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Notas em favor de un programa de pesquisa da antropologa no direito em contextos de

jusdiversidade
Ronaldo Lobo
NOTAS EM FAVOR DE UM PROGRAMA DE PESQUISA DE ANTROPOLOGIA NO
DIREITO EM CONTEXTOS DE JUSDIVERSIDADE
Por Ronaldo Lobo1

Resumo:
Neste artigo apresento alguns argumentos em favor da constituio de um programa de pesquisa
que produza uma nova orientao nos estudos da antropologia no direito, a partir de dois
conceitos chave, a saber: a jusdiversidade e um acordo poscolonialista. O primeiro diz respeito a
processos em curso em algumas localidades brasileiras nas quais o direito local indgena define
um modelo de controle social com foco na sociedade local e no no estado. O segundo procura
ampliar as dimenses cognitivas em contextos

poscoloniais latinoamericanos, a partir do

reconhecimento do conceito de cultura como englobando as dimenses cognitivas, afetivas e de


ao.

Abstract:
In this article I present some arguments in favor of the establishment of a research program that
produces a new direction in the study of anthropology in law from two key concepts, namely: just
diversidade and poscolonialismo agreement. The first concerns the processes ongoing in some
places in Brazil where the local indigenous law defines a model of social control with a focus on
local society and not the state. The second seeks to expand the cognitive dimensions in
postcolonial Latin American contexts, from the recognition of the concept of culture as
encompassing the cognitive, affective and action dimensions.

1. INTRODUO
Neste artigo tenho como objetivo central propor uma das vertentes de um campo acadmico que
denomino Antropologia no Direito. A mudana da preposio do por no aparentemente
1

INEAC/UFF. Instituto de Estudos Comparados em Administrao Institucional de Conflitos; professor do Programa de Ps-Graduao
em Sociologia e Direito PPGSD/UFF. ronaldolobao@yahoo.com.br
* Completamente dedicado a Vicente Matalone. Agradezco las colaboraciones de inestimable valor de Emiliano A. Senes, Leandro A.
Dias y de una las personas ms influyentes en mi formacin acadmica: Natalia Luterstein.

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Ao 3, N 5. Mayo de 2014. Buenos Aires, Argentina

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simples, procura produzir um deslocamento no encontro de duas disciplinas, fazeres, tcnicas ou
cincias, que penso ser mais produtivo do que o que se produziu at o momento em ambos
campos,

em

nome

da

interdisciplinaridade,

transdisciplinaridade,

complementaridade,

interlocuo, etc.
No se trata de produzir uma Antropologia do Direito Aplicada, mas certamente procuro fugir da
construo de um campo disciplinar sem resultados no mundo emprico, ou conformar uma rede
de seguidores (Bourdieu, 2004) e refutadores (como os debates na antropologia norte americana
entre Gananath Obeyesekere e Marshall Sahlins, ou entre Arjun Appadurai e Louis Dumont2, por
exemplo) que, por sua vez, buscam seguidores, sem a necessidade de produzir um trabalho
original...

O encontro que proponho entre a Antropologia e o Direito tem como marco minha prpria insero
tanto no campo da Antropologia do Direito, onde trabalhei em meu mestrado e em meu doutorado
em Antropologia com os dois professores com mais destaque neste campo no Brasil
contemporneo, Roberto Kant de Lima e Lus Roberto Cardoso de Oliveira, na UFF e na UnB,
respectivamente, quanto minha atuao no campo do Direito, curso onde sou professor.

Desde 2006, logo aps a defesa de minha tese de doutorado, estou como professor na Faculdade
de Direito da Universidade Federal Fluminense. Sou o nico professor no bacharel em Direito do
Curso de Direito. E parece que serei o nico, pois, aps meu concurso, o Departamento de Direito
Pblico - no qual estou lotado -, deliberou que todos os concursos para professor deveriam exigir
o bacharelado em Direito como critrio obrigatrio.
At 2010, foram quatro anos de intenso aprendizado, uma vez que, mesmo depois da reforma
curricular - que se efetivou neste ano - continuei ministrando disciplinas como Teoria do Estado,
Hermenutica e Argumentao Jurdica, Sociologia Jurdica. Isto porque o professor Roberto Kant
de Lima passara em concurso para a Faculdade e assumira a disciplina Antropologia do Direito.
Esta trajetria e a relao com os alunos fizeram com que a turma que concluiu o curso no
primeiro semestre de 2012, me indicasse como Paraninfo - apesar de eu achar que nenhum de
ns sabia bem o que isso significava.

Os debates travaram-se a partir do livro de Marshall Sahlins, Ilhas de Histria, criticado por Obeyesekere em The Apotheosis of
Captain Cook, e do livro de Dumont, Homo Hierarchicus, contestado por Arjun Appadurai em, entre outros textos, Putting Hierarchy in
its Place, publicado em Cultural Anthropology.

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Mas esse aprendizado no tinha reflexos apenas na Universidade. Alguns conflitos e processos
sociais que eu comeara a acompanhar desde o mestrado, e outros iniciados quando eu j estava
professor, tiveram desdobramentos que seriam impensveis (ou impossveis) sem o aporte das
duas disciplinas: a Antropologia e o Direito. Tive a oportunidade de trabalhar com o conceito de
Conflitos Intratveis (Lewicki et al., 2003), ou seja, conflitos de longa durao, que resistem a
uma soluo, em algumas disputas que chegam a bom termo, eclodem em novos episdios
conflitivos logo em seguida. Os atores podem mudar ao longo do tempo e, principalmente, no h
um consenso sobre o significado do objeto da disputa.

Para vislumbrar alguma possibilidade de administrao desses conflitos, trabalhei com o conceito
de Tecnologias Sociais, que compreendo como correspondendo a produtos, tcnicas,
metodologias reaplicveis e desenvolvidas em interao com as comunidades que representam
efetivas solues de transformao social. Os contextos destes conflitos pertencem ao campo dos
Conflitos Socioambientais, que entendo serem conflitos que envolvem diferentes vises sobre os
significados e direitos sobre espaos naturais e/ou necessrios para a reproduo material,
cultural e simblica de grupos culturalmente diferenciados.

A materializao de tais Tecnologias Sociais pode ser alcanada com os aportes tericos de uma
corrente que defende que apenas atravs da ressignificao compartilhada do objeto da disputa
que se alcana a possibilidade de construo de novos instrumentos legais, jurdicos e
administrativos que respondam de forma mais adequada aos significados construdos em comum.

Alguns contextos empricos que tive a oportunidade de trabalhar com a construo de novas
tecnologias sociais foram:

a construo de um Termo de Compromisso Socioambiental (TAS) para a permanncia da


comunidade tradicional do Morro das Andorinhas no interior do Parque Estadual da Serra
da Tiririca;

aprovao pela Cmara de Vereadores do Rio de Janeiro da introduo no Plano Diretor


da Cidade de um novo instrumento de poltica urbana para contemplar o processo de
titulao de comunidades remanescentes de quilombo - as reas de Especial Interesse
Cultural (AEIC) - e em seguida a afetao do Quilombo do Sacop como rea de Especial
Interesse Cultural do Quilombo do Sacop;

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a criao da Reserva Extrativista Marinha Estadual de Itaipu, pelo governo do Estado do


Rio de Janeiro, culminando uma luta de mais de 17 anos levada a cabo pelos pescadores
artesanais tradicionais de Itaipu;

o Estudo Etnoecolgico sobre os impactos do Gasoduto Cacimbas Catu sobre as aldeias


patax que integram a Terra Indgena de Barra Velha do Monte Pascoal (TIBVMP) , no
extremo Sul da Bahia, que foi ressignificado na direo de apoiar o processo de reviso
dos limites da TIBVMP; e

o Estudo do Componente Indgena do licenciamento ambiental do Terminal Porturio da


Nutripetro, localizado no municpio de Aracruz e que incide sobre a Terra Indgena
Comboios, da etnia Tupiniquim.

Em todos estes contextos, alm do conhecimento antropolgico produzido pelo trabalho de


campo, o conhecimento de vrios campos do Direito, como constitucional, cultural, ambiental,
urbanstico, administrativo foram decisivos para a construo de tecnologias sociais que
produziram arranjos que foram capazes de administrar conflitos intratveis.

A sntese dessa trajetria me levou a considerar a proposta de um programa de pesquisa para


uma Antropologia no Direito, que ao propor uma sntese de dispositivos cognitivos e positivos
(leis, teorias, etnografias, jurisprudncias, regulamentos e etc.) pode ampliar o potencial das
Tecnologias Sociais como mecanismo de administrao de conflitos intratveis, como so, por
excelncia, os conflitos que eclodem nos contatos intertnicos cada vez mais frequentes nas
sociedades ps-coloniais.

2. SOBRE O PROGRAMA DE PESQUISA E O CONTEXTO DE JUSDIVERSIDADE


Uma breve aproximao com o contexto das relaes intertnicas derivadas do encontro de
diversas sensibilidades jurdicas (Geertz, 1999) no Estado de Roraima, regio norte do Brasil,
atraiu minha ateno de forma decisiva. Os processos judiciais paradigmticos de interlegalidade,
em contexto s de jusdiversidade, representados, entre outros, pelo Caso Baslio e pelo Caso
Denlson, despertaram no s as dimenses cognitivas clssicas do antroplogo, mas a
perspectiva zettica de um professor na faculdade de Direito.

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O Caso Baslio refere-se a um processo levado a cabo no Tribunal do Juri Federal em Roraima,
no qual Baslio, Tuxaua3 de uma comunidade Macuxi foi inocentado da acusao de homicdio,
por j ter sido julgado, condenado e cumprido pena de acordo com o Direito Macuxi. O instituto
jurdico do nosso Direito que presidiu tal deciso foi o de bis in idem, que protege a dupla punio
pelo mesmo ilcito. Nas palavras do Juiz Helder Giro Barreto, que presidiu o Jri, A Justia, em
seu sentido mais puro, foi feira. A Justia dos ndios. Esperamos que se faa Justia para os
ndios. (Barreto, 2003:120).

O Caso Denlson, julgado em 2012, transitou no judicirio estadual de Roraima, na comarca de


Bonfim, onde Denilsonm um ndio macuxi, acusado por crime de homicdio praticado contra seu
irmo dentro de terra indgena teve a sentena do Juiz de Direito Aluzio Ferreira Vieira conclusa
nos seguintes termos: deixo de apreciar o mrito da denncia do rgo Ministerial, representante
do Estado, para declarar a ausncia in casu do direito de punir estatal, em face do julgamento do
fato por comunidade indgena. O fundamento de Direito acionado pelo juiz foi, segundo suas
palavras, um instituto novo, ou seja, a vedao de Duplo Jus Puniendi.

O conjunto de sanes aplicado a Denilson por seu povo foi a seguinte:

1. O ndio Denilson dever sair da Comunidade do Mano e cumprir pena na Regio Wai Wai por
mais 5 (cinco) anos, com possibilidade de reduo conforme seu comportamento;
2. Cumprir o Regimento Interno do Povo Wai Wai, respeitando a convivncia, o costume, a
tradio e moradia junto ao povo Wai Wai;
3. Participar de trabalho comunitrio;
4. Participar de reunies e demais eventos desenvolvido pela comunidade;
5. No comercializar nenhum tipo de produto, peixe ou coisas existentes na comunidade sem
permisso da comunidade juntamente com tuxaua;
6. No desautorizar o tuxaua, cometendo coisas s escondidas sem conhecimento do tuxaua;
7. Ter terra para trabalhar, sempre com conhecimento e na companhia do tuxaua;
8. Aprender a cultura e a lngua Wai Wai.
9. Se no cumprir o regimento ser feita outra reunio e tomar outra deciso (Processo Poder
Judicirio Roraima, no. 0090.10.000302-0, fls. 185-187)

Denominao do chefe da comunidade indgena, escolhido pelos demais.

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2.1. O Contexto do Olhar, Ouvir e Escrever dos antroplogos4
Os antroplogos tm se preocupado desde a inveno da disciplina, no sculo XIX, com o
problema da ordem nas sociedades simples, enquanto, a partir de uma diviso do trabalho
acadmico implcita, cabia aos socilogos o estudo da ordem nas sociedades complexas. Em uma
imagem proposta por Roberto Kant de Lima, no final do sculo XIX os psicanalistas desvendavam
o Eu, os socilogos estudavam o Ns e os antroplogos descreviam o Eles (Kant de Lima,
2008).

No contexto do evolucionismo dominante no perodo, vrios autores procuraram conceituar os


elementos distintivos entre as sociedades para definir a diviso de trabalho proposta e, tomando
por base o Eu-ropeu, e classificaram o Outro em uma escala civilizacional, definida por uma
distncia temporal, e definiram um gradiente de exotismo, determinado por um afastamento
espacial.

No mesmo contexto histrico, juristas e socilogos procuram estabelecer e consolidar a passagem


de uma sociedade simples para uma sociedade complexa tomando por base relaes sociais
existentes nos dois modelos de sociedade: o direito e a solidariedade.
Henry Maine, jurista ingls publicou, em 1861, seu livro O Direito Antigo, no qual faz um relato
das transformaes do direito pretrito em direo ao direito moderno (Maine, 1936). Para Maine,
o Direito Antigo est relacionado sociedade de status, ou o antigo regime, onde cada pessoa
ocupava um lugar predefinido e esttico na sociedade e a cada grupo de status correspondia um
conjunto de direitos. O Direito corresponderia, ento, administrao institucional desse conjunto
de direitos. Para Maine, o Direito Moderno corresponderia a um conjunto de direitos que estaria
disponvel a todos os indivduos que participaram de um contrato social, ativamente ou por
adeso. A evoluo no Direito correspondeu, assim, passagem do Direito com base no status
para o Direito com base no contrato social.

A vinculao ao texto de Roberto Cardoso de Oliveira, O Trabalho do Antroplogo: Olhar, Ouvir e Escrever, intencional. Os
equvocos e incompreenses, acidentais.

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A figura que segue ilustra o modelo do evolucionismo social do sculo XIX5, que informou a
construo da Antropologia Moderna.

Figura 1: Evolucionismo Sculo XIX (Fonte: Morgan, 1980)

mile Durkheim, alguns anos depois, desenvolveu suas teorias sobre a sociedade e o Direito
atribuindo dois sistemas de solidariedade que correspondiam a dois sistemas de direitos
(Durkheim, 1973). O primeiro correspondia solidariedade mecnica, tpicas das sociedades
simples, onde cada um ocupava um lugar na sociedade de acordo com um arranjo mecnico
predeterminado. Este arranjo seria imutvel, para manter-se funcional, e cada desvio deveria ser
punido rigorosamente, para que no voltasse a se repetir. O Direito associado a este modelo de
sociedade seria o direito repressivo, pois a ordem predeterminada no deveria ser alterada. O
segundo sistema corresponderia sociedade almejada por Durkheim, baseada no modelo da
solidariedade orgnica, onde os grupamentos sociais estariam arranjados de forma a garantir o
melhor funcionamento da sociedade. Neste modelo a mobilidade social possvel, desde que
represente uma melhor funcionalidade para o sistema. Por outro lado, o desvio, o ilcito deve ser
reparado, para que o sistema, a sociedade volte a funcionar adequadamente. Temos o Direito
Restitutivo como o correspondente a este tipo de sociedade. claro que Durkheim sabia que na
sociedade de seu tempo os dois modelos de reciprocidade coexistiam e, por conseguinte,
propunha que os dois modelos de direito tambm fossem aplicados.

Os principais autores desta corrente foram Lewis Henry Morgan, Edward Burnett Tylor e James George Fraser. Inegvel a inspirao
destes autores nos escritos de Charles Darwin.

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Na primeira metade do sculo XX encontramos os antroplogos ocupados em apoiar os imprios
coloniais de seu tempo. Em certa medida foi feita uma negao ao evolucionismo, no que toca
sua taxinomia temporal, mas mantida a classificao em funo da distncia espacial. No campo
da Antropologia, tivemos autores como Marcel Mauss que afirmou que o Direito corresponde uma
das dimenses da fisiologia social, em conjunto com a Religio e a Cincia (Mauss, 1972). As
etnografias nas sociedades exticas contemplavam a descrio e classificao das diferentes
formas de controle da sociedade, suas leis e seu desenvolvimento.

Entretanto, no contexto geral da disciplina, a classificao evolucionista foi substituda por uma
classificao das sociedades exticas por ausncia: sociedades sem Estado, sociedades sem
Propriedade, sociedades sem Direito (Kant de Lima, 2008).

O perodo que se seguiu Segunda Guerra Mundial pautou a atuao dos antroplogos na
direo da evitao de novos genocdios, identificados por alguns autores como decorrentes do
problema das minorias tnicas no interior dos Estados Nao (Inis, 1955). Textos como Raa e
Histria, de Claude Lvi-Strauss apresentaram categorias importantes como o etnocentrismo na
busca da efetivao da Carta de Direitos Humanos acordada em 1948 (Levi-Strauss, 1975).
Nesse contexto, foi aprovada na Organizao Internacional do Trabalho (OIT) a Conveno 107
de 1957 que propunha a integrao/assimilao s sociedades nacionais dos povos indgenas ou
tribais que representassem tais minorias.

A Conveno 107 produziu efeitos importantes nos pases ps-coloniais, principalmente na


Amrica do Sul. Nos pases andinos, a OIT em conjunto com outros organismos internacionais
como a Organizao Mundial da Sade (OMS), UNESCO, desenvolveu ao longo da dcada de
sessenta, o que foi denominado Projeto Andino. Este projeto tinha como objetivo a integrao /
assimilao dos grupos indgenas andinos aos respectivos pases. Tal projeto teve como rea de
abrangncia o Chile, Bolvia, Peru, Equador e Colmbia. No Brasil, o efeito mais evidente da
Conveno 107 foi o Estatuto do ndio, lei 6.001, aprovada em 1973, que se articula integral e
nominalmente com a conveno e com o paradigma nela contido.

Entretanto, alguns antroplogos, desde o final da dcada de sessenta, comearam a questionar o


lugar da disciplina na sua relao com o Outro. Uma crtica relevante afirmava que os paradigmas
intelectuais, incluindo as tradies antropolgicas seriam mediados culturalmente, isto ,

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contextualizados e relativos. A busca pelo estatuto cientfico para a disciplina produzira uma
emancipao do Outro etnocntrica, com um carter proftico auto-centrado e auto-realizado, que
reflete os valores utilitrios, tecnolgicos, racionalistas do Eu-ropeu.

Bob Scholte sugeriu que nem a possibilidade, nem o desejo de uma atividade dos antroplogos
transcendente, puramente cientfica, seria possvel, ou adequada (Scholte, 1972). O trabalho do
antroplogo deve ser submetido ele mesmo descrio etnogrfica e compreenso etnolgica
para se tentar determinar o grau em que ele estaria envolvido ou determinado pelos diversos
contextos culturais onde exercido. A partir de uma atividade antropolgica contextualizada,
eminentemente dialtica, comparativa e enfaticamente motivada temos um antroplogo
reflexivo.

Mas o autor afirmou que isto s no basta. O antroplogo deve descrever os efeitos da mediao
cultural em sua pesquisa antropolgica, desvendar a natureza da atividade antropolgica
propriamente dita e compreender os estilos de vida dos povos exticos ou dos nativos, ou
ainda dos outros com quem o antroplogo trabalha. Este trabalho deve ter carter emancipatrio
e normativo, isto , deve permitir a avaliao e a liberao, enfim, criar as condies de existncia
de um antroplogo crtico.

Por fim, Bob Scholte indicou uma definio e implementao de uma prtica antropolgica
concreta que considere as limitaes distintivas e possibilidades prticas de qualquer atividade
culturalmente mediada e intencionalmente motivada. Este programa de pesquisa deve atentar
tanto ao dado como ao possvel, isto , deve consistir em uma prtica concreta e transformadora
prprias de um antroplogo dialtico.

inegvel que este programa de pesquisa se articulou de forma indelvel para produzir as
condies de construo de uma nova conveno no mbito da OIT sobre o lugar dos povos
indgenas e tribais no interior dos Estados Nao, pautada no sentido da autonomia e
autodeterminao dos povos originrios - a Conveno 169 de 1989.

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2.2. Reflexes a partir dos Antroplogos do Direito
Uma discusso relevante para o projeto sobre o prprio conceito de Direito, como visto pelos
antroplogos. Um bom comeo pode ser a afirmao, feita por Morgan, que o primeiro grande
clssico escrito sob um ponto de vista sociolgico sobre o direito seria Ancient Law6, de Henry
Maine. Segundo a introduo de Morgan edio de 1917, o livro de Maine foi o primeiro a
postular que nossas concepes sobre o direito - usando este termo em seu sentido mais amplo
possvel, de forma a incluir instituies polticas e sociais - so produto do desenvolvimento
histrico das sociedades, assim como os organismos biolgicos so produto da evoluo natural
(Morgan, 1917, p. vii)7

Assim, o livro de Maine rompia com a ideia que o Direito seria um produto da racionalidade de um
homem, ou grupo de homens, capaz de captar um sentido supremo de ordem e organiz-lo na
forma de leis e cdigos, ou mesmo um contrato. Maine demonstrou que a ideia de contato
corresponde a uma categoria que surge na vida em sociedade muito depois do seu prprio
estabelecimento e que nas sociedades primitivas o Direito comeava no grupo, no no indivduo,
no existindo, portanto, um direito natural do homem.

Mesmo com este grande salto, o estudo do Direito, por ser pensado como um produto
historicamente determinado, foi tratado como uma categoria local e particular, sem a busca por
um sentido geral, abstrato, que definisse o conceito. No existia o Direito e sim o direito romano, o
direito cannico, o direito primitivo, o direito moderno. Foi mile Durkheim, em seu livro Da Diviso
do Trabalho Social, quem elaborou uma definio para o Direito em uma concepo abstrata,
aplicvel a qualquer sociedade, em qualquer tempo. Tambm sustentou a posio que o Direito
decorria da vida em sociedade e no estava adstrito ao nvel individual. Ao oferecer uma definio
para o direito e vincula-o ao processo de solidariedade social que se estabelecia atravs da
diviso do trabalho, Durkheim afirmou que a vida social, em todas as partes onde ela existe de
uma maneira durvel, tende a inevitavelmente a tomar uma forma definida e a organizar-se; o
direito no outra coisa seno esta organizao mesma, no que ela tem de mais estvel e
preciso. A vida geral da sociedade no pode se desenvolver num ponto sem que a vida jurdica se
estenda ao mesmo tempo e na mesma proporo. (Durkheim, 1973: 334)

6
7

A primeira edio de Ancient Law data de 1861.


Os textos em lngua estrangeira foram por mim traduzidos para maior compreenso das idias que esto sendo comparadas.

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Marcel Mauss, em seu Ensaio sobre a Ddiva, ampliou o conceito de solidariedade, descrevendoo como um processo de trocas recprocas obrigatrias, conformado pela sequncia dar, receber,
retribuir. Outros elementos integram o sistema de reciprocidade, notadamente religiosos e morais,
exemplificados pelo esprito da coisa dada, o mana ou o hau. Estas so propriedades de
alguns objetos que os impelem de volta a quem os deu e garantem, em alguma medida, a coeso
e estabilidade social. Assim, as trocas desses objetos, ou seu consumo agonstico, so fatos
sociais totais, que na formulao de Mauss, encarnam no s aspectos do Direito, mas tambm
polticos, econmicos e de moral.

Bronislaw Malinowski, em Crime e Castigo na Sociedade Selvagem, indicou a existncia do


Direito na sociedade selvagem, bem como a presena de um conjunto de processos sociais que
no pertenceriam ao campo do Direito, situando-se no campo dos hbitos e costumes. Como
denominou as leis positivas que regem a vida das comunidades dos povos primitivos da
Melansia, de Direito Civil, Malinowski o definiu este direito como ... um corpo de obrigaes
forosas consideradas como justas por uns e reconhecidas como um dever por outros, cujo
cumprimento se assegura por um mecanismo especfico de reciprocidade e publicidade inerentes
estrutura da sociedade. (Malinowski, 1971: 74)

Cultivando o debate intelectual da poca, A. Radcliffe-Brown apresentou outra viso para o campo
do Direito e da Antropologia Jurdica. Para ele, o Direito correspondia ao exerccio da autoridade
coercitiva atravs da possibilidade do uso de fora fsica por instituies estatais, no sentido da
manuteno ou estabelecimento da ordem social. Assim, o Direito no existiria em sociedades
sem Estado, pois como no h a possibilidade de institucionalizao da coero, os processos
sociais que ocorrem nas sociedades primitivas seriam pertinentes apenas ao campo dos
costumes e das tradies, no se consolidando como um corpo de prticas sociais que
merecesse ser chamado de Direito (Radcliffe-Brown, 2013).

Sally Falk Moore (1978) vrios anos depois afirmou que se abandonou o evolucionismo unilinear,
adotou-se o funcionalismo, contestou-se com o estruturalismo, mesclaram-se as ideias no
estrutural-funcionalismo, surgiram os interacionistas simblicos, os evolucionistas multilineares,
mas a definio bsica para o Direito, elaborada a partir de Durkheim permanecia vlida: o Direito
visto como um reflexo da vida social.

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claro que esta posio possua vrios matizes. Adamson Hoebel, na dcada de cinquenta
apresentara definio cunhada especificamente no campo da antropologia para a antropologia, o
Direito apenas um aspecto de nossa cultura - aquele que emprega a fora da sociedade
organizada para regular a vida individual e a conduta dos grupos, e prevenir, retificar, ou punir
desvios das normas sociais prescritas. (Hoebel, 1968: 4)

Esta definio muito se aproximava daquela elaborada por A.R. Radcliffe-Brown, qual Hoebel
acrescentara algumas caractersticas. A primeira delas que somente certos tipos de fora fsica
so considerados como emanados das estruturas do Direito. So somente aquelas aceitas pela
sociedade como legtimas e praticadas por instituies reconhecidas como responsveis por sua
utilizao por parte da sociedade. Para Hoebel, era atravs deste mecanismo - seguindo uma
vinculao estrutural-funcionalista - que cada sociedade estabelecia as diferenas entre as
sanes legais e outros tipos de sanes sociais.

Uma terceira caracterstica apontada por Hoebel era a regularidade necessria ao campo do
Direito para que ele operasse. Ressalte-se que no se deve confundir esta regularidade com
estabilidade. O Direito, como outros produtos culturais deve ser visto como dinmico,
incorporando precedentes, criando jurisprudncia e se ajustando a situaes novas. Em sntese,
para Hoebel, o Direito, e seus elementos constitutivos, poderiam ser definidos da seguinte forma:
Uma norma social pertence ao campo do direito se, ao ser negligenciada ou infringida provoca,
em base regular, uma reao, de fato ou potencial, atravs de aplicao de fora fsica, por parte
de um indivduo, ou grupo, que detm o privilgio socialmente reconhecido de agir de tal forma.
(Hoebel, 1968: 28)

Nesta definio j no so estruturas inerentes sociedade, como a reciprocidade e a


publicidade, que garantiriam o cumprimento das normas sociais. Hoebel considerava importante
uma especializao estrutural para o exerccio do controle social. Se no chegava ao ponto de
adotar a perspectiva de Radcliffe-Brown, para quem esta estrutura seria obrigatoriamente o
Estado, no a depositava, em todo, no tecido social, como o fazia Malinowski.

Outro antroplogo norte americano, Paul Bohannan, se contraps definio de Malinowski,


porm se filiou de forma mais explcita concepo original de Radcliffe-Brown. Para Bohannan o
costume seria formado por normas ou regras (mais ou menos especficas, suportadas por

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coero moral, tica, ou fsica, em maior ou menor grau) de comportamento que devem ser
seguidas para que as instituies sociais funcionem de forma adequada e a sociedade perdure
(Bohannan, 1965: 35). O direito, por outro lado, seria como havia descrito Malinowski, mas tal
corpo de obrigaes forosas foi reinstitucionalizado dentro de instituies legais, de forma que a
sociedade pode continuar a funcionar de forma ordenada, com base nas regras assim mantidas
(Bohannan, p. 36).

Esse corpo de obrigaes forosas, dentro do campo do direito, corresponderia aos cdigos e s
leis. Assim, a grande caracterstica do Direito para Bohannan seria sua dupla institucionalizao,
ou seja, o fato de que as regras necessrias s instituies sociais so garantidas por outras
instituies sociais especializadas. O processo legislativo se daria a partir de reivindicaes de
integrantes de instituies sociais, ou de parte deles, que teriam por objetivo garantir uma ordem
institucional vigente. Bohannan vislumbrava um processo de reafirmao realizado por toda a
comunidade ou seus representantes, devendo ficar claro, entretanto, que nem todas as
reivindicaes chegam a ser transformadas em lei ou fazem parte dos cdigos.
Bohannan chamou a ateno para o fato que, em tese, o Direito est sempre defasado da
sociedade (p. 37), pois h um lapso de tempo entre o processo de reivindicao e sua posterior
confirmao, lembrando, ainda, que ambos ocorrem no mbito de instituies socais
especializadas. Visto desta forma o Direito no poderia ser um reflexo do costume, na verdade
uma construo especfica de algumas estruturas sociais.
Em fins da dcada de 70, Robert Shirley, em um pequeno manual de Antropologia do Direito,
props a diminuio do peso da institucionalizao para que uma sano social fosse considerada
como pertencente ao campo do Direito (Shirley, 1987). Para Shirley, mesmo em sociedades com
baixo grau de institucionalizao, existem mecanismos de controle social que fazem com que as
condutas desaprovadas sejam controladas ou punidas. Assim, refutava-se a concepo de
Radcliffe-Brown e estendia-se o campo do direito para todas as sociedades, mesmo aquelas sem
Estado. Mesmo aceitando o fator institucional como importante para a caracterizao do Direito,
como proposto por Bohannan, Shirley ampliou de forma bastante elstica este universo
institucional.

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A partir das ideias de Herbert L. A. Hart, Robert Shirley identificou a existncia de regras
primrias, que seriam aquelas dirigidas diretamente ao comportamento dos indivduos, e de
regras secundrias, que seriam mecanismos atravs dos quais a sociedade puniria aqueles que
infringem as normas primrias. Nesta concepo, as instituies estatais so apenas um tipo de
instituio responsvel pela aplicao das regras secundrias. Em outras sociedades esta
responsabilidade pode recair sobre outras instituies sociais, como a famlia, o cl, ou a prpria
sociedade como um todo. A figura 2, abaixo, o modelo proposto por Shirley a partir das ideias de
Herbert Hart, acrescido das observaes de Bohannan.

Figura 2: O Conceito de Direito (Fonte: Shirley, 1987)

Outro antroplogo norte-americano, Shelton Davis, em seu livro Antropologia do Direito, no qual
reuniu uma srie de ensaios de autores como Paul Bohannan, Max Gluckman, Edmond Leach,
compilou um conjunto de proposies sobre o Direito que pareciam ser consensualmente aceitas
pelos antroplogos:

a) em toda sociedade existe um corpo de categorias culturais, de regras ou cdigos que


definem os direitos e deveres legais entre os homens;
b) em toda sociedade disputas e conflitos surgem quando essas regras so rompidas;
c) em toda sociedade existem meios institucionalizados atravs dos quais esses conflitos so
resolvidos e atravs dos quais as regras jurdicas so reafirmadas e/ou definidas (Davis,
1973:10)

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Entretanto, a partir deste consenso, surgiram novos dissensos. Com os antroplogos


construindo seus objetos no interior das sociedades complexas, essas definies careciam ser
melhor explicitadas. Quais categorias representariam os direitos e deveres legais de outros
direitos e deveres sociais; como identificar os rompimentos de regras que so pertinentes esfera
do Direito de regras que pertencem a outros setores da vida em sociedade? Estas respostas, bem
como uma definio para o Direito que inclusse as sociedades complexas, no podiam prescindir
da identificao e da descrio das instituies que comporiam o prprio Direito.
Foi nesse sentido que Sally Falk Moore escreveu o Direito como um Processo, no qual discute
uma viso mais precisa para uma definio para o Direito (Moore, 1978). Se os quatro
ingredientes sugeridos anteriormente para conformarem o universo do Direito, a saber,
autoridade, inteno de aplicao universal das normas, obrigao e sano, forem aplicados s
sociedades contemporneas, identificaramos no s as normas do Direito, como tambm vrias
outras regras de comportamento de um sem nmero de corporaes que compem outras esferas
da vida social. Moore props um conceito diferenciador para o que poderia ser considerado como
uma lei, a saber, sua origem. Assim, pertenceriam ao Direito aquelas regras que emanassem das
esferas governamentais especializadas, enquanto os regulamentos seriam seus correspondentes
nos processos internos de quaisquer grupos sociais organizados. Entretanto, nesta perspectiva
voltava-se definio de direito atravs da delimitao de sua pertinncia ao campo institucional,
apesar de nesta formulao ele estar submetido a um componente dinmico, ou mais
precisamente, processual.

Quem rompeu radicalmente com o conceito antropolgico do Direito, desde a proposio inicial de
Henry Maine - o Direito como reflexivo da vida social - foi Clifford Geertz. Com total propriedade
apontou o debate - aqui parcialmente retratado - que marcou a Antropologia do Direito no sculo
passado. Seria o Direito constitudo de instituies ou de regulamentos, de procedimentos ou de
conceitos, de decises ou de cdigos, de processos ou de formas (Geertz, 1999: 250), ou no?
Estaria presente em todas as sociedades, ou no? A resposta de Geertz partiu do pressuposto
que o Direito seria uma forma diferente de imaginar o real. Haveria uma diferena de natureza
entre o fato e a lei. Cada sociedade trabalharia esta dimenso arbitrria de sua prpria

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maneira, o que levou ao primeiro postulado de Geertz, ao afirmar que o Direito seria saber local.
E, neste sentido, local deve ser pensado como algo mais que lugar, que tempo, que classe
social. Para Geertz, local corresponderia esfera de predomnio de uma sensibilidade jurdica
especfica. Segue-se outro postulado, ou seja, que o Direito, mesmo um tipo de direito to
tecnocrata como o nosso, em uma palavra construtivo, em outra, constitutivo e em uma terceira,
formacional... Essas noes so parte daquilo que a ordem significa; so pontos de vista da
comunidade, e no seus ecos. (Geertz, 1999: 329).
Essa seria uma definio totalmente diversa das demais. O Direito deixaria de ser um produto do
desenvolvimento histrico das sociedades, deixaria de ser um espelho da organizao da
sociedade, no que ela tem de mais estvel e preciso, deixaria de ser um reflexo da vida social,
para ser construtivo, constitutivo e formacional da vida em sociedade. Esta nova concepo teria
fortes influncias, no s no terreno das teorias como em aspectos metodolgicos como se ver
mais adiante.

Consequentemente, ocorre uma guinada no olhar antropolgico. Vrios autores, como relatam
June Starr e Jane Colier, passaram a tratar o Direito como uma forma de dominao simblica,
efetuada por grupos especficos, principalmente aqueles no poder. Neste sentido, o Direito e as
formas legais so consideradas como resultantes de negociaes histricas particulares entre e
de dentro de grupos, ou como resultante de sistemas hierrquicos particulares e de dominao
(Starr & Colier, 1989: 24). O direito foi reconhecido como dotado de uma tendncia de se imiscuir
em todas as formas de relaes sociais, efetivamente representando um papel importante no
processo de dominao ideolgica. Foi explicitado o componente dinmico da produo das
relaes de poder dentro do campo do direito, o que, mais do que nunca, refora seu aspecto de
processo social construtivo, no reflexivo de relaes sociais.

Outro aspecto a ser destacado na formulao de Geertz que no haveria defasagem temporal
do Direito em relao s prticas sociais, como apontara Bohannan. Na verdade o Direito,
entendido como processo, seria fruto das interaes ideolgicas na sociedade, dirigiria, atravs de
sensibilidades jurdicas especficas, o processo de mudana social, onde o aspecto
institucionalizado seria apenas um dos seus aspectos, no correspondendo, de forma alguma,
sua totalidade.

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Um ponto central na proposta de Geertz diz respeito s sensibilidades jurdicas elemento central
de um Direito constitutivo, construtivo e formacional da vida em sociedade. Por sua vez, o
conceito de sensibilidade jurdica equiparado por Geertz ao conceito de discurso normal,
proposto por Richard Rorty, como sendo o discurso que opera entre os limites de um discurso
normal, aquele que conduzido dentro de um conjunto combinado de convenes e um discurso
anormal, que ignorante a respeito dessas normas ou as [... coloca] de lado (Rorty, 1994: 316).

A figura 3 ilustra, para fins de comparao com a figura 2, um modelo de Direito reflexivo da vida
social, e como se poderia pensar, a partir da Antropologia do Direito, em um Direito constitutivo,
construtivo e formacional da vida em sociedade, e ao mesmo tempo identificar esse Direito em
contextos de direito plural em um mesmo espao estatal.

Figura 3: Um modelo para um contexto de direito plural

2.3 Reflexes a partir de um Antroplogo no Direito


O maior dficit cognitivo que minha trajetria no Direito identificou foi a pequena, ou quase
inexistente, abertura do universo jurdico para a dimenso emprica dos conflitos que so levados
s instncias judicirias. A Filosofia do Direito sequer reconhece a existncia da realidade. A

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dimenso ftica , to somente, aquela que est nos autos do processo. A soluo da lide no
tem como objetivo a pacificao da sociedade ou a restaurao da ordem, mas apenas o fim dela
mesma.

Algumas imagens falam mais que muitas palavras. A Figura 4 apresenta em forma esquemtica
um desenho pintado na sala do antigo Supremo Tribunal Federal, hoje Centro Cultural da Justia
Federal, localizado no centro da cidade do Rio de Janeiro.

Figura 4: Esquema pintado no teto do antigo STF

A posio das palavras latinas Lix (conflito) e Pax (paz) so emblemticas: o conflito est na
entrada, vindo da rua, enquanto a paz est localizada perto das cadeiras dos ministros do antigo
Supremo Tribunal Federal. O caminho que transforma o conflito em paz, conformado pela Lex
(lei) e pela Jus (Justia). Por outro lado, a paz no necessita voltar rua, ela produzida dentro
do sistema e a ele e somente a ele deve satisfazer.

Para trazer a empiria para dentro do Direito - tarefa maior da Antropologia no Direito, penso eu os esquemas at aqui apresentados no oferecem grandes possibilidades (Lobo, 2012). O
modelo da figura 2 baseado em Hans Kelsen e Herbert Hart, ou o modelo da figura 3, com base
nas propostas de Geertz, no trazem o mundo emprico, nem produzem uma associao dele
com as bases cognitivas dos operadores do Direito. Faz-se necessrio pensar em um modelo
mais amplo que d conta ligar Direito, Cultura, F e o Indivduo.
Bruno Latour em A Esperana de Pandora,apresentou um dilogo que teria travado com um
colega psiclogo sobre a crena na realidade, nossa capacidade de aprender cada vez mais

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(Latour, 2001). Ambas questes foram respondidas afirmativamente por Latour prontamente e
uma terceira questo, corolrio das anteriores, sobre a cincia ser cumulativa, no teve resposta
afirmativa to prontamente.

A partir da dvida estabelecida pela terceira questo, Latour construiu um modelo para
representar a realidade que denominou Acordo Modernista, com quatro elementos bsicos
Deus, Natureza, Mente e Sociedade e 5 relaes entre estes elementos teologia; ontologia;
poltica/moralidade; psicologia; e epistemologia.

possvel, segundo Latour, mudar a posio dos elementos e estabelecer nfases distintas nas
relaes. Se mudarmos, a guisa de facilitar meu argumento neste projeto, o nome dos elementos
por F - no lugar de Deus -, Direito - no lugar da Natureza -, Narrador - no lugar da Mente - e
Cultura - no lugar da Sociedade, e modificar as relaes para Dogmtica, Justia, Poltica,
Moral, Justia e Ethos, Pathos e Eidos, podemos redesenhar o quadro de Latour no
seguinte modelo, que proponho chamar de Acordo Ps-Colonial.

Figura 5: Proposta de um Acordo Ps-Colonial, a partir de Bruno Latour

Os elementos F, Direito, Cultura e Narrador so auto explicveis, penso eu. As relaes nem
tanto. Nesse sentido, entendo Pathos como as emoes que movimentam um pesquisador,
agora Narrador, a partir de suas crenas e paixes, impressas em seus pressupostos, pr-noes

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ou nos paradigmas que segue. O Pathos corresponde ao elemento de ligao do Narrador com
sua F.

O Eidos diz respeito aos potenciais cognitivos que o Narrador dispe, impressos em sua mente ao
longo de sua socializao secundria, em um movimento que foi denominado de construo
social da realidade (Berger & Luckman, 1985). Na imagem construda por Clifford Geertz ao
discutir o impacto do conceito de cultura sobre o conceito de homem e associar o conceito de
cultura a um programa de computador(Geertz,1989), o Eidos corresponderia ao sistema
operacional, ou seja, um outro programa de computador que liga o comportamento cultural da
mente ao ambiente no qual ele opera.
Mas, no fundo, um Ethos emprico que permitiria a ligao entre a Antropologia e o Direito.
Essa relao diz respeito s prticas e posies que o Narrador ocupa e pratica em seu campo
disciplinar. Tratei em outro lugar do movimento em direes polares que bilogos marinhos e
antroplogos realizaram em uma pesquisa multidisciplinar (Lobo, 2010). Nos relatrios que se
seguiram aos trabalhos de campo, no qual cada equipe realizou seus procedimentos de pesquisa,
vimos que o enunciado antropolgico contemplava as representaes, as vises de mundo, as
cosmologias, as ideologias que, destacadas do mundo sensvel aquilo que fora ouvido ou visto
passaram a fazer parte do mundo das ideias. O relato dos bilogos correspondia aos elementos
que estavam fora do mundo sensvel quando coletados no campo. Eram reais no campo apenas
em escalas sensveis a instrumentos e procedimentos laboratoriais.

O dilogo entre estes Ethos de pesquisa estava fundado em duas representaes com naturezas
distintas. Uma da esfera do invisvel, pois remontava a expresses que necessitavam ser
reconstrudas nas mentes dos participantes. A outra se apresentava como visvel, pois expressava
graficamente o que no havia sido percebido pela cognio em campo, apenas pelos
instrumentos ou pela quantificao. Sries de produo de pescado; nveis de poluio ao longo
de longos perodos; graus de proximidade de parentesco entre recursos marinhos no nvel
mitocondrial.

Pode-se acreditar ou no nestas representaes, mas elas estavam l, nos grficos e anlises
laboratoriais. Tinham se tornado visveis. O sentido que precisaria ser ativado para uma discusso
no seria a memria ou a imaginao, mas a viso. Do lado dos antroplogos no existiam

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dados para serem confrontados e, assim, no havia possibilidade de uma fuso de horizontes
(Gadamer, 2011). No era uma questo de certo ou errado. O resultado da interlocuo era
compatvel com um conjunto vazio.

No se tratava, entretanto, de uma incomensurabilidade (Bernstein, 1991). A fuso no se atingia


uma densidade que permitisse o dilogo, no por falta de interesse. Simplesmente os
enunciados no resultavam de atividades pautadas pelo mesmo Ethos, nem estavam na mesma
ordem cognitiva. Ambos falavam do (re) conhecimento de regularidades, mas que tinham no
tempo a marca de sua distino e comensurabilidade.

As demais relaes, prprias do campo do Direito, me parecem um tanto evidentes. Que a


Dogmtica que liga a F e o Direito inquestionvel. Que o conceito de Justia que
corresponde ligao entre o Direito e a Cultura - mesmo que a tomemos em uma dimenso
global, cosmopolita, ocidental, ou local. Moral e Poltica me parecem ser os elos que so
estabelecidos entre a F e a Cultura. o que permite entender tantas prticas plurais e
contraditrias validadas no mesmo tempo e lugar.

Em sntese, o que me interessa neste projeto apresentar uma proposta de como transformar
alguns fundamentos da epistemologia moderna para conformar um Ethos de pesquisa que
permita uma perspectiva de observao emprica que no fique refm da Epistemologia ou do
Mtodo da Cincia Moderna e produza/ligue as dimenses cognitivas da Antropologia e do Direito.

3. SNTESES
POSCOLONIAL

SOBRE

JUSDIVERSIDADE,

JUSALTERIDADE

ACORDO

Estas notas no comportam um conjunto de objetivos fechado. Alm dos diversos aspectos de
interesse que foram levantados ao longo da proposta, gostaria de destacar brevemente duas
dimenses objetivas adicionais.

A primeira diz respeito ao lugar do desenvolvimento, ou do progresso, nos contextos pscoloniais, ou o que a Conveno 169 prometeu e que no se consegue concretizar. Na figura 1
vemos as posies relativas entre a Civilizao Europeia e os Povos Exticos em uma dimenso

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esttica. As distncias temporais e espaciais esto fixas e determinadas. Podemos pensar que a
Conveno 107 e seu mote integracionista inverteria a seta da distncia temporal de um
afastamento da Civilizao em direo a Selvageria, para buscar gradativamente incorporar,
assimilar estes povos a Civilizao. A distncia espacial permaneceria a mesma. A Figura 6 ilustra
o movimento proposto pelo contexto cultural do Ocidente que produziu a Conveno 107.

Uma pequena digresso pode ser feita para destacar o porque tais processos aconteceram no
mbito da Organizao Internacional do Trabalho, e no em um organismo como a Organizao
das Naes Unidas (ONU). Por um lado foroso reconhecer que a estrutura tripartite da OIT representaes dos Estados membros,

dos representantes dos trabalhadores e dos

empregadores produz um espao plural onde o novo tem mais facilidade de entrar. Por outro
lado, podemos pensar que o modelo civilizacional do colonialismo moderno passou a ser a
aptido ao trabalho assalariado e no mais a converso ao cristianismo, como o Estatuto do
Indigenato portugus sugere - e que vigiu at 1962 (Vera Cruz, 2005).

Figura 6: A inverso do modelo assimilacionista proposto pela Conveno 107 da OIT

Entretanto, deve ficar claro que esta ideologia do assimilacionismo e do integracionismo no


representou um ideal de igualdade entre todos. Isto porque o Eu-ropeu procurou manter sua
distino atravs da noo de progresso, de desenvolvimento das condies da vida material. Um
novo eixo foi criado para manter a distncia - no mais apenas civilizacional nem espacial, mas
agora fundamentalmente focada no acesso aos bens e servios da vida moderna.

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Porm, no contexto de um ciclo de descolonizao que se completou na dcada de setenta e com
os prenncios do fim do mundo bipolar, os povos exticos expressaram uma dupla recusa. A
primeira o sentido da cultura e da civilizao ocidental como expresso hegemnica da unidade
do gnero humano. A segunda a ruptura com o isolamento e a fixidez provocada pela distncia
espacial. A imagem criada por Arjun Appadurai para as ethnoscapes (Appadurai, 1990), indica um
mundo onde o Outro pode estar ao nosso lado, sem deixar de ser Outro, ou ser o Eu e o Outro ao
mesmo tempo.

No contexto de um mundo equnime, onde todos devem ser tratados com igual dignidade e
respeito (Cardoso de Oliveira, 2004), as demandas por autodeterminao, livre convencimento
informado, formam um conjunto de direitos que devem contemplar no um conjunto de direitos de
cidadania diferenciado e sim o acesso diferenciado ao conjunto de direitos universais. E a
discusso das condies de possibilidade desse arranjo o verdadeiro objetivo do convite
apresentado nestas notas.

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Palavras Chave

Palabras clave

Key words

Antropologia no direito

Antropologa en el derecho Anthropology within law

Jusdiversidade

Jus diversidad

Legal diversity

Jusalteridade

Jus alteridad

Legal otherness

Acordo ps-colonial

Acuerdo pos colonial

Postcolonial settlement

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