 (diez) das tiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la
pretensin del demandante, ste deber consignar en el Banco de la Nacin el monto percibido
con deduccin de los gastos y tributos.

El derecho a solicitar la reversin caduca a los 3 (tres) meses contados a partir del da siguiente de
finalizado el plazo a que se refiere el primer prrafo del presente artculo.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los diez das del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve.