Conceito de Jurisdição

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Jurisdio, ao e processo luz da processualstica moderna

Por
williammoura- Postado em
16 novembro 2011
Autores:
MEZZOMO, Marcelo Colombelli
Jurisdio, ao e processo luz da processualstica moderna

Marcelo Colombelli Mezzomo
Bacharel em Direito pela UFSM
Smrio: 1- Introduo. 2- Teoria Geraldo Processo. 3- A Jurisdio. 4- Construes Toricas acerca da Jurisdio. 5- A Ao. 6- Construes Tericas acerca da Ao.
6.1- Teoria Civilista ou Sincretismo Imanentista. 6.2- Teoria do Direito Concreto. 6.3-Teoria do Direito Abstrato. 6.4- Teoria Ecltica.6.4.1- Legitimatio ad causam.6.4.2Possibilidade Jurdica do Pedido.6.4.3- Interesse Processual.6.4.4- Justo Motivo. 6.5- Teoria do Direito Potestativo. 6.6- O Relativismo. 6.7 Teoria do Direito subjetivo
das Partes. 6.8- Teoria do Direito de Personalidade.7- O processo. 8- Construes Tericas acerca do Processo.8.1- O Processo como Contrato. 8.2- O Processo como
Quase Contrato. 8.3. O Processo Como Instituio. 8.4- O Processo como Relao Jurdica. 9- A Terceira Fase. 10- Quadro Geral de Evoluo. 11- A Instrumentalidade
do Processo. 12- Jurisdio e Processo. 12.1-Consideraes acercada Jurisdio. 12.2- Consideraes sobre a Ao.12.3- Consideraes sobre o Processo 13Perspectivas 13.1- Perspectivas no Processo Civil. 13.2 Perspectivas para o Processo Penal. 14- Concluses. 15-Bibliografia.
1- Introduo
A complexidade da vida moderna se faz sentir em todos os campos da atividade humana. O Direto, mecanismo de viabilizao da vida em sociedade, campo em que, como em
nenhum outro, se fazem sentir as mudanas no contexto da sociedade. Nada mais natural: ex facto oritur ius e ubi societas, ubi ius. Com efeito, h entre o Direitoe o fato um
mecanismo de feed back. O Direito regula o fato e por ele influenciado. Ressalte-se de antemo que s o fato social tem importncia para o Direito, que sem sociedade, cairia
no vazo. Pois se o direito como um todo sofre influncia decisiva do contexto social, com muito mais intensidade operam essas mutaes no campo processual. Basta
lembrarmos que o nosso Cdigo Civil data de 1917, e desde ento no recebeu, em vista dos seus 1.800 artigos, grandes mudanas, em que pese as alteraes da legislao
extravagante. O Direito Processual, ao revs, experimentou duas codificaes nacionais e inmeras leis de alterao.
Fruto do aumento logartmico da complexidade da vida moderna a especializao cada vez mais exasperada, que traz como conseqncia a perda da viso do todo.
Registramos, por esta razo, um fenmeno cada vez mais visvel em nossos dias que se consubstancia na desvalorizao da base principiolgica em detrimento da especialidade.
O fato que os juristas, de um modo geral, perderam de vista a perspectiva histrico evolutiva dos institutos, em especial no mutante direito processual, o que representa uma
concreta dificuldade correta interpretao e compreenso dos institutos .
Com a perda dessa perspectiva, com o desleixo em relao cultura jurdica clssica e de base que hoje verificamos na ctedra, deixamos de nos valer de fundamental
instrumento de produo de uma ordem jurdica justa. Cremos ns que a anlise de qualquer instituto de direito processual perpassa pelo resgate dessa dimenso histrica, hoje
considera reles"perfumaria jurdica" Tantos quantos se enveredem pelos tortuosos caminhos do processo prescindindo de tal suporte, por certo encontraro, ao fim e ao cabo
de sua jornada, um resultado parcial e equvoco. Por isso nos propomos a lanar luzes sobre as bases do processo moderno, que est alicerado sobre trs institutos bsicos: A
jurisdio, a ao e o processo. Procuraremos analisar cada qual desses institutos, realizando um breve escoro histrico e aps tentaremos dar uma viso geral dos principais
aspectos de cada um, para que, ao fim desta tratativa, possamos ter uma idia segura de para onde caminha o processo moderno.
2- Teoria Geral do Processo.

luz de uma Teoria Geral do Processo que hoje devemos compreender os institutos processuais. Conforme adiante se ver, na medida em que o processo(o instrumento) se
desliga dogmaticamente do direito material(fim e objeto do processo) e se torna uma disciplina autnoma e independente, embora instrumentalmente conexa ao direito
material, surgem as bases para uma teoria geral do processo, que passa a tratar dos fundamentos e princpios do processo indepedentemente do ramo do direito material a que
instrumentaliza.
No mbito da Teoria Geral do Processo, iremos encontrar as bases dogmtico- filosficas do processo, quer civil, quer penal. Neste espectro esto compreendidos os princpio
fundamentais sobre os quais se funda a moderna processualstica. No moderno Estado de Direito, surgido partir da Revoluo Francesa e da Independncia norte-americana,
estes princpios ganham foros constitucionais, obtendo umreconhecimento e uma delimitao nas Declaraes de Direitos que passam a fazer parte dos textos
constitucionais.Assim que na Constituio encontramos as bases do nosso processo e que devem ser respeitadas pelo arcabouo legislativo infraconstitucional, pena de
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/jurisdi%C3%A7%C3%A3o-a%C3%A7%C3%A3o-e-processo-%C3%A0-luz-da-processual%C3%ADstica-moderna 1/19
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inconstitucionalidade.
Exemplificativamente encontramos no texto constitucional;
1)O Princpio da Isonomia (Art. 5 caput e inc. I),cuja invocao resguarda tratamento igualitrio entre todos, afastadas quaisquer discriminaes que no as previstas no
prprio texto da Magana Carta. Tal princpio tem larga aplicao no direito processual, onde materializa a "paridadi di armi".
2)Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5, inc. XXXV), base do direito de ao, garantindo que no refugiro gide do Poder Judicirio ameaa ou leso a
qualquer direito. Cumpre observar que estamos aqui diante do que Couture denomina "direito constitucional de ao", ao qual se contrape o direito de ao strictu sensu, de
que mais adiante trataremos. A noo de um direito de ao irrestrito mais se aproxima da configurao do direito de petio, insculpido no artigo 5, inc, XXXVI , pois a
concepo de ao em nosso direito no se baseia na Teoria do Direito Abstrato de Ao.
3)O direito ampla defesa e ao contraditrio (Art. 5, inc. LIV). Aqui uma das pilastras sobre as quais se erige o processo do Estado de Direito. Frente as valores que hoje
embasam o processo, sua legitimidade enquanto mtodo de composio de litgios ou veculo do exerccio da jurisdio, est condicionada observncia de regras
procedimentais que assegurem a mais ampla defesa e o contraditrio em todos os incidentes processuais (nemo inauditus damnari potest). Evita-se, ou ao menos se dificulta, a
existncia de um processo suspedneo e parcial que j foi a regra.
4)O direito ao devido processo legal (Art. 5, inc. LV), corolrio do primado da lei, que o fundamento do Estado de Direito. Em termos processuais, significa dizer que as
partes tem direito regras previamente estabelecidas em lei e sua fiel observncia, sem o que no h segurana jurdica. Desde que as leis de um determinado Estado
tenham conseguido implantar em seu mago os princpios processuais, transmutando-os em comandos normativos, a observncia do devido processo legal representargarantias
para tantos quantos sejam os princpios agasalhados pelo direito positivo.
5)O princpio do juiz natural,(Art. 5,inc. XXXVII) ou o direito a no existncia de tribunais de exceo. Trata-se de um princpio que resguarda a imparcalidade e garante, de
forma indireta, a legitimidade do exerccio da jurisdio. Segundo esta regra, devem ser obedecidas as normas de competncia pelas quais previamente se estabelece o juiz
competente para cada espcie de causa, sendo vedada a constituio de juzos de exceo a posteriori.
6)Direito excluso das provas ilcitas e ilegtimas(Art. 5, inc. LVI).O direito prova amplo e mesmo uma condio essencial ampla defesa e busca da verdade real. No
entanto, embora instrumento, o processo nopode admitir ilicitudes que so exatamente o que a ordem jurdica a que d aplicao o processo quer evitar.
7)O direito a intangibilidade da coisa julgada ( Art. 5, inc. XXXVI), base imprescindvel da segurana, sem o que as lides se eternizariam e a atividade jurisdicional seria
transformada em letra morta.
8)O direito fundamentao das decises, segundo nossa viso, princpio que deveria constar do artigo 5, mas que est no artigo 93, inc. IX. Sem decises fundamentadas
no h como controlar a aplicao da lei e a observncia dos demais princpios. Lastimvel que o legislador constituinte tenha se descurado da importncia deste princpio, pedra
angular de todo o sistema.
Atentos a esta base constitucional, passaremos a tratar do trip que alicera a moderna processualstica: Jurisdio, ao e processo, priorizando uma viso fundada sobre uma
Teoria Geral do Processo, que, no prescindindo da observncia do direito material, nos possibilite uma viso ampla daqueles institutos. exatamente isto que se quer com uma
Teoria Geral do Processo, ou seja a unificao das diversas formas de processo sob uma disciplina comum sem descurar do fato de que o direito material invocado interfere na
estrutura do processo. H indubitavelmente uma raiz comum nas diversas espcies de processo e esta raiz representada em primeira plana pelo contedo das garantias
constitucionais comuns a todos os processos. O limite desta unificao encontra-se no "praticamente til", ou seja desde que a aplicao da teoria geral seja capaz de
trazersolues apreciveis, ento se ter campo propcio para suaaplicao. O processo no existe por si. Serve ao Direito, no s ao direito material, mas ao Direito como um
todo e a teoria geral capaz de tornar isto mais claro alm de permitir uma permeabilidade maior viso epistemiolgica que o moderno processo carece.
3- A Jurisdio.
Jurisdio, ao e processo constituem dimenses bem ntidas dentro da cincia processual. A jurisdio uma funo estatal que, grosso modo, faz atuar o direito. A ao o
modo de provocao desta atividade. O processo o instrumento que preenche o interstcio entre a ao e a efetiva prestao da tutela jurisdicional. A jurisdio esttica. A
ao e o processo so dinmicos. A ao, pondo em movimento a mquina judiciria, da ensejo ao processo, conjunto de atos concatenados visando a possibilitar a atuao
jurisdicional frente ao caso concreto.
Obviamente s tem sentido falarmos em uma verdadeira jurisdio na media em que o Estado passa a monopolizar a aplicao da justia, tomando-a formalmente para si, ainda
que, na prtica, o exerccio da jurisdio ( o que coisa bem diversa)possa ter sido, no princpio, atribudo a indivduos que no eram agentes estatais permanentes. Ressalve-se
que aqui tomamos um sentido de jurisdio j com feies talhadas pela sociedade ocidental, ou seja, no sentido de uma funo estatal. Se tomarmos jurisdio por mero atuar
do direito, encontraremos exemplos em tempos imemoriais.
Compreendida como funo estatal, goza hoje a jurisdio de autonomia e independncia. Nem sempre assimfoi, pois outrora no havia, ao menos sob o aspecto formal, legal, a
separao entre as funes-poderes do Estado. Nestes no to priscos tempos, confundiam-se as funes-poderes no plano formal figura do prprio soberano. Este quadro
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permanece inalterado at as revolues iluministas do sculo XVIII, tanto que dizia Luis XIV:L`Etat c`est moi. A Independncia norte- americana e a Revoluo Francesa
representam o marco de nascimento do Estado Liberal -Iluminista, um modelo de organizao politico-jurdica que se pauta pelo reconhecimento formal de direitos do indivduo
frente ao Estado(Declaraes de Direitos), pelo primado da lei (Estado de Direito) e pela tripartio de poderes.
A tripartio das funes-poderes do Estado, que teve em Montesquieu ( O Esprito das Leis) seu maior proslito, embora se encontrem vestgios da concepo em Aristteles
e Locke (O governo Civil), redundou em conferir-se uma delineada autonomia entre jurisdio, funo legiferante e administrao, ou seja entre poderes judicirio, executivo e
legislativo. Mas a separao absoluta, levada a cabo nos primeiros tempos de vigncia em Frana, demonstrou-se ilusria, pois h pontos nebulosos, poucos certo, em que os
limites entre as funes-poderes se tornam pouco ntidos e nos quais, dependendo-se da posio que se adote, a correta diferenciao torna-se tarefa rdua, como soe ocorrer
com a denominada "jurisdio voluntria". Sob a tica de uma processualstica que tenha como centro de gravidade a ao (Escola Tradicional), e se oriente pela viso
carnelutiana, centrada na lide, a jurisdio voluntria considerada atividade de administrao judicial de interesses privados. Ao revs, vista por uma processualstica centrada
sobre a jurisdio (Escola Instrumentalista), a jurisdio voluntria jurisdio , pois prescinde-se, ento da noo de lide, no sentido carnelutiano, como elemento componente
do conceito de jurisdio.
Da mesma forma, no podemos incorrer no erro de confundir funo com poder, coisa muito comum porque cada uma das trs funes exercida preponderantemente por
um Poder, mas no exclusivamente, ressalve-se. A administrao administra( funo executiva),julga nos processos ( rectius: procedimento, para os que ligam a idia de
processo de lide) administrativos e atua em funo legiferante(lato sensu) quando, no mbito de sua competnciaedita regulamentos no escopo de operacinalizar aplicao da
lei. O legislativo legisla, mas tambm exerce funes do Poder executivo quanto administrao de seus serviose orgos, e julga em feitos administrativos no mbito do Poder.
Igual raciocnio serve ao Poder Judicirio, que tem como funo bsica o exerccio da jurisdio, mas que administra, em funo tipicamente executiva, seus servios e o
funcionamento de seus orgos. Exerce tambm funo legiferante ao regular o procedimento no mbito dos orgos julgadores.
A Jurisdio, funo estatal, no se confunde com as demais. Difere da funo legislativa porquanto esta trata de hipteses genricas e abstratas atravs do comando
normativo legal. A jurisdio tem como parmetro a lei, mas atua sempre em face de um caso concreto. A Administrao Pblica, que exerce primordialmente a funo
executiva, tambm almeja, em ltima anlise a atuao da lei, posto que jungida ao princpio da legalidade. Mas a atuao da lei no caso concreto faz-se, neste caso, para
regular a atividade da prpria Administrao em face de terceiros. A jurisdio, embora tambm possuamos leis que atuam sobre a atividade de judicirio em relao s partes
(norma processual), atua sempre com vistas a relaes envolvendo terceiros entre si, alm disso, a aplicao da lei levada a cabo pelo Poder Judicirio, no exerccio da jurisdio,
reveste-se de um imprio todo prprio, sendo revestida de uma "intangibilidade, inexistente nos atos administrativos, atravs da coisa julgada, que uma corrente reputa ser o
elemento diferencial da funo jurisdicional. Sobre estes pontos que vemos presentes na invocao da funo jurisdicional, quais sejam,a aplicao da lei, o litgio e a formao
da coisa julgada, arrimam-se as diversas vises acerca do fenmeno jurisdicional que por sua vez fornecem o suporte s diversa teorias que tentam explicar a jurisdio partir de
seu aspecto finalstico.
No entanto, sobre um ponto no resta divergncia e este ponto o de que a jurisdio uma emanao do poder estatal, e portanto encontra limites no princpio da
territorialidade, salvo a possibilidade de tratadose acordos internacionais que permitam jurisdio transcender as fronteiras do pas. Considerados os limites da instrnsecos da
atividade jurisdicional, veremos que no se limita a "dizer o direito" como a etimologia deixa entrever, mas busca, outrossim, o atuar concreto do direito, o que representa um
plus em relao mera declarao. Neste contexto, jurisdio abrange tambm os atos de execuo prtica do comando sentencial, seja civil ou penal, hoje no mais restando
dvida justificvel da jurisdicionalidade da execuo penal. O exerccio do poder estatal sub especie jurisdicionis, que como todo o poder estatal se marca pela inevitabilidade
epela imperatividade compreende, assim tambm a capacidade de atuar alteraes fticas sensveis, no se limitando a um plano abstrato de afirmao do direito ao caso
concreto, mas buscando a materializao do seu contedo.
4- Construes Tericas acerca da Jurisdio
As concepes correntes acerca de um determinado instituto jurdico esto intrinsecamente ligadas ao momento histrico vivenciado. Destarte, nenhuma apreciao feita
luz de conhecimentos exclusivos de determinada cincia ou especialidade, seno que interferem elementos culturais, sociais, econmicos e polticos, com aprecivel e variada
dose de influncia no processo de construo do conhecimento.
Assim ocorre igualmente com a concepo de Jurisdio, que varia conforma o jogo daqueles fatores. Basta observarmos que durante sculos a jurisdio concebeu-se como
um emanao do poder, e atributo, do soberano, porque a prpria noo de Estado com ele se confundia. O mesmo se pode dizer da influncia de elementos metajurdicos,
como sejam a religio e a cultura. Grande salto evolutivo foi dado com o advento do Estado Liberal-ilumnista, que culminou com a ruptura do absolutismo monrquico e com a
despersonificao do Estado. Outro grande salto evolutivo ocorre no campo dogmtico, com a criao de uma disciplina destinada ao estudo do instrumento da jurisdio, que
o processo. no campo da processualstica que vicejam teorias tentando conceituar, estruturar, delimitar a jurisdio. Tal s ocorrer partir do terceiro quartel do sculo
XIX. Sobre as teorias pioneiras dos grandes mestres do fim do sculo XIX e incio do XX, ergueu-se todo o arcabouo estrutural do processo moderno. Ganham destaque os
mestres italianos comoGuiseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, PieroCalamnadrei eEnrico Tullio Liebman , dentre outros.
doutrina de Chiovenda coube um papel de pioneirismo. Concebe ele a jurisdio como uma atividade substitutiva da atividade das partes e tendente a atuao da vontade da
lei. Segundo suas prprias palavras: " Pode-se definir a jurisdio como a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade da vontade concreta da lei por meio da
substituio, pela atividade de orgos pblicos, da atividade de particulares, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente efetiva". Continua,
afirmando ser inafastvel uma separao das funes de administrar, legislar e julgar pois existe uma "incompatibilidade psicolgica entre a tarefa de legislar e a de atuar a lei". A
teoria de Chiovenda no se sustenta. Como lembram Galeno Lacerda e Cndido Rangel Dinamarco, as consideraes do mestre italiano no se poderiam aplicar quando esto em
jogo direitos indisponveis em que jamais se poderia alvitrar a atuao das partes, pois o objeto da atuao jurisdicional nestes casos s poderia resultar da atividade estatal,
como seria o caso da anulao de casamento, por exemplo. A insuficincia da teoria de Chiovenda torna-se notria quando observada luz de uma Teoria Geral do
Processo,pois como explicar a substituio da atividade das partesno caso do direito penal sem se cair na considerao de uma vindita privata, desde muito banida do direito?
Ademais, a moderna compositura dos direitos transindividuais, difusos e coletivos denota uma publicizao da viso do direito material e do direito processual, incompatvel com a
construo chiovendiana, que demonstra uma viso, como de resto ocorre na doutrina continental europia, baseada em uma tica privatista.
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A doutrina de Allorio baseia-se na coisa julgada. Julgador e administrador aplicam a lei ao caso concreto, mas s a atividade do primeiro seria capaz de imunizar-se, ou seja de
adquirir imutabilidade. Segussemosesta viso, no haveria atividade jurisdicional nas cautelares e nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, no cvel, e na execuo
penal. evidente o equvoco desta reduo. No se pode, na caracterizao de um instituto, utilizar-se de elementos acidentais e no essenciais e generaliz-los. A existncia
da coisa julgada no da essncia da jurisdio. A imunizao das decises ulteriores discusses entre as partes fruto de uma opo sociolgica, no jurdica. Bem
poderamos conceber o exerccio da jurisdio sem a coisa julgada e nem por isso se poderia ver fenmeno diferente. Dir-se- que sem a coisa julgada a incerteza pende sobre
as nossas cabeas como uma espada de Dmocles. Mas isto equivale a dizer que a funo da jurisdio no a coisa julgada, mas sim a pacificao social, sendo a coisa julgada
apenas um instrumento de se atingir este objetivo, materializada por uma caracterstica que se agrega ao comando sentencial. Neste caso, estamos afirmando que o objetivo da
jurisdio no a coisa julgada, que se agrega ao contedo de uma sentena tornando-o impassvel de nova discusso entre as partes, mas sim o contedo desta sentena, na
medida em que seja capaz de produzir a pacificao social. Refere Ovdio Baptista da Silva a que Liebman e Couture teriam sido, de certa forma, adeptos desta teoria na medida
em que atriburam grande importncia coisa julgada. Tambm Calamandrei, segundo o autor gacho, teria sido um dos simpatizantes desta composio terica. Grande
objeo que pode ser levantada contra ela a que se refere a jurisdicionalidade do processo de execuo, onde a prpria natureza da tutela inviabiliza a formao da coisa
julgada, no s no processo de execuo cvel, como no penal, onde hoje no se nega, sem grave cinca, a natureza jurisdicional das atividades ali operadas.
a viso de Carnelluti, sem dvida, a que maior acolhida encontrou entre os pases de tradio romano-cannica ou romano-germnica. O procesualista italiano introduziu a
noo de lide de modo que a jurisdio visa composio da lide. Assim como Chiovenda, Carnellutiproduz uma teoria voltada para uma compreenso do processo enquanto
fenmeno voltado para o direito privado. Mais do que na Itlia, no direito ptrio enraizou-se a noo de lide como pedra de toque da jurisdio e do processo. E devida a
Carnelluti, embora se lhe deturpassem as idias iniciais os que lhe seguiram, a ligao do exerccio de jurisdio preexistncia de um conflito no mundo sociolgico que se
transmuda em lide pela sua insero no processo atravs da demanda. A lide a poro de conflito sociolgico que ingressa no mundo do processo atravs de uma demanda,
que o pedido de prestao jurisdicional. Onde no houver um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida no h verdadeiro exerccio de jurisdio, mas sim
atividade administrativa de aplicao da lei ao caso concreto. A noo de lide ingressa como doutrina base no processo nacional de modo que no s o processo civil por ela
influenciado, mas tambm o processo penal, onde se fala de uma verdadeira lide penal que envolve, de um lado, o status libertatis, o jus libertatisdo acusado, e de outro o jus
piniendi do Estado.Os prprios proslitos desta teoria reconhecem sua insuficincia na medida em que foi construda sobre o conflito entre interesses particulares, o que serve
para o processo continental europeu que possui dualidade de jurisdio, mas no para um processo de um Estado que se organizou politico-institucionalmente sobre as bases do
constitucionalismo norte-americano, e que adota a unicidade de jurisdio, porque isto trs como conseqncia a existncia de um sem fim de situaes em que so trazidos
apreciao do judicirio conflitos que envolvem, de um lado um particular, e de outro o Estado, e a natureza dos interesses defendidos pelo Estado passa representar uma
barreira fluncia natural de uma sistemtica erigida sobre direitos individuais e, portanto, via de regra, disponveis. Adiante veremos a viso instrumentalista da jurisdio.
5- A Ao.
A ao ocupa hoje, de um modo geral, o centro da teoria do processo. Embalados pela doutrina alem da segunda metade do sculo XIX, a processualstica colocou o problema
da ao e do seu exerccio como o punctun dollens de toda a teoria do processo representando este fato ainda um vestgio da viso privatista do processo.A doutrina alem
substituiu a ao pelo objeto litigioso, o "streitgegenstand". Mas a doutrina da grande maioria dos pases do mesmo tronco ancestral ainda se ocupa de especulaes acerca da
ao. A afirmao de que a ao tomada ao centro da teoria processualrepresenta um vestgio de privatismo resulta da constatao de que ao se prestigiar o mecanismo de
demanda da prestao jurisdicional est se prestigiando, em ltima anlise, a iniciativa da parte e se demonstrando um carter secundrio do exerccio da jurisdio, que s teria
legitimidade quando invocada.
A compreenso do porqu desta proeminncia deve ser buscada no contexto dos fatos do sculo XIX que no refugia muito do passado remoto no que diz respeito
compreenso da ao. Isto nos abre ensejo para que analisemos as construes tericas acerca da ao atravs da qual poderemos vislumbrar sua evoluo.
6- Construes Tericas acerca da Ao.
As mais diversas teorias disputaram a proeminncia no qualificar o fenmeno da ao e na busca de dar-lhe uma construo dogmtica e estrutural, alm de um embasamento
filosfico- jurdico. Evidentemente cada teoria enquadra-se em um momento prprio da vivncia humana e do desenvolvimento cientfico, cultural, econmico e social da
humanidade e das coletividades tomadas em dado local e tempo.
Nenhum conhecimento produz-se de forma isolada ou ideologicamente neutra e a tentativa de construir-se uma cincia neutra, como se pretendeu no sculo XIX, naufragou
ante a constatao de que todo o conhecimento produzido pelo homem carrega sempre uma carga ideolgica, em maior ou menor quantidade e intensidade, que inerente
ao ser humano.
Nosso pensar, e nosso agir via de conseqncia, ser sempre fruto de uma carga cultural que nos passada pelo ambiente e pela condicionantes culturais que a vida em
sociedade nos impe, alm da natureza que trazemos conosco. Por isso que o estudo de qualquer conhecimento deve sempre levar em conta o campo da demanda social da
pesquisa, o que nos permite localizar no tempo e no espao o conhecimento e aferir se as condies e circunstncia existenciais que vigiam ao tempo de sua produo
permanecem, ou se mudaram; caso tenham mudado em que intensidade e sentido se operou esta mudana e quais as conseqnciasdisto para a construo terica que
objeto de considerao. No h verdades cientficas absolutas, e crer-se que elas possam existir cria uma perigosa iluso e uma credulidade que conduz invariavelmente
ruptura do sistema coma realidade. Esta viso acaba por isolar o sistema de conhecimento, entendido como um conjunto de idias acerca de uma determinada matria e que
apresenta uma unidade estrutural, da sua origem, condicionando-o a uma viso introspectiva e conseqente perda de perspectiva que, cedo ou tarde, o tornar ilegtimo.
Somente consideraes desta ordem nos possibilitaro aferir se solues encontradas no passado correspondem realidade e em que medida isto acontece.
No campo jurdico estas preocupaes assomam com maior intensidade mente do pesquisador e estudioso, porque trata-se de uma cincia social e terica. Se nem mesmo
nas cincias exatas se conseguiu expungir-se a incerteza dos conceitos, com muito maior razo nas cincias sociais isto no ocorre. Alm do mais, o Direito uma cincia
dialtica em que at mesmo as categorias de base, como verbi gratia os princpios gerais retores do sistema, no esto indenes de questionamento na prpria dinmica funcional
da estrutura a que do embasamento. Na verdade eles no passam de opes legislativase tambm esto sujeitos mobilidade, apenas em menor intensidade. Neste passo
preciso distinguir os princpios intrnsecos dos extrnsecos. Aqueles so mais estveis porque dizem com o funcionamento dos institutos. Estes ltimos so mais permeveis s
ingerncias polticas e portanto so mais maleveis.
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Assim sendo, toda a anlise deve pautar-se por uma abordagem histrico evolutiva cuja judiciosa observao nos d a noo de para onde caminha o sistema. Da mesma forma,
no podemos perder de perspectiva o componente social, axiomtico, e cairmos na iluso de uma cincia neutra e produtora de verdades absolutas, de dogmas
inquebrantveis. com esta viso permanentemente crtica que nos colocamos a observar a ao, cientes de que nossa viso tambm fruto de nosso tempo e sem negar o
valor do que se construiu, porque postura crtica no postura nilista, destrutiva, mas sim analtica. Analisar a evoluo da ao e no s dela mas tambm de qualquer instituto
jurdico, analisar os valores da poca em que se produziu esta forma de controle social e os homens que a produziram.
Esta perspectiva que no devemos esquecer.
6.1)Teoria Civilista ou o Imanentismo Sincretista: O direito material sempre foi ao longo da histria preponderante, e no de estranhar porque a preocupao pelo
processo s pode surgir a partir do ponto em que se reconhea a jurisdio enquanto funo estatal de fundamental importncia. Isto s ocorre quando temos um estado
impessoalizado, porquanto sem esta circunstncia o que se tem um exerccio de fora do soberano. Sem garantias a resguardar, o procedimento um mero iter, e como
meio, cede ao fim que o direito material. O que importa o comando legal, no como ele vai atuar. Assim sendo, vivenciou-se durante a maior parte da histria humana a
ligao entre os planos material e processual, e o processo sempre foi relegado ao uma posio de obscurantismo. Basta lembrarmos o processo Cannico do Santo Ofcio,
despido de garantias mnimas. porque o processo ento era realmente somente um suceder de atos, despidos de uma substncia transcendente, concatenados a atuar a
vontade do soberano. Somente com a ruptura do Estado pessoalista se teria clima poltico para que se tratasse de dar uma viso nova para o fenmeno processual. Da mesma
forma, de fundamental importncia foi o cientificismo que marcou o sculo XIX. As tentativas de estabelecer uma cincia neutra e absoluta, capaz de explicar absolutamente
tudo, oriunda do pensamento racionalsta, incrementaram a especulao cientfica sobre quase tudo. Mas at que isto ocorresse e se tivesse conscincia da separao dos
planos, o que se teve foi a teoria civilista ou o imanentismo sincretista.
A Teoria Civilista tem este nome devido proeminncia do direito civil, e pelo fato de e o direito penal e o processo penal, com uma carga poltica extremamente forte que os
transformava em instrumentos do poder, nunca haverem grassado a ateno que mereciam. A rigor a nomeclatura que define a juno dos planos atravs da expresso
sincretismo imanentista melhor, porque no distingue entre o direito material civil e penal. O fundamento da teoria imanentista reside em identificar o fenmeno da ao
como uma fase do direito material, a fase dinmica a que se contrape a fase esttica de latncia. Para os sincretistas o direito material despertado pela violao e "veste-se
para a guerra" atravs da forma da ao. No h neste ponto uma construo tericaindependente do processo porque no se concebe o processo como algo distinto do
direito material. Podemos hoje facilmente notar a insuficincia que haveria na explicao, atravs da teoria imanentista, da existncia de aes declaratrias e constitutivas posto
que elas no pressupe necessariamente uma violao de direito.
Nesta corrente firmaram posio os pandectistas alemes e os praxistas que construram suas noes partir da releitura do direito romano: "Nihil aliud est actio quan ius, quod
sibi debeatur, in juditio persequendi". Dentre eles nomes do quilate de um Savigny, de um Demolombe, de um Hunger. Ainda recentemente se encontravam juristas que
defendiam o imanentismo como o caso de Joo Monteiro,Jorge Americano e Manuel Aurelino de Gusmo. O imanentismo caracteriza a primeira fase do processo como cincia.
A separao do direito material do processo comeou a urdir-se por obra e graa de dois memorveis juristas alemes. Ernest Windescheid e Theodor Mther. Windescheid
considerado o maior dos pandectistas alemes.Em 1856 publica "Die actio des romischen Civilrecht, von Standpunk des heutigen Rechts" (A actio do direito civil romano a partir
do ponto de vista do direito moderno). Grosso modo defendida na obra a tese de que o conceito de actio romano no se amolda moderna noo de ao. Para
Windescheid o direito de ao corresponde a um direito que nasce de doutro direito. No direito Romano no se tem ao mas sim actio. No moderno direito se tem a
pretenso (anspruch) como correspondentediferenciado da actio.A actio romana por seu turno o poder de agir em face de outrem. Comeava a ruir o edifcio civilista.
Theodor Mther, jovem jurista pouco reconhecido se comparado a Windescheid, j consagrado, dirigiu mordaz crtica obra deste. Em seu "Zur Leher von romischen Actio, der
heutigen Klagrecht, des Litiscontestation und der singularssuccesion in Obligationen- Eine Kritich des windeschieid'schen Buches". (Sobre a doutrina da actio romana,do
moderno direito de ao, da litiscontestao e da sucesso singular nas obrigaes-Crtica obra de Windescheid), Mther se contrape as afirmaes de Windescheid dizendo
que o direito de actio voltava-se no em face de outrem mas sim ao magistrado e que, portanto, as concluses a que este chegara eram equivocadas. Para ele a actio tinha a
conformao de um direito exercido frente ao Estado, direito a uma prestao jurisdicional.
Windescheidrebate as colocaes de Muther em seu (Die actio gegen Dr Muther. A Actio, reposta ao Dr Muther) obra na qual afirma que Muther no compreendera do que ele
falava e estaria se referindo ao um direito diverso que ele no negou. A concordncia de que havia um direito voltado contra o Estado e no em face de outrem, abriu o
caminho para a separao dos planos material e processual.
6.2)Teoria do Direito Concreto: Uma vez que se estabeleceu a separao dos planos material e processual, restou um vcuo no espao ocupado pelo direito material. Afinal,
qual seria a posio do direito material frente ao processo? Qual a ligao entre ambos e at que ponto ela existe? Se outrora a ao era o direito material em movimento no
se tinha esta espcie de questionamento, mas a partir da separao surgia o grande problema de justificar os atos processuais. Dois caminhos se mostravam ao jurista. Conceber
a abstrao completa do direito material ou manter uma forma de atrelamento entre ao-processo e direito material. A Teoria do Direito Concreto de Ao opta pelo segundo.
Adolph Wach, considerado o maior processualista alemo da poca, que dar vida a esta construo terica,nos seus "Handbuch des Deustchen Civilprozessrecht" de 1885, e
que seguiu outra obra que j publicara em 1789, "Vortage uber die Reich Civilprozessrecht",para o qual s h ao quando h direito material, mesmo sendo ao e direito
material independentes. Significa dizer que, para que se considere ter havido ao, necessrio que tenha sido reconhecido o direito ao termo do processo, ou seja, que a
demanda tenha sido julgada procedente. Mas como justificar os atos processuais, principalmente a sentena, nos casos em que se chega negao do direito material? Ou se
atribui o carter de ao oposio do demandado, e portanto teramos que a negao da ao do autor seria o reconhecimento do direito do ru, ou se cairia num vazio. Sim,
porque no sendo reconhecido o direito material, no se tinha ao e ento no se poderia justificar a sentena de negao mesma. Haveria uma contradictio in adiectio. A
sentena nega ao e a negao da ao nega a possibilidade de sentena a no ser que se concebesse uma sentena vlida e eficaz sem ao. Mas neste caso, em no
podendo o magistrado atuar de ofcio na provocao da jurisdio ( nemo judice sine actore), e no tendo havido ao, que a provocao da jurisdio, como se justificar a
atividade do magistrado?
Por outro lado, no menos espinhoso o resultado de se atribuir a negao da ao do autor ao reconhecimento da ao do ru. Primeiramente de se notar que tal
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reconhecimento de inexistncia poderia se arrimar em uma questo processual e no material, logo o ru estaria afirmando no um direito mas apontando uma falha que diz
respeito ao Estado velar para que no acontea no procedimento. Quer dizer, no haveria reconhecimento de um direito do ru, que tem claro o direito de ter uma prestao
jurisdicional justa e obtida dentro de um procedimentosem eivas, mas direito indireto, pois o Estado e a sociedade tambm tem interesse na idoneidade do procedimento, e o
direito afirmado pela parte para obter a nulificao formal no seria um direito diretamenteseu.Ademais, ainda que se considerasse a ao do ru como causa da inexistncia da
ao do autorcomo ficariam os casos de revelia em que ainda assim o juiz nega o direito do autor. Faltaria a ao do ru. Logo, a doutrina de Wach levava longe demais a
inflluncia do direito material na ao. Ficariam sem justificativa todas as atividades no caso de negao de existncia do direito pleiteado e estaria atingida, tambm, a prpria
sentena ou a integridade do sistema com uma sentena sem ao. O fato que existia atividade processual decorrente de ao mesmo sem existncia do direito material.
6.3)Teoria do Direito Abstrato de Ao: O extremo oposto da teoria concreta est no desligamento total do direito material que ocorre na denominada Teoria Abstrata do
Direito de Ao. Os dois grandes teorizadores do direito abstrato de ao so Plz e Dagenkolb. Plz a quem na verdade coube a pioneirismo, publicou "Beitrage zur Theorie
des Klagesrecht". Dagenkolb, assim como seu colega hngaro, foi dos grandes teorizadores do direito abstrato na Alemanha atravs do seu "Einlassungaspruch und Urteilsnorm"
(Ingresso forado e norma judicial). A abstrao total do direito material implica a completa separao dos planos material e processual, de modo que a ao existe per se.
Trata-se de um direito autnomo, independente, abstrato, no carecendo referir-se a um direito material existente, voltado contra o Estado-Juiz e tendente a obteno de
uma prestao jurisdicional. Mas a abstrao no passa inclume a crticas. Destarte, o direito de ao completamente abstrato confunde-se com o direito de petio
assegurado constitucionalmente e denominado direito constitucional de ao. Teoricamente no haveria bice a que se compreendesse o direito de ao com esta amplitude,
mas na prtica surgem dificuldades de fato. O grande mal desta teoria permitir demandas temerrias e infundadas que acabariam por atravancar o judicirio e desprestigiar a
funo jurisdicional. Cada demanda desta espcie que chega apreciao do judicirio uma demandareal a menosque apreciada. Esta simples e bvia constatao
suficiente para repelir uma abstrao total. No campo penal as conseqncias da abstraoseriam ainda mais graves. O processo penal pela sua natureza sempre degradante.
O s fato de ser processado criminalmente fator que causa vergonha e consternao. Imagine-se sepudssemos propor aes penais sem o menor suporte,que males seriam
causados!
6.4)Teoria Ecltica da Ao: Sempre que se chocam posies antagnicas h tentativas de se encontrar um meio termo razovel. No se podia admitir um direito de
demandar pura e simplesmente sem uma base, sem uma plausibilidade de utilidade social do provimento. Por outro lado, no se pode levar a ligao do direito material com o
processo a ponto de tornar injustificada a atuao jurisdicional quando ao termo da demanda se reconhea inexistente o direito pleiteado. H, com efeito, uma necessria
ligao entre o direito material e o processual, resumindo-se a questo determinao da intensidade e extenso desta ligao. Na tentativa de preencher esta lacuna,
aproximando os extremos, surge a Teoria Ecltica da ao que teve em Enrico Tullio Liebman seu maior proslito. A teoria ecltica, nomeclatura que se deve a Galeno Lacerda,
cria uma categoria jurdica que faz a ligao entre os dois planos, consubstanciada nas condies da ao. A nossa doutrina processual se baseia em trs condies da ao. A
doutrina italiana reconhece apenas duas, pois o prprio Liebman mudou de opinio acerca da matria. pela presena ou no das condies da ao que se rompe com o
abstrativismo total sem, no entanto, se chegar ao extremo ( concretismo), pois o juzo acerca delas procedido in status assertionis e sem aprofundamento na hiptese
concreta, ou seja, sem apreciao do material probatrio de forma ampla. As condies da ao so exatamente a "ponte" entre uma hiptese completamente abstrata e uma
hiptese concreta, realmente existente. Neste passo, impende notar que a certeza acerca da existncia, ou melhor dizendo, acerca da afirmao de existncia dos fatos e
aplicao do direito a eles, s poder, via de regra, existir aps uma instruo contraditria e de uma cognio exauriente. Esta a regra em nosso processo, que, certamente,
sofre excees nas demandas ditas sumrias, como sejam v.g as cautelas e possessrias e os pedidos de restituio de coisas no processo penal. As condies da ao so
objeto de uma cognio superficial embora rigorosamente, a matria que nelas ser apreciada componha o mrito. De fato obram em erro aqueles que separam completamente
as condies da ao e o mrito. verdade, as condies da ao no so o mrito da demanda. Este quase sempre reside no plano do direito material, mas na medida em que
o mrito tem uma abrangncia maior do que se lhe costuma deferir, as condies da ao esto contidas no mrito sendo julgados os mesmos fatos com outra configurao.
Destarte, o mrito mais amplo do que as questes de direito material diretamente postas em juizo como objeto do pedido. Sem dvida que julgar o mrito julgar o pedido
mas o julgamento do pedido envolve uma srie de antecedentes causais onde se inserem os fatos que, em um juzo anterior, so tomadas na anlise das condies da ao. O
que separa condies da ao e mrito que no mrito h apreciao dos fatos sob a tica do direito objeto do pedido material ou processual, mas visto como objeto da ao.
Nas condies da ao os mesmos aspectos so analisados sob o prisma processual, e sem anlise aprofundada da prova. Em um momento, a anlise se destina a conceder ou
no a via processual para o demandante ou demandado (ambos exercem, senso largo direito de ao); em outro a anlise se destina a conceder ou negar o direito pretendido
e envolve uma anlise que geralmente engloba uma apreciao probatria mais profunda e submetida possibilidade ampla de contraditrio em cognio exauriente (regra), ou
sumria (mas neste caso mais aprofundada do que a realizada acerca das condies da ao), destinada a conceder o direito pleiteado como ato final do processo, ou a neg-lo,
tambm nos mesmo termos definitivos (definitivo aqui no no sentido de formao de coisa julgada mas de provimento final). Significa dizer que os fatos so apreciados sob o
ponto de vista estritamente processual, ou seja, relacionado exclusivamente ao, ou sob o ponto de vista do direito objeto do provimento (mrito), seja este objeto direito
material ou processual (rescisria).
Assim sendo, ao ter diante de si um pedido de provimento jurisdicional tendente a um bem da vida concreto ou abstrato, material ou imaterial, o magistrado, ao analisar as
condies da ao, levando em conta a hiptese concreta,far a seguinte pergunta: Este sujeito postulante, pedindo o que pede frente ao ordenamento jurdico, tendo uma
configurao de necessidade-utilidadedo provimento conforme a situao que se apresenta, se lograr provar os fatos que afirma, poder ter guarida do seu pedido frente ao
direito posto? Se a resposta for afirmativa se passa ao julgamento do mrito. Caso contrrio se d pela carncia de ao porque a postulao se mostra fora da conformao
requerida para que seja apreciada no provimento final (no do processo mas do iter at a concesso deste provimento que pode ser uma liminar). O Estado afirma no juizo de
carncia que aquela pessoa (legitimidade ad causam), pedindo o que pede (possibilidade jurdica do pedido), visando um determinada utilidade, e que tem ou no no processo
a ltima ratio para alcanar o bem da vida (binmio necessidade-utilidade), exercendo seu direito pelo veculo processual correto ou no (adequao), no poder obter uma
apreciao do seu direito.No mrito, a pergunta abrange, levando em conta a oposio do ru, os mesmos elementos os quais sero analisados agora no como mera hiptese
provvel futura, mas sim como uma realidade provada e juridicamente existente,ou como no provados e portanto legalmente no existentes, aomenos para o julgamento da
demanda. Logo a pergunta se transmuda para: uma vez que provou, ou que no provou, este autor, pleiteando este pedido e tendo a necessidade e utilidade de valer-se da
jurisdio conforme ascircunstncias dos autos, deve lhe ser deferida a prestao jurisdicional analisando se tem ou no o argido direito subjetivo.Se a resposta for afirmativa, o
julgamento pela procedncia. Caso contrrio pela improcedncia.
Mas quais sero as condies da ao em nossa doutrina e ordenamento? Qual o contedo desta ponte entre a hiptese abstrata e o julgamento efetivo da lide ou do direito
invocado? O direito processual brasileiro enumera trs condies da ao no processo civil e quatro no processo penal. So elasa legitimatio ad causam, o interesse processual, a
possibilidade jurdica do pedido e, no processo penal,o justo motivo. Analisemos cada qual delas, lembrando que a doutrina peninsular e mesmo o prprio Liebman, que foi o
maior proslito desta teoria, colocam a possibilidade jurdica do pedido entre os elementos do mrito.
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6.4.1- Legitimatio ad causam: A legitimatio ad causam e o interesse processual so condies de cunho subjetivo. Mas preciso que se diga que afirma-las de cunho
subjetivo no significa dizer que so avaliadas subjetivamente, ou seja, que so avaliadas de acordo com o que se apresentam na viso das partes. Significa dizer que a
configurao da situao sub examine tomada em conta atravs de critrios objetivos e no de acordo com o que a parte acredita que seja. So portanto condies
subjetivas nos sentido de que dizem respeito s partes, mas so avaliadas sob critrios objetivos. A legitimidade ad causam diz com a pertinncia subjetiva do processo. Consiste
o requisito em ter a parte concedida por lei a legitimao para exercer o direito de pedir um provimento jurisdicional do Estado-Juiz. Uma vez que a doutrina processual de
tradio romano- germnica se assenta sobretudo na noo privatista do direito de ao, tomado, especialmente na Itlia e no Brasil como o centro da teoria processual, e isto
conduz construo do litgio, da lide de Carnelutti, natural que a legitimidade ad causam tenha forte ligao coma situao ftica que se transforma na res in judictio
deducta, emcujo bojo se encontra um direito material ou processual. Logo, em sendo, para a doutrina tradicional, o processo meio de composio dos litgios com marcante
funo residual e subsidiria, quem tem legitimidade aquele que o titular da relao de direito material posta anlise sub especie jurisdicionis. Esta noo, no
entanto,padece do malefcio prprio da viso de jurisdio centrada no litgio, tica privatista que a torna parcial no universo de fenmenos postos a lume no processo. Como j
analisamos, ficam sem explicao sistemtica muitas atividades processuais realizadas em processo, no caso procedimentos, de jurisdio voluntria. O dizer-se que se trata de
atividade administrativa para a qual se defere garantias processuais argumento que no calha, porque o conferir-se morfologia de processo tornar processo. Nestes casos dizse que no h partes mas interessados. sofisma.
Mas nem sempre quem parte o titular da relao jurdica material. H casos em que a lei concede legitimidade a pessoas que so extraneus relao de direito que constitui
o objeto do processo. So os casos de substituio processual e legitimao extraordinria em que se age proprio nomine em relao a direito de outrem. H ainda o caso dos
terceiros intervenientes que compe as figuras do assistente, do denunciado lide, do nomeado autoria e do chamado ao processo. Mais um vestgio de privatismo, posto
que a posio destes a de partes desde que intervm no procedimento em contraditrio, estejam ou no sujeitos coisa julgada. A figura da assistncia comum aos dois
ramos do processo, penal e civil. Para a assistncia no processo civil , o assistente carece comprovar um interesse jurdico que surge do fato de ter a situao das partes
influncia sobre uma situao ou relao jurdica sua. No processo penal, o interesse se cinge, segundo a doutrina dominante, na obteno de ttulo executivo civil. Mas
reputamos que a concepo que justifica a participao do assistente pelo direito de obter uma justa aplicao da lei perfeitamente sustentvel sem que isto configure uma
volta da vindita privata. Trata-se, a bem da verdade, de mais um mecanismo de democratizao do processo e um meio de reforar a legitimidade do sistema. Lembremos que a
legitimidade do sistema processual est ligada capacidade que tenha de produzir uma aplicao do Direito a mais prxima possvel da expectativa dos jurisdicionados. A
possibilidade de participao da vtima ou daqueles que foram atingidos pelo delito gera um grau maior de satisfao frente a deciso e cria confiana na aplicao da lei dentro
do contraditrio, da ampla defesa e da estrita observncia dos postulados do Estado de Direito.
Tambm possui o processo penal o cunho da publicidade porque a pretenso punitiva exclusiva do Estado embora possa ter excepcionalmente o "jus persecitionis" delegado.
Isto ocorre na ao penal privada. Nesse caso, ingerncias de conotao social e poltica permitem que ao ofendido se conceda o direito de exercer ou no a pretenso
persecutria, que do Estado, movendo ou no a ao contra o delinqente, conforme lhe parea conveniente. Tal ocorre porque h em certos casos a insofismvel
constatao de que o processo judicial, com o strepitus fori poder trazer mal maior do que a impunidade, Obviamente, a ao penal privada concerne a delitos que atingem
primordialmente o interesse pessoal da vtima,sendo possvel o Estado, nestes casos, abrir mo do exerccio da ao em prol do indivduo, haja vista a repercusso pessoal do
delito, o que certamente no poderia ocorrer naqueles delitos que ferem profundamente a paz pblica.
Mas em sntese, o que se pode dizer que h em nosso processo ortodoxo uma tendnciade identificar a legitimidade com a titularidade do direito objeto do processo.
6.4.2- Possibilidade Jurdica do Pedido: A possibilidade jurdica do pedido uma condio que mudou de conformao, separando-se do vestgio pandectista que ainda se
v nos autores mais antigos. Destarte para a doutrina pandectista, a qual se somava a escolstica, o direito subjetivo s poderia surgir do texto expresso de lei. A influncia do
cientificismo experimentada no sculo XIX sobre o direito criou a falsa impresso de que seria possvel urdir uma legislao que pudesse abarcar toda a realidade, assim como
ocorria com as cincias naturais. Ora, se a cincia do direito podia abarcar toda a realidade e como o direito subjetivo s poderia ter origem na letra da lei, ponto culminante da
neutralidade cientfica preconizada ento, era lgico que se atrelasse o direito subjetivo aos grilhes do texto legal. Na esteira desta tendncia surgiram as grandes codificaes,
na tentativa de positivar a realidade. Assim o Cde de Napolen dizia que todo o direito nele se continha e em mais nenhuma parte. Neste diapaso s poderamos falar em
possibilidade jurdica como resultante da invocao da lei, da letra expressa da lei, mesmo porque os mtodos hermenuticos em voga proibiam a extenso da interpretao
pena de quebrar a neutralidadedo magistrado, fiel servo da lei, na verdade "boca da lei". Aquele que no invocasse o direito positivado no poderia se dizer realizando um
pedido juridicamente possvel.
Mas o Direito no se contm na lei, embora o inverso seja verdadeiro, e a tentativa de subjugar o Direito a um mtodo cientfico construdo para as cincia naturais naufragou
ante a irrefragvel dinmica da vida em sociedade e da natureza instvel do ser humano. A evoluo do mtodo de investigao das cincias humanas descortinou a concreta
impossibilidade de construo de um sistema estanque e cristalizado, formado de postulados universais de contedo axiolgico. Ao revs, o mtodo de investigao das cincias
sociais e humanas por essncia construdo sobre postulados nos quais se procura dotar o mtodo da maior flexibilidade e adaptatividade possvel. Se quer um mtodo que seja
capaz de tornar a investigao permevel dinmica da fenomenologia jurdica, abandonando-se a utopia de conter a realidade no texto da lei. Note-se bem que no se quer
aqui dizer de um desvalor da lei. Muito antes pelo contrrio, a lei o alicerce do Estado de Direito e sem ele o que h um mero exerccio de fora. O que se quer dizer que
a lei tem hoje outra dimenso, que a de critrio de orientao na aplicao do Direito. Ante sua insufucincia, o interprete aplicador deve buscar preencher as lacunas atravs
dos meios que a prpria lei determina como lcitos para sua integrao. O Direito, enfim, no se contem na letra da lei, mas representa, outrosssim, uma dimenso mais
abrangente e por isto a possibilidade jurdica toma um novo contorno para ser a regra a possibiliade. Logo, a no previso expressa de um direito subjetivo em lei no inibe a
possibilidade jurdica de se o pleitear. A impossibilidade s existe no inverso, ou seja, na previso de que determinada situao jurdicano pode ser obtida seja por determinao
expressa seja por defluncia lgica do sistema, como seria o caso de pedir-se pena de morte por adultrio v.g.
Hodiernamente, portanto, h sempre a possibilidade de buscar-se o direito que se diz ter desde que no seja vedado pelo ordenamento, entendido como o todo. A existncia
ou no de forma expressa do direito na letra da leino o fator fundamental para se garantir a ao.
H, contudo, que atentar para a especialidade do direito penal haja vista o princpio da legalidade que o embasa. No h delito sem lei que o preveja e no h delito fora dos
limites expressos que a lei prev, sendo vedada a analogia um "malam partem". Logo, para o direito processual penal, s h possibilidade jurdica quando h previso legal (
tipificao da conduta). Neste caso, o raciocnio de que somente caso previsto em lei o direito subjetivo ( jus puniendi) que haver possibilidade jurdica vlido. Neste passo
se v que a construo dapossibilidade jurdica como condio da ao luz de uma teoria geral do processo no pode ser homognea, o que de modo algum invalida a teoria.
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6.4.3- Interesse Processual: O interesse processual tambm uma condio da ao que recebeu da doutrina moderna um nova roupagem, sendo hoje formado por um
binmio, ou at por um trinmio. So elementos que compe o interesse processual: a necessidade, a utilidade e a adequao. A utilidade se materializa no fato de que o
provimento pleiteado possa trazer uma situao material ou processual mais vantajosapara o demandante. Mais uma vez cumpre observar que a avaliao objetiva, quer dizer,
no se pode levar em conta para a deliberao a utilidade que a parte diz lhe ter o provimento. preciso analisar os fatos objetivamente, sem perder de vista o caso concreto,
mas tendo como critrio a utilidade que qualquer um teria nas mesmas condies. Quase sempre o provimento tem uma utilidade e preciso que se diga que, por mnima que
seja, ainda assim utilidade. Logo, deve o magistrado agir com cautela na aferio deste requisito para no incorrer em denegao de justia. A necessidade requisito que
tem por base o fato de ser o processo a ultima ratio de que deve se valer o jurisdicionado. O processo sempre representou um mal pelo estado de incerteza causado pela
litispendncia, claro que um mal menor do que a justia de mo prpria e sem garantias, mas de qualquer forma um mal. Da mesma forma, h um custo social e econmico que
considervel, mormente quando verificamos que a atividade de julgar requer homens cada vez melhor preparados e um contigente de apoio cada vez maior e mais qualificado.
por isso que se prestigiam cada vez com maior intensidade os meio de auto-composio, as alternativas jurisdio. A conseqncia deste nus social e econmico que o
processo representa que ele s se justifica ante a inexistncia de outro meio mais clere ou menos oneroso para se conseguir o resultado pretendido. Da mesma forma, no
podemos olvidar que o Estado Democrtico Social de Direito est comprometido com uma prestao jurisdicional eficaz, efetiva, e cada lide que adentra ao judicirio representa
uma a mais a dificultar o andamento dos processos que l j esto. Quando esta demanda no tem sentido porque pode ser evitada por outros meio de obteno do resultado
pretendido, o seu ingresso em juzo s colabora para retardar a prestao jurisdicional daqueles que realmente necessitam do processo.
Por aqui se nota que a interpretao que se tem dado aoartigo 5, inc. XXXV da Constituio Federal de modo a se retirar a ilao de que por via deste dispositivo no se
poderia limitar de modo algum o direito de ao falsa. Com efeito, o aquele dispositivo preconiza que no se pode impedir o Poder Judicirio de conhecer de ameaa ou
leso, mas isto no implica afirmar que no se possa exigir determinadas circunstncias que postergam o conhecimento do Judicirio a uma fase posterior onde v.g se tenham
exaurido os caminhos alternativos obteno do resultado pretendido. Obviamente quando a exigncia de algum requisito puder tornar intil o provimento jurisdicional
absolutamente descabido falar-se em postergar a apreciao da ameaa ou leso. Mas neste caso surge a necessidade na medida em que no h via mais clere ou menos
custosa para a obteno do provimento, tornado lcito, frente a o sistema processual, o ingresso imediato em juzo. A admitir-se a interpretao que se tem dado ao inc. XXXV,
teramos que no mas haveria possibilidade de existncia de condies da ao. Na verdade seria o mesmo que consagrarmos a Teoria Abstrata de Wach.
A necessidade deve estar presente desde o incio at o momento do julgamento do mrito. A perda da necessidade no transcurso do processo contudo nem sempre implica
em extino do feito. Se surge uma via alternativa no transcurso do processo a parte no perde o direito a uma sentena, principalmente porque a avaliao das condies e in
status assertionis e referente ao ingresso em juzo.Mas desde que exista esta via ab initio, ela dever ser exaurida para legitimar o ingresso em juzo, sem que isto implique
violao ao Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional.
Resta por fim o elemento da adequao que a roupagem assumida pela falta de interesse no mais das vezes. A adequao diz respeito ao veculo processual utilizado, tanto
espcie de tutela como quanto ao rito escolhido. Para cada espcie de pretenso h uma tutela especfica, de conhecimento, cautelar ou executiva. Dentro de cada espcie
de processo h um srie de ritos prprios, cuja aplicao se faz pelos mais variados critrios como v.g, valor da causa, espcie de pretenso de direito material, qualificao
especial de uma ou ambas as partes, dentre outros. A no utilizao da tutela especfica, ou erro no rito, implica falta de interesse. possvel a aplicao da fungibilidade desde
que presente dvida objetiva e ausncia de erro grosseiro ou m f. Mas a fungibilidade entre aes ( rectius= ritos) s pode existir dentro de uma mesma espcie de funo
jurisdiconal, quer seja conhecimento, cautela ou execuo. Logo, inadmissvel a fungibilidade entre execuo e cautela; entre cautela e conhecimento; entre conhecimento e
execuo e vice-versa. Para a aplicao da fungibilidade a dvida h de ser objetiva, ou seja uma dvida corrente, comum no meio jurdico e no fruto de dvidas pessoais ou
interpretaes prprias e discrepantes da lei. Em todos os casos em que exista assentada doutrinaria e jurisprudencialmente, de forma clara e pacfica, uma posio, salvante
fortes argumentos contrrios, ter-se- que no h erro objetivo. A m f denota-se da conjuno do instrumento errneo mais o intuito de procastinar, tumulturar ou
embargar indevidamente o curso da demanda.
Conforme veremos mais adiante, ao tratarmos da viso instrumentalista, a fungibilidade medida consentnea com o carter instrumental do moderno processo. No h na sua
aplicao nenhuma vedao ontolgica, e a limitao ampla fungibilidade surge de um critrio de poltica legislativa, que toma por parmetro o limite tolervel do tumulto
processual que pode causar a mudana de tutela ou de rito.
6.4.4- Justo Motivo:Chega-se, por fim, ltima condio da ao que prpria do processo penal. Trata-se do justo motivo. Dito requisito corolrio do Princpio da
Interveno Mnima que postula que a represso penal no deve recair sobre delitos de pequena monta. A invocao do justo motivo advm da constatao de que o s fato
de se ver processar no juzo criminal j constitui, de per si, uma pena. H certamente uma pecha sobre aqueles que tm contra si correndo processo judicial no foro criminal. A
suspeita que se lana sobre o acusado aos olhos da comunidade uma senda que jamais se apaga, tanto mais com os meio de comunicao de que hoje dispomos. Ainda que
se comprove, aps a instruo e o julgamento, que o indivduo era inocente, sempre restar a lembrana de que foi processado e a dvida acerca de sua inocncia. Ademais
impossvel fazer com que o resultado do julgamento inocentador chegue ao conhecimento de todos, ao menos impossvel ter certeza de que isto aconteceu, inobstante se
faa ampla divulgao. Assim sendo, mesmo estando presentes as condies da ao comuns ao processo civil e penal, no se mover a ao penal se verificado que no balano
custo benefcio a ao no se justifica pelos prejuzos que o processo causar ao acusado, ainda que seja culpado.
preciso, todavia, no confundir o justo motivo com o perdo judicial. Neste h uma previso do direito material que isenta de pena. Naquele, sob o ponto de vista legal
material nada justifica a eliso da ao penal. Se ela afastada, isto ocorre por consideraes, neste caso, processuais. No se justifica mover uma ao penal nestes casos e
pode-se ento dizer que tem muito de comum o justo motivo com a utilidade, elemento de composio do interesse. Mas no caso do justo motivo no est afastada a
utilidade, o que ocorre que no balano custo benefcio da atividade jurisdicional torna-se descabida a movimentao da mquina judiciria. portanto, repise-se, um juzo
processual e no material.
A Teoria Ecltica da Ao sem dvida a que grassou maior nmero de adeptos no direito brasileiro, tanto no campo penal como no civil. H, no entanto, uma srie de criticas
que contra ela se dirigem, porque, assim como as outras teorias, no consegue explicar a totalidade do fenmeno da ao. Um dos principais aspectos apontados como falhos
o que diz respeito s atividades levadas a cabo antes do pronunciamento do juzo de carncia. Ora, se o autor era carente de ao o que justificou a atividade do Estado-Juiz
at o pronunciamento deste fato e qual a natureza destas atividades? Para contornar este bice diz-se que as condies da ao so na verdade condies para o julgamento
do mrito. Mas ento h uma contradictio in adiectio na terminologia, porque ento no so condies da ao mas condies para o julgamento do mrito, e o autor no seria
carente de ao, mas sim de julgamento de mrito. Com isto o que temos na verdade uma teoria abstrata a no ser que se diga que o conjunto de atividades realizado antes
do juzo de carncia no referente ao exerccio do direito de ao.S haveria exerccio efetivo do direito de ao se o magistrado se pronunciasse no mrito da demanda. Mas
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a sentena terminativa, que pe fim ao processo sem julgamento do mrito, sentena , e, afinal, o que estaria justificando a sua prolao? Nota-se que a Teoria Ecltica
denuncia tambm uma viso privatista do processo e da ao na medida em que tem por centro de gravidade a demanda conforme aduzida pela parte ( in status assertionis), e
no o exerccio do poder jurisdicional.
6.5)Teoria do Direito Potestativo: Interessante construo terica a de Chiovenda segundo a qual a ao um direito potestativo. Concebe o processualista italiano a
ao como um direito autnomo, exercido frente ao adversrio que quem se encontra em posio de sujeio. A potestatividade surge da impossibilidade de furtar-se dos
efeitos da ao em que se encontra a parte adversa. H a prescindibilidade do comportamento o daquele frente ao qual se exerce o direito de ao. A declarao de vontade
requerida como condio para a atuao da vontade da lei, sendo portanto a ao " o poder jurdico de criar condies para a atuao da vontade da lei" . bvio o equvoco
em que labora o emrito jurista ao reconhecer na ao um direito que se exerce frente ao adversrio e no frente ao Estado. certo que o adversrio nada pode fazer quanto
ao exerccio da pretenso, isto contudo no serve para definir a ao, ou seja, no podemos tomar uma caracterstica que no exclusiva do direito de ao e utilzarmos como
ponto de diferenciao.
6.6) O Relativismo: Calamandrei quem idealiza o relativismo, doutrina segundo a qual a conformao do dirito de ao sofre influncia do modelo de Estado e sociedade em
que concebida. Assim sendo, a teoria do direito abstrato encontra guarida nos ordenamentos autoritrios e coletivistas ao passo que as teoria do direito concreto e civilista
representam concepes liberais deEstado. Acaba Calamandrei por adotar a teoria de Chiovenda, posio que s foi revista muito mais tarde.
6.7)Teoria do Direito Subjetivo das Partes: a tese de Carnelutti que a ao um direito subjetivo das partes. Carnelutti distingue a ao da pretenso vendo naquela
uma relao que fruto desta, mas sendo ambas absolutamente distintas. V a ao voltada contra o juiz o que a grande falha de sua concepo. de se notar que no
deu grande ateno ao conceito porque no estruturou sua doutrina tendo por base a ao.
6.8) Teoria do Direito de Personalidade: Da lavra de Kohler, esta teoria v na ao a emanao de um direito de personalidade, tomando a feio de uma mera faculdade
Embora seja um conceito publicstico o fato que a ao perde muito em fora. Mas no de se negar que a ao subsiste como um direto inerente personalidade. O erro
dar-se demasiada ateno a este aspecto. Semelhante entendimento tem Couture, que fala na ao como emanao de um poder jurdico que tem todo cidado. Esta
concepo aproxima o direito de ao do direito constitucional de petio. Com isto, o direito de ao toma um contorno de extrema generalidade. Se podemos afirma que o
direito de ao se engloba dentro do direito genrico de petio, no podemos contudo tomar por base para a explicao do direito de ao esta circunstncia, posto que
demasiadamente ampla e genrica.
Estas as concepes, dentre tantas, que maior apoio encontraram na doutrina e no direito positivo. Mais adiante, volveremos ao tema da ao para ulteriores consideraes.
7- O Processo.
Durante sculos o processo permaneceu sombra do direito material. No se tinha uma noo da importncia fundamental do processo no sistema de consecuo dos direitos.
Assim como os demais institutos do direito processual, tambm o processo sofreu uma influencia de duas correntes, uma privatista outra publicista. A priori, a noo de processo
se confunde com a de rito, ou seja, de procedimento, e como a ao e conseqentemente o processo eram o direito material em movimento, no se conseguiu distinguir
claramente as noes de processo, ao e direito material.
Primeiramente preciso notar que o vocbulo processo tem variadas acepes. Processo denota movimento, dinmica, transformao, e neste sentido uma palavra de uso
comum nas cincias. Utiliza-se juridicamente o vocbulo com mltiplos significados. Em uma primeira acepo, referimo-nos ao processo como mtodo de composio da lide
(viso carnelutiana corrente em nosso direito). Neste sentido que se diz mover um processo, que est a por relao processual. Outro sentido comumente dado ao vocbulo
substitui "autos" e neste caso processo est por materializao fsica do processo. H ainda a utilizao de "processo" atrelada a uma designao de funo, e neste caso se fala
de processo de execuo, cautelar e de conhecimento. Na verdade processo o veculo da ao, quer dizer a manifestao concreta, factual, do exerccio do direito de ao
e a caracterizao do instituto toma variados matizes.
Assentada a construo da teoria processual esposada em nosso direito sobre os postulados de Carnelutti, assim como se nega haver jurisdio em efetivo exerccio no caso da
jurisdio voluntria, tambm se nega haver processo naqueles casos em que no esta em jogo litgio. Neste casos, fala-se em procedimento, resguardando-se o uso de
processo para os casos em que h lide. Tal assero deixa de fora do conceito de processo a atividade administrativa por exemplo, limitando o emprego de "processo " somente
para os casos em que se exerce jurisdio frente "litis". O CPC abranda a aplicao do princpio, pois se refere uma jurisdio voluntria, mas em tal caso exercida no atravs
do processo mas sim de procedimento. Mais uma vez em voga uma viso privatista, porque toma por base a pretenso levada a juzo como fator de discrmem.
Tambm se busca distinguir processo de procedimento ou rito, sendo este ltimo caracterizado pela morfologia externa do processo. Em tal ordem de idias temos o processo
de conhecimento que se manifesta em diversos ritos ou procedimentos, que so a ordenao dos atos processuais. Com efeito, o processo um fenmeno complexo em que
diversos atos concatenam-se no tempo espao para a consecuo de um fim (de acordo com a doutrina tradicional a composio do litgio). O rito seria a ordenao destes atos
preordenada ao atingimento do fim colimado. Realmente no se pode confundir a noo de processo com a de rito, porque o rito a forma de ser do processo visto de "fora".
A importncia do rito, contudo, hoje retomada, aps ter sido negligenciada por muito tempo, pois se observa que atravs do rito que se pode assegurar as garantias
constitucionais. O processo ao contrrio, o conjunto de atos preordenados a um fim, "in casu"', conceder a prestao jurisdicional. Faremos maiores consideraes mais
adiante, quando tratarmos do processo luz da corrente instrumentalista. Por ora de mister perpassarmos perfunctoriamente as diversas construes acerca do processo e
sua evoluo.
8- Construes Tericas acerca do Processo.
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Tambm o processo sofreu forte influncia da ideologia dominante nos perodos da histria, variando sua composio e estrutura conforme o momento e o local tomados.
Podemos afirmar, todavia, inobstante esta variabilidade, que h um sentido no movimento de evoluo do processo que aponta para uma publicizao cada vez maior. Isto
reflexo da monopolizao da jurisdio pelo Estado e modernamente pelaviso preponderante da jurisdio como uma funo do Estado. Assim que em Roma vislumbram-se
trs perodos de evoluo em que se nota uma reduo das formalidades, denotando a reduo do componente mstico, e uma publicizao crescente no exerccio da
jurisdio, sem que se possa dizer que o processo romano tenha deixado de ser um processo altamente privatista. No perodo das legis actiones, que eram cinco, seguia-se um
rito de rgido formalismo em que a observncia das formas era de capital importncia. O processo tomava um cunho cerimonial extremo. A preterio de qualquer forma
implicava a perda do direito de ao. No perodo formulrio deixou de existir o cunho quase religioso, mas o processo adquiriu feies de um exacerbado privatismo posto que as
partes dirigiam-se ao magistrado para que este se lhes desse uma frmula que era ento levada ao "arbiter" a quem incumbiria o julgamento. Somente no perodo da"cognitia
extraordinem" que surgiu o processo mais prximo das feies que hoje apresenta com o magistrado proferindo o judicium e com a existncia de auxiliares. Mas ainda assim,
note-se bem, a jurisdio, e conseqentemente o processo, tomavam uma feio subsidiria, secundria, sendo centrada sua movimentao instncia da parte. O processo
penal primitivo no acompanhou o processo civil e tal se explica pelo fato de que, ento, processo e direito material eram considerados duas faces do mesmo fenmeno, ou
melhor dizendo, no havia um processo separado do direito material, mas sim o direito material em movimento. Logo, natural que o direito processual civil encontrasse um
desenvolvimento muito superior porque o direito civil era extremamente mais desenvolvido que o penal.
Esta discrepncia se deve ao fato de que o direito penal, por tratar-se de um mecanismo de controle social mais eficaz, sempre apresentou uma ingerncia poltica maior, e
manteve, ainda por longo tempo, um componente poltico presente, tanto mais quando se implantou o processo cannico na Idade Mdia. Basta observarmos que a base de
nosso direito civil no est muito longe da base romana, mas no direito penalde cento e cinqenta anos atrs se aplicava pena de gal. Destarte, o direito penal e o processo
penal sempre serviram mais ao aparelho repressor do Estado do que comunidade e a isto se deve o fato de at hoje demorarem as conquistas da cincia jurdica a surtir
efeitos neste campo.
O processo medieval marcado pela influncia germnica e pelo processo cannico. A influncia germnica representou um involuo nas conquistas romanas, embora no se
negue que deixaram algumas contribuies, em especial na sumarizao da cognio. A involuo se caracteriza pelo forte componente religioso do processo germnico
medieval, fruto de uma cultura bastante rudimentar. Eram comum o uso de ordlias e juzos divinos, alm de ser corriqueira a prtica de duelos. A pureza do direito Romano s
se manteve no Imprio Bizantino e seria depois trabalhada pela glosa para a formao do processo comum medieval de origem italiana. desta poca tambm o Processo
Cannico, aplicado pelo famigerado Tribunal do Santo Ofcio que fazia da tortura o instrumento bsico de obteno de confisses. Este processo procurava na verdade dar
aplicao a uma poltica de dominao e, assim como otodo o processo praticado na poca, no contemplava garantia alguma, sendo o ru no sujeito do processo, mas sim
objeto dele.
A situao alterou-se somente aps a Revoluo Francesa, quando as declaraes de diretos passaram a influenciar a aplicao da lei na condio de princpios retores do
sistema, quadro que permanecer at o advento do Estado Democrtico Social de Direito, cuja influncia abordaremos mais de perto mais adiante. Modernamente, ou seja, a
partir deste perodo, podem ser identificadas uma srie de construes tericas que tentam explicar o processo, as quais sero brevemente analisadas a partir de agora.
Dividem-se em dois grande grupos, conforme tenham inspirao privatista ( contrato) ou publicista.
8.1- O processo como Contrato: Aqui se tem o reflexo de uma atuao ainda acanhada do Estado frente ao exerccio da jurisdio e uma forma bastante privatista do
processo, concebido ento sob a roupagem de um contrato. Tem-se ento a litiscontestatio ou litis contestatio, mediante a qual as partes vinham a juzo onde se lhes era
concedida uma frmula ( segundo perodo de evoluo), primeiro ao autor depois ao ru, e segundo a qual se comprometiam a aceitar a soluo que fosse dada ao conflito por
um terceiro, arbiter ou iudex que no era o pretor estatal. Na primeira fase de evoluo a litiscontestatio servia para a imposio da deciso s partes e ento dizia Ulpiano que
em juzo se contraa obrigaes como fora dele. O trao distintivoe relevante reside neste fato: a jurisdio era exercida por um arbitro no pertencente ao corpo estatal.
Representava a transmutao do conflito em lide judicial uma verdadeira novao que punha fim ao que existia antes substituindo-se o negotia pela sententia. Embora certa
parcela da doutrina francesa, fundamentada no contratualismo de Rosseau ainda tenha dado vida a esta construo, o fato e que o processo moderno jamais poderia ser
concebido nesta formulao.
8.2- O Processo como quase contrato: A sistemtica romana no que concerne s obrigaes e suas fontes era rgida. A teoria do quase contrato nasceu exatamente da
constatao de o processo no se enquadrava nas formas usuais de criao de obrigaes. No era, certamente um contrato porque sua criao no se dava por exclusiva ao
da vontade das partes, que eram necessariamente conduzidas a esta soluo por fora da lei. Tampouco se haveria de falar em delito, embora pudesse existir na origem da
controvrsia. Mas uma coisa e termos um delito como objeto do processo, outra e ser o prprio processo o delito.Origem da teoria remonta a um fragmentono qual se l: in
judicium quase contrahimus. certamente visvel a influncia privatista desta teoria, que jamais poderia ser tolerada nos processo moderno. Se coaduna, esta viso, a uma
concepo civilista de ao.
8.3- O Processo como Instituio: Esta teoria tem como idealizador Jaime Guasp. Parte da premissa sociolgica de que o processo representa uma escolha do grupo social.
As escolhas de determinados valores e comportamentos, quando alcanam um grau de abrangncia significativo, sejam escolhas democrticas ou no, e neste ltimo caso so
impostas por uma estrutura de poder apta a imp-las, atingem a institucionalizao, passando a valerem de per si, ou seja, adquirem dentro de um determinado espao de
tempo, uma inquestionabilidade. O processo no deixa de ser uma instituio, mas afirmar isto pouco acresce na tentativa de deline-lo corretamente.
8.4- O Processo como Situao Jurdica: trata-se de teoria desenvolvida por James Goldschimidt . Na viso do processualsta alemo o processo representa uma situao
jurdica de sujeio a um futuro comando sentencial em que materializam as expectativas dos contenedores em relao a um resultado, que pode ser favorvel ou desfavorvel.
A norma jurdica, enquanto esttica, tem nsito um provvel direito subjetivo e quando esta mesma norma posta em atuao pelo processo, dito direito se converte em uma
expectativa, funcionando a norma como critrio para o julgador. Na verdade a teoria do autor alemo peca por dar margem a um tecnicismo inconcebvel e por direcionar-se
mais ao direito que constitui a res in judicio deducta
8.5- O Processo como Relao Jurdica: Esta sem dvida a teoria que maior alcance obteve em termos de aceitao. obra de Oscar von Blow, e foi veiculada em
suarevolucionria obra " Teoria das excees e os pressupostos processuais", publicada em 1868. Blow soube captar a essncia que se mantivera recndita sob o matiz do
direito substancial, tendo plena conscincia de que o direito processual padecia de um grave atraso cientfico em relao ao direito material. At ento, o processo visto como
mero rito, mas o autor localiza nele uma verdadeira relao jurdica, estabelecendo um vnculo jurdico entre o juiz e as partes, assim como j dizia o glosador Blgaro: "judicium
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/jurisdi%C3%A7%C3%A3o-a%C3%A7%C3%A3o-e-processo-%C3%A0-luz-da-processual%C3%ADstica-mod
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est actum trium personarum". O exerccio da ao, dando vida ao processo, colocaria o Estado -juiz em uma situao de sujeito de direitos e obrigaes frente s partes, dentre
as quais aprincipal seria a da prestao jurisdicional final.As partes igualmente teriam direitos e obrigaes frente ao Estado-Juiz, mas no s esta categoria, como tambm as
faculdades processuais. A partir da constatao da relao processual como uma realidade separada da relao de direito material encartada no processo, possvelconstruir uma
teoria acerca dos pressupostos da relao processual, subjetivos e objetivos, hoje perfeitamente assentada na doutrina e no direito positivo. Na construo de uma relao
jurdica encontra-se fundamento para a submisso das partes ao processo como uma relao dialtica, composta por um feixe de atos concatenados ao atingimento de um fim.
A teoria de Blow ganhou foros de quase unanimidade no direito ocidental moderno, coisa que no ocorreu com a forma pela qual se revela esta relao. Com efeito, trs
teorias disputam a proeminncia na definio da estrutura da relao processual. Assim, Khler via na relao processual um vnculo que unia apenas autor e ru, dando origem
Teoria Linear. Hellwig, por seu turno, via na relao processual uma relao angular em que se estabeleciam relaes entre as partes e o juiz. a Teoria Angular. Blow e Wach
viam na relao processual uma relao entre as partes entre si e entre elas e o juiz, dando vida Teoria Triangular. Hoje, com a publicizao do processo, a teoria triangular a
que melhor representa o conjunto de relaes existentes no processo.Destarte, os comportamentos postos sob a denominao de litigncia de m-f ferem um dever de
lealdade entre as partes, corrompendo e indignificando no s o processo enquanto exerccio de uma potestade estatal, mas tambm como relao entre as partes. So
atitudes que no encontram guarida em uma ordem poltico-jurdica marcada, acentuadamente, por um solidarismo jurdico que requer uma postura individual tica, fazendo do
processo um instrumento dela. Como veremos adiante, isto reflexo de uma viso mais ampla do fenmeno processual ( Jurisdio, ao e processo), que caracteriza o
pensamento instrumentalista luz do qual deve ser feita a anlise de qualquer instituto da tcnica processual, seja qual for o ramo do direito material invocado.
9- A Terceira fase.
Instrumentalidade do processo representa a terceira fase de evoluo. Primeiro tivemos o sincretismo imanetista, fase de fuso do direito material e de inexistncia de uma
separao rigorosa dos planos processual e material. A segunda fase a fase da independncia, em que a cincia processual busca afirmar sua autonomia frente ao direito
processual e s demais cincias atravs de uma viso introspectiva, distanciando-se da realidade. A instrumentalidade a terceira fase, em que se busca uma viso
epistemiolgica do Direito Processual, contrapondo-o realidade e buscando a tica dos "consumidores" para a consecuo de uma efetividade da tutela jurisdicional e produo
de uma "ordem jurdica justa". Faremos agora uma sucinta anlise desta nova viso do processo, primeiramente analisando o quadro geral de evoluo do processo e, aps, as
causas da nova viso do direito processual em uma abordagem mais ampla do fenmeno, ou seja, no restrita s fronteiras da tcnica processual.
10- Quadro Geral de Evoluo.
O quadro de evoluo do direito processual no um discorrer de um fenmeno estanque e desligado do quadro geral de evoluo do Direito. Muito pelo contrrio, nele se
insere e segue os mesmos influxos. importante que tenhamos conscincia de que o direito no pode ser tratado de forma desligada da realidade como se quis fazer em certa
poca de sua evoluo.
Da mesma forma, importante percebermos que a humanidade evolui em ciclos, ou seja, um determinado perodo tomado representa a anttese de anterior e sucedido por
umcontrario. Mas para que haja evoluo preciso que os ciclos no se repitam exatamente, e o que acontece porque o que se repete uma tendncia, uma tica
determinada, que aparece transmudada, com um contedo diferente. Cada ciclo apresenta, portanto, a repetio de uma tendncia e a negao de outra, sem, no entanto,
representar a anttese total ou a repetio total. H contudo grandes linhas mestras que orientam qualquer processo de evoluo e que se materializam em tendncias
constantes e subjacentes que se repetem em cada ciclo com maior ou menor intensidade. Pontes de Miranda falava de um "princpio de reduo do quantum desptico",
caracterizado por uma tendncia ampliao de direitos sempre presente. Tem toda a razo, pois a tendncia universal que podemos vislumbrar ao longo da histria de
afirmao do indivduo frente ao Estado e de ampliao de direitos e reduo do individualismo, fruto mesmo do desenvolvimento de uma conscincia de vida em sociedade e
da melhoria das condies de vida em todos os sentidos. compreensvel que a melhoria de condies de vida obtida pelo desenvolvimento tecnolgico tenha reduzido a
gravidade dos conflitos, no sua intensidade. A disputa, hoje, pelos bens da vida no to ferenha a ponto de termos como regra o conflito de eliminao que caracterizou o
passado, mas nem por isso deixaram de existir conflitos e desigualdades gerando tenses na sociedade, s que agora mais brandas, ou seja, menos violentas, porque o Estado
tratou de criar mecanismos de apaziguamento social.
medida em que se desenvolve, o ser humano toma conscincia cada vez mais de que a vida em sociedade um princpio fundamental de existncia e que ela induz
necessariamente a observncia de regras. bastante oportuna aqui a invocao de uma das mximas de escola ortodoxa de processo segundo a qual a exerccio da jurisdio
visa apaziguar os conflitos que surgem pela limitao dos bens da vida em contrapartida de uma infinita demanda de necessidades. Embora se possa no atual momento afirmar
que esta uma viso parcial e incompleta do fenmeno do exerccio do poder sub especie jurisdicionis, o fato que ela no deixa de ter sentido. Na medida em que cresce a
conscincia da necessidade de respeito esfera de direitos de outrem, reduz-se sensivelmente a gravidade dos conflitos, porque permanecem, mas, ao mesmo passo, as
pessoas sabem que no podem fazer justia com as prprias mos. E isto um fator considervel para a institucionalizao de um poder de moderao que o Estado exerce
atravs da jurisdio, e que aparece aqui como fator de suporte para que os ciclos de evoluo apresentem um reconhecimento cada vez maior de direitos e reduo do
individualismo, atravs de uma conscincia social mais ou menos difundida.
A justia das priscas eras da humanidade fundalmentalmente privada. S a institucionalizao, ou seja a aceitao mais ou menos generalizada, de uma forma de poder ( Poder
estatal) que ir paulatinamente retirando o exerccio da distribuio da "justia" das mo particulares. medida em que o grupos humanos crescem, torna-se imperioso o
estabelecimento de pautas de condutas previamente estabelecidas que iro permitir a vida em sociedade. Na matriz romana, que d base ao nosso direito, o fenmeno da
paulatina tomada do poder pelo Estado visvel nos trs perodos evolutivos por que passou o processo romano. Nas legis actione,s h o processo com forte elemento formal,
quase mtico. As aes da lei exigiam a observncia de rigoroso formalismo, pena de perda do direito, de tal modo que o exerccio da ao era quase que cerimonial. No perodo
formulrio, o processo compreendia uma frmula como visto linhas atrs, quando tratamos do processo como quase contrato. O que tnhamos ento era a litiscostestatio que
unia as partes ao "arbiter". Nota-se que o Estado no toma para si a resoluo do mrito, significando dizer uma atuao ainda titubeante e distante. Somente no perodo da
cognito extraordinaria que o processo ir tomar a feio mais prxima do que hoje conhecemos, exercendo o magistrado jurisdio sobre o mrito da demanda.
Mas de suma importncia verificar que foi nesta matriz romana que comeou a se dar o distanciamento do processo da realidade. No final do Imprio romano ocorre a
universalizao da obligatio e via de conseqncia da "condemnatio", cunhando a funo jurisdicional de um predicativo eminentemente declaratrio e separando claramente a
execuo da declarao. A conseqncia futura deste fato ser uma contribuio para isolamento do processo em relao ao contexto que o cercava. Na fuso dos elementos
da cultura romana com a dos povos ditos brbaros que vinham do norte, no se alterou substancialmente este entendimento, embora no se possa negar uma influncia
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daquelas culturas e do seu Direito sobre o Direito Romano. Da fuso destes elementos to heterogneos surge o chamado direito comum medieval, de formao principalmente
construda na Itlia. O antecedente do direito comum medieval a glosa, movimento de retomada dos textos romanos que eram ento interpretados pelos glosadores, dentre
os quais figuram nomes como Cocceio, Bartolo de Saxoferrato e Baldo de Ubaldis, dentre outros. Este Direito, dito comum, ser a base das nossas Ordenaes Reincolas e
portanto ter fortee direta influncia sobre o Direto vigente entre ns at o incio deste sculo. Nem mesmo o Renascimento foi capaz de alterar esta tendnciaprofundamente
arraigada. Mas o Renascimento, associado era das descobertas martimas, criar condies para a ascenso de uma nova classe, a burguesia que, ganhando fora, ir reverter o
quadro de poder na Revoluo Francesa. Nesta poca, por volta de fins do sculo XVII, surgem doutrinas como a de Kant e Montesquieu.Pela filosofia de Kant se concebe um
mundo jurdico separado da realidade. Pela teoria de separao de poderes de Montesquieu o juiz deve ser o "boca da lei", restringindo-se a aplicar o direito assim como consta
da letra da lei. A Revoluo Francesa representar a ascenso ao poder da burguesia que carece de segurana jurdica para seus negcios, determinando uma postura voltada a
uma tcnica processual de ordinarizao dos ritos. Por outro lado, surgindo o Estado Liberal, a concepo da atuao do Estado voltada a uma atuao garantidora, to
somente. Os direitos, contemplados nas declaraes, ficam em um plano meramente formal. Logo, a jurisdio a ao e o processo tomam ainda mais uma vez, a feio
privatista que sempre lhes caracterizou, ainda quando o Estado os tomou para si. Mas no tardaria o sistema poltco- jurdico para demonstrar sinais de fadiga. O
desenvolvimento propiciado pela Revoluo Industrial e a urbanizao cada vez mais acelerada comearam a gerar presses sociais. Assim que surgem o movimento socialista
nas vertentes de Marx e Engels, mas no por neles como tambm cm Saint Simom Ouwen e Fourier. Com o advento do Estado Democrtico Social de Direito, a partir das
constituies de Weimar e Mexicana, com Estado assumindo uma postura de promotor efetivo dos direitos e no de mero garantidor, comeou a transparecer a insuficincia de
uma cincia processual concebida sob uma viso introspectiva, distante das realidades sociais. A tentativa de criao de uma cincia dogmaticamente pura e ideologicamente
neutra fracassou. Primeiro se verificou a necessidade de uma tutela cautelar, isto j no comeo do sculo XX. Mais recentemente a independncia e neutralidade do processo
comeou a ser questionada na medida em que se constatou a insuficincia das concepes ortodoxas em prestar uma tutela jurisdicional efetiva.
Surge, ento, no campo do exerccio do poder estatal sob a forma de jurisdio, a preocupao com a efetividade da tutela jurisdicional. No basta mais ao Estado garantir uma
tutela jurisdicional; preciso que ela realmente atue em todos os campos, evitando a existncia de "bolses de litigiosidade contida", de claros de ausncia de presena do
Estado. Por outro lado, a cincia do processo deve saber reconhecer o valor de outras cincias de onde pode retirar valiosos aportes para sua melhoria. Se o poder estatal no
Estado Democrtico de Direito tem sua legitimidade relacionada ao grau de eficincia que capaz de produzir, propiciando uma justia eficaz, rpida e acorde aos valores da
sociedade, medida em que a cincia processual seja capaz de dar realidade a esses resultados estar legitimando o Estado e auxiliando-o a cumprir suas finalidades. A corrente
instrumentalista busca exatamente isto, ou seja uma viso ampla do fenmeno processual sob a tica dos consumidores, os jurisdicionados. H uma mudana no centro de
gravidade do estudo do processo, passando a jurisdio ao centro ao invs da ao, como at ento se preconizava. Isto ocorre porque ganha importncia no contexto do
exerccio do poder jurisdicional o enfoque que v a, primordialmente, o exerccio de uma funo na qual o Estado obtm a realizao de diversos escopos, quer sejam polticos,
sociais ou jurdicos.
Esta inverso no eixo dos estudos claro indcio de publicizao. No mais o exerccio de um direito da parte, tanto no plano material como no processual, a pedra de toque
do processo ( Ao, jurisdio e processo), mas sim o interesse do Estado que est subjacente e que agora, como nunca antes, aflora. Isto ocorre porque o modelo de Estado
Social interventor e atuante. a anttese do Estado mnimo do liberalismo, e no basta ao exerccio da jurisdio, mediante a ao e o processo, resguardar o interesse
individual como outrora. Significa dizer que a forma do processo que servia ao Estado de concepo Liberal, estado mnimo,individualista, inerte, no serve a um Estado
interventor, atuante e solidarista, que v no exerccio da jurisdio mais um mecanismo de atingimento de seus escopos. Na esteira destas constataes que surge um
movimento de reviso em todo o direito, e no s no processo, visando adaptar a feio do manancial legislativo ao novo modelo de Estado. Reflexo disto temos no Cdigo de
Defesa do Consumidor, na Lei de Locaes, na Lei dos Juizados Especiais, dentre outras, isto sem falar do texto constitucional, que agasalha indubitavelmente um Estado Social.
Este seguramente o caminho a seguir.
11- A Instrumentalidade do Processo.
A viso instrumentalista, que representa o terceiro momento de evoluo do processo, tem como conseqncias um alargamento dos horizontes do processo. uma viso que
produz um processo que a faceta judicial doEstado Social, preocupado no s com o aspecto formal com que se debatia o Estado Liberal, indo alm. Dentre as suas correntes
ganhou notoriedade o movimento pelo acesso justia, capitaneado por Mauro Capeletti, dando um dos enfoques da efetividade da jurisdio. Tambm Niklas Luhman, autor
alemopreocupado em dar um enfoque maior ao procedimento como fonte de legitimao. No Brasil a viso instrumentalista que move as reformas processuais em curso
desde meados da dcada passada. Assim que foram introduzidos em nosso processo civil a antecipao da tutela ( art. 273), a tutela inibitria ( art. 461 e 84 do CDC), a
execuo especfica das obrigaes de fazer e de no fazer, a simplificao do processo de execuo, excluindo-se anecessidade de clculo por contador, a audincia prvia de
conciliao e saneamento, as alteraes na sistemtica recursal ( Leis 9.139/96e 9.756/98) dentre tanto as outras.
Ocupando a jurisdio o centro da teoria processual enquanto exerccio de poder estatal, amplia-se o horizonte do processo (strictu sensu) para abranger manifestaes no
jurisdicionais, concebendo-se ento uma larga margem de abrangncia para uma Teoria Geral do Processo. A ao ganha um contedo diferenciado, mais publicizado, fato que
podemos notar na Ao Civil Pblica e na Ao Popular, verdadeiros mecanismos de participao democrtica. A Jurisdio ganha, como visto, uma amplitude que no se
restringe a um escopo somente. No se trata mais de fazer atuar o direito objetivo, ou pacificar o conflito, somente. Busca-se a educao para a vida em sociedade, a afirmao
do Estado e do Direto, a pacificao com justia. Enfim a cidadania. A matriz de nosso processo, que o processo continental europeu questionada, porque construda para
dar efetividade a direitos privados e no serve para os novos direitos sociais, de cunho no patrimonial.
Mas preciso que se note que estas conquistas ainda so recentes e no foram transportadas a todos os recantos da cincia processual. O processo penal sofre em especial
deste mal. A secular confuso dos planos processual e material fez com que o processo fosse cindido, tendo os processos civil e penal sido erguidos sobre bases diferentes o
que hoje se verifica, no tem sentido. Da mesma forma, no tem mais cabimento o isolamento do direito processual em relao ao plano do direito material, como se props na
segunda fase de sua evoluo. Significa dizer que no devemos involuir para tornarmos ao sincretismo, mas tampouco podemos desconsiderar a instrumentalidade do processo
ao direito material. No exato equilbrio destas tendncia contrapostas que reside o ideal.
A conseqncia mais visvel do instrumentalismo reside na busca incansvel de adequao do processo, enquanto forma, ao direito material que ele visa servir, cumprindo, pela
insero de valores constitucionais no contedo de suas normas, o papel de instrumento do Estado para que seja alcanada a mxima eficincia da prestao jurisdicional. Logo,
os institutos processuais devem ser interpretados luz desteobjetivos, ou seja, com uma viso exterior, que concebe o meio com vistas ao fim. O contedo da cincia
processual se publiciza, priorizando-se o prisma que vislumbra no exerccio da jurisdio um interesse preponderante do Estado. A jurisdio no apresenta, sob este ponto de
vista, o carter secundrio, porque nela no se est buscando prioritariamente a guarida dos interesses das partes, mas sim o interesse maior da sociedade. A ao aparece
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como uma opo de poltica legislativa que concede o direito de obter a tutela jurisdicional a julgo do interessado somente porque se constata que o exerccio ex offcio da
jurisdio representaria um motivo de inquietude e instabilidade. O processo, como conjunto de atos concatenados para o fim de obteno da tutela, ganha importncia na
medida em que mecanismo de legitimao do exerccio do poder. Somente na medida em que as partes tenham a certeza de que iro participar ativamente da preparao do
provimento ou atividade do Estado que se prepara por via do processo, que ele lograr legitimar, aos olhos da sociedade, destinatria do ato, a atividade desenvolvida. Mas
isto no significa perder de vista o carter de instrumento do processo de tal modo que o magistrado est autorizado a flexibilizar a forma, na medida da legalidade, com o fito
de moldar o instrumento ao fim que ele visa.
Tudo isto sempre com vistas ao consumidor da prestao jurisdicional, porque na sua aceitao que se encontra a legitimidade do exerccio do poder, e quanto mais eficiente
o mecanismo de prestao jurisdicional, maior a aceitao, satisfao e confiana dos destinatrios. Logo, preciso verificar se efetivamente se est produzindo uma prestao
conforme as expectativas dos seus destinatrios, no bastando mais as garantias meramente formais.Isto legitima uma reviso de todos os institutos processuais para adequ-los
a nova realidade, pautando-se, o estudioso, por um mtodo epistemiolgico que no se restrinja tradicional viso introspectiva de puro tecnicismo processual.
12- Jurisdio, Ao e Processo.
Feitas esta consideraes,estamos em condies de nos lanar a uma apreciao crtica dos objetos de nossa abordagem. Colhendo elementos da moderna doutrina do
processo, voltada a uma efetividade da tutela jurisdicional, poderemos fazer algumas consideraes que procuraro tratar dos problemas mais relevantes que pudemos levantar
no cotejo histrico dos institutos. Lembremos, mais uma vez, que o estudo do processo deve hoje ser levado a efeito atravs de um mtodo de ampla aplicao das cincia
sociais, repelindo-se uma viso estanque. Com efeito, se o que se busca uma tutela efetiva, necessrio que tenhamos um instrumental apto a aferir os efeitos da atividade
jurisdicional frente aos seus destinatrios. Para tanto, de mister nos valermo-nos de meios idneos de aferio dos resultados da atividade jurisdicional, meios estes que nos
so fornecidos por outras cincias sociais como sejam a sociologia, a cincia poltica a sociologia do direito.
Faremos a exposio de alguns pontos de vista acerca da jurisdio, ao e processo, valendo-nos dos pontoslevantados ao longo de nossa abordagem, buscando equacionar
alguns dos principais problemas, em especial natureza jurdica dos institutos.
12.1- Consideraes acerca da jurisdio
Como visto, no podemos ter uma viso estanque do fenmeno do exerccio do poder sub especie jurisdicionis, pena de chagarmos a um resultado parcial e errneo. A
jurisdio das dimenses da cincia processual aquela que mais se aproxima da poltica, e mais suscetvelde ingerncias exteriores ao sistema. Logo, o conceito e a
compreenso da jurisdio esto intimamente ligadas s concepes scio-polticas vigentes na poca e local tomados.
Por sculos a jurisdio teve um feio mais ou menos estvel, fruto da velocidade com que se operavam as mudanas no contexto da sociedade. Quando sobreveio o Estado
Liberal, a jurisdio tomou a feio que seria a mais til ao sistema organizacional vigente, prestigiando o cunho declaratrio da sentena, a separao rgida direito processo, e
fundamentou-se no sistema tradicional de sentena condenatria-execuo forada, adquirindo um apostura introspectiva que distanciou o processo das realidades em que ele
deveria operar. Isto no causava rubores em um Estado que limitava-se a garantir direitos no plano meramente formal. Da surgem as vises que limitam os objetivos perseguidos
pela jurisdio enquanto exerccio do poder jurisdicional. Chiovenda j evoluiu ao afirmar que a jurisdio visava a aplicao da vontade da lei e no mais a consecuo do direito
subjetivo da parte. Isto j representava um avano na caminhada de evoluo rumo transformao da viso da jurisdio a uma viso de tica publicista. Mas ainda assim,
vemos a postura de Carnelutti que centrasua teoria sobre a lide, o que um apostura voltada ao direito subjetivo, embora seja inegvel uma ligao entre a lide e o contexto
social, pois que a lide um conceito sociolgico e no processual.
A terceira fase da cincia processual pe fim a esta dicitomia do mundo do processo em relao realidade.Hoje verificamos uma relativizao do binmio direito-processo, de
modo poder-se conferir uma estrutura ao instrumento apta a torn-lo capaz de realizar cada espcie de direito, sem desatentar para as suas peculiaridades. Busca-se uma
plasticidade da forma, adequando-a ao objeto que visa realizar.Conseqentemente, as vises parciais da jurisdio que lhe atribuam um carter secundrio, subsiddirio, fulcradas
na predominncia da Ao ao centro da teoria processual, no podem ser mais aceitas. No a pedra de toque da jurisdio a formao da coisa julgada nem tampouco a
aplicao da lei ao caso concreto ou a justa composio da lide, embora estes escopos estejam presentes, sem dvida, no exerccio da jurisdio. O que no se pode e torn-los
isoladamente o fator diferencial.
Neste sentido, ganha em preciso a teoria instrumentalisata ao identificar uma srie complexa da escopos no exerccio da jurisdio, desmistificando um pretenso isolamento da
jurisdio em face dos demais poderes-funes do Estado.No h somente um escopo jurdico, e a jurisdio no deve ser vista como um fenmeno secundrio. Mas a
conquista da corrente instrumentalista no chega, ao descortinar mais longos horizontes, a nos dar uma definio da jurisdio apta a separ-la dos demais poderes-funes, o
que fundamental para a compreenso de seu sistema funcional. Dinamarco nos d uma definio prxima ao definir a jurisdio como a atividade levada a cabo pelo Estado
tendo a aplicao da lei como fim. Aqui chegamos a uma separao da atividade jurisdicional da atividade administrativa porque esta ltima no tem a aplicao do direito como
fim em si mesmo mas sim o bem comum, que quase sempre no Estado de Direito deve coincidir com a lei.Se nos parece que falta a meno ao um componente indispensvel,
qual seja a, a incontrastabilidade. Com efeito, a caracterstica fundamental da atividade jurisdicional parece residir na incontrastabilidade das decises e atos que lhe do corpo.
No podemos concordar em erigir um conceito de jurisdio baseados unicamente na aplicao da lei ao caso concreto porque podem existir casos em que a Administrao
Pblica exercita atividades em que o componente da aplicao da lei exsurge em carter principaliter como podemos verificar nos casos em que so julgados recursos
administrativos. claro que a administrao pblica sempre tem em vista o bem comum, mas nestes casos, ganha fora a finalidade de aplicao da lei ao caso concreto. O
grande diferencial que na atividade jurisdicional, este exerccio se torna incontrastvel por qualquer outro Poder, o que no ocorre em relao atividade administrativa, que
pode sofrer o contraste do Poder Judicirio em exerccio da jurisdio. Note-se que isto nada tem a ver com a formao de coisa julgada, que diz com a impossibilidade de
discusso no mbito do judicirio.
Logo, podemos definir a jurisdio como a atividade levada a cabo pelo Estado na busca de aplicar o direito concretamentecomo fim e de forma incontrastvel, exceto pelo
exerccio de jurisdio tendo por objeto a prpria atividade em questo. Ou seja, os atos que caracterizam o exerccioda jurisdio, seja qual for a sua natureza,s podem ser
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contrastados por outros atos jurisdicionais. Nesta concepo poderemos ter ento atos jurisdicionais exercidos por outro Poder que no o Judicirio? Certamente que sim, mas
somente naqueles pases emque houver dualidade de jurisdies, ou seja, naqueles casos em que os provimento e atos em geral exercidos pela administrao na atividade de
aplicao do direito ao caso concreto, sejamdotados de incontrastabilidade. Verificamos, portanto, que tomada esta posio, nenhuma razo h para excluir-se do exerccio de
verdadeira atividade jurisdicional aqueles casos compreendidos na denominada jurisdio voluntria. A no presena de coisa julgada ou de litgio no retira a incontrastabilidade
da atividade levada a efeito no bojo da jurisdio voluntria que s pode ser revista pelo poder judicirio em exerccio de atividade jurisdicional.
12.2- Consideraes sobre a Ao
No h maiores dificuldades em concebermos hoje a ao como um direito subjetivo de provocao da tutela jurisdicional. A grande questo reside em saber-se se um direito
a uma tutelaabstratamente considerada ou a uma tutela concretamente configurada. Nos encontramos frente a duas vises que do corpo a uma teoria abstrata da ao ou a
uma teoria ecltica, j que a teoria da ao concreta (O rechutzasnpruch de Wach) discrepa por completo de qualquer viso moderna. Somos levados nesta senda, a fazer
algumas consideraes acerca do papel das condies da ao e da sua natureza. O grande problema que encetado um juzo de carncia, no encontramos um antecedente
lgico para justificar as atividades juisdicionais levadas a efeito at a prolao da deciso que assim declara. Se o autor e o ru so carentes de ao, o que justificou a
apreciao de suas alegaes at ento? A que ttulo encontravam-se no processo e exercendo que espcie de direito? Por outro lado, admitida a ao sem qualquer limitao
perde-se um poderoso mecanismo de depurao, representado pelas condies da ao. Estaria aberta a porta para as demandas infundadas e temerrias serem postas lado a
lado a aqueles casos em que verdadeiramente existe um fundamento subjacente aplicao do direito.
A doutrina, na tentativa de contornar estes bices, construiuas condies no como condies da ao, mas como condies apreciao do mrito. Esta parece ser uma boa
sada, no entanto, seremos obrigados a redimensionar as condies, hoje ditas da ao, para sua verdadeira dimenso, e teremos de concluir que no h um juzo de carncia
de ao, mas uma impossibilidade de julgamento de mrito. Deveras, no possvel negar a atribuio de uma natureza jurisdicional s atividades levadas a termo antes e na
declarao de impossibilidade de julgamento de mrito desde que realizadas como atividade fim e dotadas da incontrastabilidade diferenciadora da jurisdio. E como a atividade
de provocao da jurisdio por parte do interessado toma sempre a feio de ao, certo que ao houve. Via de conseqncia, no tratamos rigorosamente de condies
da ao, mas sim de condies para o julgamento de mrito.
A grande dificuldade ento reside em qualificar-se as condies de julgamento do mrito dentro dotrinmio de questes enfrentados,concernentes ao processo, ao e ao
mrito. Com certeza as ditas condies da ao, que melhor reputamos condies para o julgamento do mrito, como fez certa doutrina, no pertencem tratativa da relao
processual, pois auferem elementos de forada relao processual. O que nelas se versa o objeto da relao processual, porque a noo de mrito, em nossa sistemtica,
equivalente a de pedido, e o pedido objeto da relao processual. Se nos parece, portanto, que o material a ser examinado nas ditas " condies da ao" pertence ao
mrito, no entanto no se consubstancia em um julgamento de mrito, mesmo porque, frente a nossa sistemtica processual, o artigo 267 do CPC peremptrio ao afirmar
que dito julgamento, ou seja, acerca das condies da ao constituisentena que no julga o mrito. preciso, ento, que distingamos julgamento de mrito, que aquele
que se realiza como prestao jurisdicional tipo do processo de conhecimento, via de regra aps cognio plenria e exauriente, do mrito enquanto matria de apreciao.
Procedida esta separao, podemos conceber as ditas condies da ao como elementos do mrito sem tornar a sua apreciao um julgamento de mrito necessariamente.
Assim teramos que as denominadas condies da ao inexistem como elementos autnomos, pertencendo ao mrito, ou seja, no h um trinmio de questeso, mas sim um
binmio, formado por pressupostos processuais e questes de mrito.
A doutrina italiana j concebe de longa data a possibilidade jurdica do pedido como elemento do mrito. E neste passo calha uma indagao: No estaria a possibilidade jurdica
do pedido em idntica situao em relao ao mrito, s demais questes, quais sejam, legitimidade ad casuan e interesse. Se nos parece que sim, e ento, o fato de na sua
anlise se conceber a hiptese dos autos como uma possibilidade ainda no concreta, carecendo de uma anlise mais acurada no juzo de mrito, as coloca em condies de
igualdade. Se j se concebeu que a possibilidade jurdica pertence ao mrito no h porque no considerar que as demais tambm no pertenam a esta categoria. Mas ento
qual seria a natureza do juzo acerca destas questes levado a efeito para fim de verificao se a parte faz jus ao julgamento de mrito.? Este juzo, que hoje enquadramos
como juzo acerca das condies da ao, e que se fazpreviamente ao juzo de mrito, em verdade constitui um juzo preliminar acerca a possibilidade de julgamento ulterior de
mrito, tendo por objeto uma frao das mesmas questes que compe o mrito, mas sem ser um julgamento de mrito. Trata-se a nosso ver de um julgamento sobre o
mrito, ou melhor um juzo sobre parcela do mrito em carter delibatrio, ou seja, admissional, to somente. Em sntese, um juzo de admissibilidade, semelhana do que
ocorre em sede recursal.Chegamos, via de conseqnciaa uma composio de um binmio de questes que d margem a trs juzos, um referente aos pressupostos
processuais um referente admissibilidade do julgamento de mrito e o ltimo referente ao mrito em si.
Outra conseqncia desta construo reside na supresso do problema da ao processual e da ao constitucional. Com efeito, na medida em que deixam de existir condies
da ao no sentido em que a doutrina as construa, ou seja, de que na sua ausncia no haveria ao processual, podemos deixar de referir a esta dicotomia. O direito de ao
um s, apresentando duas facetas, uma esttica que est prevista na Constituio Federal e que se aproxima do direito de petio, e poderamos dizer contedo do direito
de petio, e oura fase dinmica, correspondendo fase processual do direito de ao. Mas neste ltimo caso, o atingimento do escopo magno da prestao jurisdicional in
concreto, haja vista contingncias polticas e prticas, se condiciona a um juzo prvio pelo qual o sistema verifica se, diante de si, o julgamento preenche uma srie de requisitos
externos que surgem como triagem. Esta limitao no se encontra ontologicamente arraigada no sistema mas externa a ele e se origina das opes da sociedade em
condicionar a prestao jurisdicional a uma viabilidade e a um interesse justificvel ante os custos econmicos e sociais do processo. No se h mais falar, portanto, em nosso
sentir , acerca de um direito constitucional de ao e de um direito processual de ao, pois estas so facetas de um mesmo fenmeno, duas faces da moeda. Sempre que
houver a movimentao da mquina judiciria frente a um caso concreto, objetivando a aplicao da lei ao caso concreto como atividade fim e dotada de incontrastabilidade
frente aos outros poderes, estaremos diante do direito de ao, constitucional e processual simultaneamente.
12.3- Consideraes sobre o Processo.
Na viso que marca a terceira etapa de evoluo do processo, passamos busca de uma efetiva instrumentalidade do processo ao direito material. O fetichismo das formas deve
ser abolido e o binmio processo- direito material relativizado mediante tutelas aptas a se moldarem ao direito material veiculado, afastando-se a supremacia absoluta do ordo
judicum privatorum, do rito ordinrio, da cognio exauriente e plena e do binmio condenao- execuo forada. Mais do que nunca, sobressai o carter instrumental do
processo, sem que isto, como ocorria no sincretismo, represente uma menos valia ao processo, muito antes pelo contrrio. O fato que entre a certeza e a segurana jurdica
e a celeridade, o sistema orienta-se cada vez mais para a segunda, at mesmo no processo penal, reduto fortificado da segurana jurdica ( Lei dos Juizados), campo este onde
todos os cuidados so recomendveis.
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A tcnica processual tem importante papel na busca da efetividade da jurisdio,agora revigorada e revisitada, compondo-se luz dos novos valores. Atrela-se , assim, a forma a
uma finalidade, o que a mxima do instrumentalismo. As formas processuais s tm sentido na medida em que cumpram uma finalidade, e elas, alm da ordenao prpria ao
erguimento de um sistema, tambm so o veculo por excelncia da infiltrao e proteo dos valores sociais no sistema processual, outrora hermeticamente fechado e
estanque. Sob a gide de uma Teoria Geral do Processo, condensam-se nos diversos processos os valores axiolgicos, tornando o processo um meio mais eficaz e legtimo de
exerccio do poder estatal. Isto fortalece o sistema e a justia, entendida esta como a qualidade de decises que reflitam o conjunto mdio dos valores preponderantes na
sociedade em determinado momento.
Assim sendo, no h mais lugar para um processo exclusivamente judicial, fruto de uma viso reduzida de jurisdio. Se o processo o veculo da jurisdio, onde houver
jurisdio h processo, e jurisdio h tambm onde no h lide. Mas a noo de processo transcende mesmo de jurisdio, infiltrando-se na esfera administrativa, pois l
tambm se exerce verdadeiro processo, que diga-se " em passant" se submete ao mesmo princpios constitucionais e est compreendido dentro da teoria geral. hora de as
grandes conquistas do processo civil de conhecimento atingirem os outros ramos do processo, ou melhor dizendo, suas especializaes, e exatamente o que se busca nessa
nossa viso panormica: constatar a unidade do processoe estender as conquistas da teoria processual a todos os rinces da cincia do processo, na busca de sua efetividade
concreta.
13- Perspectivas
J pudemos ter uma idia da caminhada evolucionista do processo e de sua atual tendncia, buscando ser o processo de um Estado Democrtico Social de Direito. Resta-nos
agora, de posse destes conhecimentos, traar um quadro acerca das perspectivas futuras do processo, buscando delinear os quadrantes de atuao da atividade de
reformulao que toma corpo a cada dia sobretudo no processo civil. Resta-nos tecer consideraes acerca do aporte que a tcnica processual pode trazer em termos de
efetividade em cada ramo da cincia processual.
13.1- As perspectivas no Processo Civil: O processo civil, em especial o de conhecimento, o campo mais profcuo das mudanas na viso do processo experimentadas no
ltimos anos. Alguns campos, no entanto, dentro do prprio processo civil, se tornaram mais permeveis ao valores da nova ordem que se descortina. Trataremos apenas de
dois, que no parecemos mais significativos, e que dizem respeito sumarizao das tutelas e ao rompimento do dogma da execuo forada. Como temos falado ao longo de
nossa abordagem, a tradio que nos foi legada pelo direito romano e que foi potencializada pelo Estado Liberal e seus valores fortemente associada cognio exauriente e
plenria e aos juzos de certeza. Mas nos ltimos anos o que tem sido a tnica das crticas contra o sistema processual exatamente a pouca adaptao da cognio padro do
processo de conhecimento ortodoxo s novas demandas sociais no campo jurisdicional. A demora ostensiva do processo, seja de conhecimento, de execuo e cautelar, menos
neste ltimo, certo, tem sido uma das grandes fontes de insatisfao com o sistema e causa da formao dos bolses de ausncia do Estado, dando margem a um Estado
paralelo, marginal. A angustia experimentada pelo litigante, mormente pelo que tem razo, torna a via processual, que a a institucionalmente lcita, umcaminho pouco
atraente, dando margem a que se prefira perder o direito do que a se valer da via crucis do processo, cara e demorada.
A relativizao do binmio direito-processo tambm nos tem demonstrado que a nova compreenso dos direitos, novos ou no, no mais se compadece vala rasa da cognio
exauriente e plenria, que quase sempre chega tarde demais na viso dos jurisdicionados. Torna-se extremamente difcil ao leigo compreender que a demora possa ser a
projeo de valores que tambm existem para resguard-lo. O devido processo legal e a ampla defesa, hoje imprescindveis, so exemplos de princpios que contribuem para a
delonga processual. Quem se atrever advogar a sua excluso da pauta de valores do sistema processual? No entanto, na mesma medida certo que o jogo de foras entre a
certeza e a celeridade no pode ser igual em todos os casos, devendo amoldar-se espcie de direito em discusso. Hoje, a cada dia mais transparece a opo do sistema,
atento aos ecos da sociedade, pela celeridade em detrimento da certeza.
este o campo frtil para a sumarizao das tutelas, coisa que de certo modo sempre existiu em certa medida, mas que agora passa a ser a pedra de toque do processo
moderno. Estamos redescobrindo o valor da tutela de urgncia, do "interdictum do praetor". As feies da tutela sumria ganham corpo na antecipao dos efeitos da tutela,
recentemente implatada em nosso processo. preciso, todavia, que faamos justia ao nosso Cdigo, um dos poucos ater uma sistematizao prpria para as cautelares, o que
o torna um diploma de escol no ocidente.
visvel o espao ganho pela verrosimilhana como base da cognio e, cavaleiro, vemos prodigalizar-se a tutela interdital. Este um outro ponto que merece realce: a ruptura
da execuo forada subrogatria. Hoje mais do que nuncaganham fora as palavras de Chiovenda, proclamando a efetividade do processo como tnica, o que impulsiona a
primado da execuo especfica e das tutelas inibitrias, ausentes da tradio romana. A reduo das obrigaes moldura do processo de execuo forada subrogatria
mostrou-se inadmissvel, ante a sua ineficcia em promover uma efetividade da tutela jurisdicional, ou, ao menos, insuficiente para dar ao litigante uma tutela equivalente a que
teria se no tivesse que se valer do processo. As novas feies dos artigos 273 e 461, 744 e 745 do CPC e 84 do CDC, nos do bem a conta da evoluo da ltima dcada.A
tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer mediante o emprego das "astreintes" rompe com o dogma da incoercibiliade pessoal, sem evidentemente, tornar aos
obscuros tempos da execuo romana.
Esta se no parece a perspectiva para o processo civil, a busca de um procedimento mais plstico s situaes de direito material ou processual que constituem o objeto do
processo, tendo como principais instrumentos a sumarizao da cognio e a ampliao dos mecanismos de execuo, refugindo do gabarito da subrogao patrimonial. Por
outro lado, no podemos nos esquecer que a nova feio dos direitos, agora difusos e coletivos, impe um novo parmetro de legitimao. Estes representam caminho seguros
a serem seguidos pelo processo civil, como apontam as recentes evolues e o desenvolvimento da doutrina processual em todo o mundo.
13.2- Perspectivas para o Processo Penal:
Certamente que tanto quanto o processo civil, o processo penal representa uma angustia, alis muito pior e a celeridade requisito por todos aclamado. No entanto, a espcie
de direitos em jogo na lide penal recomenda uma abordagem mais cautelosa. Isto decorre, em especial, pela indisponibilidade mxima dos direitos relativos a pessoa humana,
nos dois plos da relao processual. Isto, porm, no significa dizer que medidas otimizadoras do procedimento no sejam bem vindas, como o correu com os juizados especiais
criminais.
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H que atentar para o fato de que o processo penal existe tambm para a boa aplicao da lei penal, mas principalmente para a preservao dos direitos individuais do acusado.
O mecanismo de regulao representado pelo processo penal existe antes de tudo para a proteo do acusado eis que vige no Estado de Direito o primado do Princpio
daInocncia. Logo, algumas das grandes conquistas da moderna doutrina do processo civil, e refiro-me antecipao dos efeitos da tutela e sumarizao dos ritos, no tem,
salvante esta ltima, e com reservas, aplicao no processo penal. No podemos, estando em plena aplicao o princpio da inocncia e atentando para a importncia do valor
da liberdade alvitrar uma execuo provisria da pena. A sumarizao dos ritos foi introduzida com a lei dos juizados especiais, mas ficou restrita, cautelosamente s infraes de
pequena monta, evitando-se que, dos provveis erros que viro, sobrevenham graves leses, o que certamente ocorreria se concebemos a sumarizao do processo em relao
a penas mais graves. Afastada estas frmulas, restaria perguntar qual o aporte que a instrumentalidade pode trazer para o processo penal, ou em outros termos: o que se h
de entender por efetividade do processo penal.
Respondendo a esta indagao, se nos parece que a efetividade do processo penal perpassapelo fortalecimento dos mecanismos de garantia dos direitos individuais
consagrados, principalmente na Constituio. A tcnica processual do processo penal, que ilumina-se pelos princpios gerais do processomasadaptados s suas particularidades,
deve proteger e promover os direitos individuais materiais e processuais do acusado exatamente por que ele acusado e no condenado. Assim sendo, devem ser franqueados
com especial intensidade meios de exerccio do devido processo legal e da ampla defesa e deve ser concebido um rito que exponha o acusado o mnimo possvel, causando-lhe
o menor prejuzo possvel que sempre h no transcurso de um processo mormente o penal. Isto resulta exatamente de ser ele at o trnsito em julgado presumido inocente.
claro que h casos em que se sabe, a priori, que o indivduo culpado. Isto no invalida o que dissemos porque a lei no pode ser concebida em carter individual, sendo a
norma jurdica por essncia genrica. Masainda assim vige o princpio da inocncia, e o processo imprescindvel.
A doutrina tratou, no processo penal, de dar interpretao larga aos dispositivos, construindo muito no sentido de tornar efetivo, nos termos acima expostos, o processo. Mas
certo que muito resta a fazer na tcnica processual principalmente porque, como referido vrias vezes, a tcnica processual sempre teve como parmetro e banco de prova o
processo civil de conhecimento. ora, cremo ns, de levar ao processo penal as conquistas do processo civil, e hora de comearmos a pensar o processo penal com a mesma,
seno maior importncia, que o processo civil. As construes no processo penal sempre foram reflexos dos trabalhos do processo civil. Agora tempo de, sem romper com a
unidade do processo dentro da teoria geral do processo, tratarmos da tcnica processual do processo penal como uma realidade prpria. Par tanto, temos que ter por base os
princpios constitucionais aplicveis ao processo penal e por ns j citados, e os aplicveis ao direito penal, porque a instrumentalidade preconiza exatamente uma retomada da
ligao do direito matrial e do processo e no podemos aplicar um processo civil, feito para direitos disponveis, em um direto naturalmente indisponvel.
Neste diapaso, identificamos como ponto nevrlgico saliente o procedimento do jri, que no consegue a nosso ver, preservar importantes valores constitucionais. Com efeito,
a falta de fundamentao das decises do tribunal popular vai de encontro a qualquer possibilidade de efetivao das garantias constitucionais do processo, ainda que seja ele
prprio um procedimento previsto como direito constitucional. Aqui encontramo-nos frente ao que Bonavides chama de "inconstitucionabilidade", ou seja, regras formalmente
constitucionais mas que se chocam com o contedo material da Constituio. A fundamentao imprescindvel paraa verificao da observncia dos princpios constitucionais,
porque exatamente pela fundamentao que se afastam os subjetivismos intolerveis e se aquilata a apreciao do material probatrio e argumentativo produzido pelas partes
no exerccio de seus direitos processuais. Quer dizer, sem fundamentao, as garantias constitucionais do processo ficam sem proteo alguma. Ademais, ante as garantias
introduzidas no processo, no tem mais justificativa o julgamento pelo leigo, onde muito se perde, inclusive, em termos de capacitao para julgar, sempre requerido em maior
escalaa cada dia do magistrado um conhecimento maior e um maior preparo tcnico, que no encontramos, salvo excees raras, no leigo.
14- Concluses
O processo caminha para a publicizao e para a efetividade. Na sua matriz, era essencialmente privatista e ordenado a dar aplicao a direitos privados e disponveis. O modelo
de Estado Liberal-Iluminista manteve esta tnica e criou-se um processo como cincia ideologicamente neutra e dogmaticamente pura, o que na verdade nunca ocorreu,
exatamente porque esta postura j representava uma postura ideologicamente orientada. O advento de um Estado Social e a concepo de uma nova srie de direitos, alm
do fortalecimento dos direitos individuais bsicos do ser humano, demonstrou a insuficincia do processo erigido sobre aquelas bases para dar aplicao a um novo Direito, mais
publicizado, mais solidarista.
Assim, o processo, que nascera visceralmnte ligado ao direito material e dele se independizara, torna a restabelecer suas ligaes com o direito material, procurando dar um
feio plstica ao procedimento e s tutelas, de modo a mold-las ao direito material aplicado. A teoria ecltica da ao bem um elemento a demonstar a ligao fatoprocesso, funcionando as condies da ao, que na verdade so elementos do mrito, como ponte de ligao entre o abstratismo total e o concretismo do direito
estabelecido por sentena que tornaria injustificados os atos em caso de improcedncia.
A tcnica processual est sendo revisitada pela doutrina. Grandes conquistas foram obtidas nos ltimos anos, principalmente no processo civil de conhecimento, mas certamente
os processo cautelar e de execuo merecem uma tratativa mais extensa a acurada, em especial o processo de execuo que nos moldes em que, est posto,
extremamente moroso e favorece o devedor, estimulando o comportamento ilcito. No processo civil de conhecimento, as principais mudanas refletem-se na sumarizao e na
possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela, estando em via de estudo a possibilidade de conferir-se execuo como regra e o efeito suspensivo como exceo nos
recursos.
No processo penal, as alteraes possveis operam em um espectro um tanto diferente haja vista que o processo penal tem por finalidade no s a correta aplicao da lei
penal, mas principalmente a proteo do acusado. Por isto, certas tcnicas de sumarizao, como o recurso verrosimilhana, tem uma aplicao bem menor no processo penal.
Ademais, a indisponibilidade dos direitos envolvidos implica um rigorismo maior, embora agora se tenha o processo dos juizados a mitigar tal caracterstica. A interpretao do
direito processual penal luz de uma nova viso de efetividade muito contribuiu para que a lei processual penal no se cristalizasse no tempo. No entanto, muito resta a fazer
em termos de tcnica processual, a comear-se pela supresso do tribunal do jri, que, por prever deciso final sem fundamentao que no seja o reportar-se aos votos, torna
letra morta a real observncia das garantias constitucionais, uma vez que abre ensanchas ao subjetivismo.
A jurisdio deve hoje ser vista como uma funo que atende antes aos interesses do Estado do que da parte, implicando esta viso uma virada no eixoestrutural da
compreenso do fenmeno jurisdicional que conduz ao abandono da ao como centro do sistema processual. Dessa forma, h jurisdio sem lide, sendo a caracterstica
marcante da jurisdio a aplicao da lei ao caso concreto como atividade fim e dotada de incontrastabilidade frente a outra atividade de sensura que no seja a prpria
atividade jurisdicional. A ao tambm ganha novos contornos, deixando-se de lado a dicotomia entre direito constitucional e direito processual de ao. Ambas so faces de um
mesmo fenmeno que consiste na atividade de provocao do exerccio da jurisdio, entendida esta naquelas feies largas, j mencionadas. Logo, h ao ainda quando no
esto presentes as condies da ao, que so, a nosso juzo, na verdade condies para o julgamento do mrito. Se esto ausentes, no h julgamento de mrito, mas ainda
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assim h julgamento, caracterizando-se exerccio do direito de ao o levar- se a postulao a juzo, ainda que ausentesa legitimidade ad causam o interesse processual, a
possibilidade jurdica do pedido e, no caso do processo penal, o justo motivo.Alis estes elementos ganham hoje novas configuraes para adaptarem-se ao processo do Estado
Social e da fase instrumentalista, ampliando-se ao mximo os caminhos ao judicirio dentro do iderio do acesso justia, que uma das vertentes do instrumentalismo. Desta
forma, a apreciao destas condies e a seu contedo devem ser modelados de modo a impedira banalizao da funo jurisdicional, o que certamente conduziria ao seu
desprestgio. No entanto, no devem constituir-se empecilho, entrave ao acesso a uma "ordem jurdica justa".
Se nos parece, assim delineado um panorama, ainda que limitado e no to profundo quanto seria o ideal, do que sejam a jurisdio, a ao e o processo na processualstica
moderna, e apontado um caminho que j foi aberto pelos pioneiros do instrumentalismo na busca da efetividade do processo e da jurisdio. Estamos agora um pouco mais
habilitados a compreender os institutos processuais a partir de uma viso global, permitindo que possamos encontrar solues mais legtimas e consentneas expectativa dos
jurisdicionados, o que nossa funo de estudiosos do Direito.
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Informaes Bibliogrficas
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Jurisdio, ao e processo luz da processualstica moderna. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponvel em:
<http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/jurisdicao.htm>.
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Acesso em: 16.NOV.2011

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2- Teoria Geral do Processo.

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Exemplificativamente encontramos no texto constitucional;

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4- Construes Tericas acerca da Jurisdio

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6- Construes Tericas acerca da Ao.

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Esta perspectiva que no devemos esquecer.

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8- Construes Tericas acerca do Processo.

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10- Quadro Geral de Evoluo.

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11- A Instrumentalidade do Processo.

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12- Jurisdio, Ao e Processo.

12.1- Consideraes acerca da jurisdio

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12.2- Consideraes sobre a Ao

12.3- Consideraes sobre o Processo.

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13.2- Perspectivas para o Processo Penal:

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Acesso em: 16.NOV.2011

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