UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS JENIVERSIDAD DEB. PERU, Decana de Amc Facultad de Derecho y Ciencia Politica TALLER DE "DOGMATICA PENAL” RD.N® 515-D-FD-03 R.R.N2.05901-R-03 PLAN ANUAL DE ESTUDIOS - 2015 (AREA DE COORDINACION ACADEMICA Y DE INVESTIGACION) LUNIDAD TEMATICA: “DESARROLLO HISTORICO DE PRINCIPALES ESCUELAS EN EL DERECHO PENAL Y SUS TESIS FUNDAMENTALES” Médulo XI: Modelos legitimantes del Poder Punitivo IT ‘Teorias mixtas y agnéstica: ena’ A) Lecturas Obligatorias: 1, Bacigalupo, Enrique, la funcién del derecho penal y las teorias de la pena, en: Derecho penal parte general, 2° Ed., 1999. pp. 29-43. 2. Zaffaroni, Raul; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. La pena como delimitacién del derecho penal, en: Manual de Derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2005, pp29-67 B) Lecturas Electivas 3. , Cambios de la teorfa de los fines de la pena, en: Teoria del delito en iscusion actual, trad. Manuel Abanto Vasquez, edit. Grijley, Lima, 2007, PP.69-88. |. Zaffaroni, Raul. ¢qué hacer con la pena? las alternativas a la prisid FERS. cesity. Xt fay =o) vectuam: EDO.CATEDRATICO DE DERECHO PENAL. MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESPANA Derecho pena Parte general 2? edicidn totalmente renovada y ampliada hrasarns alt| Capitulo | Cuestiones fundamentales SS oo LY iectunss—— A—Elderecho penal. Funcidn y legitimacién §1— LA FUNCION DEL DERECHO PENAL Y LAS TEORIAS DE LA PENA 1, —La primera cuestién que debe abordar el estudio del derecho penal vigente, es decir, del que surge basicamente del Cédigo Penal (LO 10/95, del 23 de noviembre), es la concerniente a la funcién de las normas que lo integran. Se trata de responder a Ja pregunta: gpara qué establece la sociedad organizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la aplicacin de una pena la ejecucién de determinadas conductas? Fn este sentido, funcidn del derecho penal y teorias dela pena tienen unaestrecha relacién: toda teoria de la pe- na es una teoria de la funcién que debe cumplir el derecho penal. De una manera simplificada, en el pensamiento clasico existen dos li- neas de pensamiento que procuran una respuesta a estas cuestiones, por un lado se sostiene que el derecho penal tiene una funcién meta- fisica, consistente en la realizacién de un ideal de justicia; por otro, que el derecho penal tiene una funcién social, caracterizada por la prevencién del delito con miras a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el derecho positivo (bienes juridicos). 2,—La funcién del derecho penal esta, a su vez, vinculada de una manera muy estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Si se piensa que es una funcién (legitima) del Estado realizar ciertos idea- Jes dejusticia, el derecho penal sera entendido como un instrumentoDERECHO PENAL. PARTE GENERAL glo XVIII— y todas ellas se han justificado en una concepcién liberal del Estado. 6.— En la actualidad, y en lo que va del siglo, la historia del dere- cho penal se expresa en el intento de sintetizar los dos puntos de vis- ta opuestos. El criterio utilitario es aceptado en lo que mitiga el rigor del principio de justicia (por ejemplo, mientras se admite con dife- rente intensidad —segiin los ordenamientos juridicos— la agrava- cién de penas para el reincidente y habitual, no se da cabida ala sen- tencia indeterminada). “Desde hace mas de dos mil afios se ha intentado responder a la pregunta sobre la naturaleza de la pena con un gran ntimero de pun- tos de vista, razén por la cual apenas resulta imaginable que puedan existir nuevas respuestas”, Estas respuestas han sido formuladas como teorias de la pena. Sin embargo, cabe sefialar que las “teorias” _ de la pena sélo son tales en la medida en que la expresién “teoria” se tome en sentido amplio. En realidad, no se trata de teorfas, sino de principios o axiomas legitimantes, cuya funcidn en la ciencia del de- recho penal es la de fundamentarlo en iltimo término. Por tanto, las, “teorias” de la pena no responden ala pregunta gqué es la pena?, da- do que el “ser” de la pena depende de la naturaleza que se le atribu- ya, sino a otra pregunta: gbajo qué condiciones es legitima la aplica- cién de una pena? a—Teorias absolutas 7.—Una primera respuesta a esta cuestién corresponde alas la- madas “teorfas absolutas”. La pena sera Jegitima, segim ellas, si es la retribucién de una lesién cometida culpablemente. La lesién del orden juridico cometida ibremente presupone un abuso de la liber- tad que es reprochable, y por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad moral, Las teo- rias absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si ésta esjusta. La 2 Mayer, Strafrecht, Aligemeiner Teil, 1967, p.24. 3 Mayer, Strafrecht, Aligemeiner Teil, 1967, p. 26.DERECHO PENAL. PARTE GENERAL b—Teorias relativas 12. — Las “teorias relativas” procuran legitimar la pena median- te la obtencién de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidacién de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos de- lictivos de autores potenciales indeterminados, se tratara de una “teoria” preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, el fin con- siste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una “teoria” preventivo-especial o indivi- dual dela pena. 13, — La prevencién general no es cuestionada, bajo ciertas cir- cunstancias, en el momento de la amenaza de la pena: por ejemplo, cuando el Cédigo Penal en su art. 138 amenaza con privacién de li- bertad al que matare a otro. El problema es diferente en el momento dela individualizacién dela pena, cuando se debe fijar la pena mere- cida por el autor dentro del maximo y del minimo; en este caso, las consideraciones preventivo-generales que conduzcana una pena su- perior a la que corresponda por la gravedad del hecho carecen de le gitimidad, segin la opinion mas acorde con los principios constitu- cionales®. Por otra parte, la existencia empirica de un efecto preven- tivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora compro- badaconvincentemente y, ademas, es dificil que pueda serlo en algiin momento. 14,—Elrepresentante més caracterizado de las “teorias” preven- tivo-generales es Feuerbach, quien sostuvo que era “una preocupa- cién del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijuridicas se vea impedido psicolégi- camente de motivarse segtin estas tendencias”®. La amenaza de la pena tendria precisamente esta funcién de disuadir. Pero ello permi- te, como se ha objetado, elevar las penas indefinidamente, pues, 3 (fr. Hassemer, en Hassemer - Liiderssen - Naucke, Hauptprobleme der Gene- ralprévention, 1979, p.29y siguientes Feuerbach, Revision der Grundsiitze und Grundbegriffe des positiven peinli- ‘chen Rechts, 1799, t. I, p.43 3—Denscro PeNaL, PARTEGENERALDERECHO PENAL. PARTE GENERAL 35 de las distintas categorias de delincuentesy no, como hasta entonces, de manera uniforme para cualquier autor. Para ello, la ciencia del de- recho penal debia atender a los resultados de las investigaciones an- tropoldgicas y sociolégicas referentes a los delincuentes. Si se parte de la base de que la proteccién de bienes juridicos mediante la pena requiere tres finalidades diversas: correccién, intimidacién e inocui- zacién"’, cabria poner en relacién estos fines con las tres diferentes categorias de delincuentes que proporcionaba la antropologia crimi- nal, sobre todo a través de las investigaciones de Lombroso y Ferri”. Elresultado de esta combinacién de los fines de la pena con la cla- sificacién de los delincuentes en diversas categorias empiricamente formuladas fue que la pena debfa servir pars a) Correccién del delincuente capaz de corregirse y necesitado de correceién. b) Intimidacién del delincuente que no requiere correccién. ¢) Inocuizacién de} delincuente que carece de capacidad de co- rreccion’, 18.—Por delincuentes que carecen de capacidad de correccién en- tendié von Liszt a los habituales!. Los delincuentes que requieren correccién y que son susceptibles de ella son los “principiantes de la carrera delictiva”. Los que no requieren correcci6n son los delincuen- tes ocasionales!®. 19. — Bajo el influjo del positivismo las clasificaciones de delin- cuentes respecto de los que se hacia necesario determinar las diver- sas finalidades preventivo-individuales de la pena no fue uniforme. Ferri, sin duda el que vislumbré antes que ninguno la posibilidad, luego teorizada por von Liszt, proponia en 1878 una clasificacién di- versa de la defendida por éste. Para Ferri, la clasificacién de von Liszt se habria basado sélo en un criterio descriptivo (basicamente la 11 Lisat, Strafrechtliche Vortréige und Aufséitze, 1905, tI, p. 164y siguientes, 32 Lombroso, L'Uomo delinquente, 1876; Ferri, Studi critici sull’Uomo delinquen- tedi Lombroso, en “Revista Europea” (De Gubernatis), 1878, p. 283 ysiguientes. 13” Lisat, Strafrechtliche Vortriige und Aufsiitze, 1905, tI, p. 166. M Liszt, Strafrechtliche Vortrdge und Aufsditze, 1905, t.1, p. 166. 1 Lisat, Sirafrechtliche Vortrage und Aufsétze, 1905, I, ps. 171 y 172.DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 37 lan —generalmente con una retérica profundamente indivi- dualista—un retorno a las ideas penales clasicas de las teorias absolutas de la pena. De todos modos, es de sefialar la frecuencia con que el argumento de] fracaso del tratamiento es utilizado también para atacar la idea de resocializacion. Teorias delaunién 22. —Un tercer grupo de teorfas esta compuesto por las llamadas “teorias de la unién”. Estas tratan de combinar los principios legiti mantes de las teorias absolutas y de las relativas en una teoria unifi- cadora. Por lo tanto, se trata de teorias que procuran justificar la pe- na en su capacidad para reprimir (retribucién) y prevenir (protec- cién) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena serd legiti- ma, para estas teorfas, en la medida en que sea a la vez justa y util. Los valores de justicia y utilidad, que en las teorfas absolutas resul- tan excluyentes y en las relativas son contemplados sélo a través de la preponderancia de Ja utilidad (social), resultan unidos en las “teo- rias” que estamos tratando. 23, —Las “teorias” de la unién deben admitir que el fin represivo yel preventivo de la pena pueden no coincidir e inclusive ser antiné- micos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insu- ficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preven- tivas que éste plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de crite- rios legitimantes se debe resolver, como es légico, optando por unode ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro. Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las “teo- ras” de la unién en su versién moderna. La primera de ellas da pre- ponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represién so- bre Ja prevencién. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena puede contemplarse legitimamente siempre y cuando no se requiera ni ex- ceder ni atenuar la pena justa” 37 Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4" ed., 1971, p. 63.DERECHO PI d—Teorta de la prevencién general positiva 26.— El panorama de las teorias de la pena se ha visto considera- blemente modificado en la actualidad por puntos de vista novedosos. Las teorfas preventivas tradicionales se habian apoyado en consi- deraciones empiricas que no han podido ser demostradas. La pre- vencién por medio de la coaccién psicolégica, tanto como la resociali- zacién son fines que no se pueden verificar como verdaderamente al- canzables y ello determina que “sus afirmaciones sobre situaciones y desarrollos empiricos sean metodolégicamente atacables?!. “Las fundamentaciones referentes a intervenciones en la libertad y en el patrimonio, como las que ocasiona la pena, pierden, en caso de falta de base, no sélo su dignidad cientifica, sino también su legitimidad practico-normativa””’. 27,—Las teorias dela prevencién especial fundadasen la resocia- lizacion, por otra parte, genera también —como se vio— criticas so- bre la legitimidad ética de tal finalidad y sobre la posibilidad de un tratamiento verdaderamente resocializador en el marco de Jos esta- blecimientos carcelarios”?_ 28. — Partiendo de estos puntos de vista se postula en la actuali- dad que la funcién dela pena es la prevencién general positiva, es de- cir, “la reaceién estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo im- porta un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social”, 0 sea, “la afirmacién y aseguramiento de las normas fundamenta- les”™4, isto mismo se sostiene también diciendo que la “tarea del de- recho penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orienta- 1 Hassemer, en Hassemer- Liiderssen-Naucke, Fortschritte im Strafrechtdurch die Sozialwissenschaften, 1983, ps. 39, ss. y 50. Hassemer, en Hassemer- Liiderssen - Naucke, Fortschritte im Strafrechtdurch die Sozialwissenschaften, 1983, p. 56. 23 Asi, por ejemplo, se considera totalmente utépica la posibilidad de una “terapia social emancipadora” en la ejecucién penal, como lo propone Haffke, en Liiderssen - Sack, Seminar Abweichendes Verhalten, . IH, 2, p. 291 y siguientes. Hassemer, en Hassemer- Litderssen -Naucke, Fortschritleim Strafrecht durch die Sozialwissenschaften, 1983, p. 64; idem, Binfithrung in die Grundlagen des Stra- frechts, 1981, p. 296,DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 41 fin de la pena y de su legitimacién es realmente una cuestién ultima enla que practicamente noes posible una respuesta que pueda resol- ver todos los problemas a la vez. Como en todos los problemas ulti- mos, se necesita una decisién en favor de alguno de los puntos de vis- ta que aparezcan como suficientemente consistentes. Tal decision se podré admitir si con ella no se pretende cerrar la discusién sobre la misma y su contenido, es decir, sino se dogmatiza la decisién y se la sustrae definitivamente de los contenidos discutibles. La decisién en favor dela prevencién general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusién sobre el pro- greso de la idea de un derecho penal mas humano. 31,—Elderecho penal, visto desde esta perspectiva, cumple (jun- to con otros ordenamientos normativos) una funci6n reparadora del equilibrio de un sistema social perturbado por el delito, dela que va- mos a ocupamnos més adelante. 32. —Delito, por lo tanto, entendido en el sentido mas general de Ja expresién, sera una forma de comportamiento desviado que se considera grave dentro de un sistema social y que es calificado como tal por érganos legislativos con competencia para ello. Lo que card teriza a todo comportamiento desviado y, por consiguiente, también al delito, es su divergencia respecto de los modelos aceptados de con- ducta, es decir, de los comportamientos que cumplen con las expecta- tivas sociales institucionalizadas. Estas expectativas se expresan en normas, 0 sea, a través de la comunicacién de deseos en la forma de drdenes 0 imperativos. 83.—Una norma, en este sentido, puede caracterizarse como una orden que pone de manifiesto un comportamiento queno se debe rea- lizar o reclama la realizacién de un comportamiento necesario para Jaconservacién de un cierto estado social. Ejemplo de la primera va- rianteserfa la norma que dice “no debes matax”; ejemplo de la segun- da, la que impone el pago de impuestos: “paga al Bstado determina- da cantidad de dinero en concepto de impuestos”. 34, —Deesta forma, se puede afirmar queel derecho penal procu- ra mantener un determinado equilibrio del sistema social, amena-DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 43 demostracién de la validez de la norma a cargo de quien era compe- tente(para sucumplimiento). Deestamanera saltaa la vista un mal, pero la pena no cumple su funcién a través de este efecto, sino sélo con la estabilizacién de la norma lesionada”. 37,—Naturalmente, una teoria como ésta permite superar la cri- tica de las teorias absolutas basada en suirracionalidad, es decir, en Ja ausencia de una finalidad social que justifique la aplicacién de las penas. En efecto, en tanto la pena tiene la finalidad de estabilizar la vigencia de la norma vulnerada por el autor, adquiere una funcién social udilitaria, consistente en la comunicacidn de un determinado mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la nor- mainfringida. Por ello, constituye un medio para lograr un fin social- mente positivo. Todo esto no excluye, como es claro, la posibilidad de una articulaci6n de la teoria de la prevencién general positiva con teorias absolutas en la forma propia de las teorias de la unién®°. De esta manera desaparecerian las razones para sostener que la teoria de la prevencién general positiva “carece de un criterio para la limi- tacin de la duracién de la pena”. ~§2— ESTABILIZACION DE EXPECTATIVAS NORMATIVAS, PROTECCION DE VALORES E'TICO-SOCIALES DE ACCION 0 PROTECCION DE BIENES JURIDICOS? —a— 88. —El derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desa- rrollado desde la idea de proteccién de bienes juridicos. De acuerdo conella, el legislador amenaza con pena las acciones que vulneran (0 ponen en peligro) determinados intereses de una sociedad determi- nada. La vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son intereses 0 fi- 30 Eneste sentido: Neumann, Zurechnung und “Vorverschulden”, 1985; sobre las “teorias de la unién’ ver supra § 1,0). SI Roxin, Strafrechiliche Grundlagenprobleme, 1973, ps. 331.